ributao

T
EM REVISTA

Ano 17

N 60

julset 11

Distribuio Dirigida

Uma publicao do Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil Sindifisco Nacional

ISSN 1809-3426

Entrevista
Lucieni Pereira
Crticas ao Projeto de Lei que
regulamenta a Previdncia
Complementar do Servidor Pblico
Pginas 6 a 12

Poltica de Distribuio - Tributao em Revista uma publicao peridica do Sindifisco Nacional - Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da
Receita Federal do Brasil. A revista tem acesso livre e divulgada eletronicamente no endereo http://www.sindifisconacional.org.br, no link publicaes. Havendo interesse em receber um exemplar da publicao, entre em contato conosco pelo email: estudostecnicos@sindifisconacional.org.br.
Poltica Editorial - Tributao em Revista um veculo de divulgao de ideias que explora temas tributrios com nfase em Economia e Direito
Tributrio; Poltica e Administrao Tributria, Previdenciria e Aduaneira. Constitui-se num campo democrtico aberto a discusso e a colaboraes.
Os artigos aqui divulgados so de inteira responsabilidade de seus autores e no refletem, necessariamente, a opinio da entidade. Os autores interessados em publicar suas reflexes neste espao devem remeter seus artigos para editor.revista@sindifisconacional.org.br. Os artigos devem ser inditos
e estruturados segundo as normas tcnicas da ABNT - Associao Brasileira de Normas Tcnicas.

sumrio
5

EDITORIAL

ENTREVISTA

13
33
45

Lucieni Pereira

ARTIGO

Previdncia Complementar do Regime Prprio de Previdncia Aspectos de

Constitucionalidade
Aline Teodoro de Moura, Almir Serra Martins Menezes Neto, Andr Stefani Bertuol, Guilherme Feliciano e Lucieni
Pereira

ARTIGO

Previdncia Complementar do Servidor Pblico: Anlise do Projeto de Lei no

1.992/2007
Renata Machado de Araujo Machado, ryna Martins Dias Rangel e lvaro Luchiezi Jr.

ARTIGO

A Perversidade do PL 1992/2007
Vilson Antnio Romero

48

ARTIGO

54

ARTIGO

58

ARTIGO

68

QUESTES POLMICAS EM DIREITO PREVIDENCIRIO

A Revoluo Previdenciria Brasileiras

Floriano Jos Martins

Previdncia Complementar dos Servidores Pblicos Federais

Leonardo Costa Schler

O Abuso de Direito e a Norma Antielisiva

Eldio Csar da Silva, Maria Cristina Montezano, Marlia Aparecida Silva do Carmo e Wilson Silva Frana Jnior

A concesso de aposentadoria por invalidez integral para portador de doena

grave, incurvel ou contagiosa

Tributao em Revista uma publicao do Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita

Federal do Brasil Sindifisco Nacional.

Diretoria executiva nacional (den)

Presidente
Pedro Delarue Tolentino Filho
1 Vice-Presidente
Luprcio Machado Montenegro
2 Vice-Presidente
Sergio Aurlio Velozo Diniz
Secretrio-Geral
Claudio Marcio Oliveira Damasceno
Diretor-Secretrio
Mauricio Gomes Zamboni
Diretor de Finanas
Gilberto Magalhes De Carvalho
Diretor-Adjunto de Finanas
Agnaldo Neri
Diretora de Administrao
Ivone Marques Monte
Diretor-Adjunto de Administrao
Eduardo Tanaka
Diretor de Assuntos Jurdicos
Sebastio Braz da Cunha Dos Reis
1 Diretor-Adjunto de Assuntos Jurdicos
Wagner Teixeira Vaz
2 Diretor-Adjunto de Assuntos Jurdicos
Luiz Henrique Behrens Franca
Diretor de Defesa Profissional
Gelson Myskovsky Santos
1 Diretora-Adjunta de Defesa Profissional
Maria Cndida Capozzoli de Carvalho

2 Diretor-Adjunto de Defesa Profissional

Dagoberto da Silva Lemos
Diretor de Estudos Tcnicos
Luiz Antonio Benedito
Diretora-Adjunta de Estudos Tcnicos
Elizabeth de Jesus Maria
Diretor de Comunicao Social
Kurt Theodor Krause
1 Diretora-Adjunta de Comunicao Social
Cristina Barreto Taveira
2 Diretor-Adjunto de Comunicao Social
Rafael Pillar Jnior
Diretora de Assuntos de Aposentadoria,
Proventos e Penses
Clotilde Guimares
Diretora-Adjunta de Assuntos de
Aposentadoria, Proventos e Penses
Aparecida Bernadete Donadon Faria
Diretor do Plano de Sade
Jesus Luiz Brando
Diretor-Adjunto do Plano de Sade
Eduardo Artur Neves Moreira
Diretor de Assuntos Parlamentares
Joo da Silva dos Santos
Diretor-Adjunto de Assuntos Parlamentares
Geraldo Marcio Secundino
Diretor de Relaes Intersindicais
Carlos Eduardo Barcellos Dieguez

Diretor-Adjunto de Relaes Intersindicais

Luiz Gonalves Bomtempo
Diretor de Relaes Internacionais
Joo Cunha da Silva
Diretora de Defesa da Justia Fiscal e da
Seguridade Social
Maria Amlia Polotto Alves
Diretor-Adjunto de Defesa da Justia Fiscal e
da Seguridade Social
Rogrio Said Calil
Diretor de Polticas Sociais e Assuntos
Especiais
Jos Devanir de Oliveira
Diretores-Suplentes
Kleber Cabral
Conselho Fiscal
Membros Titulares
Ricardo Skaf Abdala
Jose Benedito de Meira
Maria Antonieta Figueiredo Rodrigues
Membros Suplentes
Iran Carlos Toneli Lima
Norberto Antunes Sampaio
Jos Yassuo Hashimoto

Tributao
em revista

Conselho Editorial
Luprcio Machado Montenegro, Elizabeth de
Jesus Maria; Kurt Theodor Krause; Tarczio Dino
Medeiros; Joo Cunha da Silva; Hlio Socolik, Roberto Barbosa de Castro e Luiz Antonio Benedito.
Coordenao Executiva
lvaro Luchiezi Jr.
Edio
lvaro Luchiezi Jr.

Projeto Grfico
Erika Yoda

Tiragem desta edio

3.500 mil exemplares

Fotolito e Impresso
Braslia Artes Grficas

Produo Editorial
Publicao Dirigida. Acesso livre no seguinte endereo
eletrnico http://www.sindifisconacional.org.br, link
publicaes. Para receber um exemplar da publicao,
entre em contato pelo email:
estudostecnicos@sindifisconacional.org.br

Capa
Ncleo Cinco
Diagramao
Washington Ribeiro
(wrbk.com.br) 4613-DF

Redao e correspondncia
SDS, Conjunto Baracat 1 andar, salas 1 a 11 BrasliaDF - CEP 70392-900 Fonefax: 61 3218-5255

Colaborao:
Os artigos devem ser enviados para Tributao em Revista Sindifisco Nacional, Departamento de Estudos Tcnicos, SDS, Conjunto Baracat, salas
1 a 11, Braslia-DF, CEP 70.392-900 ou para o e-mail estudostecnicos@sindifisconacional.org.br. Os textos sero submetidos ao Conselho Editorial
quanto convenincia de public-los, podero sofrer reviso e, se necessrio, sero devolvidos ao autor com sugestes de mudanas ou solicitao
de informaes. Nenhuma modificao de estrutura ou contedo ser feita sem consentimento do autor. As matrias publicadas por Tributao em
Revista s podero ser reproduzidas mediante autorizao do Sindifisco Nacional. Os originais devem ser apresentados em disquetes, CD-ROM ou
enviados por email, em arquivos do Word e Excel (tabelas), corpo 12, at 15 pginas e devero conter: Pgina inicial abordando os principais tpicos
do artigo; Notas e referncias bibliogrficas; Currculo do autor (mximo 5 linhas).

e DITORIAL
A inscrio do regime previdncia complementar para
o servidor pblico em nossa Constituio foi posterior a
1988 como decorrncia de emendas constitucionais que
implementaram a reforma previdenciria. O advento do
Projeto de Lei 1992 em 2007 suscitou firmes posicionamentos contrrios das mais diversas correntes dos servidores pblicos.
So diversos os pontos de vista que argumentam contrariamente aprovao do PL 1992/07. A presente edio
de Tributao em Revista buscou reunir em seus artigos a
maioria destes argumentos, aqui ecoando pela voz muitos
servidores pblicos, especialistas em suas reas de atuao
e exercendo cargos estratgicos na Administrao Federal.
O tema relevante no apenas para o Auditor-Fiscal da
Receita Federal do Brasil, mas para os mais de quinhentos
mil servidores pblicos federais e para os inmeros servidores estaduais e municipais, seus dependentes e pensionistas, dada a mudana na percepo das suas aposentadorias e penses. So alteraes quantitativas no benefcio
a ser recebido que repercutiro no prprio modo de vida
dessas pessoas.
Os atuais servidores ainda tero o benefcio da opo,
ou no opo, pela previdncia complementar. Os novos
servidores, no. As repercusses vo muito alm do mbito da vida individual e familiar dos servidores: atingiro,
em ltima instncia, a qualidade do servio pblico pelo
desinteresse que ela poder exercer em futuros candidatos
cargos pblicos.
O objetivo desta edio repercutir junto a nossos leitores, compostos em sua maioria por servidores pblicos,
as principais crticas proposta de regulamentao da previdncia complementar do servidor pblico que emana do
PL 1992/07. Trouxemos, assim, a viso de diversos especialistas e estudiosos da matria.

Em nossa entrevista habitual ouvimos Luciene Pereira, Auditora Federal de Controle Externo do Tribunal de
Contas da Unio e especialista na questo. Seu alerta tem
o prisma da servidora pblica do TCU, da militante sindical e da pesquisadora universitria. Enquanto acadmica,
uniu-se a outros professores universitrios e igualmente
servidores federais das mais destacadas carreiras para produzir um artigo em quem so discutidos diversos aspectos
relativos inconstitucionalidade da matria.
O artigo assinado pelos tcnicos do Departamento
de Estudos Tcnicos do Sindifisco Nacional ressalta no
somente alguns pontos de inconstitucionalidade do PL
1992/07 como tambm coloca em evidncia algumas
omisses e impropriedades, lanando dvidas sobre a sua
viabilidade e conclamando maior discusso desta proposta com os maiores interessados: os servidores pblicos.
O artigo de Floriano Martins resulta do seu conhecimento na rea atuarial e tambm de sua militncia sindical, abordagem esta tambm presente nas reflexes de
Vilson Romero que, como Auditor-Fiscal e jornalista, busca levar Classe e sociedade, num linguajar direto, as
perversidades do 1992/07.
As reflexes sobre o tema encerram-se com o artigo de
Leonardo Schler, consultor legislativo da Cmara dos Deputados especializado em Administrao Pblica. Seu olhar,
como tcnico do Poder Legislativo, alerta para os riscos, com
a implantao do regime complementar, da reduo de renda aps a aposentadoria para as mulheres servidoras.
Por fim, fugindo da tendncia monotemtica desta
edio, Tributao em Revista traz ao leitor as reflexes
acadmicas, baseadas em sua experincia como Autoridades Fiscais de quatro Auditores-Fiscais, Eldio Silva, Maria
Cristina Montezano, Marlia Aparecida do Carmo e Wilson Frana Jr. sobre abuso de direito e normas antielisivas.

TRIBUTAO em revista

e ntrevista
Lucieni Pereira
Alm de instaurar um cenrio de insegurana
jurdica, porque a Unio insiste em criar a
previdncia complementar do regime prprio sem
que haja uma lei complementar especfica que
regulamente as peculiaridades do setor pblico, a
medida aumentar o deficit previdencirio do setor
pblico nos prximos anos

TRIBUTAO em revista

Auditora Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio, desde

2004, Lucieni Pereira, tem uma vasta experincia profissional, acadmica e
sindical. Profissionalmente, na rea de fiscalizao e controle, desempenhou
funes no Estado e no Municpio do Rio de Janeiro, tendo se especializado em controle externo pela Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro; no meio sindical segunda
Vice-Presidente do Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo Federal e Tribunal
de Contas da Unio (Sindilegis); na rea acadmica, leciona no IMAG-DF, ESMPU,
ESAF alm de outras instituies. Conquistou, assim, credibilidade em todas estas reas alm de uma atuao marcante na crtica ao Projeto de Lei 10992/2007 que cria a
FUNPRESP - Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico. Por todas
as razes aqui expostas, Tributao em Revista foi ouvi-la na certeza de que suas ponderaes podero lanar muitos esclarecimentos sobre as dvidas e incertezas que permeiam este Projeto de Lei que cria a Previdncia Complementar do Servidor Pblico.

Tributao em Revista. O Governo aponta um

cia j aprovadas, constituindo fontes crescentes do de-

deficit previdencirio do regime prprio de pre-

ficit do setor pblico, sem que nada seja feito para so-

vidncia dos servidores civis federais e membros

lucion-lo. O resultado da previdncia especfica dos

de Poder (RPPS) que ultrapassa R$ 52 bilhes.

servidores civis federais e membros de Poder aponta

Esse resultado uma das razes que se utiliza

um deficit de apenas R$ 30,2 bilhes, mas esse n-

para justificar a implantao da previdncia

mero no revelado populao. Do montante de R$

complementar especfica para os servidores civis

30,2 bilhes, 95% correspondem ao resultado previ-

federais e membros de Poder. Localize histrica e

dencirio deficitrio apurado no Poder Executivo; 5%

financeiramente a origem desse deficit.

referem-se soma do deficits dos Poderes Legislativo

Luciene Pereira. Em 2010, a Unio apresentou um de-

e Judicirio, Ministrio Pblico e Tribunal de Contas

ficit previdencirio do setor pblico da ordem de R$

da Unio, o que no passou de R$ 1,5 bilho em 2010.

52,7 bilhes. Porm, o Governo Federal no apresenta

Mas os servidores pblicos civis do Poder Executivo

os nmeros de forma transparente para a sociedade.

no so os viles da previdncia da Unio. O deficit

Os relatrios oficiais publicados na pgina eletrnica

apresentado no grfico decorre da falta de ao da c-

do Tesouro Nacional registram um deficit de R$ 22,5

pula dos Governos, que no adotaram - e permanece

bilhes com a manuteno da previdncia dos milita-

sem adotar - as medidas operacionais que possibilitem

res federais e servidores do Distrito Federal custeados

o repasse ao regime prprio dos valores das contribui-

diretamente pela Unio, segmentos no alcanados

es previdencirias que mais de 540 mil funcionrios

pelo PL 1.992, tampouco pelas Reformas da Previdn-

recolheram ao regime geral de previdncia social at

TRIBUTAO em revista

os servidores pblicos
civis do Poder Executivo
no so os viles da
previdncia da Unio.
O deficit apresentado
no grfico decorre da
falta de ao
da cpula dos
Governos.

no servio pblico. Essa falta de ao cria um cenrio

de desordem operacional, que impede o regime prprio de receber a compensao financeira referente aos
celetistas que contriburam durante anos para o regime geral de previdncia social e que se aposentam por
aquele regime. A inrcia da Unio quanto implantao do sistema nacional de compensao financeira
entre os regimes prprios dos entes das esferas federal,
estadual e municipal outro fator que sobrecarrega
o resultado previdencirio apurado pela Unio. A Lei
que regulamenta a compensao financeira entre os
regimes prprios foi aprovada em 1999, mas o Governo Federal no tomou nenhuma providncia. Vigente
h mais de uma dcada, se houvesse a compensao

5 de outubro de 1988, data em que milhares de cele-

financeira prevista no pargrafo 9 do artigo 201 da

tistas do Poder Executivo da Unio foram incorpora-

Constituio, regulamentada pela Lei n 9.796, certa-

dos ao regime jurdico nico e passaram a ter direito

mente o deficit da previdncia dos servidores civis no

aposentadoria segundo as regras do regime prprio

chegaria a R$ 30,2 bilhes.

referido no artigo 40 da Constituio. O baixssimo

padro de governana do regime prprio da Unio

TR. A aprovao do PL 1.992/07, que institui a

um dos fatores que est na raiz do resultado previ-

Fundao de Previdncia Complementar do Ser-

dencirio apurado na esfera federal. Embora a Unio

vidor (FUNPRESP), para regulamentar o pargra-

disponha dos melhores especialistas em previdncia

fo 15 do artigo 40 da Constituio Federal, resol-

no seu quadro de pessoal, falta vontade poltica para

veria o deficit apontado pelo Governo?

organizar o respectivo regime prprio, que sequer foi

LP. A criao da entidade fechada de previdncia com-

institudo formalmente enquanto unidade gestora ni-

plementar, nos termos propostos pelo PL 1.992, no

ca, como determina a Constituio.

resolve o resultado previdencirio da Unio; pelo con-

Soma-se a isso o fato de os ltimos Governos terem

trrio, piora a situao atual.Alm de instaurar um ce-

sido contaminados pela influncia de colaboradores

nrio de insegurana jurdica, porque a Unio insiste

de passagem, que trouxeram idias equivocadas, que

em criar a previdncia complementar do regime pr-

beiram o preconceito, de que a previdncia do servi-

prio sem que haja uma lei complementar especfica

dor deve-se equiparar do trabalhador do setor priva-

que regulamente as peculiaridades do setor pblico,

do, porque na viso dessas pessoas, restrita ao regime

a medida aumentar o deficit previdencirio do setor

de contratao da iniciativa privada, injusto o servi-

pblico nos prximos anos. Isso porque as aposen-

dor pblico efetivo e membro de Poder se aposentar

tadorias dos atuais servidores ativos sero custeadas

com um valor que pode chegar ao salrio integral se

com recursos do Tesouro Nacional, j que as contribui-

forem cumpridos todos os requisitos de tempo de con-

es previdencirias dos servidores que ingressarem

tribuio e de efetivo exerccio no cargo, na carreira e

a partir da criao da FUNPRESP passaro a formar

TRIBUTAO em revista

poupana no mercado de capitais. Como os Governos

no Brasil so extremamente imediatistas, a tendncia
que o resultado negativo usar o resultado negativo, decorrente da mudana drstica do atual regime
de repartio simples para o regime de capitalizao
(poupana), seja usado para justificar novas reformas
da previdncia do servidor pblico e membros de Poder, de modo a reduzir direitos conquistados por esses
profissionais que historicamente contribuem para a
previdncia com alquota mnima de 11% que incide
sobre o total de suas remuneraes.

A criao da entidade
fechada de previdncia
complementar, nos termos
propostos pelo PL 1.992,
no resolve o resultado
previdencirio da Unio;
pelo contrrio, piora a
situao atual.

TR. Se implementada a previdncia complementar para o servidor haver realmente reduo de

despesas para o governo? Desenvolva este ponto

novas reformas da previdncia com vistas a reduzir di-

com mais detalhes.

reitos dos atuais servidores ativos e aposentados o que

LP. O governo alega que reduzir as despesas, porque

certamente reduzir os direitos dos atuais servidores

a alquota de 22% da contribuio patronal incidir

ativos e aposentados.

sobre o salrio-teto de R$ 3.691,74. Em 2010, a Unio

gastou R$ 107,6 bilhes com a folha de pessoal ati-

TR. Explique o mecanismo pelo qual a capitaliza-

vo, recolhendo cerca de R$ 12,2 bilhes a ttulo de

o das contribuies previdencirias dos novos

contribuio patronal dos servidores ativos. No mes-

servidores poder comprometer os limites de des-

mo perodo, os gastos com aposentadorias e penses

pesa de pessoal fixados pela Lei de Responsabili-

civis e militares foram da ordem de R$ 75,4 bilhes,

dade Fiscal LRF.

dos quais R$ 22,6 bilhes foram pagos com as con-

LP. Como vimos, a deciso poltica de poupar as con-

tribuies previdencirias dos servidores e patronal,

tribuies dos novos servidores e membros de Poder

previstas para conferirem equilbrio ao regime. Se de

no mercado de capitais aumenta o deficit da previdn-

um lado a Unio reduzir de 22% para 7,5% a alquota

cia do regime prprio dos atuais servidores pblicos

incidente sobre a parcela do salrio que exceder o teto

da Unio. Atualmente, mais de 80% das aposentado-

de R$ 3.691,74, o que certamente diminuir os gastos

rias e penses dos Tribunais do Judicirio, das Casas

com a contribuio patronal dos servidores civis ati-

Legislativas, do Ministrio Pblico e do Tribunal de

vos; de outro aumentar, significativamente, a presso

Contas da Unio so custeadas com os recursos das

sobre o Tesouro Nacional - ou sobre a carga tribut-

contribuies previdencirias, que passaro a formar

ria - para cobertura das aposentadorias e penses dos

poupana no mercado financeiro. Para custear arcar

atuais servidores e membros de Poder, aumentando,

com as aposentadorias dos atuais servidores ser ne-

ainda mais, o atual deficit da previdncia. O resultado

cessrio um aporte maior de recursos do Tesouro Na-

disso ser, sem dvida alguma, o surgimento de pres-

cional, o que aumenta a despesa lquida com pessoal,

ses sociais e de futuros governos para a aprovao de

uma vez que somente as despesas com aposentadorias

TRIBUTAO em revista

e penses custeadas com as contribuies previden-

Unio. Na nossa viso, a previdncia complementar,

cirias podem ser deduzidas para fins de limite de

tal como delineada pelo Governo, alterar a compo-

pessoal. Os relatrios de gesto fiscal, referentes ao

sio da cpula do Poder Judicirio. Na composio

1 quadrimestre de 2011, publicados por alguns r-

atual do STF, 5 Ministros (45%) contriburam durante

gos do Poder Judicirio e Ministrio Pblico da Unio

anos para o regime prprio dos Estados e se aposen-

mostram que o dficit deficit previdencirio dos r-

taro pelo regime prprio da Unio, sem que nenhu-

gos do judicirio e do MPU variam de 1% (TSE) a

ma contribuio seja repassada pelos Estados. Crmen

29% (TST), considerando-se a diferena (contribui-

Lcia, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux e

es previdencirias menos pagamentos a aposentados

o Presidente do STF, Ministro Cezar Peluso, so exem-

e pensionistas) em relao ao pagamento de aposenta-

plos de magistrados que vieram da esfera estadual.

dorias e penses. Com a capitalizao das contribui-

Como eles, h vrios setores da administrao pblica

es previdencirias dos novos servidores, aumentam

federal que so atraentes para servidores estaduais e

os deficits previdencirios dos rgos autnomos, que

municipais. Eu mesma, j fui servidora do Municpio e

atualmente se encontram em nveis considerados bai-

do Estado do Rio de Janeiro, antes de ingressar no car-

xos. Em decorrncia disso, eleva-se o risco de descum-

go de Auditora Federal de Controle Externo do TCU.

primento do limite de despesa com pessoal fixado pela

Esse um dos principais pontos crticos do PL 1.992,

Lei de Responsabilidade Fiscal. Em 2009, a despesa

j que no h normas gerais nacionais que discipli-

lquida com pessoal do TRT-22 Regio ultrapassou o

nem a portabilidade das contribuies recolhidas aos

limite de alerta fixado pela Lei de Responsabilidade

regimes prprios dos servidores e membros de Poder

Fiscal pelo Estatuto Fiscal, correspondente a 90% do

dos Estados para a previdncia complementar federal.

limite mximo, conforme Acrdo 2.917/2009-TCU/

Nessas bases juridicamente inseguras, nenhum magis-

Plenrio. Nesse sentido, a aprovao do PL 1.992 pode

trado deixar o Tribunal de Justia estadual, depois de

provocar uma crise fiscal em vrios rgos da Unio, o

contribuir durante anos sobre a integralidade de seu

que pode retirar o Brasil dos trilhos no que se refere

salrio, para ocupar o cargo de Ministro do STF ou do

conduo da poltica macroeconmica. Em cenrio de

Superior Tribunal de Justia e se aposentar pelo regi-

crise internacional, esse impacto no pode ser negli-

me prprio da Unio com apenas R$ 3.691,74 men-

genciado pela equipe econmica.

sais. Os futuros Ministros tero de buscar a diferena

salarial com a adeso ao fundo de previdncia comple-

TR. Uma das crticas ao PL 1.992/07 que ele

mentar de natureza privada que se pretende instituir.

prejudicaria a migrao de servidores entre as es-

Como as contribuies recolhidas ao Estado no sero

feras de governo devido falta da definio da

transferidas para o fundo federal, a reserva financei-

portabilidade entre os regimes prprio estaduais

ra que o magistrado conseguir constituir na Unio

e municipais e a previdncia complementar fede-

no ser suficiente para assegurar uma aposentadoria

ral organizada pela FUNPRESP. Explique melhor

digna de um Ministro do STF ou STJ. Esse um dos

como isso atingiria as carreiras, principalmente

exemplos de fragilizao de reas estratgicas do Es-

as federais, e quais seriam as mais prejudicadas.

tado. As carreiras de fiscalizao e controle, Polcia

LP. A proposta abrange os membros do Poder Judici-

Federal, Ministrio Pblico, magistrio, entre outras,

rio, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas da

sero consideravelmente fragilizadas.

10

TRIBUTAO em revista

no h normas gerais
nacionais que disciplinem
a portabilidade das
contribuies recolhidas
aos regimes prprios dos
servidores e membros de
Poder dos Estados para a
previdncia complementar
federal..

de 1988 foi construdo de forma a dotar os servidores

efetivos e membros de Poder para exercerem a defesa
do Estado contra o poder econmico, impondo-lhes
sacrifcios que podem custar suas prprias vidas, j os
empregados da iniciativa privada servem, via de regra,
atividade econmica. A Constituio prev que todos so iguais perante a lei, nos termos estabelecidos
no seu prprio texto. E a prpria Lei Fundamental
prev uma srie de diferenas entre servidores pblicos e empregados do setor privado. Alis, a Constituio prev uma srie de diferenas, beneficiando
alguns grupos em decorrncia de suas atividades.
o caso dos professores, policiais, portadores de necessidades especiais que podem se aposentar com tempo
reduzido de contribuio, sem prejuzo de suas remu-

TR. A instituio da FUNPRESP sugere uma iso-

neraes. O princpio constitucional da isonomia deve

nomia no tratamento entre os servidores pbli-

ser aplicado com base em leitura sistemtica da Lei

cos e trabalhadores do setor privado no que diz

Fundamental. Dificilmente ser possvel aplicar esse

respeito ao regime previdencirio. Comente esta

princpio sem dominar as peculiaridades constitucio-

questo do ponto de vista da atratividade da car-

nais.

reira pblica, vis a vis a privada e da aplicao do

Princpio da Isonomia previsto na Constituio

TR. A Constituio Federal determina que o re-

Federal.

gime previdncia complementar do servidor ser

LP. A Constituio prev dois regimes de previdncia

implementado por entidades fechadas de previ-

completamente distintos, prprio dos servidores p-

dncia complementar de natureza pblica. En-

blicos civis e membros de Poder (artigo 40) e geral

tretanto, o PL 1.992/07 prev que a FUNPRESP

de previdncia social (artigo 201). Enquanto traba-

ter personalidade jurdica de direito privado,

lhadores do setor privado e empregados pblicos das

mas natureza pblica relativa a algumas normas,

estatais tm direito ao fundo de garantia por tempo de

como licitaes, contratos, concursos, etc. Em

servio, participao nos lucros, negociao coletiva

sua opinio o PL e a Constituio no estariam

que pode resultar em aumento de salrio, servidores

dissonantes neste aspecto? A transparncia na

pblicos no dispem desses direitos, alm de ficarem

utilizao dos recursos pblicos e a prpria su-

submetidos ao teto remuneratrio constitucional,

premacia do interesse pblico esto garantidos

que na esfera federal corresponde ao subsdio mensal

com a natureza privada da FUNPRESP?

do ministro do Supremo Tribunal Federal.

LP. O que o PL 1992 prope uma fraude ao Direi-

Se por um lado o servidor pblico meio para a le-

to Pblico. Tenta-se rotular de pblico algo que na

gislao administrativa, o trabalhador o fim da le-

essncia ter natureza privada, apenas revestido de

gislao trabalhista. O texto original da Constituio

um verniz publicstico. Se analisarmos detidamente

TRIBUTAO em revista

11

Poder Judicirio, gerando insegurana jurdica para o

Enquanto os servidores
estaduais e municipais
foram beneficiados com
a criao de fundos de
previdncia do regime
prprio e aporte de recursos
dos royalties destinados
capitalizao dos
respectivos fundos, a Unio
nada fez na ltima dcada.

funcionamento do Fundo de Penso.

TR. Haveria uma alternativa ao PL 1992?
LP. O primeiro passo deveria ser a organizao da unidade gestora nica do regime prprio da Unio, conforme estabelece o artigo 40, 20 da Constituio.
As bases jurdicas para essa organizao foram ditadas
em 1998, com a Emenda 20, mas o Governo Federal
nada fez para instituir a entidade do regime prprio e
dot-la de recursos necessrios busca do equilbrio,
podendo recorrer, inclusive, aos meios previstos no
artigo 249 do mesmo Diploma.
Enquanto os servidores estaduais e municipais foram
beneficiados com a criao de fundos de previdncia
do regime prprio e aporte de recursos dos royalties

o texto constitucional, os princpios da legalidade,

destinados capitalizao dos respectivos fundos, a

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia

Unio nada fez na ltima dcada, prejudicando, so-

so impostos a todas as entidades da administrao

bremaneira, os servidores federais. A realizao da

indireta, abrangendo autarquias e fundaes, de na-

compensao financeira entre o regime geral de pre-

tureza pblica, assim como as empresas pblicas e

vidncia social e o regime prprio federal, e entre os

sociedades de economia mista, essencialmente de na-

regimes prprios dos entes das trs esferas de governo,

tureza privada. As reais intenes do Governo Federal

outra medida que no pode mais postergar. A exi-

com a previso do que convencionou a denominar de

gncia dessa compensao, como dito, foi regulamen-

fundao estatal de direito privado esto expostas na

tada pela Lei n 9.796, de 1999, e h mais de uma

fundamentao do projeto de Lei Complementar n

dcada a Unio permanece inerte. Essa falta de ao

92, de 2007, formulado pari passu com o PL 1992. O

do Governo Federal precisa ser combatida e as entida-

objetivo dispensar FUNPRESP o mesmo tratamento

des sindicais e associativas devem exigir uma postura

previsto no artigo 173 da Constituio, previsto exclu-

firme dos titulares das pastas responsveis pelo regime

sivamente para as empresas pblicas e sociedades de

prprio da Unio, em especial os ministros da Previ-

economia mista que exploram atividade econmica,

dncia Social e do Planejamento, Oramento e Gesto.

a exemplo da Petrobrs, da Eletrobrs, entre outras

Com exceo de algumas passagens que merecem o

empresas estatais. Alm de essa no ser a realidade da

aprofundamento do debate, o Projeto de Lei Comple-

FUNPRESP, o artigo 40, 15 da Constituio prev,

mentar n 466, de 2009, de autoria do deputado fede-

explicitamente, para que no haja dvida, que a na-

ral Paulo Pimenta (PT-RS), surge como alternativa para

tureza da entidade ser pblica. Qualquer aprovao

a organizao do regime prprio federal, merecendo

diferente disso suscitar questionamentos junto ao

destaque na agenda do Congresso Nacional.

12

TRIBUTAO em revista

a RTIGO
Previdncia Complementar do Regime Prprio de
Previdncia Aspectos de Constitucionalidade1
Aline Teodoro de Moura 2
Almir Serra Martins Menezes Neto 3
Andr Stefani Bertuol 4
Guilherme Feliciano 5
Lucieni Pereira 6

1 - Introduo
O propsito deste artigo certamente no o de exaurir
o tema relacionado instituio da entidade fechada de
previdncia complementar do servidor pblico civil federal e membros de Poder na administrao pblica federal,
denominada Fundao de Previdncia Complementar do
Servidor Pblico Federal (FUNPRESP), sob a forma de
entidade da administrao indireta da Unio, de natureza
privada. O que se pretende instigar um debate mais
aprofundado e qualificado sobre os pressupostos constitucionais para que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e

os Municpios possam instituir a previdncia complementar dos segurados do regime prprio de previdncia de
que trata o artigo 40 da Constituio de 1988, consideradas as reformas que lhe sucederam.
O Projeto de Lei n 1992 foi apresentado em 2007 com
o propsito de instituir o regime de previdncia complementar para os servidores pblicos civis federais titulares
de cargo efetivo, inclusive os membros do Poder Judicirio, Ministrio Pblico (MPU) e Tribunal de Contas da
Unio (TCU), alm de fixar o limite mximo para a concesso de aposentadorias e penses pelo regime prprio
de previdncia referido no artigo 40 da Constituio

1. Artigo concludo em 17 out 2011 e submetido para publicao na Revista Anamatra Revista da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho; Revista do
Tribunal de Contas da Unio e Revista O Magistrado on line, Revista do Instituto dos Magistrados do Distrito Federal (IMAG-DF).
2. Professora de Direito Tributrio da UFF e Advogada
3. Auditor Federal de Controle Externo do TCU e Professor de Filosofia
4. Procurador da Repblica em Santa Catarina
5. Juiz do Trabalho e Professor de Direito e Seguridade Social da USP
6. Auditora Federal de Controle Externo do TCU

TRIBUTAO em revista

13

O tema se insere em paisagem esparsa, controversa,

natural e extremamente complexa, razo pela qual este
artigo se limita a abordar a observncia dos pressupostos
do artigo 202 da Constituio quando da formulao da
proposta em discusso.
O ponto central do debate consiste na interpretao
sistemtica do 15, do artigo 40, combinado com o artigo 202 da Constituio, que exigem lei complementar, a
ttulo de norma geral, para regulamentar como a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e mais de 5,5 mil Municpios podero instituir a entidade fechada de previdncia
complementar do regime prprio de previdncia dos servidores efetivos e membros de Poder detentores de cargo
vitalcio.
O Brasil ainda padece da lei complementar que discipline a organizao e o funcionamento das entidades
fechadas de previdncia complementar dos regimes prprios dos entes da Federao. Essa lei complementar,
editada sob a forma de norma geral, deve disciplinar as
especificidades do setor pblico, como, por exemplo, a
possibilidade de migrao dos servidores e membros de
Poder entre os entes das trs esferas de governo, garantida
a contagem recproca do tempo de contribuio prevista
no artigo 40, 9 da Constituio.
Para tentar driblar a exigncia constitucional do artigo
202 da Lei Maior, o Poder Executivo federal pretende instituir uma entidade fechada de previdncia complementar
dos segurados do regime prprio da Unio sob a forma
de fundao estatal de direito privado, buscando como
fundamento as Leis Complementares n 108 e 109, de
2001. Esses normativos, porm, no se prestam a direcionar a previdncia complementar dos regimes prprios
de mais de 5,5 mil entes da Federao autnomos. Tais
Leis Complementares foram editadas exclusivamente para
regulamentar a previdncia complementar dos segurados
do regime geral de previdncia social referido no artigo
201 da Constituio.

2 - Consideraes Preliminares
Apresentado nas bases mencionadas, o PL 1992 vem
causando polmica no Congresso Nacional. De um lado,
os servidores pblicos e membros de Poder contestam a
proposta, sob alegao da existncia de risco de fragilizao do Estado brasileiro, impactos econmico-fiscais
de difcil superao e o descumprimento de pressupostos
constitucionais para a criao da previdncia complementar dos regimes prprios.
De outro lado, o Poder Executivo insiste na aprovao
da sua proposta, que at agora no sofreu alteraes significativas. Para seguir com o projeto original quase que
intacto, os defensores da proposta do Governo adotam
trs linhas de argumentao, que consistem nos seguintes
pontos:
(i) existncia de apenas trs regimes no sistema previdencirio brasileiro: regime geral de previdncia social,
regime prprio de previdncia dos servidores efetivos
e membros de Poder e uma nica previdncia complementar, que se prestaria a atender os dois regimes-base;
(ii) o uso do termo servidor no contexto do artigo 31
da Lei Complementar n 1097, de 2001, seria a referncia suficiente para que a referida norma pudesse ser
a base de regulamentao da previdncia complementar dos regimes prprios previstos para os servidores
efetivos e membros de Poder da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municpios, suas autarquias,
fundaes pblicas;
(iii) a alterao introduzida no 15, do artigo 40, da
Constituio, com redao dada pela Emenda n 41,
de 2003, teria abolido a necessidade de observar os
pressupostos do artigo 202 para nortear a instituio
da entidade fechada de previdncia complementar dos
regimes prprios da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e de mais de 5,5 mil Municpios, todos com
autonomia poltica e administrativa.

7. Lei Complementar n 101, de 2001: Art. 31. As entidades fechadas so aquelas acessveis, na forma regulamentada pelo rgo regulador e fiscalizador, exclusivamente: I - aos
empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, entes denominados patrocinadores;

14

TRIBUTAO em revista

Sob o aspecto jurdico, a anlise empreendida neste

artigo ter como foco esses trs pontos que constituem
a base de argumentao dos defensores da proposta do
Governo, alm da natureza jurdica da entidade fechada
de previdncia complementar. No plano previdencirio-operacional, a abordagem tem por finalidade chamar a
ateno para alguns riscos da imponderabilidade atuarial.
3 - Sistema Previdencirio Brasileiro
A Constituio de 1988 avanou, significativamente,
no arcabouo do sistema previdencirio brasileiro. Na
base do sistema, temos dois regimes, um para os ocupantes de cargo efetivo e membros de Poder detentores de
cargo vitalcio e outro para aqueles que no se enquadram
nessas duas categorias. Cada dos regimes-base poder,
de acordo com a faculdade prevista constitucionalmente,
instituir a previdncia complementar, que deve ser organizada de forma autnoma ao respectivo regime-base.

A Emenda n 20, de 1998, incluiu os artigos 249 e 250

da Constituio, para prever que tanto os regimes prprios, quanto o regime geral de previdncia social podero
constituir fundos integrados pelos recursos provenientes
de contribuies previdencirias e por bens, direitos e ativos de qualquer natureza, com vistas a assegurar recursos
para o pagamento de proventos de aposentadoria e penses concedidas aos respectivos servidores e seus dependentes, em adio aos recursos dos respectivos tesouros.
Ao longo da ltima dcada, Estados e Municpios foram incentivados a constiturem esses fundos, inclusive
mediante o aporte de royalties pela compensao financeira decorrente da explorao de recursos naturais. Em
2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal8 criou o fundo
especial do regime geral de previdncia social. Apenas o
regime prprio da Unio permaneceu sob precrio padro
de governana, o que constitui uma das principais causas
para o deficit apurado na esfera federal.

Diagrama I Sistema Previdencirio Brasileiro

Fonte: Autores

8. Lei Complementar n 101, de 2000: Art. 68. Na forma do art. 250 da Constituio, criado o Fundo do Regime Geral de Previdncia Social, vinculado ao Ministrio da
Previdncia e Assistncia Social, com a finalidade de prover recursos para o pagamento dos benefcios do regime geral da previdncia social.

TRIBUTAO em revista

15

Com o objetivo de solucionar o atual resultado previdencirio, o Governo Federal tenta instituir, de forma
aodada, o fundo de previdncia complementar do regime
prprio federal, partindo da premissa equivocada de que a
Constituio prev uma nica previdncia complementar
para dois regimes-base distintos na essncia.
Como dito, a Constituio prev dois regimes de previdncia completamente distintos, prprio dos servidores
pblicos civis e membros de Poder (artigo 40) e geral de
previdncia social (artigo 201), o que inviabiliza a normatizao de uma nica previdncia complementar.
Esse um ponto de vista assentado na doutrina sem
muitas digresses. De acordo com IBRAHIM (2008)9, a Lei
Complementar n 108, de 2001, dispe sobre a relao da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades
de economia mista e suas entidades fechadas de previdncia complementar. O autor claro ao afirmar que essa hi-

ptese no se confunde com o patrocnio do Ente Pblico a

sistema complementar do regime prprio de previdncia. E
segue de forma ainda mais cristalizada: A LC n 108/01
trata, em regra, das relaes de complementao quando o regime bsico o RGPS.
O autor, todavia, registra que a norma legal que regular o regime complementar pblico dos RPPS ainda no
existe, viabilizando a utilizao subsidiria da normatizao existente, o que no consenso no campo doutrinrio.
Enquanto o regime geral de previdncia social pautado pela unicidade legislativa e organizacional, ou seja,
apenas a Unio legisla para definir as contribuies dos segurados que so recolhidas a uma entidade centralizada na
Federao - o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) -,
no caso dos servidores pblicos civis e membro de Poder,
a previdncia fortemente marcada pelo pacto federativo,
que confere autonomia poltica e administrativa a mais de
5,5 mil entes da Federao, nas trs esferas de governo.

Diagrama II Regime Geral de Previdncia Social

Fonte: Autores

9. IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 12 Edio. Rio de Janeiro. Impetus, 2008. Pg. 681-682, .

16

TRIBUTAO em revista

No regime administrativo que norteia a contratao de

servidores efetivos e membros de Poder completamente
diferente. Cada ente da Federao legisla sobre o regime
prprio de previdncia de seus agentes, devendo, para
tanto, seguir as normas constitucionais e gerais fixadas pelas Leis ns 9.717, de 1998, e 10.887, de 2004.
Nesse sentido, a arrecadao das contribuies previdencirias dos servidores efetivos e membros de Poder
descentralizada, cada regime prprio estabelece a sua alquota previdenciria, no podendo ser inferior adotada
pela Unio10, conforme definido pela Emenda n 41, em
2003. O regime prprio de cada ente da Federao apresenta a seguinte configurao:
Esquema I Segurados do Regime Prprio dos Entes da
Federao

Fonte: Autores

Os entes subnacionais podem ou no instituir a entidade fechada de previdncia complementar, o que confere
contornos complexos e grandes desafios ao regime de previdncia complementar no setor pblico nas trs esferas
de governo, j que a prpria Constituio assegura a contagem recproca do tempo de contribuio.

O que a Lei Fundamental obriga que os entes da Federao assegurem regime prprio de previdncia para os
servidores efetivos e membros de Poder.
Essa garantia tem uma razo de ser. Segundo CASTRO
(1999), o servidor pblico meio para a legislao administrativa, enquanto o trabalhador o fim da legislao
trabalhista. O texto original da Constituio de 1988 foi
formatado de modo a dotar os servidores efetivos e membros de Poder para exercerem a defesa do Estado contra o
poder econmico, enquanto os empregados da iniciativa
privada servem, via de regra, atividade econmica.
Na viso de BERTUOL et alii (2011), notrio que o
regime celetista incompatvel com as caractersticas primordiais da administrao pblica. Para os autores, no
razovel que a Administrao, pautada pela supremacia
do interesse pblico e pelo poder de imprio, possa se
valer da lgica que permeia o regime celetista para estabelecer a relao com os servidores efetivos e membros de
Poder, em especial com aqueles que exercem atividades
estratgicas reservadas ao Estado. Essa relao tornar-se-ia
desnaturada, caso fosse instituda sobre as premissas do
setor privado.
A prpria Organizao para Cooperao de Desenvolvimento Econmico (OCDE)11 reconhece a necessidade de
conferir tratamento diferenciado entre servidores pblicos
e trabalhadores da iniciativa privada, em especial no campo previdencirio.
Isso porque as normas que regem a funo pblica
diferem em tudo daquelas que regem as relaes entre
empregadores e empregados no setor privado. A situao
dos servidores e membros de Poder diferente dos trabalhadores da iniciativa privada, empregados pblicos e
alguns ocupantes de cargo temporrio segurados do regime geral de previdncia, na medida em que aquele grupo
exerce autoridade pblica com os sacrifcios e obrigaes
de lealdade que caracterizam essa funo. O PL 1992,

10. Constituio: Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195,
6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. 1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro contribuio, cobrada de seus servidores, para o
custeio, em benefcio destes, do regime previdencirio de que trata o art. 40, cuja alquota no ser inferior da contribuio dos servidores titulares de cargos efetivos da
Unio.
11. ANFIP, Associao Nacional dos Auditores Fiscais da Previdncia Social. Previdncia do Servio Pblico Brasileiro: Fundamentos e Limites das Propostas de Reforma.
ANFIP, Agosto 2003.

TRIBUTAO em revista

17

todavia, ignora os pilares constitucionais da administrao pblica.

A previdncia complementar dos segurados do regime geral de previdncia social est regulamentada pelas
Leis Complementares ns 108 e 109, de 2001, editadas
com o ntido propsito de disciplinar o artigo 202 da
Constituio.
H uma seqncia lgica entre os artigos 201 e 202
da Magna Carta que precisa ser respeitada, pois so dispositivos que se complementam e trazem, na essncia,
um elevado grau de interdependncia.
O artigo 202 trata de regime de previdncia privada,
de carter complementar e organizado de forma autnoma
em relao ao regime geral de previdncia social, ser facultativo, baseado na constituio de reservas que garantam
o benefcio contratado, e regulado por lei complementar.
A redao desse dispositivo evidencia a sua clara interdependncia com o artigo 201, razo pela qual as Leis
Complementares n 108 e 109, de 2001, s regulamentam a previdncia complementar dos segurados do regime geral.
Ao formular o 15, do artigo 40, da Lei Fundamental, o reformador poderia ter reproduzido os pressupostos do artigo 202 aplicveis previdncia complementar
dos segurados do regime prprios. Mas o constituinte
optou por adotar a tcnica legislativa que determina a
observncia, no que couber, de pressupostos expressos em outro dispositivo (artigo 202). Nesse contexto,
igualmente ntida a conexo substancial entre os dois
dispositivos constitucionais mencionados, os quais, embora espacialmente distantes, precisam ser interpretados
de forma integrada para se lograr a correta dico.
Conforme as lies de VILA (2011)12, os postulados
normativos foram definidos como deveres estruturais,
ou seja, como deveres que estabelecem a vinculao entre elementos e impem determinada relao entre eles.

Nesse aspecto, podem ser considerados formais, pois dependem da conjugao de razes substanciais para sua
aplicao.
Para o autor, os postulados no funcionam todos da
mesma forma. Alguns postulados so aplicveis independentemente dos elementos que sero objeto de relacionamento, como o caso da previso de natureza pblica
para a entidade fechada de previdncia complementar do
regime prprio, no sendo aplicvel, neste caso especificamente, a natureza privada referida no artigo 202.
Ao determinar a observncia do artigo 202, para fins
de instituio da entidade fechada de previdncia complementar do regime prprio, o legislador constituinte
determina a edio de lei complementar para regulamentar o setor em toda Federao, pois sem essa medida
poder-se-ia instaurar um quadro de total insegurana jurdica na Federao.
Nada na ordem jurdica admitiria que a previdncia
complementar do regime geral, que muito mais simples do ponto de vista da unicidade legislativa, tivesse
de ser regulamentada por lei complementar, e a previdncia complementar dos regimes prprios, pulverizada
na Federao, pudesse operar sem uma norma geral que
oriente mais de 5,5 mil entes da Federao autnomos.
Para fazer essa interpretao sistemtica, que no
simples, vale a pena recorrer, novamente, s lies de
VILA (2011)13:
A concordncia prtica funciona de modo semelhante: exige-se a harmonizao entre elementos, sem dizer qual a espcie desses elementos. Os elementos a
serem objeto de harmonizao so indeterminados.
A proibio de excesso tambm estabelece que a realizao de um elemento no pode resultar na aniquilao de outro. Os elementos a serem objeto de
preservao mnima no so indicados. Da mesma
forma, o postulado da otimizao estabelece que determinados elementos devem ser maximizados, sem
dizer quais, nem como.

12. VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios - da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos - 12 Ed. Rio de Janeiro. Saraiva: 2011. Pginas 73-74 e 84-85.
13. VILA, Humberto Bergmann. Op. Cit.

18

TRIBUTAO em revista

A leitura dos artigos 40, 15 e 202 da Constituio

no tarefa que possa ser solucionada com a interpretao puramente literal dos seus dispositivos, tcnica esta
que, por sinal, considerada a forma mais rudimentar
de exegese, nas palavras do Ministro Moreira Alves, do
Supremo Tribunal Federal, ao relatar e negar provimento
do Agravo n 200.733-4, que trata de matria sobre o
artigo 7, XXIX da Lei Maior (Clipping do Dirio da Justia, 14.11.1997).
Essa leitura requer, fundamentalmente, que o intrprete se esforce e, de preferncia, conhea esta importante
lio MAXIMILIANO (1981)14:
O intrprete no traduz em clara linguagem s o que
o autor disse explcita e conscientemente; esfora-se
por entender mais e melhor do que aquilo que se
acha expresso, o que o autor inconscientemente estabeleceu, ou de presumir ter querido instituir ou
regular, e no haver feito nos devidos termos, por
inadvertncia, lapso, excessivo amor conciso, impropriedade de vocabulrio, conhecimento imperfeito de um instituto recente, ou por outro motivo
semelhante.

No se trata de acrescentar coisa alguma e, sim, de atribuir letra o significado que lhe compete: mais amplo
aqui, estrito acol. Com a redao dada ao artigo 40,
15 da Constituio pela Emenda 41, o constituinte deixa
claro que somente o titular do Poder Executivo no mbito
de cada ente da Federao pode iniciar o processo legislativo para criar a entidade fechada de previdncia complementar do regime prprio, entidade esta que deve ser de
natureza pblica e a sua instituio deve observar, no que
couber, os pressupostos estabelecidos no artigo 202, cuja
regulamentao requer uma lei complementar especfica
que guarde relao e coerncia com o regime-base que se
pretende complementar.

A interpretao extensiva no faz avanar as raias

do preceito; ao contrrio, como a aparncia verbal leva
ao recuo, a exegese impele os limites de regra at ao
seu verdadeiro posto (MAXIMILIANO, 1996)15.
4 - Servidores Pblicos no Contexto da Lei Complementar n 109
A segunda linha de argumentao do Poder Executivo, no sentido de que o artigo 31 da Lei Complementar n 109, de 2001, faz meno a servidores da Unio, e que por isso o artigo 202 trataria da
previdncia complementar dos segurados do regime
prprio referido no artigo 40 da Carta Magna, outra
alegao que no tem como prosperar.
Primeiramente, se a previdncia dos servidores efetivos civis e membros de Poder fosse idntica previdncia dos segurados do INSS, o artigo 40 da Constituio restaria sem qualquer efeito sob o ponto de
vista jurdico.
Em segundo lugar, e que talvez seja o mais importante, o artigo 31 da Lei Complementar n 109, de
2001, ao fazer referncia a servidores, visa contemplar, no modelo de entidade fechada de previdncia
complementar de natureza privada, os servidores da
administrao direta, autarquias e fundaes pblicas segurados do regime geral de previdncia social
(INSS), como, por exemplo, os ocupantes de cargo em
comisso16 de livre nomeao e exonerao.
Tambm esto inseridos nesse escopo os ocupantes
de cargo temporrio na administrao pblica, considerados os contratados por prazo determinado. A
partir de uma viso mais alargada, pode-se entender
que o dispositivo abrange, ainda, o exercente de cargo

14. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 9 Edio, 2 tiragem, Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 167
15. MAXIMILIANO, Carlos, Hermenutica e Aplicao do Direito, 16 Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 200-204
16. Lei n 8.112, de 1990: Art. 9o A nomeao far-se-: (...) Pargrafo nico. O servidor ocupante de cargo em comisso ou de natureza especial poder ser nomeado
para ter exerccio, interinamente, em outro cargo de confiana, sem prejuzo das atribuies do que atualmente ocupa, hiptese em que dever optar pela remunerao de
um deles durante o perodo da interinidade. (...) Art. 41. Remunerao o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas
em lei. 1 A remunerao do servidor investido em funo ou cargo em comisso ser paga na forma prevista no art. 62. (...) Art. 137. A demisso ou a destituio de
cargo em comisso, por infringncia do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Pargrafo nico. No poder retornar ao servio pblico federal o servidor que for demitido ou destitudo do cargo em comisso por infringncia do art. 132, incisos I, IV,
VIII, X e XI.

TRIBUTAO em revista

19

eletivo17, igualmente segurado da previdncia social

(INSS), j que o regime prprio de que trata o artigo 40 da Constituio restringe-se aos ocupantes de
cargo efetivo e membros de Poder detentores de cargo
vitalcio, incluindo aquelas categorias no rol de segurados do regime geral18.
A Lei Complementar n 109, de 2001, foi editada pouco mais de dois anos aps a promulgao das Emendas
19 e 20, com as quais precisa ser analisada, sob pena de
adotar linha de interpretao equivocada.
Formuladas no contexto do Programa de Estabilidade
Fiscal (PEF) da dcada de noventa e aprovadas quase que
pari passu, as Emendas 19 e 20 disciplinam temas interdependentes, concebidos com o propsito de resolver os desajustes de ordem fiscal que marcaram a referida dcada.
De um lado, a Emenda 19 flexibilizou o regime jurdico nico, conferindo nova redao ao caput artigo 39
da Constituio, que passou a permitir a contratao de
empregados pblicos na administrao direta, autarquias
e fundaes pblicas das trs esferas de governo. O comando, entretanto, foi alvo de ataque por vcio formal em
sede da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.135,
concedida, em agosto de 2007, a liminar pleiteada, por
meio da qual foi restabelecida, com efeito ex nunc, a redao original do dispositivo em tela.
Boa parte da Emenda 20 complementa as medidas
inauguradas meses antes pela Emenda 19. Flexibilizado
o regime jurdico nico, os ocupantes de empregos pblicos na administrao direta, autarquias e fundaes - e
tambm os cargos temporrios - foram includos explicitamente no rol de segurados do regime geral de que trata
o artigo 201 da Magna Carta, inibindo pleitos e decises
infraconstitucionais que pudessem inclu-los como segurados do regime prprio dos servidores efetivos.

Mantendo a coerncia com o eixo estruturante do PEF,

a Emenda 20 tambm deu nova redao ao artigo 202,
com vistas a possibilitar a instituio de previdncia complementar de natureza privada para os segurados do regime geral, permitindo que a Unio (administrao direta),
suas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e
sociedades de economia mista participem to somente na
condio de patrocinadores, nos termos e limites fixados
constitucionalmente19.
Esse o escopo do PEF e das Reformas Administrativa
e da Previdncia promulgadas na dcada de noventa. As
alteraes dos artigos 39, 40, 13, 201 e 202 da Lei Maior
nada tm a ver com a relao administrativo-previdenciria
que a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas estabelecem com os servidores ocupantes de cargo efetivo e membros de Poder detentores de cargos vitalcios.
Impende destacar que o artigo 202 da Constituio prev as mesmas restries para a administrao direta dos entes das trs esferas de governo, suas autarquias e fundaes
pblicas (pessoas jurdicas de direito pblico) e respectivas empresas pblicas e sociedades de economia mista e
empresas por elas controladas (pessoas jurdicas de direito
privado) se relacionarem com as entidades fechadas de previdncia privada na condio de patrocinadoras.
Isso ocorre porque ambos os blocos podem instituir
previdncia complementar de empregados pblicos e servidores ocupantes dos cargos temporrios previstos no 13,
do artigo 40, da Constituio, todos vinculados ao regime
geral de previdncia social centralizado (INSS), independentemente da esfera de governo.
As referncias que os 3 e 4, do artigo 202, da
Constituio fazem Unio, suas autarquias, fundaes e
empresas estatais (dependentes ou no-dependentes) no
significam sujeitar a previdncia complementar dos servi-

17. Lei 8.213, de 1991: Art. 11. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas: I - como empregado: (...) h) o exercente de mandato eletivo
federal, estadual ou municipal, desde que no vinculado a regime prprio de previdncia social
18. Constituio: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes,
assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social.
19. Constituio: Art. 202. (...) 3 vedado o aporte de recursos a entidade de previdncia privada pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias,
fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista e outras entidades pblicas, salvo na qualidade de patrocinador, situao na qual, em hiptese alguma, sua
contribuio normal poder exceder a do segurado. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)

20

TRIBUTAO em revista

dores efetivos e membros de Poder s mesmas regras gerais norteadoras da previdncia complementar de natureza
privada que deve ser organizada de forma autnoma para
os segurados do regime geral, sejam eles trabalhadores da
iniciativa privada, servidores ocupantes de cargo em comisso ou temporrio, assim como os empregados pblicos da
administrao direta, autarquias, fundaes e empresas estatais, contratados com amparo nas Emendas 19 e 51.
Ao tentar instituir a previdncia complementar dos
servidores efetivos e membros de Poder a partir de bases
delineadas especificamente para segurados contratados sob
regimes completamente distintos, a proposta de previdncia complementar formulada pelo Governo Federal gera
enorme insegurana.
Nada na ordem jurdica admitiria a confuso decorrente
da tentativa de sujeitar a previdncia complementar dos segurados do regime prprio s Leis Complementares n 108 e
109, de 2001. O que se pode esperar da medida do Governo
so discusses no Poder Judicirio, cujo resultado poder
gerar novos deficits da previdncia do setor pblico.

5 - Interpretao Sistemtica da Constituio

A terceira linha de argumentao do Governo reflete interpretao equivocada do 15, do artigo 40,
da Constituio, com redao dada pela Emenda 41.
De um lado, os defensores da proposta alegam que a
nova redao dada ao dispositivo afasta a necessidade
de lei complementar para a previdncia do setor pblico. Por outro lado, diante da lacuna jurdica, o PL
1992 busca as Leis Complementares n s 108 e 109, de
2001, como alicerces, j que a Constituio no estabelece algumas premissas essenciais para o funcionamento seguro da previdncia complementar do setor
pblico.
Ora, se at mesmo a previdncia complementar dos
segurados do regime geral requer a regulamentao de
normas gerais por lei complementar, de forma a conferir
maior segurana e estabilidade jurdica ao regime, no
h razo para a previdncia complementar dos segurados do regime prprio ficar deriva normativa. E no
est. Eis a evoluo da norma:

Diagrama III Evoluo Normativa

Fonte: Autores

TRIBUTAO em revista

21

Desde a Emenda 20, a formulao do dispositivo que

possibilitou a instituio da previdncia complementar
para os segurados do regime prprio exige a observncia
dos pressupostos fixados no artigo 202 da Lei Maior. Observar, no que couber, o artigo 202 implica replicar, para
fins de regulamentao da previdncia complementar dos
servidores efetivos e membros de Poder, os pressupostos
constitucionais explicitados no referido artigo, preocupando-se em harmoniz-los com as diretrizes maiores do
artigo 40 da Lei Fundamental. Esses pressupostos do artigo 202 da Carta Magna devem ser assim interpretados:
Os defensores da proposta em tramitao tambm
se apegam ao fato de o 3, do artigo 202, da Constituio, mencionar os entes da Federao, suas autarquias e
fundaes pblicas. Tal dispositivo visa, apenas, traar as
mesmas regras para segurados do regime geral (INSS), seja
de agentes contratados pelas pessoas jurdicas de direito
pblico, seja pelas pessoas jurdicas de direito privado, em
consonncia com as inovaes introduzidas pelas Emendas 19 e 20.

Alm disso, a administrao direta, autarquias e fundaes pblicas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios podem admitir, no mbito do Sistema
nico de Sade, agentes comunitrios de sade e agentes
de combate s endemias por meio de processo seletivo pblico, sob a forma de empregado pblico, no se aplicando, neste caso especfico, os efeitos da liminar concedida
no mbito da ADI n 2.135. A previso est consagrada
nos 4 a 6, do artigo 198, da Lei Maior, segundo as
inovaes da Emenda 51. Tais dispositivos foram regulamentados pela Lei n 11.350, de 2006, que elege o regime
celetista para as referidas admisses.
Formulado com o objetivo especfico de instituir a previdncia complementar para agentes segurados do regime
geral de previdncia social e que, via de regra, no gozam
de nenhuma estabilidade funcional (empregados pblicos e ocupantes de cargo em comisso ou temporrio),
os artigos 9 a 12 da Lei Complementar n 108, de 2001,
estabelecem a estrutura organizacional20 das entidades de
previdncia complementar dos segurados do INSS.

Quadro Esquemtico I Pressupostos Constitucionais do Artigo 202 (continua...)

20. Lei Complementar n 108, de 2001: Art. 9 A estrutura organizacional das entidades de previdncia complementar a que se refere esta Lei Complementar constituda
de conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.
Art. 10. O conselho deliberativo, rgo mximo da estrutura organizacional, responsvel pela definio da poltica geral de administrao da entidade e de seus planos de
benefcios.
Art. 11. A composio do conselho deliberativo, integrado por no mximo seis membros, ser paritria entre representantes dos participantes e assistidos e dos patrocinadores, cabendo a estes a indicao do conselheiro presidente, que ter, alm do seu, o voto de qualidade.
1 A escolha dos representantes dos participantes e assistidos dar-se- por meio de eleio direta entre seus pares.
2 Caso o estatuto da entidade fechada, respeitado o nmero mximo de conselheiros de que trata o caput e a participao paritria entre representantes dos participantes
e assistidos e dos patrocinadores, preveja outra composio, que tenha sido aprovada na forma prevista no seu estatuto, esta poder ser aplicada, mediante autorizao do
rgo regulador e fiscalizador.
Art. 12. O mandato dos membros do conselho deliberativo ser de quatro anos, com garantia de estabilidade, permitida uma reconduo.

22

TRIBUTAO em revista

Quadro Esquemtico I Pressupostos Constitucionais do Artigo 202 (continuao)

Fonte: Autores

TRIBUTAO em revista

23

Na tentativa de aproveitar a estrutura desenhada

na Lei Complementar n 108, de 2001, o PL 1992
garante a participao, apenas, de representantes de
alguns Poderes e rgos autnomos da Unio, alijando o Tribunal de Contas da Unio do poder decisrio,
garantida a sua presena apenas no Conselho Fiscal
do fundo de penso.
De forma a limitar o Conselho Deliberativo a 6
membros, conforme prev o artigo 11 da referida Lei
Complementar, o PL 1992 no garante a paridade dos
servidores de alguns rgos autnomos, tampouco
para Estados e Municpios que aderirem fundao
estatal de direito privado federal, nos termos do artigo 23 da proposta em tela.
Outra incongruncia deve-se ao fato de que os servidores ocupantes de cargos efetivos e membros de
Poder gozam de estabilidade constitucional, o que s
refora o entendimento de que a Lei Complementar
n 108, de 2001, foi delineada para nortear a previdncia complementar de agentes no detentores de
estabilidade no servio pblico, em geral todos segurados do regime geral (INSS).
A lei complementar exigida nos termos do 15,
do artigo 40, c/c artigo 202 da Constituio, para nortear as trs esferas de governo, precisa definir aspectos especficos do setor pblico. Antes de instituir as
entidades de previdncia complementar, o Congresso
Nacional deve regulamentar, por exemplo, os requisitos para a designao dos membros das diretorias,
garantindo-se a participao dos Poderes e rgos autnomos, a insero dos participantes nos colegiados
e instncias de deciso.
Outro aspecto fundamental que precisa ser enfrentado pelo legislador complementar a portabilidade
das contribuies recolhidas aos regimes prprios da
Unio, dos Estados e dos Municpios, em caso de contagem recproca do tempo de contribuio, aspectos
ainda indefinidos.
Segundo o modelo proposto, a Unio garantir
21. Fonte: Supremo Tribunal Federal

24

TRIBUTAO em revista

aposentadoria pelo regime prprio no valor mximo

de R$ 3.691,74 aos servidores federais e membros
de Poder, inclusive aos futuros ministros do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia
egressos dos Tribunais de Justia e Ministrio Pblico
dos Estados que no institurem a previdncia complementar.
Ainda que esses magistrados e membros do Ministrio Pblico tenham contribudo para os regimes
prprios dos Estados de origem, o PL 1992, por no
constituir normas gerais, no prev dispositivos que
assegurem o recebimento das contribuies do segurado e patronal (do ente da Federao) recolhidas
historicamente pelos membros de Poder sobre a integralidade da remunerao.
Enquanto no setor privado o teto da contribuio
previdenciria do segurado de R$ 406,00, no setor
pblico a contribuio mensal dos servidores e membros de Poder da Unio pode chegar a R$ 2.939,54,
valor correspondente a 11% do teto remuneratrio
constitucional na Unio.
Na hiptese de mudana de esfera, os servidores
e membros de Poder sero prejudicados em seus direitos, em face da inexistncia de normas gerais que
garantam, em toda Federao, o recebimento das contribuies previdencirias recolhidas aos regimes prprios estaduais e municipais, de forma a aport-las no
fundo de previdncia complementar federal.
A atual composio da Corte Suprema reflete essa
migrao com muita nitidez. So exemplos de membros egressos da esfera estadual os ministros Ayres
Britto (ex-procurador do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe), Ricardo Lewandowski (ex-desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo), Crmen
Lcia Antunes Rocha (ex-procuradora do Estado de
Minas Gerais), Luiz Fux (ex-desembargador do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro) e Cezar Peluso
(ex-juiz de Direito e desembargador do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo) 21.

Essa composio demonstra o quanto comum a

migrao dos servidores e membros da esfera estadual
para a esfera federal, o que ficaria totalmente comprometida com a instituio da previdncia complementar da Unio sem normas gerais que garantam a portabilidade das contribuies previdencirias recolhidas
aos regimes prprios dos Estados e Municpios.
O PL 1992 no tem o condo de estabelecer normas gerais para toda a Federao e obrigar Estados e
Municpios na conduo de suas escolhas quanto
instituio ou no da previdncia complementar dos
servidores pblicos e membros de Poder.
Assim sendo, padece de lgica e razoabilidade
jurdica a tentativa de nortear a previdncia complementar dos regimes prprios pelas Leis Complementares n s 108 e 109, de 2001, editadas com a finalidade especfica de regular as entidades privadas de
previdncia complementar dos segurados do regime
geral de previdncia social (INSS).
Tais normas gerais no se preocuparam em regulamentar as peculiaridades da previdncia complementar que, de acordo com os 14 e 15, do artigo 40,
da Constituio, poder vir a ser instituda no setor
pblico, no constituindo necessariamente uma obrigao, como argumentam, equivocadamente, os defensores da proposta do Governo Federal.
6 - Natureza Jurdica da Entidade Fechada de
Previdncia Complementar do Regime Prprio
dos Servidores Efetivos e Membros de Poder
A administrao pblica realiza-se por meio de atividades do Estado exercidas por servidores pblicos e
membros de Poder que integram o quadro de pessoal
dos Poderes e rgos autnomos.
Tem-se reforado a idia de que o Estado deveria
se equiparar ao empregador do setor privado no que
diz respeito ao regime a ser adotado para contratao
de seus agentes pblicos, em especial no que tange
previdncia, tendo em vista o alegado deficit do setor

pblico.
Nesse cenrio, a administrao pblica vivencia
momentos sem precedente, de descrena nos princpios e preceitos constitucionais e de desprestgio das
normas de Direito Pblico, considerados por alguns
como entraves ao bom funcionamento da mquina
estatal e ao alcance da eficincia. Dito em outras palavras: para alguns operadores do Direito, o modelo
privado seria o nico capaz de produzir resultados
positivos e eficincia na gesto.
O PL 1992 segue nessa vertente. A despeito de o
15, do artigo 40, da Constituio, estabelecer que
a entidade fechada da previdncia complementar dos
ocupantes de cargo efetivo e membros de Poder deve
possuir natureza pblica, o projeto prope a criao
de fundao de natureza privada, seguindo na trilha do Projeto de Lei Complementar (PLP) n 92, de
2007.
Alegam os autores que a previso constitucional
dessa natureza pblica no significa, necessariamente, que a entidade deve ser estruturada na forma de
entidade de natureza pblica (autarquia ou fundao
pblica).
Na viso de BERTUOL et alii (2011), a proposta
segue de encontro pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal
de Justia (STJ), o que poder criar confuso acerca
da Justia competente para processar e julgar as causas envolvendo a fundao federal que a Constituio
determina explicitamente que deve ser de natureza
pblica.
Eis algumas decises do STF e do STJ que lanam
luz ao conceito e amplitude da natureza jurdica das
fundaes institudas pelo poder pblico:
Recurso Extraordinrio n 215.741-STF
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. FUNDAO NACIONAL DE SADE. CONFLITO
DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA FEDERAL E A JUSTIA COMUM. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO
PODER PBLICO. (...)

TRIBUTAO em revista

25

1. A Fundao Nacional de Sade, que mantida

por recursos oramentrios oficiais da Unio e
por ela instituda, entidade de direito pblico.
2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituio
Federal. Compete Justia Federal processar e
julgar ao em que figura como parte fundao
pblica, tendo em vista sua situao jurdica
conceitual assemelhar- se, em sua origem, s
autarquias. (...) 3. Ainda que o artigo 109, I da
Constituio Federal, no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o
de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por
lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero
autarquia. 4. Recurso extraordinrio conhecido
e provido para declarar a competncia da Justia
Federal.
STJ Smula n 324 - DJ 16.05.2006
Competncia - Processo e Julgamento - Fundao Habitacional do Exrcito - Autrquica Federal - Ministrio do Exrcito
Compete Justia Federal processar e julgar
aes de que participa a Fundao Habitacional
do Exrcito, equiparada entidade autrquica
federal, supervisionada pelo Ministrio do Exrcito.

Como se constata da jurisprudncia, a natureza jurdica das fundaes no se define pelo rtulo que a
lei lhe atribui, mas pela sua essncia.
Para driblar o texto expresso no 15, do artigo 40,
da Constituio, os formuladores da proposta tentam
restringir o conceito de natureza pblica a submisso
a normas de licitaes e contratao de pessoal e publicao das informaes, nos termos do artigo 8 do
PL 1992, a saber:
Art. 8 A natureza pblica das entidades fechadas a que se refere o 15 do art. 40 da Constituio consistir na:
I - submisso legislao federal sobre licitao
e contratos administrativos;
II - realizao de concurso pblico para a contratao de pessoal;
III - publicao anual, na imprensa oficial ou
em stio oficial da administrao pblica certificado digitalmente por autoridade para esse fim
credenciada no mbito da Infra- Estrutura de
Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil, de seus
demonstrativos contbeis, atuariais, financeiros
e de benefcios, sem prejuzo do fornecimento
de informaes aos participantes e assistidos do

26

TRIBUTAO em revista

plano de benefcios e ao rgo regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdncia

complementar, na forma das Leis Complementares nos 108 e 109, de 2001.

A submisso ao concurso pblico, publicidade e

realizao de procedimento licitatrios definido em
lei prpria para a administrao pblica no so quesitos que, por si s determinem a natureza jurdica
das entidades da administrao indireta.
As empresas pblicas e sociedades de economia
mista so entidades de natureza privada, previstas
constitucionalmente para a explorao de atividade
econmica ou prestao de servios pblicos mediante tarifa, e mesmo assim sujeitam-se aos princpios
constitucionais do concurso pblico, procedimento
licitatrio e publicidade. Tais entidades que podero seguir um estatuto jurdico especfico editado nos
termos do artigo 173 da Lei Fundamental, ainda pendente de edio.
Como se nota, a definio da natureza jurdica de
uma entidade vai muito alm dos pressupostos limitadores que o Poder Executivo pretende estabelecer
com a aprovao do PL 1992. Essa uma pretenso
do projeto que no pode prosperar, pois afronta preceito expresso no texto constitucional e a jurisprudncia das Cortes de Justia e Suprema.
7 - Imponderabilidade Atuarial
A par dos aspectos j enfrentados, releva apontar ainda outra aguda vulnerabilidade do PL 1992,
nas dimenses tcnica e jurdica (ambas relacionadas
monstruosa massa atuarial que o Governo Federal
imagina poder constituir, de modo indiscriminado, a
partir do modelo engendrado em 1997). Trata-se da
imponderabilidade atuarial engendrada pelo paradigma em discusso.
Abstrada a extenso que o projeto permite a outros
entes federativos ou rgos da Administrao indireta
no-federal (mediante ato de adeso na qualidade de

patrocinadores), certo que o PL 1992 alberga originalmente todos os servidores titulares de cargo efetivo da Unio, suas autarquias e fundaes, inclusive os
membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e
do Tribunal de Contas da Unio (artigo 1).
Com semelhante abrangncia, o fundo a constituir
admitiria indistintamente a participao de servidores
que hoje recebem pisos iniciais de R$ 4.708,07 (e.g.,
o tcnico em regulao de aviao civil da ANAC, cfr.
edital de 2009 22) ou de R$ 3.080,38 (e.g., servidores
com ensino fundamental completo no mbito da FUNAI, cfr. edital de 2010 23), por um lado, e daqueles
que recebem valores iniciais prximos ao teto nacional do funcionalismo pblico (R$ 26,7 mil), como juzes federais substitutos e procuradores da Repblica
substitutos (FELICIANO, 2011).
Sobre semelhantes bases, o fundo pblico perde
credibilidade, como se ver a seguir; torna-se relativamente atraente para servidores de faixa remuneratria
mais baixa, mas tende a afugentar os servidores de
faixa remuneratria mais alta, o que instaura crculo
vicioso de abstenes e desistncias (mesmo porque,
a teor do 16, do artigo 40, da Constituio nisso
reproduzida pelo artigo 1 do PL , os servidores s
se vinculariam FUNPRESP mediante prvia e expressa opo).
Tal circunstncia evidentemente compromete, a
mdio e longo prazos, a prpria sade financeira do
fundo. Fenmeno semelhante verificou-se na Argentina, quando se buscou mirando o exemplo do Chile privatizar os sistemas pblicos de previdncia
(processo instaurado em 1994 e que redundou em sucessivos deficits anuais, estimando-se um rombo de 30
milhes de pesos entre 1989 e 1999, no governo Carlos Menem 24). O desinteresse da populao pelo novo
modelo engendrou uma migrao macia dos sistemas
pblicos (gerais ou complementares) para os fundos

privados de previdncia, resultando em uma descapitalizao da previdncia pblica associada a uma

atomizao dos investimentos em previdncia privada. Ademais, a taxa de evaso e inadimplemento em
relao ao modelo inaugurado revelou-se ascendente,
a significar, na prtica, insegurana social para grande
margem da populao. Na exata dico de CORREIA
e CORREIA (2008),
[...], na prpria Argentina, esperava-se um pblico de seis milhes de pessoas a serem incorporadas no novo regime. No entanto, por temos
dos segurados e falta de interesse das seguradoras, o contingente abrangido no chegou sequer
a alcanar o nmero de dois milhes de pessoas 25.

Ademais, revela censurar, ainda quanto imponderabilidade atuarial, a questo da dessegmentao

alvitrada pelo projeto. Com efeito, tal condio inadequada a saber, a excessiva amplitude da FUNPRESP fere de morte uma das premissas fundamentais da avaliao atuarial, que a uniformidade
de perfis. E a consequncia natural dessa condio
, na prtica, um deficit de credibilidade com o qual
j nasceria a FUNPRESP o que, insista-se, inoportuno e inconveniente, inclusive na perspectiva de
capitalizao dos fundos a que se vincula o PL 1992.
que, para efeito de clculo atuarial, a fidedignidade das contas depende basicamente da correo e da
uniformidade das informaes cadastrais relativas aos
segurados do regime.
Nesse preciso sentido, estabelece o 2, do artigo
18, da Lei Complementar n 109, de 2001, que, para
os fins do artigo 202, caput, in fine, da Constituio,
[d]ispe sobre o Regime Complementar de Previdncia e
d outras providncias e qual deveria estar fielmente jungido o PL 1992, nos termos do seu prprio
artigo 1, com os vezos j apontados neste artigo:

22. Disponvel em: www.cespe.unb.br/concursos/anac2009

23. Disponvel em: www.institutocetro.org.br
24. Cf. Folha de So Paulo, Caderno Dinheiro, 11.02.2002, p.B-1.
25. CORREIA, Marcus Orione Gonalves e CORREIA, rica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.30.

TRIBUTAO em revista

27

2. Observados critrios que preservem o

equilbrio financeiro e atuarial, o clculo das
reservas tcnicas atender s peculiaridades de
cada plano de benefcios e dever estar expresso
em nota tcnica atuarial, de apresentao obrigatria, incluindo as hipteses utilizadas, que
devero guardar relao com as caractersticas da
massa e da atividade desenvolvida pelo patrocinador ou instituidor (g.n.).

Da mesma forma, e com maior detalhamento,

disps o Anexo da Resoluo n 18, de 2006 (Bases Tcnicas), do Conselho de Gesto da Previdncia
Complementar (CGPC), que [e]stabelece parmetros
tcnico-atuariais para estruturao de plano de benefcios de entidades fechadas de previdncia complementar,
e d outras providncias:
1. As hipteses biomtricas, demogrficas, econmicas e financeiras devem estar adequadas s
caractersticas da massa de participantes e assistidos e ao regulamento do plano de benefcios de
carter previdencirio.
1.1. A EFPC 26 dever solicitar do patrocinador
ou, se for o caso, do instituidor do plano de benefcios manifestao por escrito sobre as hipteses econmicas e financeiras que guardem relao com suas respectivas atividades, mediante
declarao, que dever estar devidamente fundamentada e que ser arquivada na EFPC, ficando
disposio da Secretaria de Previdncia Complementar.
1.2. As justificativas para as demais hipteses
adotadas na avaliao atuarial do plano de benefcios tambm devero ser arquivadas na EFPC,
ficando disposio da Secretaria de Previdncia
Complementar.
2. A tbua biomtrica utilizada para projeo
da longevidade dos participantes e assistidos
do plano de benefcios ser sempre aquela mais
adequada respectiva massa, no se admitindo,
exceto para a condio de invlidos, tbua biomtrica que gere expectativas de vida completa
inferiores s resultantes da aplicao da tbua
AT- 83.
2.1. No plano de benefcios em que utilizada
tbua biomtrica segregada por sexo, o critrio
definido neste item dever basear-se na mdia
da expectativa de vida completa ponderada entre

homens e mulheres.
2.2. Observado o disposto no item 2, caso a tbua biomtrica adotada seja resultante de agravamento ou desagravamento, estes devero ser
uniformes ao longo de todas as idades.
2.3. [...]
2.4. A adoo da tbua mencionada no item
anterior no exclui os responsveis do nus de
demonstrar sua adequao ao perfil da massa de
participantes e assistidos do plano de benefcios,
nos termos do 2 do art. 18 da Lei Complementar n 109, de 2001 (g.n.).

Enfim, no mesmo sentido, e mais recentemente,

o teor da Portaria MPS n 403, de 2008 27 (artigo 5),
pela qual o ente federativo (in casu, a Unio), a unidade gestora do regime de previdncia complementar (in casu, a FUNPRESP) e o servio atuarial responsvel pelas respectivas avaliaes atuariais devem
eleger conjuntamente as hipteses biomtricas (i.e.,
casusticas de mortalidade, invalidez, morbidez, etc.),
demogrficas (i.e., nmeros de ativos e inativos, composio familiar tpica, ndices de rotatividade e reposio, etc.) e econmico-financeiras (i.e., as taxas de
juros, o crescimento real de rendimentos, as expectativas de compensao, etc.) mais adequadas s caractersticas especficas da massa de segurados e de seus
dependentes, tudo para o correto dimensionamento
dos compromissos econmico-financeiros futuros do
modelo. No ser, todavia, possvel faz-lo, ao menos
com a desejvel segurana, vista da heterogeneidade
artificial que o PL 1992, a par das suas melhores intenes ideolgicas, acabar por consumar.
Como se percebe, os clculos atuariais sero tanto
mais fidedignos e confiveis quanto mais uniforme for
a massa de participantes e assistidos (inclusive porque dever levar em considerao elementos como a
expectativa mdia de vida, a sinistralidade tpica, a
capacidade contributiva a longo prazo, etc.). Nessa
ordem de ideias, a amplitude demasiada do PL 1992

26. Entidades Fechadas de Previdncia Complementar (como ser a FUNPRESP).

27. Fulcrada no teor da Lei n. 9.717/98 (que [d]ispe sobre regras gerais para organizao e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e d outras providncias), a Portaria MPS n. 408/2008,
de 11.12.2008, [d]ispe sobre as normas aplicveis s avaliaes e reavaliaes atuariais dos Regimes Prprios de Previdncia Social RPPS da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, define parmetros para a segregao da massa e d outras providncias.

28

TRIBUTAO em revista

pe em xeque a credibilidade da FUNPRESP, na medida em que equvoco afirmar, por exemplo, que
a expectativa mdia de vida de servidores pblicos
federais dos segmentos da sade ou da segurana pblica seja a mesma dos servidores pblicos federais
do segmento das auditorias fiscais; ou, ainda, que a
sinistralidade tpica de agentes da Polcia Federal seja
a mesma de juzes do Trabalho.
No se pode, em sntese, trabalhar com um universo seguro de expectativas atuariais, uma vez que a
dessegmentao artificial do servio pblico federal,
tal como procedida pelo PL 1992, no permite aferir,
na massa de participantes e assistidos, hipteses econmicas e financeiras que guardem [especfica] relao
com suas respectivas atividades.
Uma das solues tcnicas, sob o ponto de vista da
gesto da sinistralidade, seria a constituio de fundos de previdncia complementar segmentados por
servio e categoria, nos termos de lei complementar
prpria, a permitir uma exata aferio das hipteses
atuariais endgenas, com uniformidade na massa de
participantes e assistidos. Essa , alis, a nica soluo que parece atender literalmente ao texto constitucional (artigo 40, 15), pelo qual
[o] regime de previdncia complementar de que
trata o 14 ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o
disposto no art. 202 e seus pargrafos, no que
couber, por intermdio de entidades fechadas de
previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos participantes
planos de benefcios somente na modalidade de
contribuio definida (g.n.).

Porm, a medida precisaria ser analisada sob outros ngulos, em especial o fiscal, o que no matria
de fcil soluo. Isso porque, segundo BERTUOL et
alii (2011), a deciso poltica de instituir a previdncia complementar, pautada na formao de poupana
no mercado de capitais, tem implicaes tributrias e
fiscais de grande monta. Alm de requerer o aporte
de mais recursos do Tesouro Nacional para custear as

aposentadorias e penses daqueles que j ingressaram

no servio pblico, h risco de descumprimento dos
limites de pessoal fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal para os Poderes e rgos federais.
De acordo com os autores, as Casas do Poder
Legislativo Federal, os Tribunais do Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas da
Unio so os que apresentam maior risco de descumprimento dos respectivos limites fiscais, j que,
historicamente, a maior parte de suas despesas com
aposentados e pensionistas custeada com recursos
das contribuies previdencirias, que passaro a ser
destinadas formao de poupana interna, exigindo
maior esforo fiscal do Tesouro.
Como cedio, a lei e tanto menos a Constituio no detm palavras inteis (MAXIMILIANO,
1981) 28. Para FELICIANO (2011), no foi ao acaso
que o legislador constituinte derivado, por ocasio da
Emenda 41, utilizou a expresso entidades fechadas
de previdncia complementar no seu plural. A rigor,
a dico constitucional curvou-se boa tcnica atuarial, admitindo a segmentao dos fundos complementares de previdncia para o servio pblico, no
apenas por classes federativas (fundos federal, estaduais e municipais), mas tambm e sobretudo de
acordo com as semelhanas e dessemelhanas das respectivas massas de participantes/assistidos. Quando
no, ainda que nica a entidade em um mesmo mbito federativo, de rigor seria ao menos a segmentao
interna dos planos, definidos por servio e categoria,
nos termos vazados em lei complementar prpria.
Mas essa possibilidade no sequer aventada pelo
PL 1992, o que revela, nesse particular aspecto, a relativa precariedade atuarial da FUNPRESP, a tornar o
modelo temerrio, j que o fundo complementar no
poder receber aportes de recursos da Unio, ainda
que em situao de incontornvel insustentabilidade
econmico-financeira, diante do que dispe o 3,
do artigo 202, da Constituio.

28. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 9 Edio, 2 tiragem, Forense, Rio de Janeiro, 1981.

TRIBUTAO em revista

29

8 - Concluso
A proposta do Governo Federal para instituir o regime de previdncia complementar do setor pblico
est ancorada em duas premissas postas como verdades cristalizadas: primeiro, o Governo alega que a
Constituio obriga a instituio da previdncia complementar, conforme Emendas 20 e 41. Segundo, na
viso do Poder Executivo da Unio, h necessidade
de estabelecer um tratamento isonmico entre os servidores pblicos efetivos e membros de Poder e os
trabalhadores da iniciativa privada.
A primeira premissa falsa, pois os 14 e 15 do
artigo 40, da Constituio, prevem a possibilidade,
entendida no plano jurdico como uma faculdade, de
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios institurem ou no o regime de previdncia complementar do regime prprio.
A segunda premissa tambm no se sustenta. O
Governo Federal no considera, por exemplo, que a
Constituio prev regras completamente distintas
para as duas categorias (servidores pblicos e trabalhadores do setor privado), inclusive para fins previdencirios.
O regime prprio de previdncia dos servidores
efetivos e membros de Poder difere-se em muitos aspectos do regime geral de previdncia social. Essa
diferena est consagrada no prprio texto constitucional e decore da previso de regimes de contratao
completamente distintos.
Para servirem ao Estado, os servidores efetivos e
membros de Poder so dotados de um regime de contratao de carter administrativo, o qual lhes outorga um conjunto de obrigaes, protees e garantias
especficas para o exerccio da funo pblica, com
riscos e sacrifcios que lhes so inerentes.
Por um lado o Governo - preso literalidade da
primeira parte do 15, do artigo 40, da Constituio
- recusa a necessidade de lei complementar especfica
para nortear a instituio da previdncia complemen-

30

TRIBUTAO em revista

tar dos segurados do regime prprio da Unio, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Por outro lado, o Poder Executivo, paradoxalmente, apega-se s Leis Complementares n s 108 e 109, de
2001, para direcionar o fundo de previdncia que se
pretende criar nos termos do PL 1992. Essa postura
revela uma clara contradio do Governo, maculando
o projeto que tramita na Cmara dos Deputados.
Ademais, mesmo nos estritos lindes desta desatinada opo legislativa, a proposta claudica perigosamente, porque encampa um modelo massificado
de dessegmentao de grupos e capitais que tende a
comprometer a prpria credibilidade atuarial dos fundos futuros, para o servidor e para os mercados.
O fato que no se pode admitir que a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e mais de 5,5 mil Municpios possam instituir a previdncia complementar
dos respectivos regimes prprios a seu bel-prazer,
sem que haja uma norma geral de carter nacional
que estabelea regras bsicas de funcionamento. Essa
a concluso que se pode chegar a partir da leitura
sistemtica da parte final do 15, do artigo 40, da
Constituio, quando exige a aplicao, no que couber, do artigo 202 do mesmo Diploma.
Observar o artigo 202 no significa aproveitar as
Leis Complementares n s 108 e 109, de 2001, para
fins de nortear a previdncia complementar do servidor efetivo e membro de Poder. Tais normas no
fixam os parmetros essenciais para a previdncia dos
servidores, como, por exemplo, a portabilidade das
contribuies recolhidas aos regimes prprios de outros entes da Federao para a previdncia complementar, tema de extrema complexidade, seja no plano
operacional, seja sob o ponto de vista poltico.
O PL 1992 no tem o condo de estabelecer normas gerais para toda a Federao e obrigar Estados e
Municpios na conduo de suas escolhas quanto
instituio ou no da previdncia complementar dos
servidores pblicos e membros de Poder.
Assim sendo, padece de lgica e razoabilidade ju-

rdica a tentativa de nortear a previdncia do servidor

efetivo e membro de Poder pelas Leis Complementares em comento.
Entendemos que se a Unio insistir na aprovao
do PL 1992, qualquer fundo de previdncia complementar criado com base nas Leis Complementares n
108 e 109, de 2001, somente alcanar os servidores ocupantes de cargo em comisso dos trs Poderes,
os agentes de sade contratados sob a forma de em-

pregados pblicos pela Fundao Nacional de Sade

(FUNASA), com base no 4, do artigo 198, da Constituio, alm de outros ocupantes de cargos temporrios no mbito dos Poderes e rgos da Unio.
Enquanto no for editada uma lei complementar
especfica, que atenda aos pressupostos dos artigos 40
e 202 da Constituio, os futuros servidores efetivos
e membros de Poder no podero se sujeitar ao fundo
de previdncia que decorrer do PL 1992.

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CORREIA, Marcus Orione Gonalves e CORREIA,
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Social. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

TRIBUTAO em revista

31

REFERNCIAS
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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao

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FELICIANO, Guilherme Guimares. Nota Tcnica:

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32

TRIBUTAO em revista

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Servio Pblico de Sade: Inconsistncias e Inconstitucionalidades Revista de Direito Sanitrio, So
Paulo v. 10, n. 1 p. 81-97. Mar/Jul. 2009

a RTIGO
Previdncia Complementar do Servidor Pblico:
Anlise do Projeto de Lei no 1.992/20071
Renata Machado de Araujo Machado2
ryna Martins Dias Rangel3
lvaro Luchiezi Jr.4

1- Introduo
O artigo 40 da Constituio Federal assegura aos servidores pblicos titulares de cargos efetivos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includos
os rgos da Administrao Indireta, um regime previdencirio de carter contributivo e solidrio, cuja manuteno
contar com contribuies do respectivo ente pblico, dos
servidores ativos e inativos e, ainda, dos pensionistas, com
a observncia de critrios que preservem equilbrio financeiro e atuarial.
O pargrafo 14 do artigo 40 dispe que os entes federativos supramencionados podero fixar para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo Regime de
Previdncia Prprio dos Servidores Pblicos RPPS o mesmo teto estabelecido para os benefcios do Regime Geral de

Previdncia Social RGPS, desde que haja a criao de um

fundo de previdncia complementar do servidor pblico.
O Projeto de Lei n 1.992/2007 (PL 1.992/07) de autoria do Poder Executivo regulamenta o pargrafo 15, do
artigo 40 que determina a criao do regime de previdncia complementar do servidor pblico, aplicando no que
couber, a previso artigo 202 s entidades pblicas de previdncia complementar. Este artigo prev a instituio de
regime de previdncia privada de carter complementar e
facultativo:
Art. 202. O regime de previdncia privada, de carter complementar e organizado de forma autnoma
em relao ao regime geral de previdncia social, ser
facultativo, baseado na constituio de reservas que
garantam o benefcio contratado, e regulado por lei
complementar.

1. Verso modificada da Nota Tcnica 22 do Sindifisco Nacional, Previdncia Complementar do Servidor Pblico: Anlise do Projeto de Lei no 1992/2007.
2. Advogada, Assessora de Diretoria, Departamento de Estudos Tcnicos do Sindifisco Nacional
3. Advogada, Assessora de Diretoria, Departamento de Estudos Tcnicos do Sindifisco Nacional
4. Economista e Mestre em Economia, Gerente de Estudos Tcnicos do Sindifisco Nacional

TRIBUTAO em revista

33

A Exposio de Motivos5 da aludida proposio legislativa destaca que o intuito da pretensa legislao
dar continuidade reforma previdenciria iniciada pela
Emenda Constitucional n. 41/2003, viabilizar a recomposio do equilbrio da previdncia pblica e garantir
sua solvncia no longo prazo, isto , a existncia dos
recursos necessrios ao pagamento dos benefcios pactuados.
A Exposio de Motivos tambm afirma que a criao
da Previdncia Complementar dos Servidores Pblicos
reduzir a presso sobre os recursos pblicos crescentemente alocados previdncia, permitindo recompor
a capacidade de gasto pblico em reas essenciais retomada do crescimento econmica e em programas sociais.
Outro argumento utilizado que o PL 1.992/07 viabiliza uma nova configurao dos dispndios e obrigaes futuras da Unio para com seus servidores e permite
a construo de um modelo de previdncia sustentvel.
O Poder Executivo tambm sustenta que a criao
do Regime de Previdncia Complementar do Servidor
Pblico permitir uma desonerao de obrigaes da
Unio de modo gradual, visto que os valores dos benefcios superiores ao teto do RGPS devero advir do sistema
complementar, e no mais do Tesouro.
Assim, um dos pilares da proposio em anlise seria
uma suposta desonerao das obrigaes previdencirias
da Unio, posto que tal ente patrocinar as contribuies do Regime Prprio de Previdncia Social - RPPS at
o valor do teto do RGPS, criando tambm uma suposta
isonomia entre os servidores pblicos e os trabalhadores
da iniciativa privada.
O presente artigo identifica e discorre as ilegalidades, omisses e impropriedades contidas no bojo do PL
1.992/07, razes suficientes para no recomendar a sua
aprovao.

5. Exposio de Motivos Interministerial EMI n 00097/2007/MP/MPS/MF.

6. TANAKA, 2009, p. 49
7. MARTINEZ, 2010, p. 1.410

34

TRIBUTAO em revista

2- A Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico FUNPRESP

Os planos de previdncia complementar visam um
acrscimo na renda do aposentado, com intuito de assegurar uma existncia digna e manuteno do padro de
vida para aqueles que no esto mais em pleno gozo de
sua capacidade de trabalho, conforme ensina Eduardo Tanaka:
Como o prprio nome diz, vem complementar os
valores a serem recebidos no futuro. como uma
aplicao financeira na qual o dinheiro depositado
vai sendo capitalizado, rendendo juros, e, no futuro,
conforme a legislao, pode-se retir-lo integralmente ou obt-lo em forma de provento mensal vitalcio,
de modo a proporcionar um melhor padro de vida
e uma aposentadoria mais confortvel6.

Existem trs tipos de planos de previdncia complementar: a) benefcio definido, b) contribuio definida e
c) hbridos. No Brasil, mais comum a adoo dos tipos
benefcio definido e contribuio definida.
Sobre as caractersticas dos planos de previdncia
complementar, Wladimir Novaes Martinez explicita:
Em linhas gerais, no plano de benefcio definido,
antecipadamente sabe-se o valor das prestaes, todavia, no de contribuio definida esta conhecida,
mas no o nvel daquelas mensalidades. S ao final
do processo, o segurado tem conhecimento de quanto vai receber mensalmente7 .

A criao da Fundao de Previdncia Complementar

do Servidor Pblico FUNPRESP, prevista no PL 1.992/07
surge para facultar aos servidores pblicos titulares de cargos efetivos a complementao da renda de aposentadoria,
caso os entes federados j mencionados equiparem o limite das aposentadorias e penses dos referidos servidores
ao teto do Regime Geral de Previdncia Social RGPS.
Contudo o PL 1.992/07 est permeado de entraves
para que a FUNPRESP alcance sua funo precpua: ga-

rantir a complementao da aposentadoria.

A seguir sero demonstradas algumas impropriedades
contidas no PL 1.992/07 que acarretam total insegurana
para os servidores pblicos afetados pela criao da FUNPRESP.
2.1- Natureza Jurdica
O principal ponto acerca da natureza jurdica da FUNPRESP resume-se na seguinte questo: a Constituio
Federal8 determina que a previdncia complementar dos
servidores pblicos seja gerida por entidades fechadas de
previdncia complementar de natureza pblica. (grifos
nossos)
Entretanto o pargrafo nico, do artigo 49, do PL
1.992/07 prev que a FUNPRESP ter personalidade jurdica de Direito Privado.
Numa tentativa de atender exigncia constitucional,
o artigo 8 do PL 1.992/07 dispe que a FUNPRESP dever realizar concurso pblico para a contratao de pessoal;
observar a Lei n 8.666/1993 e publicar seus demonstrativos contbeis, atuariais, financeiros e de benefcios, na
forma da Lei Complementar n 108/2001, que trata das
entidades privadas de previdncia complementar, e da Lei
Complementar n 109/2001, que dispe sobre o Regime
de Previdncia Complementar.
Contudo a mera submisso da FUNPRESP s normas
de licitaes, de contratao de pessoal e a publicao de
dados financeiros, contbeis e atuariais no atende plenamente a exigncia constitucional.
O Poder Executivo alega que a opo pela instituio
de uma fundao nos moldes acima citados no ofende a

previso contida na Constituio Federal pois esta no implica na obrigatoriedade de criar uma autarquia lato sensu,
mas apenas que a FUNPRESP deva se submeter s normas aplicveis aos fundos de penso j existentes. Assim,
Fundao aplicar-se-iam as mesmas normas de controle
e o mesmo regime jurdico das empresas estatais.
A criao de um fundo de penso com natureza jurdica privada que apenas se submete a alguma das obrigaes
prprias das entidades pblicas no respeita a clareza e a
literalidade da disposio contida no pargrafo 15, supracitado.
A Constituio Federal, ao determinar que a natureza
jurdica da entidade fechada de previdncia complementar prevista no pargrafo 14, do artigo 40, seja pblica,
objetivou garantir transparncia e segurana na utilizao
dos recursos pblicos em total observncia ao princpio
da supremacia do interesse pblico. A presena de entes
pblicos como patrocinadores obriga observncia integral de ditames legais que protegem o interesse pblico e
delimitam o campo de atuao dos tomadores de decises.
Neste sentido, frisa-se que supremacia do interesse pblico compreendida pela doutrina como o conjunto de
prerrogativas e sujeies que vinculam a atividade administrativa do Estado. O ordenamento faculta a fruio de
benesses, mas impe limites com intuito de garantir que a
atividade estatal no se desvie de sua finalidade precpua:
promover o bem-estar social atravs da consecuo de polticas pblicas.
Assim, a Administrao Pblica possui o dever-poder10
de desempenhar suas funes com estrita observncia a
preceitos jurdicos que traduzam a supremacia do interes-

8. BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. Artigo 40, 15:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime
de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios
que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
15. O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus
pargrafos, no que couber, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de
benefcios somente na modalidade de contribuio definida.
9. Art. 4o. Fica a Unio autorizada a criar, em ato do Poder Executivo, a entidade fechada de previdncia complementar denominada Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal - FUNPRESP, com a finalidade de administrar e executar plano de benefcios de carter previdencirio, nos termos das Leis Complementares
nos 108 e 109, de 29 de maio de 2001.
Pargrafo nico. A FUNPRESP ser estruturada na forma de fundao com personalidade jurdica de direito privado, gozar de autonomia administrativa, financeira e
gerencial e ter sede e foro no Distrito Federal.
10. MELLO, 2006, p. 61, acertadamente sustenta que tendo em vista este carter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituda no interesse de todos e no da
pessoa exercente do poder-, as prerrogativas da Administrao no devem ser vistas ou denominadas como poderes ou como poderes-deveres. Antes se qualificam e melhor se designam como deveres-poderes, pois nisto se ressalta sua ndole prpria e se atrai ateno para o aspecto subordinado do poder em relao ao dever, sobressaindo,
ento, o aspecto finalstico que as informa, do que decorrero suas inerentes limitaes.

TRIBUTAO em revista

35

se pblico. Tais preceitos se encontram balizados na Constituio Federal, destacando-se para a presente anlise o
artigo 37.
Este artigo constitucional determina, entre outras previses, que a atividade administrativa dever observar o
princpio da legalidade o qual determina a subsuno da
Administrao Pblica s leis vigentes.
Contudo, para que haja a presuno de legalidade e
legitimidade da atuao administrativa, o processo legislativo criador dos limites atuao do Estado , deve
observar as disposies constitucionais sob pena, obviamente, de incorrer em vcio de constitucionalidade.
Ao eivar-se de vcio decorrente da inobservncia de
preceito constitucional no caso, instituir a FUNPRESP
com personalidade jurdica de direito privado, afrontando
o disposto no pargrafo 15, do artigo 39, da Constituio
Federal , o PL 1.992/07 j torna maculada a criao da
referida Fundao. Todos os atos normativos devem obedincia obrigatria Constituio Federal. A vontade do
poder constituinte derivado no pode, por conseguinte,
ser modificada quando da edio de lei que regulamenta
mandado constitucional.
2.2- Delegao de Funes Entidade Privada (Terceirizao)
Alm da j mencionada inconstitucionalidade na criao da FUNPRESP, o PL 1.992/07 tambm prev, em seu
artigo 15, outra questo controvertida no que tange Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico: o repasse da administrao dos recursos garantidores,
provises e fundos dos planos de benefcios a instituies
autorizadas pela Comisso de Valores Mobilirios CVM
para o exerccio da administrao de carteira de valores
mobilirios.
O citado artigo determina a observncia dos artigos 10
e 13, incisos I, III e IV, da Lei Complementar n 108/2001.
Segundo estes dispositivos, o Conselho Deliberativo da
FUNPRESP permanecer no comando da definio da
poltica geral de administrao da entidade e dos planos
de benefcios, da gesto de investimentos e do plano de

36

TRIBUTAO em revista

aplicao de recursos, bem como dever autorizar investimentos que envolva valores iguais ou superiores a cinco
por cento dos recursos garantidores.
A este respeito, imprescindvel elucidar algumas disposies pertinentes organizao das entidades de previdncia complementar contidas na Lei Complementar n
109/2001, que regulamenta todo o Regime de Previdncia
Complementar.
O artigo 31 da Lei Complementar n 109/2001 define
o que so as entidades fechadas de previdncia complementar:
Art. 31. As entidades fechadas so aquelas acessveis,
na forma regulamentada pelo rgo regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I - aos empregados de uma empresa ou grupo de
empresas e aos servidores da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, entes denominados patrocinadores; e
II - aos associados ou membros de pessoas jurdicas
de carter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
1o As entidades fechadas organizar-se-o sob a
forma de fundao ou sociedade civil, sem fins lucrativos.
2o As entidades fechadas constitudas por instituidores referidos no inciso II do caput deste artigo devero, cumulativamente: I - terceirizar a gesto dos
recursos garantidores das reservas tcnicas e provises mediante a contratao de instituio especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do
Brasil ou outro rgo competente;
II - ofertar exclusivamente planos de benefcios na
modalidade contribuio definida, na forma do pargrafo nico do art. 7o desta Lei Complementar.

Da infere-se que as entidades fechadas de previdncia

complementar so compostas exclusivamente por determinado nicho de trabalhadores e empregadores.
Se aprovado o PL 1.992/07, a FUNPRESP ser inicialmente composta pelas carreiras federais e patrocinada, claro, pela Unio Federal. Encaixa-se, portanto, na hiptese
prevista no inciso I do artigo transcrito, qual seja, entidade
fechada de previdncia complementar destinada a grupo
especficos de trabalhadores.
Assim sendo, a obrigatoriedade de terceirizao da gesto dos recursos garantidores das reservas tcnicas e provises no se aplica FUNPRESP, o que leva concluso

de que a previso contida no artigo 15, do PL 1.992/07,

equivocada.
A Reforma Previdenciria encabeada pelas Emendas
Constitucionais n 20/1998 e n 41/2003 determinou expressamente que a regulamentao das entidades de previdncia complementar seria feita por Lei Complementar.
Assim, em atendimento ao comando constitucional contido no artigo 202, foram elaboradas as Leis Complementares n 108/2001 e 109/2001, que so as normas aptas
a regulamentar o referido artigo da Constituio Federal.
O PL 1.992/07 afronta o disposto no artigo 31 da Lei
Complementar n 109/2001 ao determinar a terceirizao da gesto dos recursos garantidores das reservas tcnicas e provises.
Desta forma, no poderia Lei Ordinria superveniente
contrariar as disposies contidas em Lei Complementar,
emanadas de previso constitucional, como pretende o PL
1.992/07.
Acerca de tal assunto, colacionam-se os ensinamentos
de Gilmar Ferreira Mendes11:
A lei ordinria que destoa da lei complementar inconstitucional por invadir a mbito normativo que
lhe alheio, e no por ferir o princpio de hierarquia
das leis. Por outro lado, no ser inconstitucional a
lei ordinria que dispuser em sentido diverso do que
estatui um dispositivo de lei complementar que no
trata de assunto prprio de lei complementar. O dispositivo da lei complementar, no caso, vale como lei
ordinria e pode-se ver revogado por regra inserida
em lei ordinria. Nesse sentido a jurisprudncia do
STF.

Este entendimento tambm corroborado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: matria reservada Lei Complementar pelo texto constitucional no pode
ser alterada por Lei Ordinria, sob pena de inconstitucionalidade12.
Por previso expressa do artigo 202 da Constituio
Federal, cabe Lei Complementar n 109/2001 regula-

mentar a matria prevista no artigo 15, do PL 1.992/07

o qual, por esta razo, incorre em grave inconstitucionalidade.
2.3- Deficiente Regulamentao da Composio dos
rgos Deliberativos da FUNPRESP
No que diz respeito organizao da FUNPRESP, o
artigo 5 do PL 1.992/07 reducionista em relao aos
direitos estabelecidos na Lei Complementar n 108/2001,
pois no define com clareza: os critrios de escolha dos
dirigentes; a forma de participao dos servidores pblicos federais; a paridade essencial para a administrao da
Fundao.
Da forma como est, o texto do PL 1.992/07 no garante segurana aos servidores pblicos e tambm no
leva em considerao o vasto rol de carreiras abarcadas
pela proposio de instituio da FUNPRESP.
A aplicao subsidiria da Lei Complementar n
108/2001 no suficiente para regular a relao entre a
FUNPRESP e os servidores pblicos federais, justamente
em decorrncia da natureza jurdica da relao tutelada.
A Lei Complementar n 108/2001 regula as entidades
de previdncia complementar de natureza privada e, por
esta razo, no se presta para regular a previdncia complementar dos servidores pblicos.
Sendo assim, os servidores correm o risco de no serem representados corretamente, pois a legislao que
regeria essa relao a Lei Complementar n 108/2001
omissa a este respeito.
3- Adeso aos Planos de Benefcios da FUNPRESP.
Outro ponto que merece destaque no PL 1.992/07
o prazo para adeso ao regime de previdncia complementar institudo pela FUNPRESP.
O pargrafo 613, do artigo 3, dispe que o prazo
para adeso ao Regime de Previdncia Complementar

11. MENDES, COELHO e BRANCO, 2008. p. 883

12. STF, 2006. Em sentido anlogo, STF, 2008.
13. 6o O prazo para a opo de que trata o inciso II do caput deste artigo ser de cento e oitenta dias, contados a partir da data do incio do funcionamento da entidade
de que trata o art. 4o desta Lei.

TRIBUTAO em revista

37

ser de 180 dias, contados a partir da data do incio do

funcionamento da FUNPRESP.
Este prazo demasiadamente exguo para que o servidor analise a relao custo/benefcio decorrente de sua
adeso, pois ela poder implicar em srias limitaes
manuteno do servidor quando da sua aposentadoria.
Ademais, ela ser irreversvel e irrevogvel nos termos
do pargrafo 7, do artigo 314.
H que se considerar, tambm, que a viabilidade do
projeto incerta e, por esta razo, a adeso no poderia
implicar em renncia irreversvel e irrevogvel aos direitos decorrentes das regras previdencirias anteriores.
Impor unilateralmente a obrigatoriedade de abrir
mo de tudo aquilo que o servidor pagou acima do limite do RGPS, sem qualquer contraprestao, alm de
imoral, configura um verdadeiro enriquecimento sem
causa ou enriquecimento ilcito do Estado, situao tantas vezes rechaada por nossos Tribunais, como se verifica da leitura do acrdo abaixo transcrito:
AO DE COBRANA. SAQUE INDEVIDO DE
DEPSITO DE FGTS. AUSNCIA DE CONTROVERSIA A RESPEITO DO SAQUE INDEVIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. imperioso que ocorra
a devoluo dos valores que a Apelante recebeu
a maior indevidamente, sob pena de configurar
verdadeiro enriquecimento sem causa. 2. Nessa
matria vigora o tradicional princpio de que todo
enriquecimento sem causa jurdica e que acarrete
como conseqncia o empobrecimento de outrem
induz obrigao de restituir em favor de quem se
prejudica com o pagamento 3. Apelo improvido.
(grifos nossos)15

O entendimento jurisprudencial e doutrinrio j sedimentado no Pas, mostra que, juridicamente, o Estado, no pode, sem sombra de dvidas, apropriar-se de
recursos dos administrados. H, assim, grave impreciso tcnica contida no pargrafo 7, do artigo 3, do PL
1.992/07.
Ainda cabe elucidar que, em decorrncia da posio

de supremacia do Estado, os servidores pblicos se encontram em situao de hipossuficincia, sujeitando-se

s imposies unilaterais do Estado sem qualquer possibilidade de negociao, condio esta que decorre das
particularidades que envolvem o regime jurdico administrativo.
Maria Silvia Zanella Di Pietro16 disserta com preciso
sobre o regime jurdico administrativo:
O Direito Administrativo nasceu sob a gide do
Estado liberal, em cujo seio se desenvolveram os
princpios do individualismo em todos os aspectos, inclusive o jurdico; paradoxalmente, o regime
administrativo traz em si traos de autoridade, de
supremacia sobre o individuo, com vistas consecuo de fins de interesse geral.
Garrido Falla (1962:44-45) acentua esse aspecto.
Em suas palavras, curioso observar que fosse o
prprio fenmeno histrico-poltico da Revoluo
Francesa o que tenha dado lugar simultaneamente a dois ordenamentos distintos entre si: a ordem
jurdica individualista e o regime administrativo.
O regime individualista foi se alojando no campo
do direito civil, enquanto o regime administrativo
formou a base do direito pblico administrativo.
Assim, o Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas idias opostas: de um
lado, a proteo aos direitos individuais frente ao
Estado, que serve de fundamento ao princpio da
legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de
outro lado, a de necessidade de satisfao dos interesses coletivos, que conduz outorga de prerrogativas e privilgios para a Administrao Pblica,
quer para limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do bem-estar coletivo (poder
de polcia), quer para a prestao de servios pblicos.
Da a bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do individuo e autoridade da Administrao; restries e prerrogativas. Para assegurar-se a
liberdade, sujeita-se a Administrao Pblica observncia da lei e do direito (incluindo princpios
e valores previstos explcita ou implicitamente na
Constituio); aplicao, ao direito pblico, do
princpio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da Administrao Pblica, necessria consecuo de seus fins, so-lhe outorgados prerrogativas e privilgios que lhe permitem assegurar a
supremacia do interesse pblico sobre o particular.
Isto significa que a Administrao Pblica possui

14. 7o A opo a que se refere o inciso II deste artigo implica renncia irrevogvel e irretratvel aos direitos decorrentes das regras previdencirias anteriores, no sendo
devida pela Unio, suas autarquias e fundaes qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos j efetuados sobre base de contribuio acima do limite previsto no
caput deste artigo.
15. PARAN (Estado), 2007, apud GONALVES, 2004, p. 580
16. DI PIETRO, 2010. p. 63

38

TRIBUTAO em revista

prerrogativas ou privilgios, desconhecidos na esfera do direito privado, tais como a autoexecutoriedade, a autotutela, o poder de expropriar, o de
requisitar bens e servios, o de ocupar temporariamente o imvel alheio, o de instituir servido,
o de aplicar sanes administrativas, o de alterar e
rescindir unilateralmente os contratos, o de impor
medidas de polcia. Goza, ainda, de determinados
privilgios como a imunidade tributria, prazos dilatados em juzo, juzo privativo, processo especial
de execuo, presuno de veracidade de seus atos.
(grifos no original)

Observa-se, assim, que o servidor pblico tambm

est subjugado supremacia dos interesses do estado
nas relaes laborais e , neste sentido, hipossuficiente.
Ante esta peculiaridade, os interesses das classes afetadas deveriam ser levados em considerao para a elaborao e concluso dos processos polticos decisrios
implicantes em modificaes substanciais nos regimes
laborais estatais.
Por meio de gesto poltica possvel alterar a tutela dos interesses coletivos para tutela de interesses
setoriais. fundamental para se chegar a este estado
que os interessados sejam ouvidos, bem como participem dos processos decisrios que impliquem em alteraes substanciais de direitos coletivos tendo em vista
a posio suprema, pelo menos inicial, das decises do
Estado.
A irreversibilidade e a irrevogabilidade da adeso,
bem como a renncia de direitos prevista no texto do
PL 1.992/07 so temerrias. Aos servidores que desconhecem ou que possuem baixo domnio sobre assuntos
vinculados aos regimes de aposentadoria, que e optarem
por um dos planos oferecidos pela FUNPRESP, no
dada a possibilidade de arrependimento se esta opo
pela se mostrar desvantajosa.
Portanto, alm de ser impositivo e arbitrrio, o texto
do PL 1.992/07 ter implicaes concretas aferveis apenas em longo prazo e, caso o optante conclua pela desvantagem na adeso, no ter como reverter sua deciso,
o que inviabilizar qualquer possibilidade de o servidor
adequar e vincular sua realidade econmica ao tempo de
sua aposentadoria.

4- Diversidade de Carreiras Abarcadas pela FUNPRESP

O artigo 2 do PL 1.992/07 classifica como participante da FUNPRESP o servidor pblico titular de cargo
efetivo da Unio, suas autarquias e fundaes, inclusive
o membro do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e
do Tribunal de Contas da Unio (artigo 1, caput) e dos
patrocinadores que manifestarem interesse em aderir
FUNPRESP (Estados, Distrito Federal e Municpios, inclusive autarquias e fundaes).
Tais disposies revelam que a FUNPRESP ter o
carter de um fundo multipatrocinado. Com isso, ela
ficar na dependncia de uma relao harmoniosa entre os diversos patrocinadores, tanto dos Poderes Federais (Executivo, Legislativo e Judicirio) quanto dos
demais entes da federao. No h garantia em relao
aos possveis conflitos de entendimento sobre a gesto
da Fundao, que poder colocar em risco os benefcios
futuros dos participantes.
Assim, a Fundao pretende abarcar servidores titulares efetivos de cargos e carreiras distintas com nveis
diferenciados de atribuies e responsabilidades no servio pblico que percebem remuneraes distintas.
Devido complexidade e diferenas nas carreiras de servidores pblicos e s matizes de interesses das corporaes,
o funcionamento de uma nica instituio de previdncia
complementar enfrentar enormes dificuldades para conciliar as reivindicaes afetas s carreiras abarcadas.
O nvel de complexidade aumenta ao colocar na
mesma situao os servidores de todos os Poderes Federais e, ainda, permitir a incluso de funcionrios dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. At hoje,
por exemplo, no h consenso para um tratamento isonmico entre as remuneraes dos diferentes Poderes.
Entretanto, a Exposio de Motivos que encaminha o
PL 1.992/07 menciona o benefcio da economia de escala para Estados, Distrito Federal e Muncipios que
aderirem ao um dos planos de benefcios da FUNPRESP,
posto que a criao de fundos prprios por estes entes
seria ineficiente.

TRIBUTAO em revista

39

A maior parte das carreiras pblicas federais estruturada com salrios inferiores ao teto do RGPS, ou
seja, gerariam um volume de recursos relativamente
baixo para permitir uma gesto eficiente do ponto de
vista financeiro, sem contar que a sua gesto geraria
custos adicionais decorrentes da necessidade de superviso e controle17. Esta assertiva to verdadeira
quanto tambm o fato de que a FUNPRESP assumiria
tais ineficincias.
Ressalte-se que os servidores, principalmente estaduais e municipais, com remuneraes inferiores ao
teto do RGPS, teriam estmulo muito maior para aderirem FUNPRESP do que aqueles com remuneraes
superiores ao teto. Sendo este o caso, ento, a entidade
j nascer com seu potencial reduzido do ponto de vista
da administrao financeira, o que poder implicar em
gargalos futuros.
Destaque-se, ainda, que se o PL 1.992/07 for aprovado passaro a existir quatro regimes diferentes de
aposentadoria.
O primeiro, que contar com paridade e integralidade, o regime de previdncia destinado queles servidores que se aposentaram at o ano de 2003, antes,
portanto, da vigncia da Emenda Constitucional n 41.
O segundo regime, que no ter paridade nem integralidade, ser frudo por aqueles que se aposentarem
entre a edio da Emenda Constitucional n. 41/2003
e a instituio do regime de previdncia complementar.
Os servidores aposentados por este regime contriburam com onze por cento de seu salrio integral e, mesmo assim, no fruiro de uma aposentadoria integral e
paritria.
J o terceiro regime ser aquele institudo aps a
criao da Previdncia Complementar e contar com os
servidores que contribuiro com o percentual de 11%
de seus vencimentos at o limite do Regime Geral de
Previdncia Social, ou seja, sero os servidores que recebero, em regra, o valor da aposentadoria do regime
geral.

O ltimo regime de previdncia do servidor pblico ser criado com a aprovao do PL 1.992/07 e ser
composto pelos servidores que ingressarem no servio
pblico aps o incio da vigncia da FUNPRESP e pelos
servidores optantes pela adeso ao regime complementar.
Assim, percebe-se nitidamente a criao de tratamentos diferenciados para os servidores das mesmas
carreiras, afrontando a unicidade necessria manuteno da coeso no desempenho das atividades federais,
principalmente no que diz respeito execuo das atividades tpicas de Estado.
No obstante a disposio contida na Constituio
Federal e que extinguiu a isonomia de vencimentos para
cargos de atribuies iguais ou assemelhados do mesmo
Poder ou entre servidores de um dos trs Poderes, h
que se considerar que o direito isonomia previsto no
artigo 5, caput e inciso 1 da Constituio Federal ainda prevalece, razo pela qual se conclui pela viabilidade
de pleitear igualdade nas regras previdencirias.
Por tal razo, considera-se que o PL 1.992/07 acarreta dificuldades na consecuo e atendimento de anseios de todas as classes de servidores titulares de cargos efetivos, alm de obstar a possibilidade de alcance
da desejvel isonomia.
5- Benefcio Especial
Para atrair os atuais servidores ao novo regime de
previdncia, os pargrafos 1, 2 e 3, do artigo 3, do
PL 1.992/07 asseguram o pagamento de um benefcio
especial.
Este benefcio especial ser equivalente diferena
entre a mdia aritmtica simples de at 65 remuneraes devidamente atualizadas e anteriores data de
opo, consideradas as parcelas utilizadas como base
de clculo para as contribuies do servidor ao regime
de previdncia at ento vigente e o limite do teto de
benefcios do RGPS, multiplicado pelo fato de converso.

17. BRASIL. Ministrio do Planejamento, Ministrio da Previdncia Social, Ministrio da Fazenda, 2011, 20.

40

TRIBUTAO em revista

O fator de converso, cujo resultado limitado ao

mximo de 1, ser calculado mediante a aplicao da
seguinte frmula:

Onde:
FC = fator de converso;
Tc = quantidade de contribuies mensais efetuadas
para o regime de previdncia da Unio de que trata o art.
40 da Constituio, efetivamente pagas pelo servidor titular de cargo efetivo da Unio ou por membro do Poder
Judicirio, do Poder Legislativo, do Tribunal de Contas e
do Ministrio Pblico da Unio at a data de opo;
Tt = 455, quando servidor titular de cargo efetivo da
Unio ou membro do Poder Judicirio, do Poder Legislativo, do Tribunal de Contas e do Ministrio Pblico da
Unio do sexo masculino, ou 390, quando servidor titular
de cargo efetivo da Unio ou membro do Poder Judicirio,
do Poder Legislativo, do Tribunal de Contas e do Ministrio Pblico da Unio do sexo feminino.
A instituio desse fator discriminador com as servidoras pblicas, pois a contribuio das mulheres ao sistema de previdncia em vigor realizada por um perodo de
30 anos, nos termos da alnea a, inciso III, artigo 40 da
Constituio Federal.
O denominador na frmula FC resultante do clculo do perodo de contribuies dos servidores do sexo
masculino para o atual regime, pois 455/13 (quantidade
de contribuies por ano) igual a 35 anos. Assim, para
que uma servidora consiga gozar o mesmo benefcio especial do seu colega servidor (homem) ter que contribuir e,
portanto, permanecer trabalhando, por mais cinco anos.
A soluo poderia ser a criao de uma regra especfica
que respeite a contribuio previdenciria da mulher prevista na Constituio Federal.
A instituio de um benefcio especial a forma de
assegurar a transio do modelo previdencirio (Regime
Prprio de Previdncia Social) para a aposentadoria via

fundo de previdncia complementar, por meio do pagamento de um benefcio proporcional ao tempo de contribuio e de remunerao dos servidores ativos.
O pagamento do benefcio especial ser feito pelo rgo competente da Unio por ocasio da concesso da
aposentadoria, atualizado pelo ndice de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA) do IBGE, acabando com qualquer
vinculao com a remunerao dos servidores ativos.
Assim, os atuais servidores que fizerem a opo de migrar para a FUNPRESP tero direito, na sua aposentadoria,
a trs tipos de benefcios: um benefcio equivalente ao teto
do RGPS, um benefcio especial e mais a renda.
6- Plano de Benefcios
O plano de benefcios de carter previdencirio na modalidade benefcio definido aquele cujos benefcios programados tm o seu valor ou nvel previamente estabelecido, sendo o custeio determinado atuarialmente, de forma a
assegurar sua concesso e manuteno, nos termos da Resoluo CGPC n. 16, de 22/11/200518. Ou seja, nesta modalidade o participante sabe a priori qual o valor futuro do
seu benefcio, devendo ajustar suas contribuies ao longo
do perodo de forma a assegurar, com base em clculos atuariais, a sua renda de aposentadoria. Trata-se de um patrimnio coletivo no plano de benefcios do fundo de penso.
No plano de benefcios de carter previdencirio na
modalidade de contribuio definida, os benefcios programados tm seu valor permanentemente ajustado ao saldo de conta mantido em favor do participante, inclusive
na fase de percepo, considerando o resultado lquido de
sua aplicao, os valores aportados e os benefcios pagos19.
Portanto, nesta modalidade, o plano previdencirio uma
conta individual de cada participante no fundo de penso,
ficando indefinido o valor do benefcio, que estar sujeito
s oscilaes dos mercados financeiros nos seus diferentes
segmentos (renda fixa, varivel, investimentos imobilirios e outros).
Uma conseqncia deste tipo de plano de benefcios
a incerteza do perodo de recebimento dos benefcios

18. BRASIL. Ministrio da Previdncia Social, 2005

19. Id, ibd.

TRIBUTAO em revista

41

programados, pois a aposentadoria no ser mais vitalcia.

Como se trata de uma conta individual, a qual o participante acumulou durante um determinado perodo do
tempo, ele far a opo pela quantidade de parcelas em
que deseja receber seu benefcio, quando se aposentar. Assim, por exemplo, se um servidor se aposentar com 65
anos fazendo a opo de receber sua aposentadoria em
130 parcelas (10 anos), de acordo com uma expectativa de
vida de 75 anos, no mais ter direito ao recebimento de
benefcio caso permanea vivo aps esta idade, pois ter
zerado sua conta de previdncia complementar.
Acerca das desvantagens de planos de previdncia
complementar na modalidade de contribuio definida,
Wladimir Novaes Martinez20 explica:
Na contribuio definida, a maior desvantagem para
o titular , quando de sua aposentao, a possibilidade de seu capital acumulado mais a rentabilidade
do sistema no serem capazes de atend-los, isto ,
as contribuies pessoais e patronais e o resultado
das inverses serem insuficientes para a manuteno
do patamar das mensalidades de pagamentos continuado. O segurado s tem o pessoalmente poupado
e o desembolsado pelo empregador, devendo servir-se de aportes de outros trabalhadores (mutualismo),
quando sobreviver alm do atuarialmente estimado.

A conseqncia ser uma enorme incerteza para o futuro de milhares de servidores. Uma forma de atenuar essa
incerteza ser a contratao, durante a fase de percepo
dos benefcios programados, de um plano de renda vitalcia. Para tanto, o artigo 19, do Projeto de Lei diz que
o assistido poder transferir as reservas constitudas em
seu nome para entidade de previdncia complementar
ou companhia seguradora autorizada a operar planos de
previdncia complementar, com o objetivo especfico de
contratar plano de renda vitalcia (...).
A previso em voga destaca eventuais instabilidades
e prejuzos que o Regime de Previdncia Complementar
do Servidor Pblico poder acarretar aos seus beneficirios, pois a incerteza na percepo da renda, quando da
aposentadoria decorrente da modalidade de contribuio

20. MARTINEZ, 2010, p. 1413

21. BRASIL, Ministrio da Previdncia Social e Ministrio da Fazenda, 2011.

42

TRIBUTAO em revista

definida, faculta ao segurado a transferncia de seus investimentos a um plano de previdncia complementar que
lhe assegure a fruio de sua aposentadoria em estrita conformidade com seu planejamento de vida.
7- Impossibilidade de Equiparao entre os Servidores Pblicos e os Trabalhadores da Iniciativa Privada
Os servidores que ingressarem no Servio Pblico Federal aps a instituio da FUNPRESP recebero da Unio
apenas o benefcio de aposentadoria limitado ao teto do
Regime de Geral da Previdncia Social (R$ R$ 3.691,74
a partir de janeiro de 201121). Com isso o governo tenta
estabelecer uma isonomia entre os trabalhadores do setor pblico e do setor privado, apesar de todas as diferenciaes existentes na Constituio Federal e na legislao
trabalhista. Para receber um benefcio acima do teto do
RGPS, o servidor dever aderir a um dos planos da FUNPRESP.
A Previdncia do setor pblico apresenta-se, na Constituio Federal, no captulo que discorre sobre a organizao do Estado e no no da Seguridade Social, como
ocorre com os demais trabalhadores. Isso porque a carreira pblica tem especificidades que a distinguem do setor privado. Ao servidor pblico cabe agir em nome do
Estado, representando-o na aplicao das polticas sociais
pblicas e no atendimento populao. Seu regime de
contratao no trabalhista e sim administrativo e, como
tal, tem regras fixadas em lei de forma unilateral.
Entre as especificidades do regime jurdico do servidor
pblico destacam-se: no se submete legislao trabalhista; no tem direito ao FGTS; est sujeito s exigncias
de dedicao exclusiva ao servio pblico e a cdigos de
conduta que transcendem a prpria atividade e a aposentadoria acessvel mediante regras definidas tambm de
forma unilateral, bem como tem caractersticas diferenciadas da do Regime Previdencirio Geral.
Nesse sentido, o regime prprio dos servidores deve
ser compreendido na lgica da manuteno da estrutura

do Estado, pois interesse da sociedade preservar condies adequadas de funcionamento da mquina pblica.
8- Concluso
A anlise realizada no decorrer do presente estudo mostrou que h diversas lacunas e questionamentos de ordem
legal envolvendo o Projeto de Lei n. 1.992/2007, os quais
geram dvidas e insegurana aos servidores pblicos.
Primeiramente, destaca-se que o PL 1.992/2007 traz
ntida incompatibilidade entre as motivaes que levaram
o Poder Executivo a apresent-lo e o verdadeiro impacto
econmico e social decorrente da instituio da Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico
FUNPRESP.
Em termos econmicos e financeiros no haver reduo de despesas para o governo a curto e mdio prazos.
Primeiramente porque, de acordo com o artigo 26 do PL
1.992/07, a Unio poder aportar at cinquenta milhes
de reais a ttulo adiantamento de contribuies futuras,
necessrio ao regular funcionamento inicial da Entidade.
Uma considervel despesa, sem retorno imediato. Em
segundo lugar, porque a Unio deixaria de contar com a
contribuio do servidor pblico no valor que excedesse
ao teto do INSS e teria de obrigatoriamente aportar recursos equivalentes.
Deste ponto de vista, a lgica que permeia a constituio da FUNPRESP perversa. Seno, vejamos.
O Governo Federal defronta-se com a administrao
de uma dvida pblica crescente e, para honrar seus compromissos, paga altssimos juros pelos ttulos da dvida
que emite. Em agosto de 2011 a dvida lquida total do
Governo Federal atingiu a casa dos 1,1 trilhes de reais
(28,1% do PIB), com um crescimento de 9,1% em doze
meses e mediante o pagamento de uma taxa mdia de juros nominal acumulada em doze meses de 12,3%22.
Os ttulos da dvida pblica so negociados no mercado

financeiro. Os recursos garantidores da FUNPRESP tambm sero aplicados no mercado financeiro, mais especificamente em fundos de investimento contratados por meio
de licitaes, de acordo com o pargrafo 1 do artigo 15.
Assim, recursos pblicos e dos servidores pblicos
sero direcionados para estes fundos de investimento,
controlados por instituies do mercado financeiro, que
investiro nos papis seguros emitidos pelo prprio governo, os ttulos da dvida pblica. Recursos pblicos e de
servidores sero reemprestados ao prprio governo, o qual
pagar juros altos por isso.
Cabe, ento, indagar: quais so os interesses que movem
o governo a promover esta irracionalidade, transferindo a
fundos de investimento privados recursos para especular
com a dvida pblica?; por qu a terceirizao da administrao dos recursos?; por qu a Fundao no poder administrar os recursos com seu prprio quadro tcnico, ao
invs de contratar fundos de investimento privados?; e, por
qu a necessidade de pagar pedgio (taxa administrativa)
ao sistema financeiro na aplicao dos recursos?
Esta terceirzao da gesto da FUNPRESP afronta o
princpio constitucional da eficincia23 previsto no artigo
37, da Constituio Federal, preconizador da busca pela
melhor atuao do agente pblico e da melhor organizao
da Administrao Pblica. Repassar a terceiros a gesto da
entidade incompatvel com os princpios que norteiam o
funcionamento das atividades administrativas do Estado.
Tambm h de se considerar a discriminao que permeira a instituio do benefcio diferido, pois sua fruio
no possibilita paridade entre homens e mulheres titulares
de cargo efetivo pblico federal. O clculo do benefcio diferido no deveria considerar o tempo para aposentadoria,
mas sim estabelecer equidade entre homens e mulheres.
Como dito, o PL 1.992/2007 tambm permeado por
lacunas que maculam por completo sua viabilidade jurdica como, por exemplo, a inobservncia da obrigatoriedade

22. BRASIL. Banco Central do Brasil, 2011.

23. Na definio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: o princpio da eficincia apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao
do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar,
disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico. Vale dizer que a eficincia
princpio que se soma aos demais princpios impostos Administrao, no podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de srios riscos
segurana jurdica e ao prprio Estado de Direito. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2010. p. 83 e 84)

TRIBUTAO em revista

43

de criao da previdncia complementar dos servidores

pblicos exclusivamente por intermdio de Lei Complementar e a alterao da natureza jurdica estipulada pelo
Constituio Federal para a FUNPRESP.
Os diversos questionamentos aqui formulados lanaram dvidas substantivas sobre a viabilidade do modelo
de previdncia complementar para o servidor pblico baseado naquele no texto do PL 1.992/07.

A formulao de uma proposta legislativa de tal magnitude seja precedida de ampla consulta s partes interessadas, os servidores pblicos. Apenas facultando a participao dos servidores nos debates que ser possvel a
preservao dos interesses dos entes mais frgeis e o alcance de normas justas e que protejam os interesses daqueles
que trabalham pelo Estado brasileiro e seus cidados o
servidor pblico.

REFERNCIAS
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Paulo, Saraiva, 2011.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdencirio. 3.ed. So Paulo: LTr, 2010. 1.487 p.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 20. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2006. 1.032 p.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. 1432 p.
PARAN (Estado). AC 11367 PR 2003.04.01.011367-9,
Relator: JAIRO GILBERTO SCHAFER, Data de Jugamento: 31/10/2007, QUARTA TURMA, Data de Publicao:
D.E. 12/11/2007.
STF, 1 Turma, Recurso Extraordinrio n. 419.629/DF,
Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ 30.06.2006.
STF, 2 Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 502.648/SC, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, DJ
30-28.11.2008.
TANAKA, Eduardo. Direito previdencirio: atualizado
at o Decreto 6.727 de 12/01/2009. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. 406 p.

a RTIGO
A Perversidade do PL 1992/2007
Vilson Antnio Romero1

O governo de Fernando Henrique Cardoso, segundo levantamento do Departamento Intersindical

de Assessoria Parlamentar (Diap), retirou do funcionalismo pblico, em especial do federal, dezenas de
vantagens e conquistas obtidas a duras penas durante
dcadas de luta.
O primeiro governo petista promoveu a mais contundente e perniciosa reforma no sistema de aposentadoria dos servidores, com a aprovao da Emenda
Constitucional 41 que fixa limite de idade mnima e
retira a integralidade e a paridade das garantias aos
proventos e penses.
Ao mesmo tempo, fez, com esta mudana, que todos os ocupantes de cargos efetivos que ingressaram a

partir de janeiro de 2004 somente se aposentem pela

mdia das 80% maiores remuneraes, considerado o
perodo de clculo at o desempenhado na atividade
privada, desde julho de 1994.
J o atual grupo mandatrio do Palcio do Planalto
e da Esplanada dos Ministrios movimenta as peas do
xadrez de seu apoio poltico para a maior perversidade
de todas: a privatizao das aposentadorias dos funcionrios pblicos em geral.
Com o pedido de urgncia para a votao do Projeto
de Lei (PL) n. 1992/2007, o governo federal, se aprovado o texto, joga na vala comum do setor privado a parcela mais expressiva das aposentadorias dos servidores
pblicos de todas as esferas de governo e Poderes.

1. Jornalista, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, diretor de Direitos Sociais e Imprensa Livre da Associao Riograndense de Imprensa, da Fundao Anfip de Estudos da Seguridade Social e presidente do Sindifisco Nacional em Porto Alegre.

TRIBUTAO em revista

45

Apresentado atravs da Mensagem MSC 664, de 5

de setembro de 2007, o PL 1.992 regulamenta o pargrafo 15, do artigo 40, da Constituio Federal de
1988, redao dada pela Emenda Constitucional n.
41/2003.
O projeto institui o regime de previdncia complementar para os servidores pblicos federais titulares
de cargo efetivo, inclusive os membros dos rgos que
menciona, fixa a alquota de contribuio de 7,5% e o
limite mximo para a concesso de aposentadorias e
penses pelo regime de previdncia de que trata o artigo 40 da Constituio, autoriza a criao de entidade fechada de previdncia complementar denominada
Fundao de Previdncia Complementar do Servidor
Pblico Federal (Funpresp) que ser estruturada em
forma de fundao com personalidade jurdica de direito privado.

2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1o desta Lei que:
I - ingressarem no servio pblico a partir da data
do incio do funcionamento da entidade a que se
refere o art. 4o desta Lei, independentemente de
sua adeso ao plano de benefcios;

Explica-se: se acatada a criao do organismo denominado Fundao de Previdncia Complementar

do Servidor Pblico (Funpresp), logo aps a sua regulamentao e entrada em funcionamento, os governos federal, estaduais, distrital e municipais passam a
garantir aposentadoria somente at o teto do Regime
Geral de Previdncia Social (RGPS) - cerca de R$ 3,6
mil, nos dias de hoje.

O complemento dos proventos de aposentadoria e

penses para os funcionrios que ganham acima disso,
sejam agentes administrativos, promotores, escriturrios, auditores, escreventes ou desembargadores, ser
obtido, na hora do requerimento do benefcio, com o
rateio das quotas de um fundo administrado por esta
entidade fechada de previdncia complementar a
Funpresp.
Aps longa tramitao na Cmara dos Deputados,
sem muito empenho do governo em razo das arestas
que se criariam com o funcionalismo, o governo apertou o passo na Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico (CTASP), nomeando relator da
matria o deputado federal Silvio Costa (PTB/PE) e em
pouco tempo logrando a aprovao do texto que cria
o fundo de penso.
Este fundo de penso acumular em carteira, com
regras estabelecidas pelo organismo fiscalizador, regulador e gerenciador do sistema de previdncia complementar a Superintendncia Nacional de Previdncia
Complementar (Previc), o montante arrecadado de
funcionrios e seus empregadores pblicos - 7,5% de
cada, incidentes sobre o excedente ao teto do INSS.
Desta forma, a contribuio total ser de 15%, desde logo exgua para garantir valor real ao benefcio,
por melhor que seja o conjunto de aplicaes ao longo
da vida laboral do funcionrio.
Tecnicamente, a partir de ento, a nica rubrica
definida na aposentadoria do servidor ser a sua contribuio.

Art. 3o Aplica-se o limite mximo estabelecido

para os benefcios do regime geral deprevidncia
social s aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de previdncia da Unio de
que trata o art. 40 da Constituio, observado o
disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de

Art. 12. Os planos de benefcios da Funpresp sero estruturados na modalidade de contribuio

definida, nos termos da regulamentao estabelecida pelo rgo regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdncia complementar, e
financiados de acordo com os planos de custeio

Art. 4o Fica a Unio autorizada a criar, em ato

do Poder Executivo, a entidade fechada de previdncia complementar denominada Fundao de
Previdncia Complementar do Servidor Pblico
Federal - FUNPRESP, com a finalidade de administrar e executar plano de benefcios de carter
previdencirio, nos termos das Leis Complementares nos 108 e 109, de 29 de maio de 2001.
Pargrafo nico. A FUNPRESP ser estruturada
na forma de fundao com personalidade jurdica
de direito privado, gozar de autonomia administrativa, financeira e gerencial e ter sede e foro no
Distrito Federal.

46

TRIBUTAO em revista

definidos nos termos do art. 18 da Lei Complementar n.o 109, de 2001, observadas as demais
disposies da Lei Complementar n.o 108, de
2001.

O benefcio ser uma incgnita, pois as reservas

da Funpresp sero administradas por uma instituio
financeira avalizada pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM), portanto privada e sujeita a todos os riscos nefastos da especulao comandada pelo Senhor
Mercado.
Art. 15. A administrao dos recursos garantidores, provises e fundos dos planos de benefcios,
resultantes das receitas previstas no art. 10 desta
Lei dever ser realizada mediante a contratao
de instituies autorizadas pela Comisso de Valores Mobilirios - CVM para o exerccio da administrao de carteira de valores mobilirios,
observado o disposto no art. 10 e nos incisos I,
III e IV do art. 13 da Lei Complementar n.o 108,
de 2001.
1o A aplicao dos recursos previstos no caput

deste artigo ser feita exclusivamente por meio

de fundos de investimento atrelados a ndices de
referncia de mercado, observadas as diretrizes e
limites prudenciais estabelecidos pelo Conselho
Monetrio Nacional para as entidades fechadas
de previdncia complementar.

A proposta, alm de perniciosa, questionvel juridicamente, gerar tambm a segregao do conjunto

dos servidores, pois numa mesma repartio estaro
desempenhando as mesmas atividades pessoas com
direitos diversos, umas com direito aposentadoria
integral e paridade, outras com direito aposentadoria somente pela mdia de seus salrios desde 1994
os que ingressaram desde janeiro de 2004 - e um
novo segmento, com garantia somente de aposentadoria idntica paga pelo Regime Geral de Previdncia
Social, da iniciativa privada.
ou no a privatizao da aposentadoria do servidor?

TRIBUTAO em revista

47

a RTIGO
A Revoluo Previdenciria Brasileira
Floriano Jos Martins1

1- Introduo
Tramita no Congresso Nacional, em regime de urgncia, o projeto de lei que institui da previdncia complementar do servidor pblico (PL 1992/07). Neste projeto
fixado para todos os servidores de cargo efetivo, e que for
admitido no servio pblico a partir de seu funcionamento, o teto do Regime Geral da Previdncia Social (INSS),
hoje no valor de R$ 3.691,74.
De acordo com a Exposio de Motivos, o objetivo bsico do PL n 1992 dar sequncia reforma da previdncia iniciada com a aprovao da Emenda Constitucional n
41, de 19 de dezembro de 2003, alm de estabelecer um
tratamento que o governo considera isonmico entre trabalhadores do setor pblico e da iniciativa privada, exceto
para militares das Foras Armadas, das polcias e corpo de
bombeiros do Distrito Federal, todos organizados e mantidos pela Unio.

Pelo projeto, ficar institudo regime de previdncia

complementar aos servidores pblicos titulares de cargo
efetivo da Unio (Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio), suas autarquias e fundaes, inclusive para os
membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e
do Tribunal de Contas da Unio.
A adeso ao novo regime dar-se- (de forma facultativa) somente aos novos servidores que ingressarem no servio pblico. Aos demais servidores, conforme determina
o 16 do art. 40 da Constituio Federal, fica aberta a
possibilidade de aderirem ao regime de previdncia complementar, submetendo-se, assim, ao referido limite.
A entidade a ser criada (FUNPRESP) ser estruturada,
como dispe o projeto, na forma de fundao com personalidade jurdica de direito privado, gozar de autonomia
administrativa, financeira e gerencial e ter sede e foro no
Distrito Federal.

1. Vice Presidente Executivo da ANFIP Associao Nacional de Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil

48

TRIBUTAO em revista

Para os benefcios programveis aposentadoria por

tempo de contribuio e aposentadoria por idade o plano
de benefcios ser de contribuio definida.
J os benefcios no programveis sero definidos no
regulamento do plano de benefcios, devendo ser assegurados, pelo menos, os benefcios decorrentes dos eventos
de invalidez e morte.
As contribuies do patrocinador e do participante
incidiro sobre a parcela de remunerao que exceder o
equivalente ao limite do INSS. As alquotas de contribuio sero definidas no regulamento do plano de benefcios, no podendo a contribuio do patrocinador nem
a do participante exceder a 7,5% (sete e meio por cento)
sobre a base de remunerao deste ltimo. Portanto, o regulamento ir apenas homologar o que determina a lei.
O assistido poder transferir as reservas constitudas
em seu nome para outra entidade de previdncia complementar ou seguradora para contratao de renda vitalcia,
liberdade esta que o mercado agradece.
A estrutura de governana prev Conselho Deliberativo, Conselho Fiscal e Diretoria, seguindo o disposto na Lei
Complementar 108, de 2001.
Uma vez participante da previdncia complementar,
o servidor ter que buscar incessantemente a chamada
reserva para formao do patrimnio (ou acumulao de
ativos reais), de onde sair sua aposentadoria, e ser fruto
de diversas contingncias, quais sejam: economia, mercado, governana e uma fiscalizao intensa por parte do
participante.
O servidor dever ter viso de futuro, com maior preocupao de sua reserva (poupana). Isto certamente mudar a cultura previdenciria do servidor pois uma das
caractersticas de sua filiao ao Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS) era a integralidade de seus vencimentos, com paridade de reajustes aos ativos (embora j no
existisse para os que entraram no servio pblico a partir
de janeiro de 2004).
Dentro de uma perspectiva de mercado, esta era a ltima cartada que faltava, principalmente para o mercado
de capitais, pois os sistemas do RGPS e do RPPS tero

os mesmos tetos e praticamente as mesmas condies de

concesses de benefcios a partir da entrada em vigor do
novo sistema.
Haver mudana na cultura financeira, pois muitos
iro analisar melhor o mercado de capitais e o mercado
financeiro com vistas a identificar a melhor forma de prover seu futuro.
Algumas hipteses sero levadas em considerao: um
lote de casas para aluguel; ou um lote de aes, requerendo maior conhecimento do mercado de capitais; ou renda
fixa, com diversificao de novos fundos; ou mesmo um
pouco de cada, para que as incertezas no deem um tombo de vez no investidor.
E isso poder criar dentro da cultura do setor pblico o
que acontece na iniciativa privada, na qual o trabalhador,
sem muito vnculo com o Estado, pensa to somente em
fazer, durante a vida laborativa, seu p de meia, esquecendo o compromisso para com a sociedade. At porque, caso
venha a sair do servio pblico, o servidor levar somente
as verbas indenizatrias, j que no ter mais segurana
de uma aposentadoria diferenciada, como acontece hoje.
Feitas estas consideraes, passamos a fazer algumas
anlises de contedo do projeto.
2- A Viso Fiscal e No Previdenciria
O regime de previdncia dos servidores deve ter como
premissa bsica garantir direitos dos servidores e dos
membros de Poder assegurados pelo art. 40 da Constituio, aps a fase laborativa.
O direito aposentadoria pblica, observados os princpios do equilbrio financeiro e atuarial (art. 40, da CF),
faz parte da cesta de benefcios de um regime administrativo delineado constitucionalmente para atrair, por meio de
concurso pblico, profissionais preparados e comprometidos em servir e em proteger o Estado brasileiro.
Para garantir o equilbrio do sistema pblico, os servidores pblicos civis e membros de Poder contribuem com
elevada parcela de seus ganhos mensais, sujeitos a uma
alquota de 11% que incide sobre a remunerao integral,
o que no ocorre com trabalhadores do setor privado, su-

TRIBUTAO em revista

49

jeitos a uma contribuio mensal que no passa de 11% de

R$ 3.691,74, teto do RGPS em outubro de 2011.
No projeto apresentado no h garantia de aposentadoria vitalcia. O que o governo est oferecendo a seus servidores um Programa Gerador de Benefcio Livre - PGBL,
um produto de caractersticas financeiras, uma poupana
sem qualquer componente previdencirio.
A ausncia de previso de mutualismo para os benefcios de risco (aposentadoria por invalidez e penso) outra artimanha do projeto. Quem financiar esse tipo de cobertura? Certamente os prprios servidores, com alquota
adicional, visto que as alquotas j preestabelecidas no
cobrem sequer o benefcio de aposentadoria programada,
ou seja, o projeto direciona para a compra dos referidos
benefcios no mercado e evidencia a privatizao.
Quanto estruturao da cobertura previdenciria que
pretende impor, o PL n 1992/2007 padece de lacunas
inaceitveis visto que no trata do plano de benefcios e de
seu custeio com vistas ao equilbrio financeiro e atuarial.
Portanto, seu contedo passa ao largo do que seja um regime previdencirio.
O referido projeto trouxe srias restries quanto
formao da poupana previdenciria ao limitar a contribuio da Unio em 7,5% sobre o valor excedente do teto
de benefcios do RGPS, evidenciando total abandono das
tcnicas atuariais aplicveis matria.
Os custos previdencirios devem ser previamente levantados considerando-se os benefcios oferecidos pelo
plano de benefcios, seus valores, tempo de cobertura, forma de reajuste e outros mais, a fim de se poder estruturar
a forma de custeio no tempo para garantir a acumulao
de poupana previdenciria suficiente.
A poupana previdenciria acumulada deve ser suficiente para a manuteno de determinado benefcio enquanto perdurar a incapacidade para o trabalho, por motivos de idade avanada, invalidez ou morte.
Por outro lado, os defensores da privatizao do sistema previdencirio, de modo geral, centram suas anlises
nos benefcios programveis, em especial na aposentadoria por idade. Na verdade, buscam a privatizao desse be-

50

TRIBUTAO em revista

nefcio, relegando as demais prestaes ou simplesmente

colocando-as como responsabilidade genrica do Estado.
Logicamente, visam parcela mais lucrativa do sistema em
vistas ao longo perodo de cotizao e perfeita previsibilidade do pagamento das contraprestaes.
Os demais benefcios como, por exemplo, a penso
devida ao cnjuge e/ou ncleo familiar, ficam de fora da
cobertura. Tampouco h espao para os chamados benefcios no programados decorrentes dos eventos de morte
ou invalidez de segurados ativos.
Interessante observar que a Constituio Brasileira no
impe a adoo do modelo de previdncia complementar,
mas to somente o faculta. Pases nossos vizinhos Chile
e Argentina que optaram por este modelo foram impelidos a retroceder e a rever o malfadado arranjo previdencirio, diante dos problemas econmicos e sociais que lhes
sobrevieram.
3- A Gesto
Analisando o art. 15 do projeto, deparamo-nos com
total engessamento na administrao dos recursos garantidores das reservas que se acumularo e isto nos conduz
diretamente para o que seja o foco central do projeto, embora pouco debatido, at agora.
A exigncia da terceirizao da administrao dos recursos garantidores, por meio de bancos e seguradoras,
tirando o poder de gesto dos dirigentes da entidade e de
sua deciso de como alocar recursos, uma agresso inteligncia para quem conhece um pouco desse processo.
Cabe indagar se os gestores ficaro mesmo proibidos de
investir em renda varivel, em aes de empresas e em
outros ativos, ou mesmo de participar diretamente do leilo de ttulos do Tesouro Nacional, pois o PL 1992/2007
manda que terceiros administrem os recursos, e estes, certamente, no o faro de graa.
Trata-se da entrega de todos os recursos arrecadados
para as mos dos bancos e seguradoras, culminando assim
na privatizao da previdncia do servidor, compulsoriamente, sem a busca de alternativas.
Alm disso, como podemos observar em seu 5, cada

instituio a ser contratada poder administrar at 40%

dos recursos garantidores, o que afronta o art. 44 da Resoluo 3.456/07 do Conselho Monetrio Nacional, alm
do grau de exposio altssimo, comprometendo profundamente o patrimnio do fundo caso a entidade financeira
venha a falir.
Outro ponto a destacar a retirada de patrocnio. Segundo a Lei Complementar 109, qualquer patrocinador
poder solicitar sua retirada da entidade. Caso a Unio use
desse mecanismo, como algumas entidades privadas esto praticando, sem nenhum compromisso previdencirio
com o empregado, ser outro ponto de inconsistncia do
projeto, pois no consta em sua redao nenhuma proteo de salvaguarda. A reserva do servidor ficaria totalmente comprometida. Sabemos que historicamente, no
sistema previdencirio, grandes somas de recursos foram
desviadas, para outras aes, que no a sua atividade fim.
Um outro destaque so as regras de servio passado,
vez que na sua definio considera-se somente o tempo
efetivo da Unio, quando dever-se-ia consignar a contagem
recproca (art. 9, da CF), inclusive com critrios de portabilidade do regime de origem que pudesse contemplar os
servidores dos estados e dos municpios. A ausncia dessa
relao extremamente casustica e perigosa, pois deixar
um buraco negro entre os servidores dos trs entes. Alm
disso, o ndice de reajuste para o benefcio especial, que
ser o IPCA, diferente do ndice praticado pelo RGPS,
que o INPC, no justificando essa diferenciao.
4- A Insegurana Jurdica do Produto Oferecido
Diante de tanta responsabilidade para com a sociedade, inquestionvel que a previdncia social dos servidores titulares de cargos efetivos, hoje disciplinados por
regras constitucionais, no poder ser disciplinada pelo
regulamento do plano de benefcios, gerido por uma Entidade Fechada de Previdncia Complementar, sem a garantia de regras mnimas de funcionamento, de custeio e
de concesso dos benefcios.
Segundo o governo, no atual modelo, as contribuies dos servidores, estruturadas em regime de repartio

simples, mostram-se insuficientes ao pagamento das aposentadorias e penses do servidor pblico, especialmente
quando se considera que o seu valor equivale ao ltimo
salrio recebido pelo servidor. Sabe-se, todavia, que os
servidores ingressos no servio pblico, a partir de janeiro
de 2004, recebero aposentadoria calculada pela mdia de
seus salrios (regra idntica do RGPS) e no necessariamente o valor do ltimo salrio.
Essa lgica inconsistente, visto que se baseia em uma
argumentao puramente contbil e oramentria, sem
considerar questes de interesse do Estado e relativas: ao
ordenamento jurdico brasileiro; possibilidade de adoo de regime financeiro alternativo repartio simples;
e ao contexto histrico em que os sistemas foram consolidados.
A literatura internacional e a experincia do Brasil e
da Amrica Latina apontam para o sentido oposto lgica
dos reformistas. As estruturas demogrfica e econmica
do mercado de trabalho, a situao social, o universo cultural e os interesses dos pases so distintos, no cabendo
falar em modelo nico ou em regras ideais.
Ao verificar a evoluo da legislao, possvel observar que a ausncia de recursos um fato recente. Quando
da implantao do regime previdencirio do servidor, a arrecadao superava em muito as despesas com benefcios.
Contudo, no houve, desde os anos 30, a preocupao
em constituir um regime vivel de reservas (jamais foram
realizadas as contribuies do empregador) para consolidar mecanismos de contribuio que pudessem sustentar
as despesas quando o sistema atingisse a sua maturidade
etria. Se existe crise fiscal, o que discutvel, ao Estado
que cabe a responsabilidade, pois ele no adotou estrutura
de acumulao de recursos em regime de capitalizao e,
aos governos, por terem utilizado os recursos arrecadados
de maneira aleatria.
A criao do Regime Jurdico nico-RJU, por meio da
Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, tambm teve
como motivao reduzir os problemas financeiros da previdncia social dos ex-celetistas federais perante o INSS,
pois o recolhimento das contribuies devidas pelo Es-

TRIBUTAO em revista

51

tado nunca foi regular. A mudana de regime serviu para

que o INSS no mais tivesse a responsabilidade de pagar
os benefcios da parcela conhecida como EPU (Encargos
Previdencirios da Unio), visto que no recebia as contribuies do Estado enquanto empregador.
Todos os que acreditam no papel estratgico do Estado e no processo de desenvolvimento sabem que este no
poder cumprir suas tarefas a contento se no possuir um
quadro de servidores permanentes, exclusivos, dedicados
e estveis, por meio de concurso pblico, para o exerccio
de suas diretrizes fundamentais, conforme determinao
soberana da sociedade que o regula e qual ele se subordina
Essa concepo de Estado o que diferencia o servidor pblico dos demais trabalhadores do setor privado,
inclusive no que diz respeito aos seus regimes prprios
de aposentadorias. Esses regimes so vistos como uma extenso da remunerao dos servidores quando na ativa e
um prolongamento de sua relao com o Estado, que se
estende por toda a vida e no apenas na atividade.
As regras que regem a funo pblica diferem, em
tudo, daquelas que regem as relaes entre empregadores
e empregados no setor privado. A situao dos servidores
diferente de outros empregados na medida em que eles
exercem a autoridade pblica com os sacrifcios e obrigaes de lealdade que caracterizam esta funo, principalmente em carreiras de Estado.
Ento, inconcebvel que a poltica de proteo social
dos servidores pblicos participantes dos planos complementares que se pretende instituir traga- lhes incertezas
em relao ao seu plano de benefcios. Portanto, cabe ao
poder legislativo tratar dessa matria, por meio de lei complementar e com todo o cuidado necessrio.
Reforando esse entendimento, necessrio afirmar
que a Previdncia Complementar do Servidor Pblico tem
autonomia em relao ao Regime de Previdncia Complementar Geral. Esse fato no foi levado em conta pelo
autor do Projeto, que no atentou que a Emenda Constitucional n 41 introduziu essa autonomia ao modificar
o 15 do art. 40 da CF. Assim, as regras gerais da Previ-

52

TRIBUTAO em revista

dncia Complementar sero aplicadas ao Regime de Previdncia Complementar do Servidor Pblico somente no
que couber, isto , as regras gerais previstas no art. 202 da
Constituio, regulamentados pelas Leis Complementares
108 e 109, de 2001, so subsidirias ao Projeto. Em nosso
entendimento no so regras constitutivas para a formatao do regime complementar do servidor pblico de cargo
efetivo.
Pelo projeto em andamento, pretende-se a equiparao dos servidores pblicos civis e membros de poder aos
trabalhadores do setor privado apenas no setor previdencirio, sem direito a Fundo de Garantia por Tempo de Servio-FGTS, participao nos resultados e outros direitos
trabalhistas assegurados aos celetistas. Dessa forma, o servio pblico se tornar pouco atraente para os bons profissionais do mercado, fragilizando carreiras essenciais ao
funcionamento e defesa do Estado, como as de delegado,
policial, auditor-fiscal, procurador, promotor, magistrado,
ministro da cpula do Poder Judicirio e do Tribunal de
Contas da Unio. Tambm se retirar as garantias aos mdicos, professores e demais categorias profissionais, cuja
fragilizao representa, em ltima instncia, o desmonte
do Estado brasileiro.
5- Proposta Alternativa
sabido que a situao vivida pelos Regimes Prprios
de Previdncia Social-RPPS, de um modo geral, de diagnstico muito mais complexo do que o que se costuma divulgar. Atentar apenas para o simples paradigma Receita x
Despesa , seguramente, insuficiente. preciso incorporar
outros elementos anlise; afinal de contas, so mltiplas
as questes que envolvem a sustentabilidade dos RPPS.
No se pode perder de vista, por exemplo, que no houve
uma capitalizao dos recursos arrecadados no passado,
posto que a lgica que regia a previdncia do servidor
pblico era outra, totalmente distinta de um regime por
capitalizao, e considerando ainda que os recursos arrecadados foram invariavelmente mal geridos e aplicados
em objetivos estranhos previdncia social. Alm disso,
deve-se considerar o fato, j citado, de que a implantao

do Regime Jurdico nico-RJU transferiu quase 400 mil

servidores, somente na esfera federal, do antigo INPS para
o Regime Prprio, sem nus para o Regime Geral.
Uma vez cumprida a exigncia legal da criao de um
Fundo Previdencirio, de forma capitalizada, haver tambm o fomento do mercado de capitais e sustentabilidade
da cobertura previdenciria, de forma idntica previdncia complementar fechada (fundo de penso).
Desde a Lei 9.717/98 e a edio da Emenda Complementar n 20/98, o governo tem a possibilidade de
formatar um fundo destinado ao custeio das obrigaes
previdencirias para com seus servidores e dependentes,
conforme expressa o art. 249 da Constituio Federal. Lamentavelmente, no o fez at agora, porm determinou
que estados e municpios o fizessem.
impressionante a sanha em implantar a previdncia
complementar para os servidores, sem nenhum estudo srio e debate com os atores. Estudos do prprio governo
apontam para um regime prprio capitalizado, no qual o
custo-benefcio praticamente idntico, sem grandes dispndios na transio e sem os desgastes polticos necessrios.

6- Guisa de Concluso
Parece-nos que a motivao do autor do projeto a
criao e a expanso de um mercado cativo para as instituies financeiras, pois privilegia de modo assustador o
mercado financeiro, sem nenhuma contrapartida ou segurana para o servidor quando da elegibilidade ao benefcio.
Assim sendo, sob o ponto de vista atuarial agregado
s especificidades das atividades, o servidor pblico no
carece de uma previdncia complementar, conforme se
apresenta no Projeto de Lei n 1992/07.
O encaminhamento de uma estrutura duradoura para
o Regime Prprio de Previdncia Social tem inmeras hipteses de solues viveis, inclusive por meio de fundos
previdencirios capitalizados, conforme h muito previsto
no art. 249 da Constituio Federal e na Lei n 9.717/98.
Como se v, no PL 1992/07 h uma predominncia da
viso puramente financeira e no previdenciria, uma lgica de acumulao individual e combate ao mutualismo.
Nenhum plano de previdncia complementar, adotado
em qualquer estatal, est formatado de maneira to afastada dos ideais previdencirios, como este que est sendo
oferecido pelo governo federal aos seus servidores.

TRIBUTAO em revista

53

a RTIGO
Previdncia Complementar dos Servidores Pblicos
Federais1
Leonardo Costa Schler2

O regime de previdncia dos servidores pblicos, ocupantes de cargos efetivos, difere sobremaneira do regime
geral de previdncia social.
Essa profunda diferenciao, determinada em foro
constitucional, foi atenuada pelas reformas promovidas
por meio das Emendas Constitucionais n 20, de 1998,
e n 41, de 2003, que alteraram, principalmente, os requisitos exigidos para aposentadoria. Persiste, entretanto,
uma das principais diferenas entre esses regimes, a saber,
o valor que benefcios como proventos de aposentadoria e
penses podem alcanar.
No regime geral de previdncia social, ao qual passamos a nos referir como RGPS e do qual so segurados

os trabalhadores da iniciativa privada, os empregados

pblicos e os que apenas ocupam cargo de livre nomeao e exonerao3, a alquota de contribuio do segurado varia de 8% a 11%, conforme sua remunerao4,
e tanto a base de clculo dessa contribuio (salrio de
contribuio) quanto a considerada para se calcular o
valor dos benefcios (salrio de benefcio) so limitadas a um valor mximo preestabelecido, atualmente de
R$ 3.691,745. Esses benefcios no sofrem desconto de
contribuio previdenciria6. A alquota de contribuio
do empregador , em regra, de 20% sobre a folha de
pagamento, incidindo, portanto, sobre a remunerao
integral do empregado7.

1. Documento de Referncia da Consultoria Legislativa, publicado originalmente em 15 ago 2011 no site da Cmara dos Deputados (http://www2.camara.gov.br/documentos-e-pesquisa/fiquePorDentro/temas/previdencia_complementar_servidor_publico/documento-de-referencia-da-consultoria-legislativa-1)
2. Graduado em Administrao (UnB) e Direito (UNICEUB). Consultor Legislativo da Cmara dos Deputados, na rea VIII (Administrao Pblica). Consultor Legislativo
da Cmara dos Deputados, na rea VIII (Administrao Pblica), desde 29/03/1994
3. Constituio Federal, art. 40, 13.
4. Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 20, caput, e Portaria Interministerial MPS/MF n 407, de 14 de julho de 2011, art. 7 e Anexo II.
5. Portaria Interministerial MPS/MF n 407, de 14 de julho de 2011, art. 2, com vigncia retroativa a 1 de janeiro de 2011.
6. Constituio Federal, art. 195, II, in fine.
7. Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 22, I.

54

TRIBUTAO em revista

No regime de previdncia dos servidores pblicos

federais ocupantes de cargo efetivo, doravante referido
como RPSPF, a alquota de contribuio do servidor
sempre de 11%8 e, para o clculo da contribuio previdenciria, bem como dos benefcios, considera-se o
valor integral da remunerao percebida pelo servidor9.
Portanto, os proventos de aposentadoria e as penses pagos por esse regime podem alcanar o valor do subsdio
mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal10, que
consiste no limite mximo da remunerao de servidores
pblicos11. Todavia, esses benefcios sofrero desconto de
contribuio previdenciria, incidente sobre a parcela que
ultrapassar o limite mximo estabelecido para os benefcios do RGPS ou, em se tratando de beneficirio portador
de doena incapacitante, sobre o dobro desse limite12. A
Unio contribui para o RPSP com o dobro da contribuio
de cada servidor ativo13.
No intuito de abrandar a apontada discrepncia entre a
situao em que se aposentam os servidores pblicos e os
segurados do RGPS, bem como a reduo do volume de
recursos financeiros destinados ao custeio da previdncia
pblica, a Emenda Constitucional n 20, de 1998, inseriu
na Lei Maior dispositivos que autorizam a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios a aplicarem o limite mximo de valor dos benefcios concedidos pelo RGPS
ao valor dos proventos de aposentadoria de seus servidores e das penses recebidas pelos respectivos dependentes,
aps seu falecimento. Condicionou essa medida, contudo,
instituio de regime de previdncia complementar especfico14.
A previdncia complementar integra o regime de previdncia privada, organizado de forma autnoma em relao ao regime geral de previdncia social e aos regimes de

previdncia de servidores pblicos. Concebida para aumentar o valor dos benefcios previdencirios devidos nas
hipteses de doena, invalidez, morte ou idade avanada,
baseia-se na constituio e acumulao de reservas financeiras suficientes para garantir a cobertura contratada.
Sendo assim, deve oferecer adeso facultativa, motivada
na confiana de uma boa gesto da entidade responsvel
pela administrao dos planos de benefcios oferecidos a
seus participantes e assistidos. Essa entidade de previdncia complementar pode ser aberta ou fechada (fundo de
penso), de acordo com o pblico ao qual se destina.
Respaldado na apontada permisso constitucional, o
Poder Executivo federal submeteu ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n 1.992, de 2007, que Institui o
regime de previdncia complementar para os servidores
pblicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os
membros dos rgos que menciona, fixa o limite mximo
para a concesso de aposentadorias e penses pelo regime
de previdncia de que trata o art. 40 da Constituio, autoriza a criao de entidade fechada de previdncia complementar denominada Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal - FUNPRESP, e d
outras providncias.
Com a eventual transformao da proposio recm-citada em lei, o valor dos proventos de aposentadoria
concedidos pelo regime de previdncia dos servidores
pblicos federais passar a observar o limite mximo do
RGPS. Isso alcanar, automaticamente, apenas os servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e
os membros desse ltimo (magistrados), do Tribunal de
Contas da Unio e do Ministrio Pblico da Unio que
ingressarem no servio pblico aps a instituio do regime de previdncia complementar, independentemente de

8. Lei n 10.887, de 18 de Junho de 2004, art. 4.

9. Constituio Federal, art. 40, 3, e Lei n 10.887, de 18 de Junho de 2004, art. 1, caput.
10. A partir de 1 de fevereiro de 2010, por fora do disposto no art. 1 da Lei n 12.041, de 8 de outubro de 2009, combinado com o que estabelece o art. 3 da Lei n
11.143, de 26 de julho de 2005, o valor do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal foi reajustado para R$ 26.723,13. O Projeto de Lei n 7.749, de 2010, em
tramitao na Cmara dos Deputados, prev que o subsdio seja fixado, a partir de 1 de janeiro de 2011, em R$ 30.675,48.
11. Constituio Federal, art. 37, XI.
12. Constituio Federal, art. 40, 18 e 21.
13. Lei n 10.887, de 18 de Junho de 2004, arts. 4 e 8, caput.
14. Constituio Federal, art. 40, 14, 15 e 16.

TRIBUTAO em revista

55

aderirem, ou no, a esse ltimo. Para os que tiverem ingressado no servio pblico antes da instituio do regime
complementar, a sujeio ao limite do RGPS depender de
prvia, expressa e irretratvel opo pela adeso ao regime
institudo.
Nos termos da proposio anteriormente indicada,
o regime de previdncia complementar dos servidores
pblicos federais ser institudo por intermdio de uma
entidade denominada Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal FUNPRESP, criada
especificamente para tal fim e que oferecer, exclusivamente, planos de benefcios na modalidade contribuio
definida. Nessa modalidade, o valor do benefcio percebido a partir da aposentadoria (benefcio programado) no
previamente estabelecido, mas sim determinado, poca
da percepo, pelo montante de recursos acumulados em
nome de cada segurado. Ser diretamente proporcional,
portanto, ao valor e ao nmero de contribuies recolhidas, bem como rentabilidade auferida com a aplicao
dos recursos acumulados.
Consoante a proposta do Poder Executivo, as contribuies para o regime complementar incidiro apenas
sobre a parcela da remunerao do servidor que exceder
ao limite do RGPS. Cada servidor poder fixar a alquota de sua contribuio para o regime complementar e o
patrocinador, ou seja, a prpria Unio, sua autarquia ou
fundao, ficar obrigado a recolher idntico valor, at o
limite de 7,5%.
Mesmo sem se estimar o valor do benefcio que um
servidor perceber pelo regime complementar, as diferenas entre esse, de capitalizao, e o regime pblico, de repartio, permitem antecipar alguns aspectos relevantes.
Tanto no mbito do regime geral de previdncia social
quanto no do regime de previdncia dos servidores pblicos federais o clculo dos proventos de aposentadoria
toma por base a mdia das maiores remuneraes, devidamente atualizadas, utilizadas como base para as contribui-

es, correspondentes a 80% do perodo contributivo15.

Por conseguinte, as menores remuneraes, correspondentes a 20% do perodo contributivo, no afetam o
valor dos proventos, como ocorre com o valor do benefcio concedido pelo regime complementar, que ser reduzido em funo da menor acumulao de reservas.
A Constituio assegura o direito do servidor a se aposentar, com proventos integrais, aos 60 anos de idade e 35
anos de contribuio, se homem, e aos 55 anos de idade e
30 anos de contribuio, se mulher16. Portanto, no regime
de previdncia dos servidores pblicos a mulher no tem
os proventos reduzidos por se aposentar mais cedo do que
o homem. No regime complementar, contudo, a mulher
receber benefcios mensais com valores inferiores aos
percebidos pelos homens, mesmo que ela se aposente com
a mesma idade e tendo contribudo pelo mesmo tempo e
com idnticos valores. Isso porque as mulheres tm maior
expectativa de vida, de modo que as reservas constitudas
devem ser distribudas em um maior nmero de meses.
A ttulo de exemplo, ao chegar aos 60 anos de idade
uma mulher tem expectativa de viver por mais 22,8 anos,
enquanto um homem de mesma idade tem a sobrevida
estimada em 19,5 anos17. Como a antecipao da aposentadoria em 5 anos no apenas abrevia a fase de acumulao de recursos como tambm estende a de percepo, o
valor do benefcio programado percebido por uma mulher
aposentada aos 55 anos de idade, aps 30 anos de contribuio, pode chegar a ser apenas ligeiramente superior
metade do valor do benefcio recebido por um homem
aposentado aos 60 anos de idade e 35 anos de contribuio.
No mbito do regime geral de previdncia social a
apontada discrepncia atenuada. Embora o clculo do
fator previdencirio leve em considerao o tempo de contribuio, a idade de aposentadoria e a expectativa de vida
do segurado, esse ltimo fator desconsidera a diferena
entre os sexos. Alm disso, a reduo legal do tempo de

15. Lei n 8.213/91, art. 29, I, e Lei n 10.887/04, art. 1.

16. Constituio Federal, art. 40, 1, III, a.
17. Tbuas Completas de Mortalidade Homens e Mulheres 2009, divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE

56

TRIBUTAO em revista

contribuio compensada mediante acrscimo, a esse

tempo, de cinco anos, em se tratando de mulher ou de
professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo
exerccio das funes de magistrio na educao infantil
e no ensino fundamental e mdio, ou de dez anos, em se
tratando de professora nessa ltima situao18.
As compensaes recm mencionadas podem gerar
desequilbrio entre contribuies e benefcios do RGPS,
cujos eventuais dficits so suportados pela Unio. No
mbito de um regime de capitalizao, contudo, desconsiderar, na fixao do valor do benefcio, a diferena de
expectativa de vida entre homens e mulheres ou a reduo
do perodo contributivo far com que o segurado fique
sem complementao de aposentadoria na fase final de sua
vida. Nesse contexto, somente a elevao das alquotas de
contribuio pode compensar ou atenuar a reduo do valor do benefcio programado devido s mulheres e demais
segurados que se aposentam em condies diferenciadas.

Portanto, os que mais sofrero reduo de renda aps

a aposentadoria, com a implantao do regime complementar, sero, dentre os que percebem remunerao superior ao limite do RPGS, aqueles para os quais a legislao estabelece requisitos e critrios diferenciados para
a concesso de aposentadoria, ou seja, as mulheres18; os
portadores de deficincia20; os que exercem atividades
de risco20; os que trabalham sob condies prejudiciais
sade ou integridade fsica22; e os profissionais do magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e
mdio23. Como a reduo do valor do benefcio programado mais do que proporcional abreviao da fase
de acumulao de recursos, j que implica ampliao
da durao estimada para a fase de percepo de benefcios, os servidores enquadrados nas situaes recm-indicadas tendem a se sentir compelidos a permanecer
em atividade aps terem atingido a idade e o tempo de
contribuio exigidos para aposentadoria

REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa Do Brasil (1988). Disponvel em http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm Acesso
em 29.abr.2011
BRASIL. Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. Dirio
Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, 25 jul. 1991. Disponvel em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm.
Acesso em: 26 jul 2011.
BRASIL. Lei n 8.813, de 25 de junho de 1991. Dirio
Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, 25 jul. 1991. Disponvel em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm
Acesso em: 26 jul 2011.

BRASIL. Lei n 10.887, de 18 de junho de 2004.

Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil,
Poder Executivo, Braslia, 21 jun. 2004. Disponvel
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20042006/2004/Lei/L10.887.htm. Acesso em: 26 jul 2011.
BRASIL. Ministrio da Previdncia Social, Ministrio
da Fazenda. Portaria Interministerial /MPS/MF 407 de
14 de julho de 2011. Disponvel em http://www010.
dataprev.gov.br/sislex/paginas/65/MF-MPS/2011/407.
htm Acesso em 24. out. 2011
IBGE. Tbuas Completas de Mortalidade. Homens e
Mulheres, 2009. Disponvel em http://www.ibge.gov.
br/home/estatistica/populacao/tabuadevida/2009/homens.pdf Acesso em: 26 jul 2011.

18. Lei n 8.213/91, art. 29, 9.

19. Constituio Federal, art. 40, 1, III, ae b.
20. Constituio Federal, art. 40, 4, I.
21. Constituio Federal, art. 40, 4, II.
22. Constituio Federal, art. 40, 4, III.
23. Constituio Federal, art. 40, 5.

TRIBUTAO em revista

57

a RTIGO
O Abuso de Direito e a Norma Antielisiva1
Eldio Csar da Silva2
Maria Cristina Montezano3
Marlia Aparecida Silva do Carmo4
Wilson Silva Frana Jnior5

1- Introduo
Na relao tributria distinguem-se dois agentes: de
um lado os contribuintes na busca por uma reduo de
custos fiscais, e de outro as Administraes Tributrias
que, no cumprimento de suas funes institucionais,
procuram garantir fontes de financiamento dos gastos
pblicos via arrecadao de tributos.
Com vistas a alcanar uma diminuio de sua carga
tributria, os contribuintes ora recorrem a uma legtima
economia fiscal, pela utilizao de uma norma legal disponvel, caracterizada como eliso, ora incorrem em
prticas evasivas, com o descumprimento direto de
lei, ou ainda, exercem o que parte da doutrina denomi-

na como ilcitos atpicos, como o caso do abuso de

direito, da fraude lei fiscal, do abuso de formas e do
negcio jurdico indireto sem causa, os quais compem
as condutas elusivas.
Paralelamente, as Administraes Tributrias procuram inserir, no ordenamento jurdico, dispositivos normativos que inibam as iniciativas tendentes a diminuir
suas receitas e aparelham-se para combater no apenas a
agresso direta de norma legal, mas tambm as condutas
elusivas que, embora no afrontem diretamente uma regra especfica, acabam por atac-la indiretamente, quando ofendem o sistema jurdico como um todo.
Na busca incessante de economia fiscal, muitas vezes

1. O presente artigo adaptao da monografia aprovada em banca do Curso de Ps-Graduao em Gesto em Direito Tributrio da Fundao Getlio Vargas, Programa
FGV Management.
2. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, Graduado em Histria pela UFMG e ps-graduado em Gesto do Direito Tributrio pela Fundao Getlio Vargas.
3. Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil, Graduada em Administrao pelo Instituto Cultural Newton de Paiva Ferreira e ps-graduado em Gesto do Direito Tributrio pela Fundao Getlio Vargas.
4. Procuradora da Fazenda Nacional, Graduada em Cincias Contbeis e Direito pela UFMG e ps-graduado em Gesto do Direito Tributrio pela Fundao Getlio Vargas.
5. Auditor Fiscal da Receita Federal, graduado em Engenharia e Direito pela UFMG e ps-graduado em Gesto do Direito Tributrio pela Fundao Getlio Vargas.

58

TRIBUTAO em revista

os contribuintes utilizam-se de determinados expedientes, caracterizados como eluso, porque sem nenhuma
finalidade negocial, apenas visando a minimizar a carga
de tributos. Excedem o uso das prerrogativas legais e
concorrem para o financiamento das despesas pblicas
com um dispndio muito aqum de sua real capacidade
contributiva. Prejudicam, com isso, a prpria sociedade,
na medida em que subtraem receitas que seriam destinadas a projetos de governo, inclusive aqueles sociais e
de investimento.
Diante desse contexto, o objetivo do presente artigo
fazer um estudo das condutas elusivas com foco, principalmente, na teoria do abuso de direito, e sua aplicao na rea tributria. Ser analisada tambm a eficcia
da norma prevista no pargrafo nico do art. 116 do
CTN e sua aplicao, combinada com o procedimento
fiscal estabelecido pelo Decreto n. 70.235/72 e alteraes posteriores e pela Lei n. 9.784/99.
2- Abuso de Direito
2.1- Conceito
O conceito de abuso de direito no uniforme na
doutrina. No passado, seu reconhecimento estava muito
preso idia de dolo e da inteno de causar prejuzo.
Modernamente tem-se reconhecido a existncia do abuso de direito sempre que o fim almejado desvirtua-se da
finalidade reconhecida quele direito.
Desde os primrdios do direito, identificamos o repdio ao abuso de direito. J no direito romano, onde
imperava a mxima nullus videtur dolo facere qui jure suo
utitur6, verifica-se a reprovao ao exerccio exacerbado de um direito, dando ensejo ao adgio summum ius
summa iniuria7, o qual pode ser tomado como uma origem do conceito de abuso de direito.
Das principais correntes modernas sobre o abuso do

direito filiamo-nos a objetiva, que admite o abuso de direito como categoria autnoma e justifica seu reconhecimento pela finalidade do direito e pelo motivo legtimo.
Seguindo pela trilha da teoria objetiva, podemos dizer que o abuso de direito todo uso anormal ou irregular de um direito subjetivo de seu titular. Douglas
Yamashita afirma que abusivo seria o exerccio do direito em sentido contrrio a sua destinao econmica
e social8.
A definio do que ou no normal e regular somente tem relevncia luz dos valores de determinada sociedade e de seus princpios constitucionais, que ditaro
o alcance e a extenso do que seja anormal ou irregular
dentro de uma determinada realidade e no se esgota no
direito positivo, mas faz parte do que reprovvel em
dada sociedade, tempo e contexto.
2.2- Justificativa do Reconhecimento do Abuso de
Direito
O reconhecimento do abuso de direito uma reao
ao absolutismo dos direitos individuais, pois introduziu a idia de que se deve limitar no apenas o poder
do Estado, mas tambm o direito individual, de modo a
sujeit-lo aos limites das regras de convvio social, aos
princpios de justia social, de solidariedade e de tica,
no Brasil, especialmente a partir da Constituio Federal
de 1988.
Ricardo Lobo Trres9 afirma que o reconhecimento
do abuso de direito tem sua base na jurisprudncia dos
valores, que marcaram a mudana da forma de ver o
Estado, sua funo e o imperativo da ponderao dos
princpios que at ento regiam o direito, especialmente
nas relaes Estado/Contribuinte, quais sejam, a legalidade, a propriedade e a segurana jurdica. O autor
afirma tambm que, a partir da introduo da jurisprudncia dos valores, passou-se a exigir do intrprete que,

6. No age com dolo aquele que faz uso do seu direito.

7. Supremo direito, suprema injustia.
8. YAMASHITA, 2005, p. 111, grifos do autor
9. Apud ROCHA, 2002.

TRIBUTAO em revista

59

ao lado dos princpios tradicionais, ponderasse valores

implcitos ou expressos na Constituio Federal, buscando o fim ltimo do direito.
Atos que tm aparncia de conformarem-se lei, mas
so contrrios ao ordenamento jurdico, porque agridem
valores ticos da sociedade, passam a ser repudiados.
Dessa forma, no abuso de direito, o ato praticado pelo
indivduo no ilegal, mas sim ilcito, porque praticado formalmente de acordo com o direito de seu titular,
contudo contraria regras sociais.
2.3- Aplicao de Instituto do Direito Civil ao Direito Tributrio
O Cdigo Civil de 2002 previu expressamente o abuso de direito em nosso ordenamento jurdico, no seu art.
187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.
O reconhecimento do abuso de direito um imperativo se atentarmos para o fato de que o direito positivo
no pode prever expressamente todas as condutas que
o grupo social repudia, porque a realidade dinmica
e pressuposto do Direito sua adaptao ao tempo e
ao espao, observados os valores postos na Constituio
Federal.
Haja vista a aplicao da teoria do abuso de direito
no direito civil brasileiro, vamos buscar respaldar seu
emprego no campo tributrio.
Paulo de Barros Carvalho10 afirma que a chamada autonomia do direito tributrio existe meramente para fins
didticos, porque foroso reconhecer o carter absoluto da unidade do sistema jurdico.
Bernardo Ribeiro de Moraes, citado por Yamashita
cita, diz que [...] o direito civil um direito comum que
supre as normas dos outros ramos jurdicos e preenche

10. CARVALHO, 2005.

11. YAMASHITA, 2005, p. 75
12. Idem, ibidem
13. BOGO, 2006, p.43
14. TRRES, 2003

60

TRIBUTAO em revista

os seus vazios. Portanto, as relaes entre esses dois ramos do direito tributrio e civil so tambm estreitas11 e, mais frente, citando Miguel Reale, conclui que
nada mais errneo do que pensar que as normas do Cdigo Civil de 2002, principalmente em sua parte geral,
sejam sempre e exclusivamente de Direito Civil12, isto
porque boa parte dessas normas so da teoria geral do
direito, portanto, aplicvel a qualquer ramo do direito,
dentre eles o direito tributrio.
Contudo, no se pode deixar de admitir que existem
certos princpios gerais do direito tributrio que devem
ser considerados, na interpretao da norma tributria,
sem perder de vista o ordenamento jurdico e seus valores. Nessa trilha, Luciano Alaor Bogo13 afirma que no
h autonomia cientfica do Direito Tributrio, mas sim
possibilidade de estabelecer, dentro desse ramo do direito, conceitos, categorias jurdicas e princpios especficos.
3- O Abuso de Direito no Campo da Tributao
A aplicao do abuso de direito no direito tributrio
no pacfica. Dentre aqueles que no admitem a aplicao do abuso de direito no direito tributrio podemos
citar Heleno Trres, Alfredo Augusto Becker e Alberto
Xavier. De outro lado, encontramos juristas que reconhecem que o abuso de direito tem completa aplicao
no direito tributrio, como, por exemplo, Marco Aurlio
Greco, Hermes Marcelo Huck e Douglas Yamashita.
Heleno Trres foi o doutrinador que introduziu, no
direito brasileiro, o conceito de eluso, que ser desenvolvido na seo 4, cujo fundamento a falta de causa
do ato ou negcio jurdico. Contudo, o doutrinador praticamente nega a possibilidade de aplicao do abuso de
direito no direito tributrio14.
Reconhecemos que no possvel o sujeito passivo
da obrigao tributria abusar do direito de cumprir

essa obrigao. No possvel abusar do dever de cumprir uma prestao, isto porque o cumprimento de uma
obrigao no se insere no campo dos direitos subjetivos. Por outro lado, o contribuinte possui vrios direitos privados que afetam ou que geram efeitos no direito
tributrio e nesse momento possvel ocorrer o abuso
de direito.
Adotando essa linha de pensamento encontramos
Douglas Yamashita, quando afirma que a concluso de
Heleno Trres equivocada, porque:
[...] ele no apenas se esquece de que certos direitos privados podem servir abusivamente contra o
Estado tributante, mas tambm ignora que o Direito Tributrio concede direitos subjetivos pblicos,
tais como: i) crditos escriturais (de ICMS, IPI, PIS
ou Cofins); ii) direitos de opo (Lucro Real, Presumido ou Arbitrado, Simples, regime de caixa ou
de competncia); ou iii) isenes ou hipteses de
no-incidncia, etc15

mos: existe a chamada autonomia do direito tributrio,

em relao aos demais ramos do direito? Mais uma vez
estamos convictos de que esta autonomia meramente
didtica, como j demonstramos. Assim, necessrio
concluir que o abuso de direito deve ser reconhecido no
direito tributrio.
Admitir a aplicao do abuso de direito no direito
tributrio no implica autorizar que a tributao deva
invadir o patrimnio do indivduo sem limites. Defende-se apenas que esse limite seja a capacidade econmica ou contributiva do contribuinte. Essa capacidade
deve ser o limite para o contribuinte e para o Estado.

O abuso de direito no direito tributrio assenta-se

basicamente no uso abusivo de direito privado ou de
institutos do direito privado com vistas, exclusivamente,
economia de tributos.
Atentando-se para tese da eluso defendida por Heleno Trres, constata-se que, embora esse autor no
admita a aplicabilidade do abuso de direito no direito
tributrio, ao discorrer sobre a ilicitude do ato e negcio
jurdico sem causa, traz os fundamentos para o reconhecimento do abuso de direito nas relaes tributrias.
Essa afirmativa pode ser constatada especialmente quando se refere a negcios lcitos16 que no se constituam

Aquele no pode, a pretexto de auto-organizao ou de

liberdade individual, utilizar-se de formulaes canhestras e pr-fabricadas, empregadas com o nico propsito
de reduzir o montante de tributo a ser pago, independentemente de qualquer motivo que justifique essas formulaes.
O particular, ao aplicar o direito, da mesma forma
que a Administrao Pblica, ir interpret-lo e, nessa
interpretao, deveria ter sempre em mente que a liberdade de iniciativa e a liberdade de contratar esto limitadas pelos fins e pela funo social desses direitos.
Desse modo, prestigia-se o princpio da autonomia
privada, porque plenamente reconhecido em nosso ordenamento jurdico,17 condicionando o amparo do sistema normativo a que a finalidade que move o contribuinte no seja apenas a de evitar ou reduzir a incidncia
tributria utilizando atos ou negcios aparentemente
lcitos, mas desprovidos de causa18 ou de fim econmico

em simulaes, com o objetivo de contornar a norma

tributria.
Neste ponto devemos indagar: podemos ter certo
que o abuso de direito tem aplicao ampla no direito
privado e no direito pblico? Acreditamos que no h
dvida de que a resposta afirmativa. Ento questiona-

ou social.
Atualmente em nosso direito podemos identificar vrios direitos subjetivos sujeitos a abuso, dentre eles, o da
personalidade jurdica, da propriedade, da liberdade de
iniciativa, da liberdade de comrcio e indstria, da liberdade de contratar, da liberdade de concorrncia sendo

15. YAMASHITA, 2005, p. 136.

16. TRRES, idem
17. Constituio Federal de 1988 arts. 5o e 170.
18. TRRES, idem,

TRIBUTAO em revista

61

que todos tm aplicao e afetam o direito tributrio.

Dessa forma, sempre que o titular do direito dele
abusar, exercitando com irregularidade seu direito
economia fiscal, [...] praticando ato vlido perante o
Direito Privado, mas com abuso do direito frente ao
Direito Tributrio19 no haver a anulao de tal ato
perante o Direito Privado, contudo, haver efeitos diversos no Direito Tributrio, porque, ainda que vlido
no direito privado, no direito tributrio o ato poder
gerar a desconsiderao do negcio jurdico ou da relao jurdica. No dizer de Maria Luiza Mendona, no se
justifica a anulao de tal ato porque ele vlido perante
o Direito Privado, e deve-se prestigiar essa validade para
a segurana do trfico jurdico (id.)
3.1- Abuso de Direito e Figuras Anlogas: Fraude
Lei Fiscal, Abuso de Forma e Negcio Jurdico
Indireto
Diferentemente do abuso de direito, na fraude lei
fiscal h uma violao indireta da lei: por meio de aparente licitude impede-se a imposio legal, cometendo
uma ilicitude. Adota-se um caminho indireto com a finalidade de se evitar a aplicao da norma tributria ou
reduzir sua eficcia. Conforme Douglas Yamashita, [...]
o ato em fraude lei atenta apenas indiretamente, mediante engenhosa e complicada combinao de meios,
contra tal resultado (2005, p. 295).
Por meio de tipos negociais diferentes, voltados
obteno de resultados vedados pela lei cogente, tenta-se contornar ou evitar uma norma, para atingir os
mesmos objetivos econmicos que esta previu e proibiu, logrando, com isso, uma vantagem fiscal. Utiliza-se
irregularmente a autonomia privada com o exerccio de
determinados atos jurdicos, cuja finalidade afastar a
incidncia da norma jurdica, usando-se uma norma de
cobertura para fazer-se sujeito a esta e no quela que
se evita.20
19. MENDONA, 1998, p. 150
20. TORRES, 2003
21. GALHARDO, SILVA e NETO apud ANAN JR. 2005, p. 223.
22. MARINS, 2002, p. 39

62

TRIBUTAO em revista

A fraude lei fiscal se enquadra no que a doutrina

chama de ilcitos atpicos, quando existe uma conduta
permitida, mas que pelo exerccio desta, comete-se um
dano. que ela no ofende diretamente regra jurdica,
mas atinge princpios que regem o sistema jurdico ptrio, ao driblar o esprito da lei imperativa. Qualifica-se ao lado do abuso de direito como componente destes
ilcitos atpicos e sujeita-se mesma sano, ou seja,
desconsiderao pelo Fisco.
O abuso de forma acontece, quando for adotada uma
forma anormal, atpica, com menor carga fiscal, para um
negcio jurdico, cuja forma normal atingiria o mesmo
objetivo, porm, mais oneroso do ponto de vista fiscal.
Esta teoria foi desenvolvida para combater a utilizao
abusiva de formas jurdicas para a consecuo dos negcios cuja finalidade a economia tributria.
a situao em que determinado contribuinte, em
vez de adotar uma forma mais simples e mais apropriada
para o tipo de negcio pretendido, encadeia atos jurdicos, usando formas inslitas, inadequadas, cujo resultado atingido o mesmo da forma normal, porm com
menor carga tributria.
A teoria do abuso de forma possibilita a desconsiderao do negcio jurdico que demonstre desconformidade entre contedo e forma, ou que no corresponda
quele que a forma exibe, aparecendo travestido de uma
forma inadequada21.
James Marins, ao falar do abuso de formas, afirma:
Esta teoria insere-se num campo correlato ao do abuso de direito22, pois so conceitos que se aproximam,
sendo empregados, em certos casos, conjuntamente. No
abuso de direito, se for adotada uma determinada forma
para o negcio jurdico, e esta causar prejuzo a terceiros, recorrendo a um modelo inadequado, atpico, estar
presente, tambm, o abuso de formas.
H negcio jurdico indireto quando, no exerccio
da autonomia privada, os agentes econmicos formatam

negcios jurdicos tpicos (tipo de contrato que a lei disciplinou seus contornos bsicos, formais e materiais),
em que a vontade das partes manifestada de modo claro, sem distoro, onde seus efeitos so os desejados e
h disposio para suport-los tais como se irradiam.
Porm, visam a um fim indireto, j que apresentam objetivos diversos dos que lhe so prprios. que seus fins
so modificados, de modo a divergir daquele fim tpico,
porm, mantendo-se o tipo legal.
Por meio do negcio indireto, os contribuintes buscam efetivamente seguir o caminho escolhido, de forma
transparente e visando o mesmo resultado que seria obtido por outro tipo de negcio23. No entanto, ao mesmo
tempo em que adotam um negcio tpico, objetivam um
fim atpico, distinto daquele que seria prprio do tipo24
e de modo a incorrer em menor carga de tributos. Marco
Aurlio Greco assim conclui:
Em suma, o negcio indireto em si mesmo considerado tanto pode desembocar numa fraude lei
ou num abuso de direito e a estar desprotegido
pelo ordenamento, como poder se dar sem que
isto ocorra. No o simples fato de ser negcio indireto que protege ou no o contribuinte, o caso
concreto que vai determinar sua oponibilidade ou
no ao Fisco.25

Como visto, abuso de direito, fraude lei fiscal, abuso de forma e negcio jurdico indireto sem causa se
aproximam, j que no apresentam ilegalidade no ato
jurdico propriamente dito, no entanto, desembocam
numa conduta elusiva.
4- O Pargrafo nico do Artigo 116 do CTN e sua
Aplicao
Cumpre, de incio, fazer a distino entre eliso, evaso e eluso.
Eliso e evaso so conceitos que se contrapem.
Enquanto a eliso caracteriza-se por ser um procedimento lcito, que corresponde a uma alternativa legal

disponvel para realizar a operao pretendida, evitando

a incidncia tributria ou se sujeitando a regime tributrio mais favorvel, a evaso utiliza-se de meios ilcitos
e fraudulentos, pela ao ou omisso, em ofensa a dispositivo legal, minorando ou eliminando a carga fiscal.
J a eluso, termo introduzido na doutrina ptria por
Heleno Trres, fica a meio caminho entre os conceitos
de eliso e evaso. Contempla condutas que no afrontam nenhuma regra tributria, entretanto so ilcitas por
desrespeitarem princpios fundamentais do ordenamento jurdico. No podem, assim, ser admitidas, ao contrrio das prticas elisivas, que ocorrem no exerccio regular da liberdade privada e so inatacveis.
O controle da eluso fundamenta-se no conceito de ilcito atpico: aquele que no se enquadra em nenhuma das
ilegalidades tipificadas em lei, compe um sistema aberto, sem uma definio predeterminada das ilegalidades e
apresenta, por isso, uma infinidade de possibilidades de
ocorrncia. Em oposio, os ilcitos tpicos so determinados, constantes de uma lista taxativa, num sistema fechado e com os modelos sancionatrios j definidos.
No raro, observam-se reorganizaes societrias,
constituies de empresas, transferncias patrimoniais
e diversos outros negcios jurdicos que, prima facie,
so perfeitamente legais, mas que, ao final, identificadas
as verdadeiras finalidades jurdicas dos atos, se revelam
ilcitos por desrespeitarem o direito como um todo, caracterizando-se como condutas elusivas. Organizam-se
negcios jurdicos lcitos, de forma transparente e no
uso de legtima autonomia privada, entretanto, a estruturao destes negcios se d sem um propsito negocial, em fraude lei, com abuso de direito, com abuso de
forma ou por meio de um negcio jurdico indireto, cujo
objetivo evitar a incidncia da norma tributria, sendo
apenas aparente a licitude do ato. Ou seja, adotam-se
comportamentos elusivos e no apenas elisivos. Estes
atos exigem mecanismos corretivos, sob pena de afron-

23. GRECO, 2004

24. Heleno Trres assim se manifesta: [...] negcio indireto aquele no qual as partes celebram um contrato usando um tipo-parmetro, mas visando a um fim indireto,
i.e., distinto daquele que seria prprio do tipo. (TORRES, 2003, p. 162).
25. GRECO, 2004, p. 255.

TRIBUTAO em revista

63

ta aos princpios da boa-f, da capacidade contributiva

e da igualdade. Desvenda-se a eluso, perquirindo-se,
portanto, para alm da forma, o resultado perseguido
pelo negcio jurdico, sua verdadeira causa, sua idoneidade e a aptido do instrumento utilizado para a concretizao do fim objetivado pelas partes.
E, uma vez caracterizado o comportamento elusivo
do contribuinte, cabe a aplicao do pargrafo nico do
art. 116 do CTN (A autoridade administrativa poder
desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com
a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador
do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria), norma geral, em
matria tributria, sancionatria de tais condutas.
certo que h doutrinadores que enxergam no dispositivo uma regra antievasiva, com fundamento em
uma anlise puramente semntica do termo dissimular, entendendo-a como uma regra anti-simulao, que
seria, assim, incua, visto que trataria de condutas j
sancionadas por outras normas tributrias.
Acompanhamos o pensamento daqueles que vislumbram no pargrafo nico do art. 116 do CTN ferramenta
de combate eluso fiscal, por entendermos que no
se deve, na interpretao do comando legal, resumir a
anlise ao sentido emprestado a um nico signo do texto posto pelo legislador. Os contedos das expresses
ocorrncia do fato gerador e natureza dos elementos
constitutivos da obrigao tributria no podem ser ignorados, sob risco de no se apreender o real alcance da
norma, qual seja, dotar o ordenamento jurdico tributrio de meios de correo de atos elusivos, desvendando
a ocorrncia do fato gerador, obstaculizada pelas prticas do contribuinte, e revelando a verdadeira natureza
jurdica dos componentes da obrigao tributria, que o
particular buscou omitir por meios que, quando vistos
isoladamente, seriam autorizados pelas legislaes tributrias ou privadas.
Com o pargrafo nico do art. 116 do CTN, o direito
positivo tributrio conta, hoje, com uma norma geral

64

TRIBUTAO em revista

proibitiva de ilcitos atpicos, frmula j comumente

adotada no direito privado para sano de ilcitos desta
natureza. Logrou-se, com este preceito normativo, inserir, no direito positivo ptrio, instrumento de controle
de condutas privadas que, sem descumprir frontalmente
as normas tributrias, buscam ocultar a ocorrncia do
fato gerador da obrigao tributria, resultando numa
economia de tributos alcanada, unicamente, em decorrncia das prticas elusivas. Instrumentalizou-se, assim,
a Administrao Fiscal para enfrentar as prticas elusivas que no encontram vedao em leis tributrias especficas.
Os requisitos para evidenciao de tais condutas so
dados por princpios e regras tanto do direito privado
quanto do direito pblico, enquanto a sano aplicvel,
pelos danos Fazenda Pblica, encontra-se no pargrafo nico do art. 116 do CTN. A fundamentao jurdica, portanto, para qualific-las como ilcitas e apen-las
deve ser buscada no apenas nas normas tributrias.
4.1- Aplicao da Norma Geral Antielisiva Combinada com Dispositivos do Cdigo Civil
Como visto, o sistema jurdico uno e deve, portanto, guardar uma coerncia entre os dispositivos presentes nos seus diversos ramos que, indubitavelmente, se
comunicam. E, repise-se, a unidade do sistema jurdico
no prescinde de conceitos como abuso de direito e
fraude lei inseridos na rbita de uma teoria geral de
direito. Respeitadas eventuais derrogaes trazidas pelas
leis fiscais especiais ou especficas, os significados que o
direito privado empresta a tais categorias jurdicas so
amplamente aplicveis no campo tributrio. Alm disso,
a legislao tributria pode prever conseqncias distintas das trazidas pelo direito privado, como efetivamente
o faz, determinando, o pargrafo nico do art. 116 do
CTN, no a invalidade dos atos elusivos, mas a sua inoponibilidade perante a Fazenda Pblica.
Nestes moldes, compreendemos o conceito de abuso de direito, como dado pelo art. 187 do Cdigo Civil
de 2002, plenamente aplicvel s questes tributrias,

com a ressalva de que a sua prtica tem efeitos prprios

no campo tributrio, devendo-se conjugar o preceito do
direito privado com o pargrafo nico do art. 116 do
CTN. Observados os requisitos materiais previstos no
art. 187 do CC que acarretem a reduo de tributo ou
a obteno de vantagens fiscais indevidas, pode o Fisco
requalificar as prticas do particular, como determina
o art. 116, pargrafo nico, do CTN, e fazer incidir a
norma tributria de regncia. Alis, deve ser ressaltado que, em nenhum de seus comandos normativos, o
CTN elenca requisitos materiais para a caracterizao de
comportamentos elusivos, que devero ser buscados em
princpios e regras do ordenamento jurdico, sejam normas do direito privado ou do direito pblico. E de outra
maneira no poderia ser, porquanto, em tais hipteses,
estaremos diante de ilcitos atpicos.
Regularmente comprovada a ilicitude resultante de
prtica elusiva e que no seja atacvel por norma tributria especfica, a autoridade administrativa poder
lanar mo da norma geral antielusiva. desnecessrio
que a Administrao recorra ao Poder Judicirio para
ver declarada a nulidade do ato, pois o negcio jurdico, no campo do direito tributrio, no ser nulo. Ser,
contudo, inoponvel Fazenda tal qual se apresenta, obviamente respeitado o devido processo legal. O sancionamento da eluso fiscal, nos termos do pargrafo nico
do art. 116 do CTN, faz-se, assim, pela desconsiderao
do negcio jurdico, ou melhor, por sua ineficcia perante o Fisco, no se imiscuindo o ato de desconsiderao na validade do negcio jurdico.
Ao proceder recaracterizao do negcio jurdico
para revelao do fato gerador encoberto, a autoridade fiscal deve buscar trazer para o processo administrativo fiscal
os elementos que comprovem a eluso, sendo necessria,
no trabalho de concretizao do comando abstrato previsto no pargrafo nico do art. 116 do CTN, a evidenciao
do objetivo efetivamente pretendido em contraposio
forma jurdica adotada e seu fim tpico esperado.

4.2- Eficcia da Norma Geral Antielisiva

O pargrafo nico do art. 116 do CTN exemplo
de norma de eficcia contida. Nos ensinamentos de Jos
Afonso da Silva:
Algumas normas podem caracterizar-se como de
eficcia contida, mas sempre de aplicabilidade direta e imediata, caso em que a previso de lei no
significa que desta dependem sua eficcia e aplicabilidade, visto que tal lei no se destina a integrar-lhes a eficcia (que j tm amplamente), mas
visa restringir-lhes a plenitude desta, regulando os
direitos subjetivos que delas decorrem para os indivduos ou grupos. Enquanto o legislador, neste
caso, no produzir a normatividade restritiva, sua
eficcia ser plena.26

Ricardo Lodi Ribeiro (2002, p.149) faz as seguintes

consideraes sobre a aplicao e a eficcia da norma
geral antielisiva:
No caso, h que considerar que ocorrendo o fato
gerador, que , no entanto, escamoteado por expedientes abusivos do contribuinte, imperiosa a
tributao com base no ato dissimulado, independentemente da lei prevista no pargrafo nico do
art. 116 do CTN, que regular, por meio dos procedimentos a serem adotados, a forma pela qual
a autoridade ir afastar a dissimulao, prevendo
inclusive presunes de atos dissimulados. O dispositivo em tela o tpico caso de norma de eficcia contida, de aplicabilidade imediata e direta na
clssica definio de Jos Afonso da Silva, que tambm se aplica aos dispositivos de lei complementar
(grifos nossos).

Yamashita, igualmente, entende o pargrafo nico

do art. 116 do CTN como norma de eficcia contida.
Argumenta que entendimento diverso seria tolerar a ilicitude apenas por falta de um procedimento legal novo,
uma vez que procedimento legal j existe, devendo ser
aplicada a legislao procedimental vigente: o Decreto
n 70.235/72, recepcionado pela CF/88 com status de lei
ordinria, e, subsidiariamente, a Lei n 9.784/99. Cabe
ressaltar que a legislao de procedimentos administrativos em vigor respeita os princpios da ampla defesa e
do direito ao contraditrio, inclusive com possibilidade

26. SILVA, 1997, p. 260.

TRIBUTAO em revista

65

de reviso das decises em segunda instncia por rgo

colegiado paritrio.
De qualquer modo, tratando-se de uma lei de procedimentos, portanto matria de direito processual, as
hipteses de dissimulao, presentes no direito material,
independero, evidentemente, da lei ordinria prevista
no pargrafo nico do art. 116 do CTN.
5- Concluso
Do estudo do abuso de direito em nosso atual direito
positivo, conclui-se que esto superadas as discusses a
respeito da antijuridicidade do instituto no mbito dos
negcios jurdicos privados, tendo em vista a disposio
expressa da atual lei civil. Ao se adequar a uma conduta
permitida, porm desvirtuando sua finalidade econmica e social, incorrer-se- em ilicitude. E, assim como na
hiptese de desrespeito a regras que resultar em ilegalidade , a afronta a princpios acarretando ilicitude
, igualmente, no admitida em nosso ordenamento.
Apresentados pensamentos diversos a respeito da
aplicabilidade do abuso de direito no campo da tributao, concluiu-se que o Cdigo Civil, ao dispor sobre o
instituto, traz regra geral aplicvel aos mais diversos ramos de nosso ordenamento, a inserido o direito tributrio, dada a unidade do sistema jurdico, que como tal se
caracteriza por ser um complexo organizado e coerente
de princpios e regras, cabendo autonomia dos ramos
jurdicos fins meramente didticos.
Quanto ao abuso ao direito e as figuras anlogas
abuso de forma, fraude lei fiscal e negcio jurdico
indireto sem causa , conclui-se que a similitude entre eles reside no fato de no se caracterizarem como
condutas ilegais, uma vez que no agridem frontalmente
nenhuma regra imperativa, contudo apresentam uma legalidade apenas aparente, posto que so violadoras do
conjunto de normas do ordenamento, ou seja, esto carregadas de ilicitude.
A eluso fiscal tem como sua marca mais importante a distino que faz do planejamento tributrio lcito,
exercido nos limites da legtima autonomia privada, do

66

TRIBUTAO em revista

negcio jurdico apenas aparentemente lcito, visto que

projetado exclusivamente para ocultar a ocorrncia do
fato gerador ou reduzir o quantum de tributo a pagar,
sem qualquer propsito negocial, prprio do ato ou negcio praticado.
A resposta dada ao abuso de direito pelo art. 187 do
Cdigo Civil de 2002 plenamente aplicvel s questes
tributrias, em respeito unicidade do sistema jurdico
e observados os efeitos prprios no campo tributrio,
devendo-se conjugar o preceito do direito privado com
o pargrafo nico do art. 116 do CTN.
Ainda com relao ao pargrafo nico do art. 116 do
CTN, em sntese, ele se constitui em norma geral sancionatria das condutas elusivas, entre elas as prticas abusivas, que tm como objetivo nico escapar do cumprimento de obrigaes tributrias e que so caracterizadas
pela inexistncia de causa ou propsito negocial. Tambm no se presta a coibir a eliso fiscal, economia lcita
de tributos, nem visa a combater condutas evasivas, j
proibidas por outros dispositivos do direito tributrio.
Vimos que ele exerce uma funo instrumental, permitindo que a Administrao Tributria declare ineficaz o
negcio dissimulado, prescindindo da anulao do ato,
pois trata-se de dispositivo de eficcia contida, visto que
sua aplicao independe de futura lei ordinria de procedimentos que poder, simplesmente, trazer exigncias formais outras, ao lado das previstas na atual lei do processo
administrativo fiscal, que garante plenamente ao contribuinte o direito ampla defesa e ao contraditrio, sendo
desnecessria a interveno do Poder Judicirio, posto que
o negcio no ser nulo, apenas inoponvel ao Fisco.
Assim, verificada a ao ou omisso do contribuinte, no uso de autonomia contratual, a qual foi exercida
com eluso tributria, sem propsito negocial, visando a
reduzir ou eliminar a carga fiscal, pode a Administrao
Tributria desconsider-la para efeitos exclusivamente fiscais, procedendo lavratura do respectivo Auto
de Infrao, resguardando o direito de defesa na esfera
administrativa, garantido pelo Decreto n. 70.235/72 e
pela Lei n. 9.784/99.

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TRIBUTAO em revista

67

qUESTES POLMICAS EM DIREITO PREVIDENCIRIO

A concesso de aposentadoria por invalidez integral
para portador de doena grave, incurvel ou
contagiosa
Natureza

Recurso Especial

rgo julgador

Quarta Turma

N do Processo

REsp 942.530/RS

Relator

Ministro Jorge Mussi

Matria

Aposentadoria por invalidez

Recorrente

Universidade Federal de Santa Maria

Recorrida/Interessado

Maria Olga do Couto Pacheco

Data de Publicao

07.06.2010

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

DOENA INCURVEL. ART. 186 DA LEI N. 8.112/1990. ROL EXEMPLIFICATIVO. PROVENTOS
INTEGRAIS. POSSIBILIDADE.

68

TRIBUTAO em revista

Em alterao promovida pela Emenda Constitucional no 41/2003, a Carta Magna prev em seu art. 40,
1, inc. I 1, a concesso de aposentadoria integral aos
servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, quando a invalidez
decorrer de doena grave, contagiosa ou incurvel, na
forma da lei.
O art. 186, 1, da Lei n. 8.112/902 discrimina
algumas das doenas consideradas graves, incurveis
ou contagiosas para fins de concesso integral da aposentadoria por invalidez, facultando a complementao do rol por outro diploma legal, ainda inexistente.
Assim, as aposentadorias por invalidez concedidas com a fundamentao acima apenas sero deferidas se a molstia estiver descrita no bojo legal, sob
pena de ofensa ao princpio da legalidade, conforme
entendimento dominante na jurisprudncia das Cortes do Pas, incluindo o Supremo Tribunal Federal 3, o
Superior Tribunal de Justia4 e o Tribunal de Contas
da Unio5.
Todavia a Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justia STJ afirmou tratar-se de lista exemplificativa
e no taxativa, por unanimidade, na anlise do Recurso Especial REsp no 942.530/RS, de Relatoria do
Ministro Jorge Mussi.
Muito embora a Administrao Pblica lato sensu
esteja adstrita e vinculada observncia estritamente
do princpio da legalidade, a aplicao deste primado
no pode servir de fundamento para afastar a aplicao
de direitos destinados proteo do servidor pblico.
Nestes termos, o rol descrito na Lei no 8.112/90
apenas uma enumerao exemplificativa e negar-lhe

este carter ofende a destinao da norma, uma vez

que a vontade do legislador garantir proteo aos
servidores incapacitados em decorrncia de doena incurvel, contagiosa ou grave.
O Ministro Relator tambm suscitou a incompetncia tcnica da Cincia Jurdica no que tange definio e especificao taxativa de todas as doenas que
podem levar incapacidade laboral, sustentando brilhantemente a competncia tcnica privativa da Medicina para classificao das enfermidades, reafirmando
que ao julgador, neste caso, compete apenas direcionar a soluo da controvrsia baseando-se nos fins almejados pela norma e em prova tcnica.
Ainda destacou a afronta a princpios constitucionais, em especial o da isonomia, quando h a concesso de aposentadoria a servidor que sofre de um mal
de idntica gravidade queles mencionados no 1,
e tambm insuscetvel de cura, mas no contemplado
pelo dispositivo de regncia 6.
No obstante os entendimentos divergentes h de
se reconhecer a plausibilidade dos argumentos acima
mencionados.
Negar ao servidor pblico o seu direito aposentadoria com proventos integrais, apenas pela ausncia
de previsibilidade expressa da enfermidade que o incapacita no texto legal, implica na admisso deliberada de cerceamento assistncia previdenciria essencial para proteo da dignidade humana.
O servidor pblico tambm destinatrio das normas relativas proteo do trabalho e, claro, das normas tutelares dos direitos sociais. Assim, tambm deve
fruir das normas destinadas melhoria de sua condio social e, por conseguinte, possui direito cristalino

1. I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena
grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei;
2. 1o Consideram-se doenas graves, contagiosas ou incurveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienao mental, esclerose mltipla, neoplasia
maligna, cegueira posterior ao ingresso no servio pblico, hansenase, cardiopatia grave, doena de Parkinson, paralisia irreversvel e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avanados do mal de Paget (ostete deformante), Sndrome de Imunodeficincia Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na
medicina especializada.
3. Por exemplo: RE n. 175.980/SP, RE 353.595/TO, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 767/931/RS
4. Precedentes citados no voto do Min. Jorge Mussi: AgRg no REsp 938.788/RS, AgRg no REsp 1.024.233/PR, MS 8.334/DF.
5. Acrdo 3741/2011 - Primeira Cmara; Deciso 259/2002 - Primeira Cmara
6. Disponvel em https://ww2.stj.jus.br/websecstj/decisoesmonocraticas/decisao.asp?registro=201000761506&dt_publicacao=13/12/2010

TRIBUTAO em revista

69

e inafastvel, como todos os cidados, proteo da

dignidade humana.
A proteo social do trabalhador e o sistema previdencirio destinam-se preservao da dignidade humana por meio de aes positivas e imposies estatais
voltadas concretizao de um ncleo de direitos de
cunho assistencialista e protecionista, garantidores de
um mnimo de condies para o desenvolvimento da
vida humana.
Assim, considerar que o princpio da legalidade
deve sobrepor-se ao direito constitucional de assegurar a assistncia estatal para os cidados-servidores,
impossibilitados de manter e prover seu sustento, contraria a prpria ideologia da Constituio Federal.
Os preceitos constitucionais constituem parmetros basilares tanto para a elaborao quanto para a
aplicao de outras normas, sendo sua observncia
obrigatria.
A tarefa dos intrpretes consiste em obter a exata
proporo entre legalismo e adequao da norma ao
caso concreto, objetivando viabilizar a aplicao das
disposies constitucionais e legais sem olvidar o sentido almejado pelo legislador.
Nesta seara, a atividade interpretativa do julgador
deve buscar valorar objetos externos prpria norma,
uma vez que esta, quando de sua aplicao no mundo
dos fatos, busca utilizar mecanismos capazes de aproximarem-na da realidade ftica, sendo imprescindvel
a utilizao de gradaes valorativas para compatibilizao entre anseios sociais e texto legal.

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TRIBUTAO em revista

A sobreposio do princpio da legalidade ao protecionismo essencial vida humana e preservao da

dignidade do homem posicionamento que afronta o
prprio objetivo da Lei, que, como bem explicitou o
Ministro relator, cinge-se em amparar de forma mais
efetiva o servidor que aposentado em virtude de grave enfermidade, garantindo-lhe o direito vida, sade e dignidade humana.
Por uma questo de justia, espera-se que o novo
entendimento do STJ supere a interpretao dominante da questo, pois, com isso, haver efetividade aos
ditames constitucionais destinados proteo dos servidores aposentados em decorrncia de enfermidades.

Renata Machado de Araujo Machado

Departamento de Estudos Tcnicos do Sindifisco Nacional
ryna Martins Dias Rangel
Departamento de Estudos Tcnicos do Sindifisco Nacional