Revista da

ANO VI
Julho/2011
ISSN 1981-674X

Revista da CGU

CGU

Edio Especial - Direito Disciplinar

Controladoria-Geral da Unio

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ANO VI Julho/2011

www.cgu.gov.br

20/7/2011 17:13:34

Controladoria-Geral da Unio

Revista da CGU

Edio Especial - Correio

Braslia, DF
Julho /2011

CONTROLADORIA-GERAL DA UNIO CGU

SAS, Quadra 01, Bloco A, Edifcio Darcy Ribeiro
70070-905 - Braslia /DF
cgu@cgu.gov.br
Jorge Hage Sobrinho
Ministro-Chefe da Controladoria-Geral da Unio
Luiz Navarro de Britto Filho
Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio
Valdir Agapito Teixeira
Secretrio Federal de Controle Interno

Jos Eduardo Elias Romo

Ouvidor-Geral da Unio
Marcelo Neves da Rocha
Corregedor-Geral da Unio
Mrio Vincius Claussen Spinelli
Secretrio de Preveno da Corrupo e Informaes Estratgicas

A Revista da CGU editada pela Controladoria-Geral da Unio.

Tiragem: 1.500 exemplares
Diagramao e arte: Assessoria de Comunicao Social da CGU
Distribuio gratuita da verso impressa
Disponvel tambm no site www.cgu.gov.br
permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que citada a fonte.
O contedo e as opinies dos artigos assinados so de responsabilidade exclusiva
dos autores e no expressam, necessariamente, as opinies da Controladoria-Geral
da Unio.

Revista da CGU Edio Especial - Correio / Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral

da Unio. - Ano VI, Julho/2011. Braslia: CGU, 2011.
376 p. Coletnea de artigos.
1.Preveno e Combate da corrupo. I. Controladoria-Geral da Unio.
ISSN 1981- 674X
CDD 352.17

umrio

O princpio da insignificncia como requisito para formao do juzo de

admissibilidade no processo administrativo disciplinar ...........................14
Alessandra Lopes de Pinho
A formao do Estado patrimonialista portugus e a gnese da corrupo
no Brasil ................................................................................................27
Alan Lacerda de Souza
Uma (re)leitura do poder correicional no Estado Democrtico de Direito:
preveno versus represso ...................................................................37
Ana Cludia de Moraes
Limites do controle judicial de proporcionalidade das sanes disciplinares
aplicadas aos servidores pblicos federais regidos pela Lei n 8112/92....50
Andr Lus Schulz
Publicao dos vencimentos dos servidores pblicos na rede mundial
de computadores: violao privacidade ou um instrumento
de controle social?.................................................................................62
Darcy de Souza Branco Neto
Possibilidade de aplicao do princpio da proporcionalidade em processos
administrativos disciplinares cuja penalidade prevista seja a demisso.....72
Dbora Queiroz Afonso
Responsabilizao disciplinar de diretores de empresas pblicas e sociedades
de economia mista luz do sistema de correio do Poder Executivo Federal
Eduardo Athayde de Souza Moreira........................................................88

Prescrio no processo administrativo disciplinar...................................107

Emlia Cssia de Sousa
O uso do sistema de videoconferncia no processo administrativo
disciplinar.............................................................................................129
rika Lemncia Santos Lbo
Processo administrativo disciplinar europeu: procedimento e formao de
comisses............................................................................................140
Fernando Toledo Carneiro
O controle social e a transparncia pblica na democracia brasileira.....150
Ivo de Souza Borges
Demisso de servidor pela Administrao Pblica por prtica de ato de improbidade sem a necessidade de atuao antecipada do judicirio.......160
Jos Olmpio Barbacena Filho
Improbidade administrativa: aplicao da lei, tendncias e
controvrsias........................................................................................171
Laurent Nancym Carvalho Pimentel
A insero das empresas estatais no Sistema de Correio do Poder Executivo
Federal.................................................................................................185
Marcelo Pontes Vianna
O Devido Processo Legal como direito fundamental em processos administrativos disciplinares implica necessariamente na obrigatoriedade de defesa
tcnica proferida por advogado?..........................................................199
Maria do Rosrio Ferreira
O monitoramento das reintegraes judiciais de servidores pblicos como
forma de verificar a efetividade do exerccio da funo disciplinar da
Administrao Pblica Federal..............................................................212
Marta Maria Vilela de Carvalho Gomes
A natureza jurdica da sindicncia e seu papel no direito administrativo disciplinar.................................................................................................224
Maxwell Novais Oliveira

Controle social nos procedimentos administrativos disciplinares instaurados

no mbito do poder executivo federal..................................................236
Mileni Fonseca Krubniki Teodoro
Aplicao da teleaudincia em procedimentos disciplinares..................248
Oswaldo Fernandes de Arajo
O exame de constitucionalidade da norma de vedao definitiva de retorno
do servidor ao servio pblico federal por infringncia do artigo 132, incisos
I, IV, VIII, X e XI....................................................................................269
Patrcia Ramos e Silva Santos
Responsabilidade disciplinar de empregado pblico celetista quando do
exerccio de cargo em comisso na Administrao Pblica Federal direta,
autrquica e fundacional......................................................................282
Rafael Oliveira Prado
Recuperao de recursos pblicos malversados uma alternativa para a
ineficcia das tomadas de contas especiais...........................................292
Ricardo Cravo Midlej Silva
A Sindicncia Patrimonial como instrumento de apurao no Direito
Administrativo Disciplinar brasileiro......................................................305
Roberto Vieira Medeiros
Enriquecimento ilcito como modalidade de crime................................315
Rodrigo Vieira Medeiros
A aplicao da teoria do domnio do fato nos procedimentos administrativos
disciplinares.........................................................................................323
Sabrina Pitacci Simes
Estudo de caso: a perspectiva preventiva no controle das infraes administrativas.................................................................................................341
Tatiana Spinelli
Enriquecimento ilcito: presuno absoluta, relativa ou necessidade de fato
antecedente para a responsabilizao administrativa............................354
Waldir Joo Ferreira da Silva Jnior

presentao

No Estado Democrtico de Direito, os investidos no poder pblico devem se submeter s leis promulgadas, velando pela observncia dos direitos e garantias fundamentais
assegurados a todos os cidados. Diante de tal quadro, o ordenamento jurdico brasileiro, ao longo da Constituio Federal de 1988, estabelece princpios que norteiam a
atuao da Administrao Pblica e de seus agentes, a exemplo da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, constantes no caput do art. 37.
Na tentativa de assegurar a concretizao desses princpios, o legislador brasileiro, de acordo com a magnitude do dano potencial Administrao, tipificou
como infraes funcionais determinadas condutas ou omisses dos agentes pblicos, prevendo a aplicao de sanes no sentido de promover a reparao do
prejuzo e coibir futuras leses.
Mais alm, tambm foram estabelecidas normas instrumentais capazes de assegurar a conduo independente e racional do processo administrativo disciplinar
na busca pela verdade dos fatos, para garantir a idoneidade dos membros da comisso, o Devido Processo Legal, e para evitar o uso abusivo dessa ferramenta em
perseguies de cunho pessoal ou poltico.
Nesse sentido, compete Controladoria-Geral da Unio (CGU) cuja misso
precpua zelar pela probidade no Poder Executivo Federal postar-se atenta, por
meio da sua rea de Corregedoria, s normas que regulamentam o processo administrativo disciplinar, sem abrir mo do fomento ao debate sobre todos os instrumentos que norteiam a sua atividade oficial.
A reflexo sobre o tema deve ser crtica e reiterada, assegurando uma constante avaliao do modelo administrativo processual existente, para que, em sintonia
com essa dinmica, esteja sempre apto a atender aos ditames constitucionais pelos
quais a Administrao deve se pautar. Por tal motivo, na persecuo dessa anlise
crtica, esta Controladoria prioriza e estimula a qualificao e o aperfeioamento
dos seus servidores.

Revista da CGU

Em outubro de 2007, foi aberto pelo Ministro-Chefe da Controladoria-Geral da

Unio, Jorge Hage, o Curso de Ps-Graduao em Direito Administrativo Disciplinar,
promovido pela CGU, em parceria com a Universidade de Braslia (UnB) e com a
Escola de Administrao Fazendria (ESAF), destinado aos servidores lotados na
Corregedoria-Geral da Unio e em outros rgos, enquanto operadores diretos do
processo disciplinar previsto na Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
No decorrer de 405 horas/aula, 11 professores da Universidade de Braslia ministraram 20 disciplinas aos servidores participantes, abrangendo matrias como
Teoria do Direito, Hermenutica, Teoria do Estado, Noes de Administrao Pblica,
Direito Administrativo Constitucional, Direito Internacional e Corrupo, Noes de
Direito de Trabalho, Responsabilidade Civil, Criminologia e Crimes Relacionados
Administrao Pblica, Sociologia Jurdica e Controle Externo, alm de Processo
Administrativo Disciplinar.
Ao final dessa longa jornada de aprofundamento temtico, os alunos, sob a
orientao de um professor, como forma de demonstrar os conhecimentos e competncias adquiridos e evidenciar a vasta consulta bibliogrfica realizada, elaboraram monografias sobre os mais variados e controversos assuntos atualmente em
voga no Direito Administrativo Disciplinar, esforo que acreditamos culminou
no aprimoramento das suas capacidades de anlise e interpretao.
Cumpre ressaltar que todas as dissertaes, frutos no s do estudo acima narrado, mas tambm da experincia de quem diariamente atua no complexo mbito
correcional, foram submetidas apreciao de uma banca examinadora composta
por professores da UnB, que avaliou e atestou a qualidade dos trabalhos.
Posteriormente, para efeito de publicao, algumas dessas monografias foram selecionadas e transmutadas em artigos, ora reunidos nesta Edio Especial da Revista/CGU.
Por propsito, nasce a expectativa de que o presente feito constitua-se em valioso
apoio a todos aqueles que operam o Direito Administrativo Disciplinar, tanto pela
clareza e preciso dos seus ensinamentos quanto pela abordagem das peculiaridades
formais e materiais de temas novos e, por vezes, polmicos e instigantes, ligados
apurao administrativa das responsabilidades dos servidores pblicos federais.
Mais do que um instrumento de consulta, esperamos que todos os que recorram
a esta Edio Especial da Revista/CGU encontrem aqui no apenas fundamentos
slidos para o desempenho de atividades no processamento dos feitos disciplinares,
mas tambm elementos para a reconstruo da sua prpria realidade.

Marcelo Neves da Rocha

Corregedor-Geral

Revista da CGU

ota do editor

A ideia de publicar uma Edio Especial da Revista/CGU surgiu da necessidade

de se transmitirem os conhecimentos adquiridos no Curso de Especializao em
Direito Administrativo Disciplinar, oferecido aos servidores da Corregedoria-Geral
da Unio e convidados.
A Controladoria-Geral da Unio, enquanto rgo Central do Sistema de
Correio, encontrou forma de, indo alm da misso de capacitar os seus servidores, disseminar a produo intelectual decorrente dessas capacitaes e, com isso,
abrir caminho para nortear o debate sobre temas afetos esfera correcional entre
os operadores da rea.
A Edio Especial da Revista/CGU traz em seu bojo diversos artigos produzidos
a partir das monografias apresentadas como trabalho final de concluso do Curso
de Especializao. As produes versam sobre os mais variados temas, todos atuais
e atinentes correio.
A Administrao Pblica, ao atuar, deve balizar-se na nossa ordem jurdica. Nesse
sentido, foram apresentados trabalhos sobre os princpios da insignificncia, da
proporcionalidade na sano disciplinar, bem como sobre a teoria do domnio do
fato, que tem como fundamento princpios relacionados conduta do agente.
A rea disciplinar, mais do que impor sanes, deve dirigir seus esforos de forma a prevenir condutas lesivas Administrao Pblica, inclusive estimulando o
controle preventivo por toda a sociedade. Assim, foram elaborados artigos que
versaram sobre controle social e preveno.
A Administrao Pblica ainda se submete ao controle judicial de seus atos, uma
vez que, nos termos constitucionais, a lei no poder excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito. Da a importncia de trabalhos com abordagem voltada para o controle judicial dos atos administrativos e a efetividade disciplinar, bem como a discusso da constitucionalidade da vedao definitiva de retorno do servidor ao servio pblico federal.
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Outro tema de extrema relevncia retratado nos trabalhos, dada a nocividade

dos efeitos da improbidade sociedade como um todo, refere-se probidade
administrativa, enquanto obrigao elementar imposta a todos os agentes pblicos
no trato com a coisa pblica.
A improbidade administrativa, como forma de corrupo que , tem por modalidade mais grave a que importa em enriquecimento ilcito. Trata-se de um problema tico que viola valores como os da probidade, moralidade e justia. Da por que
a moderna administrao, no escopo de coibir o enriquecimento ilcito, utiliza como
instrumento investigativo a sindicncia patrimonial, procedimento sigiloso, no
punitivo e no contraditrio.
Pela sua relevncia dentro do contexto social, foram produzidos trabalhos com
nfase nos principais aspectos da improbidade administrativa, em corrupo, enriquecimento ilcito e sindicncia patrimonial.
No tocante ao procedimento administrativo disciplinar, enquanto instrumento
de concretizao dos princpios e garantias fundamentais, foram suscitados temas
como a defesa tcnica proferida por advogado, o uso da videoconferncia em
atos processuais e o estudo do processo administrativo disciplinar comparado. O
estudo desses temas se faz de todo oportuno, visto ser imprescindvel
Administrao Pblica aperfeioar as suas aes, tornando cleres e eficazes os
seus procedimentos.
Tambm foram trazidos baila assuntos relacionados prescrio tema que
sempre merece destaque, uma vez que a incidncia do instituto compromete e
inviabiliza a aplicao da sano pela autoridade julgadora, acarretando uma prestao administrativa ineficaz.
Por fim, ressalte-se a elaborao de artigo sobre a insero de empresas estatais
no Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, com questes acerca do procedimento disciplinar a ser adotado na apurao de irregularidades cometidas por
empregados das estatais e em que medida tais empresas estariam abrangidas nesse Sistema.
Em que pese os trabalhos terem sido desenvolvidos no Curso de Especializao
em Direito Administrativo Disciplinar promovido em funo da oportuna iniciativa
desta CGU, os artigos foram frutos da dedicao, do estudo e de pesquisa de cada
aluno, que, ao final, produziu o seu entendimento pessoal sobre o tema.
A publicao desta Edio Especial da Revista /CGU, fonte de consulta permanente, possui relevncia significativa ao contribuir, de forma terica e prtica, para
o aprimoramento de questes prprias rea disciplinar, haja vista reunir entendimentos de profissionais que lidam diariamente com a matria correcional no mbito do Poder Executivo Federal.

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Pretende-se, com a abordagem acessvel desses temas, suscitar discusses no

apenas entre aqueles que trabalham com a matria disciplinar, mas entre todos os
que, em algum momento, tenham interesse em aprofundar seus conhecimentos
na rea, estimulando debates e apontando perspectivas para o futuro.

Corregedoria-Geral da Unio

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12

rtigos

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O princpio da
insignificncia como
requisito para formao do
juzo de admissibilidade no
processo administrativo
disciplinar
Alessandra Lopes de Pinho, Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia,
Bacharel em Cincias Econmicas e Especialista em Direito Administrativo Disciplinar pela
Universidade de Braslia. Analista de Finanas e Controle da CGU, atualmente cedida ao
Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF).

Introduo

cretizao e a interpretao de regras

que se amoldam ao caso concreto.

O presente trabalho tem como objetivo o estudo da aplicabilidade do princpio da insignificncia no processo disciplinar. Esse princpio, afeto ao Direito
Penal, afastaria a ilicitude de certas condutas, tidas por irrelevantes ao ordenamento jurdico. Caso aplicvel ao Direito
Administrativo Disciplinar, objetivaria
evitar a instaurao de processo administrativo disciplinar a fim de apurar
responsabilidade por condutas de menor relevncia.

Intenta-se, pois, a anlise e proposio de um mtodo prtico-normativo

adequado de interpretao do princpio
da insignificncia, apto a permitir a sua
utilizao como aspecto fundamental
para se analisar a efetiva necessidade da
apurao de responsabilidade de um
servidor pblico que pratica uma conduta de pouca relevncia.
O tema ora proposto vai ao encontro da necessidade de aperfeioamento
de critrios de interpretao de princpios afetos ao Direito Administrativo
Disciplinar, com sua devida adequao
ao ordenamento constitucional brasileiro, pois o que se pretende proporcionar Administrao Pblica mecanismos interpretativos capazes de

O princpio da insignificncia est

inserido dentro de um arcabouo de
normas e princpios que compem o
Estado Democrtico de Direito. Tal fato
permite veicular os limites e o contedo
valorativo do ordenamento jurdico, influenciando de forma acentuada a con-

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15

priorizar e efetivar sua atuao no

campo disciplinar.

da vontade coletiva. Nesse contexto, o

cidado dever ter a oportunidade de
influir nos centros decisrios, e o pblico no dever se resumir ao estatal. O
paradigma do Estado Democrtico de
Direito reclama um direito participativo,
pluralista e aberto.

1. O poder disciplinar no
paradigma do Estado
Democrtico de Direito

Nesse novo paradigma, Cristiano

Paixo reala que as esferas do pblico
e privado mostram-se complementares
medida que a esfera privada aparece
revalorizada, privilegiando a autodeterminao, a autonomia e a liberdade. O
direito privado passa a ter espaos regulamentados por lei, enquanto o direito pblico adquire possibilidade de argumentao.

A sociedade evoluiu e ao mesmo

tempo tornou-se mais complexa, demandando novas pretenses a direitos.
Para dar conta dessa nova demanda
exigiu-se a redefinio do que se entende por Estado, soberania popular, democracia, cidadania, hoje possibilitada
pelo Estado Democrtico de Direito.
Segundo Habermas, trata-se de um
projeto cujo contedo nico a institucionalizao aprimorada passo a passo
do procedimento de formao racional

Destaque-se que essa mudana de

foco se verifica principalmente no direito administrativo. As esferas de poder
administrativo que antes mantinham
relaes autoritrias com seus clientes
agora mantm relaes que obrigam os
dois lados e so passveis de controle
judicial. Princpios como o da proporcionalidade ou clusulas que atenuam exigncias excessivas so utilizados pela
Administrao.

A competncia disciplinar
do Poder Pblico consiste
no dever-poder de apurar
ilcitos administrativos e
aplicar penalidades s
pessoas que se vinculam,
de alguma forma,
Administrao Pblica.
Entretanto, o poder do
Estado de punir seus
agentes dever ser
exercido quando
necessrio, devendo
sempre ser apurado por
meio de um processo
adequado.
Revista da CGU

E exatamente nesse contexto do

Estado Democrtico de Direito que o poder disciplinar ganha novo significado.
A competncia disciplinar do Poder
Pblico consiste no dever-poder de
apurar ilcitos administrativos e aplicar
penalidades s pessoas que se vinculam, de alguma forma, Administrao
Pblica. Entretanto, o poder do Estado
de punir seus agentes dever ser exercido quando necessrio, devendo sempre ser apurado por meio de um processo adequado.
16

O exerccio do poder disciplinar pressupe observncia do Devido Processo

Legal, aplicvel ao processo administrativo sancionador, devendo ser exercitado em estrita observncia aos limites do
Estado Democrtico de Direito.

rao e aplicao de sano frente ao

cometimento de faltas graves por servidores pblicos e por outras pessoas
submetidas ao regime funcional da
Administrao.
Portanto, diante de um caso concreto, deve a Administrao Pblica, na
apurao do ato ilcito, observar alguns
requisitos, bem como respeitar os princpios constitucionais orientadores do
processo administrativo disciplinar. No
se trata de processo de cunho inquisitrio, tendo definidos por lei os princpios
e fases a serem seguidos para que tenha
validade e eficcia.

1.1. Noes sobre o processo

administrativo disciplinar
O Direito Administrativo Disciplinar,
como ramo do Direito Pblico, decorre da competncia de a Administrao
Pblica impor modelos de comportamento a seus agentes, com o fito de
manter a regularidade, em sua estrutura interna, na execuo e prestao
dos servios pblicos. Dentro desse
escopo, o processo administrativo disciplinar o instrumento legalmente
previsto para o exerccio controlado
desse poder, podendo, ao final, redundar em sano administrativa. A
sano legalmente prevista funciona
para prevenir ostensivamente a ocorrncia do ilcito e, acaso configurada,
para reprimir a conduta irregular. Ou
seja, o objetivo da sede administrativa
disciplinar manter e retomar o regular e eficiente funcionamento da
Administrao Pblica Federal.

1.2. A Constituio e o processo

administrativo disciplinar
Como instrumento de controle de
um Estado Democrtico de Direito e de
defesa do agente pblico frente s arbitrariedades do Poder Pblico, o processo administrativo, com contraditrio e
ampla defesa, foi inserido no rol dos
direitos e garantias fundamentais.
A Constituio Federal, em seu art. 5,
inciso LV, preconiza que aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados
o contraditrio e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.

No mbito da Administrao Pblica

Federal foi institudo o Regime Jurdico
dos Servidores Pblicos Civis da Unio,
por meio da promulgao da Lei n
8112, de 11.12.90, atualmente considerado o mais importante instrumento
regulador das atividades do servidor
pblico no desempenho de suas atividades funcionais.

Desse modo, a Carta Magna assegura que os princpios do contraditrio e

da ampla defesa devem estar presentes
nos processos administrativos.
Destaque-se o patamar jurdico em
que foi colocado o processo administrativo, apresentando-se como uma das
garantias do Estado Democrtico de
Direito, no sentido de que deve ser exer-

Na conceituao de Hely Lopes

Meirelles, o processo administrativo disciplinar consiste no instrumento de apu-

Revista da CGU

17

cido dentro de determinadas formalidades que impeam ofensas s garantias

constitucionais.

pecto formal quanto material; ou seja,

o processo deve no s obedecer s
formalidades previstas em lei como
tambm deve conter decises razoveis
e proporcionais. Dessa forma, deve-se
assegurar ao acusado a observncia de
um rito procedimental previsto na legislao para aplicao de penalidade.
Esse rito deve permitir ao acusado ser
notificado, a fim de poder se manifestar, ter acesso aos autos, produzir provas em igualdade de condies com a
comisso, no ser processado com
base em provas ilcitas, apresentar sua
defesa, ter deciso motivada, etc.
Decorre ainda do Devido Processo
Legal a garantia da no autoincriminao: o acusado no obrigado a fazer
prova contra si mesmo.

Em que pese a Lei n 9.784/99 no

haver estabelecido todos os procedimentos a serem adotados pela
Administrao Pblica, deixando facetas de discricionariedade para que esta
escolha como atingir seus objetivos, determinou normas gerais sobre o processo administrativo.
No mbito disciplinar, o poder de
aplicar sanes aos seus agentes no
pode ser utilizado de qualquer maneira.
Assim, o poder disciplinar s poder ser
desempenhado por intermdio de um
processo administrativo, por meio do qual
a Administrao Pblica apurar e imputar o ato ilegal, oferecendo e propiciando meios de defesa ao acusado, para, finalmente, aplicar a sano administrativa.

Tambm se aplicam em todo o processo administrativo disciplinar os cinco

princpios jurdicos reitores da
Administrao Pblica, de sede constitucional: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia.

De se realar que a oportunizao do

contraditrio e da ampla defesa acaba
por somatizar o Devido Processo Legal.
Nesse ponto, vale observar que a processualizao administrativa refletida no
art. 5, inciso LV, da Constituio, vincula-se ao inciso LIV do mesmo artigo, que
estabeleceu o Devido Processo Legal.

No se pode olvidar que os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade se inserem na estrutura normativa da Constituio, junto aos demais
princpios gerais norteadores da interpretao das regras constitucionais e
infraconstitucionais.

Dessa forma, a combinao dos incisos LIV e LV do art. 5 resulta na imposio de um processo administrativo
que oportunize aos sujeitos da relao
influir na formao do ato final. O
Devido Processo Legal desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditrio
e da ampla defesa, aplicadas ao processo administrativo.

Uma vez que uma viso sistemtica

da Constituio permite auferir sua
existncia de forma implcita, a proporcionalidade dever guiar o administrador na aplicao das sanes
disciplinares, para que se definam
como legais e legtimas. Desse modo,
dever haver uma necessria correspondncia entre a transgresso cometida e a pena imposta.

Ademais, a clusula do Devido

Processo Legal repercute tanto em as-

Revista da CGU

18

O princpio da razoabilidade exige

proporcionalidade entre os meios de
que se utiliza a Administrao e os
fins a serem alcanados. E essa proporcionalidade deve ser medida no
pelos critrios pessoais do administrador, mas segundo padres comuns
na sociedade em que vive; e no pode
ser medida diante dos termos frios da
lei, mas diante do caso concreto.
Com efeito, embora a norma legal
deixe um espao livre para deciso
administrativa, segundo critrios de
oportunidade e convenincia, essa
liberdade s vezes se reduz no caso
concreto, em que os fatos podem
apontar para o administrador a melhor soluo. Se a deciso manifestamente inadequada para alcanar a
finalidade legal, a Administrao ter
exorbitado os limites da discricionariedade, e o Poder Judicirio poder
corrigir a ilegalidade.

tima quando houver um mnimo de

fato indicativo da possibilidade de vir
a ser futuramente punido o servidor
que, sendo o possvel autor da infrao veiculada, esteja sujeito ao poder
disciplinar de quem tenha a competncia para iniciar o correspectivo
procedimento.
O juzo ou exame de admissibilidade equivale anlise prvia na qual a
autoridade competente levanta todos
os elementos acerca da suposta irregularidade e os pondera vista da
necessidade e utilidade de determinar a instaurao da sede disciplinar
e da potencial responsabilizao do
servidor.
Entre os elementos a serem considerados no juzo de admissibilidade,
est o da suficiente demonstrao dos
fatos apontados como suficientes
para a instaurao do processo disciplinar, pois o contedo sancionatrio
deste no o imuniza suficiente motivao, requisito inerente a todas as
decises, como garantia do devido
processo legal.

Portanto, em todo procedimento administrativo no se pode admitir estando em jogo o destino, a imagem e a
carreira de um servidor pblico que o
esprito da lei se distancie do Devido
Processo Legal como corolrio lgico do
contraditrio e da ampla defesa, estando a eles direta e consequentemente
atrelados os princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, os quais norteiam, na
esfera de todos os poderes, os atos administrativos em espcie (art. 37, caput,
da Constituio).

preciso que a narrativa expressa

numa imputao punitiva encontre
lastro em elementos que tornem verossmil a acusao. Ela no pode repousar sobre exerccios meramente
especulativos, inspirados por suspeitas
que no ostentem sequer o status de
indcio. No possvel permitir que o
cidado venha a padecer de todos os
nus, dissabores e preocupaes que
inevitavelmente o processo disciplinar
acarreta, se no h um motivo bastante para isso.

1.3. O juzo de admissibilidade no

Processo Administrativo
Disciplinar PAD
A instaurao do processo administrativo disciplinar somente se legi-

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19

2. O processo administrativo
disciplinar e o Princpio da
Insignificncia

sa causar ordem jurdica e social.

Todavia, no dispe de meios para evitar que tambm sejam alcanados os
casos leves. O princpio da insignificncia surge justamente para evitar situaes dessa espcie, atuando como instrumento de interpretao restritiva do
tipo penal, com o significado sistemtico poltico-criminal da expresso da regra constitucional nullum crimen sine
lege, que nada mais faz do que revelar
a natureza subsidiria e fragmentria do
direito penal.

Pode-se afirmar que o Direito

Disciplinar tem-se mostrado como um
ramo
autnomo
do
Direito
Administrativo, em razo de possuir
princpios prprios, bem como um conjunto de normas especficas. Ao mesmo
tempo em que se notam semelhanas
entre as searas penal e disciplinar, diante da presena em ambos do jus puniendi estatal, constatam-se diferenas
relevantes que devero ser levadas em
considerao no momento da aplicao
de princpios penais ao Direito
Disciplinar.

Ao trazer em tela os conceitos mencionados, Claus Roxin formulou tal princpio, propondo a interpretao restritiva dos tipos penais, com a excluso da
conduta do tipo a partir da insignificante importncia das leses ou danos aos
interesses sociais. Reconhecia ele, porm, que a insignificncia no era caracterstica do tipo delitivo, mas sim um
auxiliar interpretativo, a fim de restringir
o teor literal do tipo formal, conformando-o a condutas socialmente admissveis, em decorrncia de suas nfimas
leses aos bens juridicamente tutelados.

2.1. O Princpio da Insignificncia

e sua incidncia no mbito penal
De acordo com Rogrio Greco, o
princpio da insignificncia tem por finalidade auxiliar o intrprete quando
da anlise do tipo penal, para fazer excluir do mbito de incidncia da lei
aquelas situaes consideradas como
de bagatela.

De fato, a aplicao do princpio da

insignificncia, no mbito do direito penal, tema polmico na doutrina e na
jurisprudncia, havendo teses em sua
defesa, bem como em sua rejeio.

O Estado-Juiz em determinados delitos deve apenas punir aquilo que considera grave, afastando a desproporo
entre o fato delituoso praticado pelo
agente e sua correspondente pena.
Assim, no se dever punir determinado
agente por condutas que no deviam
merecer a ateno do Direito Penal, em
virtude de sua inexpressividade.

Os opositores do princpio da insignificncia no direito penal expem, primeiramente, no se poder auferir o que
venha a ser insignificante quais, verdadeiramente, so os delitos de bagatela. Ademais, sustentam a inaplicabilidade do princpio, quando o legislador
incrimina expressamente condutas de
pouca relevncia. Finalmente, no est
previsto legalmente, podendo provocar

Segundo a lio de Carlos Vico

Maas, ao realizar o trabalho de redao do tipo penal, o legislador apenas
tem em mente os prejuzos relevantes
que o comportamento incriminado pos-

Revista da CGU

20

decises controvertidas e causar insegurana jurdica.

tes em sociedade, liberando-se o

agente, cuja ao, por sua inexpressividade, no chega a atentar contra os
valores tutelados pelo Direito Penal.
Por esta, exige-se uma hermenutica
mais condizente do Direito, que no
se pode ater a critrios inflexveis de
exegese, sob pena de desvirtuar o sentido da prpria norma e se conduzir a
graves injustias.

Os adeptos do princpio da insignificncia no direito penal defendem que,

auxiliado pelo princpio da interveno
mnima, sua aplicabilidade almeja desafogar a mquina judiciria, em processos sem o menor potencial jurdico de
importncia, que ocupam tempo e despesas processuais de outros que, por
comoverem bem mais a sociedade, deveriam andar mais celeremente.

2.2. O Princpio da Insignificncia

e a transgresso disciplinar no
contexto do Estado Democrtico
de Direito

Ressaltam que a Constituio Federal

de 1988 expe funo judiciria uma
mquina eficaz boa aplicabilidade da
lei penal os juizados especiais de pequenas causas. Nesses fruns, em que
so julgados crimes cujas penas, na sua
maioria, no ultrapassam trs anos de
deteno, o juiz pode, ou melhor, deve,
dependendo da situao concreta do
caso, aplicar o princpio da insignificncia, sem temer o erro judicirio.

A proximidade do Direito Penal com

o Direito Administrativo sancionador
revela-se no fato de que ambos so impulsionados por ilcitos que implicam
restries de direitos. Desse modo, h de
se convir que ambos so regidos pelo
aspecto substantivo da clusula constitucional do Devido Processo Legal. Dessa
garantia constitucional que se extraem,
tanto para o Direito Penal como para o
Direito Disciplinar, os limites que devem
ser antepostos a quem legitimamente
exera tal poder de punir.

Por fim, seus defensores afastam o

argumento de ausncia de previso legal, haja vista que o ordenamento jurdico-punitivo no se resume apenas e,
to somente, a um carter puramente
positivista. Deve-se dar uma maior discricionariedade ao magistrado, que no
pode estar preso lei. A propsito, os
princpios existem justamente para dar
uma maior segurana e eficcia s normas, mas nunca para estarem sempre
supervenientes a elas.

Para os adeptos da plena aplicao

da sistemtica penal na seara disciplinar,
o ilcito administrativo deveria ser visto
pela tica do ilcito penal. Aqueles que
adotam o conceito tripartite entendem
que crime o fato tpico, antijurdico e
culpvel, sendo que o tipo deve estar
descrito em diploma penal. E, considerando ilcito afeto ao direito administrativo disciplinar o fato tpico, antijurdico
e culpvel, o tipo ora referido deve estar
positivado em diploma normativo afeto
ao regime disciplinar do servio pblico.

Ao deixar os entendimentos extremistas de lado, certamente o princpio

da insignificncia se ajusta equidade
e correta interpretao do Direito.
Por aquela, acolhe-se um sentimento
de justia, inspirado nos valores vigen-

Revista da CGU

21

No presente caso, aceitando o princpio da tipicidade para o ilcito administrativo disciplinar de elevado ou mdio potencial ofensivo Administrao e a seus
fins, deve-se aceitar o princpio da insignificncia ou da bagatela para excluir a referida tipicidade, em casos de irrelevncia
material dos danos causados.

s garantias fundamentais reservadas

ao servidor.
3. A aplicabilidade do Princpio
da Insignificncia no processo
administrativo disciplinar
Segundo Antnio Hlder Sales, a
possibilidade de aplicao do princpio
da insignificncia ao Direito
Administrativo Disciplinar tema novo
e tem causado certa desconfiana entre
os que aplicam o direito administrativo
punitivo. Isso porque o servio pblico
composto de um emaranhado de regras e prticas prprias, constituindo-se
num universo diferente daquele estudado pelo Direito Penal.

Tanto assim o que dificilmente se

defenderia a responsabilizao, em
sede judicial, por ato de improbidade
administrativa, nos termos da Lei n
8.429/92, do servidor pblico que se
utilizou do telefone da repartio para
fazer uma ligao de interesse particular, ou se utilizou de uma caneta fornecida pela repartio para assinar diversos cheques particulares.
No entanto, ainda que se recuse a
admitir as similitudes do Direito Penal
e do Direito Disciplinar, afastando a
plena utilizao do conjunto de conceitos daquele para o processo disciplinar, h de se convir que a nova
ordem jurdica, calcada no paradigma do Estado Democrtico de Direito,
est a exigir ponderaes na utilizao do poder disciplinar pela
Administrao Pblica.

Diante desse imbrglio, necessrio

discutir se possvel aplicar o princpio
da insignificncia, originrio do Direito
Penal, esfera disciplinar, e de que forma isso ser processado.
3.1. A realidade da Administrao
Pblica e sua dificuldade no
exerccio do poder disciplinar
O Direito Administrativo vive tempos
conturbados, em que suas razes lgicoconceituais cedem espao para a necessidade de ampla reviso dos seus paradigmas tericos. Nesse sentido, no h
mais espao para administradores pblicos que calcam suas decises no tradicional modelo autoritrio, burocrtico
e ineficiente.

Se, por um lado, o princpio da insignificncia foi criado no mbito do

Direito Penal, por outro, seu contedo
interpretativo extrapola seus prprios
limites, amoldando-se s exigncias
constitucionais impulsionadas pelo
Estado Democrtico de Direito. O critrio de relevncia jurdica desencadeado
pelo princpio da insignificncia pode e
deve ser utilizado no campo do Direito
Disciplinar, desde que vinculado s finalidades de preservao preponderante
da ordem administrativa, somatizadas

Revista da CGU

De fato, essa disciplina est a exigir

reflexes, pois o legalismo administrativo exacerbado, a estrita supremacia do
interesse pblico sobre o privado, a intangibilidade do mrito administrativo
22

e a ideia de um Poder Executivo unitrio

no mais se amoldam s reais necessidades e expectativas das sociedades
contemporneas em relao
Administrao Pblica.

vistas a privilegiar apenas a instaurao

de processos disciplinares para casos
juridicamente relevantes, apresenta-se
como critrio interpretativo alternativo.
3.2. O Princpio da Insignificncia
e sua aplicao frente aos ilcitos
disciplinares limites e
possibilidades

A problemtica que se vislumbra

pode ser trazida para o mbito do
Direito Administrativo Disciplinar.
Leva-se a questionar at que ponto a
Administrao deve seguir estritamente a legalidade e partir para a instaurao de processos administrativos
disciplinares, com base apenas nos ditames da Lei n 8.112/90 ou de qualquer outro regramento normativo,
desprovida de qualquer preocupao
finalstica do ato.

A transposio do princpio da insignificncia para o Direito Disciplinar deve

considerar as peculiaridades desse ramo
do Direito, mormente em relao s especificidades do servio pblico e aos
princpios constitucionais e legais que
regem a Administrao Pblica.
A primeira dificuldade, ao se tentar
transplantar o princpio da insignificncia
para a esfera disciplinar, reside no fato de
que tal comando se utiliza de um conceito fluido e aberto. Nesse caminho, o que
poderia ser entendido por delitos de bagatela, ou como se determinariam condutas de pouca relevncia?

O problema aqui exposto agravado

pelo fato de que o sistema de represso
disciplinar brasileiro, nas palavras de
Jos Armando da Costa, constitui-se
numa colcha de retalhos, por carecer
de uma legislao sistemtica que facilite o seu manuseio e compreenso.
Outro aspecto a merecer considerao que, enquanto o Poder Judicirio
possui uma mquina administrativa estruturada, com serventurios e juzes
aptos a desenvolver a atividade judicante, a Administrao Pblica conta com
servidores nem sempre treinados ou
com aptido para conduzirem processos disciplinares. Nesse caso, os vcios e
as nulidades so considerveis.

Na verdade, a aplicao do princpio

da insignificncia exigir a utilizao do
contedo interpretativo dos princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade. Alm disso, seus conceitos no delineados sempre exigiro acurada anlise do caso concreto.
No caso do processo administrativo
disciplinar, sua aplicao tambm reforar a necessidade de harmonizao
com outros princpios afetos satisfao do interesse social, como os princpios da moralidade, da legalidade e da
indisponibilidade do interesse pblico.

Ademais, deve-se mencionar o alto

custo do processo administrativo disciplinar para os cofres da Administrao.
Diante do quadro apresentado, a
aplicao do princpio da insignificncia
no direito disciplinar, sobretudo com

Revista da CGU

O Superior Tribunal de Justia manifestou-se sobre o tema, utilizando-se do

23

contedo dos princpios da proporcionalidade e da insignificncia para desclassificar conduta anteriormente apenada com demisso. A seguir,
transcreve-se parte da ementa do julgado proferido em sede do Mandado de
Segurana n 10.825/DF:

vao de despesas com passagens, para

fins de percepo de auxlio-transporte.
E o Superior Tribunal de Justia, utilizando-se dos princpios da insignificncia e
da proporcionalidade, pugnou pela
aplicao de penalidade mais branda.
No entanto, da fundamentao do
referido julgado, entende-se aqui que
no seria o caso de aplicao dos princpios da insignificncia e da proporcionalidade, visto que a conduta fere os
princpios da legalidade, da moralidade
e da indisponibilidade do interesse pblico. Esquece-se o Superior Tribunal de
Justia, no presente caso, que a proteo ao Errio no deve ser o nico escopo da sano disciplinar.

4. Na aplicao de penalidade,
deve a Administrao observar
o princpio da proporcionalidade em sentido amplo: exigncia de adequao da medida
restritiva ao fim ditado pela
prpria lei; necessidade da restrio para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela
qual se pondera a relao entre
a carga de restrio e o resultado (Suzana de Toledo Barros).
5. Caso em que, no obstante as
irregularidades praticadas no tocante comprovao de despesas com
passagens, para fins de percepo
de auxlio-transporte, segundo apurado em processo disciplinar, a baixa lesividade ao errio, em razo da conduta do impetrante,
conduz necessidade de aplicao de penalidade menos gravosa. Precedente.
6. Segurana concedida em parte
para anular a portaria de demisso
e determinar sua reintegrao ao
cargo pblico, ressalvada
Administrao a aplicao de penalidade de menor gravidade, pelos
ilcitos administrativos j apurados.
(grifo nosso)

Portanto, o julgado mencionado

mais uma evidncia de que se requer
uma anlise acurada do caso concreto
para ensejar a aplicao do princpio
da insignificncia, tendo em vista que
a punio disciplinar tambm dever
resguardar a regularidade do servio
pblico, ao inibir condutas indesejveis, que, caso no impedidas, podero
funcionar como multiplicadoras, colocando em risco a confiana de qualquer instituio.
3.3. O Princpio da Insignificncia
como requisito para a anlise do
juzo de admissibilidade no
processo disciplinar
Como visto, parte da doutrina e alguns precedentes do Superior Tribunal
de Justia (como o anteriormente mencionado) tm aceitado a aplicao do
princpio da insignificncia no campo
disciplinar. Sua utilizao, porm, tem
sido verificada com maior frequncia no
momento da aplicao da penalidade.

Da leitura do trecho acima, observase que o servidor foi anteriormente penalizado com demisso por conta de
irregularidades praticadas na compro-

Revista da CGU

24

Ocorre que, se o princpio da insignificncia aplicado j na formao do

juzo de admissibilidade de um processo
administrativo disciplinar, evita-se toda
a movimentao da mquina administrativa, com todos os custos e dificuldades a ela inerentes, e, por conseguinte,
afasta-se a apurao de condutas de
menor importncia na seara disciplinar.

lidade, da eficincia, da insignificncia

e do interesse pblico.
Deve-se chamar a ateno pelo uso
ponderado dos princpios acima elencados, assegurando-se a proteo do
interesse social, calcada na moralidade administrativa e na legalidade. Tal
preocupao se revela na vedao da
utilizao do TAC quando a irregularidade carregar indcios de conduta dolosa de servidor pblico, prevista em
seu art. 5 ( vedada a utilizao do
modo de apurao de que trata esta
Instruo Normativa quando o extravio ou o dano do bem pblico apresentarem indcios de conduta dolosa
de servidor pblico).

O que se quer demonstrar que a

sua aplicabilidade no campo disciplinar
auxiliar a autoridade instauradora a
realizar um juzo de admissibilidade com
mais acleo. Desse modo, somente ilcitos administrativos juridicamente relevantes sero objeto de apurao em sede
de processo administrativo disciplinar.
3.4. O exemplo da Instruo
Normativa n 04, de 17 de
fevereiro de 2009, da
Controladoria-Geral da Unio

Vislumbra-se que a Instruo

Normativa n 04 representa a necessidade de desburocratizao de procedimentos e certamente um exemplo
concreto do entendimento defendido
neste trabalho, pois no se sugere aqui
a no aplicao da lei, mas sim procedimentos mais cleres e simplificados
para casos de menor relevncia jurdica
no mbito do Direito Administrativo
Disciplinar.

Acompanhando a necessidade de
um sistema jurdico dinmico, em que
se privilegia a utilizao de princpios,
sobretudo aqueles de status constitucional, delineados pelos anseios do
Estado Democrtico de Direito, a
Controladoria-Geral da Unio editou a
Instruo Normativa n 04, em 17 de
fevereiro de 2009. Seu escopo simplificar a apurao de casos de menor relevncia por procedimento alternativo,
evitando-se a instaurao de um processo administrativo disciplinar.

Concluso
O Estado Democrtico de Direito
est a exigir uma ordem legitimada e
legalizada, e a Administrao Pblica,
enquanto modo derivado de agir do
Estado, est a esses preceitos vinculada.
Sua atuao dever ter por base procedimentos, regras de atuao ante a sociedade, como forma de concretizar a
democracia. A previso desses procedimentos e regras em lei configura a implementao de um sistema que no

Por meio de formulrio denominado

Termo Circunstanciado Administrativo
(TAC), a Administrao poder rapidamente apurar casos de extravio ou dano
a bem pblico que implicarem em prejuzo de pequeno valor, em estrito atendimento aos princpios da proporciona-

Revista da CGU

25

permite a existncia de um poder arbitrrio e personalizado.

como multiplicadoras de irregularidades, colocando em risco a confiana da

prpria Administrao.

A ao administrativa deve refletir-se

no apenas como procedimento, mas
tambm como uma atitude que visa assegurar a conformidade da atividade
administrativa a uma ordem normativa
preexistente e participao de todos
os envolvidos numa justa e original
composio de interesses.

No se pode olvidar do carter pedaggico que o processo administrativo

disciplinar dever imprimir em certas
condutas praticadas por servidores pblicos, sob pena de levar ocorrncia
reiterada de prticas nocivas
Administrao Pblica.

Por outro lado, inegvel a aproximao do Direito Penal com o Direito

Disciplinar, exteriorizada por seu carter
sancionador, sujeitando-se s exigncias
constitucionais, a exemplo do Devido
Processo Legal, da ampla defesa e do
contraditrio, da proporcionalidade e
da razoabilidade, bem como do interesse pblico.

Portanto, somente diante do caso

concreto, com a minuciosa anlise de
todos os detalhes a ele inerentes, que
a autoridade instauradora estar autorizada a aplicar o princpio da insignificncia para afastar a apurao de condutas de pouca importncia por
processo administrativo disciplinar.
Assim, deixa-se claro que o intuito aqui
proposto no inobservar a lei, mas
proporcionar critrios alternativos mais
simplificados para cuidar desses casos.

Nesse contexto, o princpio da insignificncia, utilizado no mbito penal

para afastar a tipicidade da conduta e,
consequentemente, evitar a instaurao de um processo criminal, pode ser
utilizado no mbito do Direito
Administrativo.

Certamente a adoo do princpio da

insignificncia, juntamente com a ponderao de outros princpios e interesses jurdicos, contribuir para afastar a
instaurao de inmeros processos administrativos disciplinares que se acumulam nos seios da Administrao
Pblica, onerando os cofres pblicos e
desviando servidores de suas funes
precpuas, para apurar responsabilidade
por condutas irrelevantes na esfera administrativa disciplinar.

Entretanto, h que se ressaltar que

sano disciplinar no dever ter como
nico escopo a proteo ao Errio. A
punio disciplinar tambm dever resguardar a regularidade do servio pblico, ao inibir condutas indesejveis, que,
caso no impedidas, podero funcionar

Revista da CGU

26

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Revista da CGU

27

A formao do Estado
patrimonialista portugus e
a gnese da corrupo no
Brasil
Alan Lacerda de Souza, Procurador Federal, Corregedor Setorial do Ministrio da Justia da
Corregedoria-Geral da Unio.

A formao do Estado portugus

apresentou uma singularidade em relao aos seus vizinhos europeus. Na
Europa em geral, notadamente a partir
do sculo VII, vigeu o Sistema Feudal
(o qual s abandonaria totalmente o
Velho Mundo j na aurora do sculo
XX). Nesse sistema poltico-social, o poder do rei, como autoridade central,
no era predominante. Ao rei cabia
apenas o domnio e a soberania de uma
pequena parcela do solo ptrio na verdade o reinar consistia no domnio de
um feudo, uma rea de terra especfica.
Em cada feudo o reinar e o dominar
cabiam aos especficos senhores de
cada rea (nos dizeres de Raymundo
Faoro, o dominare constitui o prdromo
da soberania, esta representada e encarnada posteriormente no regnare,
este tido como o exerccio pleno da potestade dominial e do poder poltico ).
Esses senhores administravam a justia,
o sistema poltico, as finanas da gleba,
e propiciavam aos povos sob sua tutela
a proteo contra povos invasores e demais inimigos. Em suma, no havia no
solo ptrio uma autoridade central dominante, com capacidade militar, eco-

Revista da CGU

nmica e poltica que pudesse impor

sua fora e administrar o pas. Faoro
anota a insupervel incompatibilidade
entre o sistema feudal e a apropriao,
pelo rei, do poderio militar e fiscal (este
entendido como o poder econmico).
Portugal destaca-se nesse cenrio
por possuir, pelo menos desde 1096,
uma organizao sociopoltica totalmente diferenciada. Em vez do feudalismo tradicional, no solo luso, predominava o poder real centralizado. O rei
era a autoridade central, exercia plenamente o regnare e o dominare. O
Condado Portucalense, ao convolarse em nao e reino, transmitiu Coroa
que a sucederia um poder central baseado, como no feudalismo, na posse da
terra, riqueza maior. E essa propriedade
da terra, essa conquista do solo, deriva
principalmente de uma atividade eminentemente estatal e comum na Europa
de ento: a guerra.
A formao do patrimnio territorial
da Casa Real inicia-se, em Portugal, com
as guerras da Reconquista, o movimento militar e poltico mais ou menos
28

unificado dos povos ibricos para expulsar os invasores rabes e sarracenos que
ocuparam a Pennsula Ibrica a partir de
711. Iniciado na regio das Astrias, ao
norte da atual Espanha, o movimento
ganhou fora medida que avanava
pela Pennsula e ganhava o reforo somado de lderes tribais, aldees e senhores nobres locais.

Faoro identifica, a partir de anotaes

do historiador luso Alexandre Herculano,
os bens territoriais dos quais se apropriava o Rei de Portugal: as terras retomadas
dos sarracenos; as terras confiscadas a
particulares, em represlia a crimes ou
traies contra a Coroa; e as que iam ao
domnio do Rei por conta do direito de
monaria, isto , aquelas terras pertencentes a particulares que morriam sem
deixar descendentes o que modernamente chama-se herana jacente.

Um participante ativo das guerras

da Reconquista foi o nobre espanhol
D. Henrique de Borgonha, filho de
Henrique, Duque de Borgonha, e de
Beatriz de Barcelona. D. Henrique
tornou-se, em 1096, aos trinta anos,
por ato de suserania e vassalagem
estabelecido com Afonso VI, rei de
Leo e Castela, o titular e senhor
feudal do Condado Portucalense. O
Condado era uma rea de terra extensa, cujos limites ao norte e leste
eram idnticos s atuais fronteiras
portuguesas (ao norte o rio Minho,
e a leste os rios Douro e gueda), e
ao sul confrontava-se com os rios
Mondego e Zzere, que constituem
os limites dos atuais distritos de
Coimbra e Castelo Branco.

Essa caracterstica da formao do

poder central da Coroa Portuguesa
muito importante para estudar a formao do Estado patrimonialista portugus.
Anota o historiador Armando Castro
que, no sculo XIV, o patrimnio territorial do rei, isto , da Coroa, era trs vezes
maior que o de toda a nobreza portuguesa. Sendo a terra o bem mais precioso, que possibilitava todo o restante da
cadeia de domnio poltico e econmico,
no exagero dizer que, na Portugal do
sculo XIV, toda a nobreza reunida valia
apenas um tero de El-Rei...
A posse de vastas extenses de terra
garantia ao rei o domnio poltico em
todo o territrio e a reside toda a diferena da formao do Estado portugus para o restante das monarquias da
Europa feudal na Idade Mdia. Do poder territorial extraa o rei riqueza suficiente para armar um exrcito maior do
que o de todos os outros senhores da
nobreza suas vastas extenses de terra garantiam o poder militar, poder
guerreiro. O poder econmico e o poder militar asseguravam-lhe o poder
poltico. Amalgamando duas foras
o senhor de terras imensas e o senhor
da guerra , o rei possibilitou a unio
em torno da Coroa, o que iria prematu-

No ano de 1139, D. Afonso

Henriques, filho de D. Henrique de
Borgonha e herdeiro do Condado
Portucalense, resolveu romper com o
contrato de vassalagem estabelecido
com Leo e Castela. Reconhecido como
monarca do Reino de Portugal em 1143
pelos reinos de Leo e Castela e pela
Igreja em 1179, considerado o primeiro Rei de Portugal, com o nome de D.
Afonso I, consolidando em torno de si
imenso poder, oriundo das vastas extenses de terra ocupadas durante as guerras de Reconquista.

Revista da CGU

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ramente desemborcar na Expanso

Ultramarina. Sendo senhor absoluto
do poder estatal e do poder poltico, o
rei pode ordenar o avano de Portugal
alm de seus territrios peninsulares.
Estar beira do Atlntico e j ter experimentado a navegao, descobrindo e
dominado as ilhas da Madeira e dos
Aores, foi mais um fator que permitiu
a Portugal, antes de qualquer outro pas
do mundo, se lanar sedutora aventura da conquista do Mundo.

nistrao conforme seus ttulos, ordem

de precedncia ou importncia estratgica ou poltica que representavam, independentemente de suas aptides
para o exerccio das funes pblicas.
Nesse quadro, falar de boa governana
ou de acompanhamento de resultados
algo no apenas risvel, mas inexistente. Inmeras so as histrias da Europa
medieval acerca da incompetncia e
inaptido crnicas de muitos nobres e
fidalgos para gesto dos negcios do
Estado em proveito do povo, seno para
suas prprias necessidades e vontades.
A prpria queda do Ancien Rgime, na
Revoluo Francesa, ilustra tal afirmao, eis que um forte componente do
levante popular que derrubou a monarquia foi a indignao geral frente ao
luxo e opulncia da Corte francesa, em
contraste com as condies miserveis
de vida de boa parte da populao.

Mas ainda no hora de contar a

histria do avano portugus pelos mares embora, como se ver adiante,
esse avano esteja intimamente ligado
chegada da corrupo no solo do
Novo Mundo. Antes preciso conhecer
a estrutura que se formou em torno do
rei, estrutura essa que seria o embrio
do Estado patrimonialista portugus.
Para manter a estrutura de poder
central do Estado portugus, a Coroa
precisou organizar a administrao estatal. Manter o controle sobre a terra e
as potestades econmicas que esta propiciava era algo fundamental para que
El-Rei pudesse continuar a ser o soberano nico. A supremacia da Coroa no
campo poltico era incontestvel clero
e nobreza, sem a dotao econmica
do rei, no possuam condies de desafiar o seu poder poltico. Era preciso
ao rei criar e manter uma estrutura, entretanto, que garantisse em boas condies a posse e a propriedade de suas
terras, a fim de delas continuar extraindo seu poder econmico.

Em Portugal, entretanto, o rei optou

por se afastar da nobreza, no aspecto
da gesto da res publica, como medida
de controle direto da situao dos negcios do Reino e tambm para manter seu poder territorial intacto. Para
gerir o Estado em suas tarefas administrativas, surge uma categoria de servidores pblicos, inicialmente formada
com base na meritocracia e no conhecimento sobre leis, cincia poltica e administrao. Essa categoria de burocratas (no bom sentido...) recebeu a
denominao de Letrados. Em sua esmagadora maioria, na origem, eram
oriundos da Escola de Bolonha, sendo
em menor nmero oriundos de outras
universidades europeias. Tratava-se em
grande parte de filhos de ricos comerciantes, sem estatuto de nobres, que
graas fortuna paterna puderam
avanar em estudos tericos at ento

As tarefas administrativas de uma

Corte, na Europa medieval, cabiam habitualmente aos membros da nobreza.
O rei lhes reservava os cargos de admi-

Revista da CGU

30

desprezados pela nobreza esta que

valorizava sobretudo as artes da guerra.
Dentre os Letrados, contava-se tambm
alguns nobres no primognitos, aos
quais, sem perspectiva de herana (exclusiva do direito de primogenia), sem
aptido para as guerras, para o clero ou
para a carreira do mar, restou acorrer
aos estudos.

Satisfeito por no depender das intrigas da nobreza, bem como por evitarlhe a ganncia desmedida, o rei passa a
privilegiar os Letrados com a concesso,
por gratido e mrito, dos mesmos ttulos nobilirquicos que a nobreza angariava por hereditariedade. o lendrio rei D. Sebastio (1554-1578), 16
regente portugus, que reforma os estatutos de cavalaria do Reino, para passar a abrigar os influentes Letrados na
categoria de Fidalgos literalmente
Filhos de Algo, acepo dada pela sua
excluso da categoria de pessoas comuns. Tanto que a esses novos fidalgos,
tornados nobres no por linhagem, mas
por merc de El-Rei, passaram os nobres
de estirpe a referir-se, de forma um tanto quanto pejorativa, como fidalgos do
livro. A expresso mxima do poder poltico dessa novel fidalguia ficar patente na ascenso ao poder de Sebastio
Jos de Carvalho e Melo, o clebre
Marqus de Pombal (1699-1782), ele
prprio um legtimo Letrado, formado
em Direito pela prestigiosa Universidade
de Coimbra. Com carreira burocrtica
iniciada na diplomacia, Pombal tornarse-ia em 1755 o primeiro-ministro de
Portugal, e com o tempo acumularia
poder suficiente para afastar do poder
central tanto a nobreza tradicional e hereditria quanto os jesutas, importante
ramo do clero, os quais literalmente expulsou de Portugal e de suas colnias.
Oriundo de famlia com alguma tradio, mas sem maiores expresses
polticas, Pombal ascendeu gradativamente na burocracia estatal, auferindo paulatinamente, por decises
rgias, vrios nichos de poder poltico. Foi ele em Portugal a maior expresso do Despotismo Esclarecido,
unindo o poder absolutista com o racionalismo iluminista.

A Escola de Bolonha a denominao que restou comum aos estudiosos de Humanidades e Direito da
Universidade de Bolonha, a mais antiga universidade europeia, fundada
em 1088.
Os Letrados, por seu profundo conhecimento sobretudo do direito romano e do direito cannico, mas tambm dominando a filosofia e a poltica,
e com largo senso de gesto burocrtica dos negcios do Reino, logo passam a constituir importante estamento
do Poder Poltico. De administradores,
rapidamente passam a conselheiros do
rei. Gerindo a fortuna real e direcionando os interesses burocrticos da
Coroa, terminam por conduzir virtualmente todos os negcios do Reino, a
arrecadar os impostos, a gerir na totalidade a vida dos sditos. Satisfeito
com a manuteno de sua riqueza e
de seu poder central, o rei v como
vantajosa a instituio da categoria
dos Letrados como burocratas. Formase aos poucos uma simbiose entre a
Coroa e os burocratas. De sua parte,
o rei confere aos Letrados extensos
poderes administrativos, que, pouco
a pouco, vo se convolar em poder
poltico. J os Letrados, com sua eficincia administrativa e fidelidade ao
rei, garantem-lhe a manuteno do
poder central.

Revista da CGU

31

A ascenso dos Letrados ao poder,

na esfera administrativa, foi a forma encontrada por uma elite econmica sem
laivos de nobreza para se associar ao
poder poltico. Essa simbiose formada
entre a elite econmica e o rei, por meio
da categoria dos Letrados, que vai se
tornar a gnese do verdadeiro Estado
patrimonialista portugus, na melhor
acepo weberiana. Com efeito, Max
Weber assim se refere ao patrimonialismo, em interessante passagem que ilustra nossa assertiva:

tal-burocrtica. Definidos por Faoro

como uma rede patriarcal que, ao
mesmo tempo, representa o rei e dependente deste, os Letrados se organizam para perpetuar o prprio poder. O
trecho a seguir esclarecedor:
Mais um passo, e a categoria dos
auxiliares do prncipe compor uma
nobreza prpria, ao lado e, muitas
vezes, superior nobreza territorial.
Outro passo ainda e os legistas,
doutores e letrados, conservando os
fumos aristocrticos, sero sepultados na vala comum dos funcionrios, onde a vontade do soberano os
ressuscita para as grandezas ou lhe
vota o esquecimento aniquilador. A
economia e a administrao se conjugam para a conservao da estrutura, velando contra as foras desagregadoras, situadas na propriedade
territorial, ansiosas de se emanciparem das rdeas tirnicas que lhe impedem a marcha desenvolta.

Quando existe uma associao de

estamentos [nos sistemas feudais],
o senhor governa com a ajuda de
uma aristocracia autnoma e conseqentemente comparte sua administrao com ela; o senhor que
administra de forma pessoal [no sistema patrimonial] ajudado seja
por pessoas de sua unidade familiar,
seja por plebeus. Eles formam um
estrato social sem propriedades e
que no tem honra social por mrito prprio; materialmente, so totalmente dependentes do senhor, e
no tm nenhuma forma prpria de
poder competitivo.

Usufruindo de sua proximidade

com o Rei para obter benesses particulares, gerindo o Estado de forma a
manter-se no poder, essa elite (e agora tambm nobreza) burocrtica passa
a viver em funo de perpetuar-se no
poder e manter seus privilgios. Atua
a um s tempo para se livrar dos perigos que representam a nobreza tradicional, de um lado, e o povo a exigir
direitos, de outro. Como deduziu
Faoro, o efetivo comando da sociedade no se determina pela maioria, mas
pela minoria que, a pretexto de representar o povo, o controla.

Essa dependncia do senhor (no

caso dos Letrados, dependncia do rei)
marca a formao do patrimonialismo.
A burocracia dos Letrados confere estabilidade ao Reino, na esfera da organizao poltica, ao que o rei lhes retribui
conferindo-lhes benesses vrias (ttulos,
finanas, poder). Cnscios de seu poder
junto Coroa, e mais ainda cientes da
forma como o herdaram por meritocracia e pelo conhecimento, e no por
hereditariedade , os Letrados tratam
de se organizar para evitar a perda do
poder, seu alijamento da estrutura esta-

Revista da CGU

A estabilidade dos Letrados permite

que o Estado tenha condies de se
estruturar para se lanar aventura ul32

2) A gente das armas, militares responsveis pela defesa do territrio tanto

contra invasores quanto contra rebeldes
locais;

tramarina antes de todos os demais

reinos da Europa. Portugal possua o
poder central capaz de ordenar a aventura, poder este dono das arcas do tesouro que podiam financiar a expanso. Os demais pases ainda se
debatiam no Feudalismo tradicional,
sendo os reis destes obrigados a dividir
o poder poltico com os senhores feudais, e da mesma forma no dispunham do capital necessrio para aventurar-se pelos oceanos.

3) Os responsveis pelo Fisco Real:

o Provedor-Mor da Fazenda (espcie de
secretrio da receita), os vedores (fiscais
de tributos) e recebedores (coletores de
tributos), os contadores, escrives e almoxarifes;
4) Uma estrutura de Poder
Judicirio, que inclua inmeros cargos,
desde os tabelies e escreventes, passando por magistrados, corregedores (sem
o sentido atual da palavra) e o OuvidorGeral, cargo mais alto da estrutura do
Judicirio nas colnias e equivalente hoje
ao cargo de Ministro da Justia.

Essa elite governamental se habitua

ao patrimonialismo em sua plenitude:
passa a viver sem estabelecer distines
entre o pblico e o privado, seja para
usufruir das benesses que o Estado lhes
proporciona, seja para atuar na manuteno desses privilgios. E essa elite
que cruza o Atlntico durante a
Expanso Ultramarina, a bordo das caravelas portuguesas, para se estabelecer na condio de administradores do
Novo Mundo. Ao estabelecer no territrio brasileiro o sistema dos Governos
Gerais a partir de 1548, o modelo colonialista portugus j havia sido testado em seus territrios insulares
(Madeira, 1418; Aores, 1431), nas colnias africanas (Ceuta, 1415; S. Tom
e Prncipe, 1471; Moambique, 1497)
e nas colnias da sia (Goa, 1510;
Canto, 1513; Ceilo, 1518). Esse modelo inclua o estabelecimento, nos
territrios coloniais, de uma complexa
estrutura burocrtica (muito similar
estrutura poltica de Portugal), dentro
da qual se destacavam quatro grandes
reas de influncia e poder:

essa a imensa estrutura administrativa que desembarca, sem adaptaes s realidades e necessidades locais, nas colnias do Imprio
Portugus. Ao chegar ao Brasil em
1549, o primeiro Governador-Geral do
Brasil, Tom de Sousa, vem resguardado por uma impressionante equipe.
O contingente de gente das armas
totalizava 132 homens, sob as ordens
do Capito-Mor da Costa, Pero de
Gis. A gente do mar (tripulao
das naus portuguesas) constitua um
total de 93 homens, que ficavam sob
o comando direto do GovernadorGeral. A estes se somavam outros 72
artfices (pedreiros, serralheiros, carpinteiros, etc...). A estrutura do
Judicirio totalizava 16 homens, includo o Ouvidor-Geral Pero Borges. Os
funcionrios do Fisco Real (a Fazenda)
eram 21, liderados pelo Provedor-Mor
Antnio Cardoso de Barros. A esse
imenso e certamente desnecessrio

1) O Governador-Geral e seus auxiliares diretos, nos quais se inclua uma

gama de artfices e fiscais das mais variadas atribuies;

Revista da CGU

33

so de uma comenda, benefcio em

dinheiro pago aos membros dessas ordens), concesso de ttulos nobilirquicos e de tenas (espcie de penso paga
pela Coroa como prmio pela prestao
de bons servios ao Reino).

nmero de funcionrios pblicos, somavam-se ainda 51 trabalhadores

braais sem funo definida e mais 15
fidalgos, estes os quais (segundo anotou o historiador Pedro Calmon na
Histria da Fundao da Bahia) eram
filhos da nobreza arruinada que tentava refazer-se no Brasil .

Por fim, o Judicirio da Coroa foi a

parcela da burocracia estatal que mais
se aproximou da configurao de uma
verdadeira casta. De acordo com o
historiador norte-americano Stuart
Schwartz, os Letrados do Judicirio
eram escolhidos para ocupar os cargos iniciais da carreira (e para as promoes subsequentes) por meio de
um critrio de ter ou no o progenitor servido Coroa v-se aqui o
critrio de ser fidalgo, literalmente filho de algo. Segundo Schwartz, por
meio de casamentos e ligaes familiares, os membros do Judicirio se
tornaram um grupo autoperpetuador,
influindo cada vez mais no somente
na administrao da Justia, mas na
maioria dos demais cargos administrativos do Governo. A esses servidores,
chegados ao Servio Pblico no mais
por meritocracia, mas sim por seus laos familiares, foi dado o apodo de
Filhos da Folha, pois entravam na folha de pagamento do Reino por serem
filhos de algo .

Ou seja, para a instalao da primeira capital do Brasil, a cidade de Salvador

(que em 1550 contava com menos de
mil habitantes), a Coroa portuguesa havia enviado ao Brasil um contingente
pago de 400 homens. Mais de 2/5 da
populao da cidade eram formados
por funcionrios do Reino e militares da
Coroa portuguesa e aqui no esto
includos os seis religiosos jesutas, que
compunham a comitiva do GovernadorGeral, e que eram igualmente pagos
pelo Tesouro Real...
O inchao da mquina administrativa era um trao do Estado patrimonialista. Fazia parte da estratgia levada a
efeito pelos Letrados para preservar seus
privilgios e beneficiar seus parentes e
agregados. Nenhuma categoria era
mais bem aquinhoada que o Judicirio,
em termos de regalias. Os administradores da Fazenda, por ter acesso direito
ao Tesouro Real, certamente tinham
maiores possibilidades financeiras a seu
alcance, mas essas seriam sempre fruto
de ilegalidades, corrupo e desvio de
verbas, ao passo que as benesses dos
membros do Judicirio eram todas legais, estabelecidas pelas Ordenaes
Manuelinas, o cdice jurdico do Reino
de 1514 a 1603. Tais privilgios incluam iseno tributria, imunidades jurdicas e direito de foro privilegiado, autorizao para compor ordens militares
e religiosas (o que importava na conces-

Revista da CGU

Importante ressaltar aqui que a categoria dos Letrados do Judicirio, inicialmente formada pela meritocracia e
pelo conhecimento terico, passa, aos
poucos (com o intuito de manter o poder), a se formar e se perpetuar como
a nobreza tradicional devido hereditariedade. uma verdadeira transmutao a que se submete, em nome
do patrimonialismo...

34

Foi no desempenho de suas funes

no ultramar que o Judicirio portugus
demonstrou toda a sua capacidade
corrupta e negativa, uma vez que nas
colnias se encontrava virtualmente livre do controle de qualquer autoridade. Multas aplicadas ao bel-prazer dos
magistrados (e na maioria das vezes
desviadas do Tesouro Real para os prprios bolsos dos sentenciadores), ineficincia e extrema morosidade fizeram
com que o cronista portugus Diogo
de Couto (1542-1616, citado por
Schwartz v. nota anterior) declarasse
que o aparelho judicirio portugus na
ndia no produziu absolutamente
nada naquela terra, alm de locupletar os bolsos de magistrados.

Alm do salrio anual de 500 cruzados

(equivalentes hoje a pouco mais de
102 mil reais), a esposa de Borges,
Simoa da Costa, receberia uma penso
anual de 100 cruzados enquanto seu
marido estivesse no Brasil.
No Brasil Pero Borges enfrentou, do
primeiro bispo do Brasil, Pero
Fernandes Sardinha, acusaes de
favorecimento pessoal e valimento do
cargo . O Provedor-Mor da Fazenda,
Antnio Cardoso de Barros, foi acusado
pelo ento 2 Governador-Geral do
Brasil, Duarte da Costa, em carta ao Rei
D. Joo III , de ter mandado construir
com dinheiro desviado das arcas pblicas um engenho no Recncavo Baiano.
A ambos, Pero Borges e Antnio
Cardoso de Barros, podemos atribuir os
ttulos nada honrosos, certo de
primeiros corruptos da histria do Brasil.

Essa estrutura judicial patrimonialista e corrupta desembarcou no Brasil

por meio de um seu legtimo representante, o Ouvidor-Geral Pero Borges. Em
1543, quando exercente do cargo de
Corregedor de Justia em Elvas, no
Alentejo, Borges fora acusado do desvio de verbas pblicas cuja aplicao
deveria fiscalizar, destinadas construo de um aqueduto. Investigado por
uma comisso parlamentar de inqurito formada por Conselheiros (vereadores) de Elvas, comisso essa instalada
por ordem do Rei D. Joo III, constatou-se que Borges desviara a quantia
de 285 cruzados (em valores atuais,
seriam aproximadamente 58 mil reais,
eis que cada cruzado equivalia, em
peso, a 3,5 gramas de ouro). Em maio
de 1547, Borges foi condenado pelo
Rei D. Joo III suspenso do exerccio
de cargos pblicos por trs anos, bem
como a ressarcir ao errio o dinheiro
desviado. Ocorre que, em dezembro de
1548, o prprio rei que o condenara o
nomeou como Ouvidor-Geral do Brasil.

Revista da CGU

A situao de dissoluo tica e corrupo era to generaliza, no Brasil

Colnia, que virou motivo para chistes
variados. O poeta Gregrio de Matos
Guerra (alcunhado Boca do Inferno,
por sua verve afiada voltada contra os
maus costumes dos governantes), nascido em Salvador em 1636, em seu clebre e satrico poema Eplogos, assim
descrevia sua cidade natal:
Que falta nesta cidade? Verdade!
Que mais por sua desonra? Honra!
Falta mais que se lhe ponha?
Vergonha!
O demo a viver se exponha
Por mais que a fama a exalta
Numa cidade, onde falta
Verdade, Honra e Vergonha!(...)
E que Justia a resguarda? Bastarda!
35

 grtis distribuda? Vendida!

Que tem, que a todos assusta?
Injusta!

lismo. De to arraigada na sua proposta

de no distinguir o pblico do privado,
a perdulria e nepotista Corte portuguesa extraa das arcas pblicas toda
sorte de benesses e privilgios at
mesmo a sua alimentao diria.

Valha-nos Deus, o que custa

O que El-Rei nos d de graa.
Que anda a Justia na praa
Bastarda, Vendida, Injusta! (...)

A vinda da Famlia Real portuguesa

para o Brasil, em 1808, em fuga das
tropas de Napoleo Bonaparte, que
haviam invadido Portugal no ano anterior, ilustra bem o quanto estavam
enredados com os negcios do Reino
os interesses e as vivncias pessoais
dos membros da Corte, servidores da
Coroa e seus agregados. Aos membros da Famlia Real e da Corte (ministros, conselheiros, militares, juzes,
damas de companhia, camareiros, cozinheiros e cavalarios), juntaram-se
os membros da nobreza (duques,
marqueses, condes, viscondes, fidalgos, seus familiares e serviais), membros do clero (bispos, cardeais, padres, nncios apostlicos, freiras) e
um sem-nmero de pessoas que, por
alguma ligao com algum desses
grupos (Famlia Real/Corte/clero/nobreza), haviam conseguido embarcar
em uma das 44 embarcaes que deixaram Portugal na manh de 29 de
novembro de 1807. Na falta de informaes precisas, estima-se entre
10.000 e 15.000 o nmero de pessoas que vieram para o Brasil nessa fuga
desabalada (os nmeros representam
entre 5% e 7,5% da populao da capital Lisboa naquele ano). Ao deixar
Portugal, a Famlia Real levou consigo
nada menos do que metade do dinheiro circulante no pas bem como
uma imensa carga de diamantes brasileiros que compunham o tesouro
portugus, avaliados em 100 milhes
de dlares americanos.

A Cmara no acode? No pode!

Pois no tem todo o Poder? No
quer!
que o Governo a convence? No
vence!
Que haver que tal pense,
Que uma Cmara to nobre
Por ver-se msera, e pobre,
No pode, no quer, no vence.
H quem argumente que esse estado lastimvel de maltrato do errio se
desse pela distncia de Portugal, que
fazia com que os costumes na colnia
fossem outros, mais frouxos do que
na metrpole. O padre jesuta Manoel
da Nbrega, o chefe dos seis eclesisticos que desembarcou no Brasil
com a esquadra do 1 GovernadorGeral, Tom de Sousa, relatou, em carta ao Rei D. Joo III, que a vida na
colnia, para os funcionrios da
Coroa, resumia-se a desconsolos que
se toleravam apenas at a hora de tornar para o reino. Segundo o padre os
servidores do rei, apenas se preocupavam em retornar a Portugal (onde estariam suas afeies) com muitos
navios carregados de ouro, e assim
no trabalhavam em favorecer a terra,
mas antes se aproveitam dela de
qualquer maneira que podem.
A verdade que a prpria Corte estava plenamente imersa no patrimonia-

Revista da CGU

36

Ao se instalar no Rio de Janeiro, a

Corte portuguesa era hipertrofiada e
perdulria. Para efeito de comparao,
em 1800 o ento presidente dos Estados
Unidos da Amrica, John Adams,
transferiu a sede do governo federal da
Filadlfia para a recm-construda
Washington. A mquina governamental
federal era composta ento por apenas
1.000 servidores pblicos. A Corte portuguesa chegou ao Rio de Janeiro com
uma comitiva dez a quinze vezes maior,
toda ela absolutamente dependente do
errio. Somente os religiosos na folha
de pagamento da Coroa eram 700. A
esses se somavam 500 advogados e 200
mdicos, e um nmero de militares estimado entre 4 e 5 mil homens.

proibido de desembarcar em solo europeu pelas Cortes Portuguesas (o ento parlamento luso). Azevedo retornou ao Brasil e aqui continuou
exercendo vrios cargos pblicos, aumentando ainda mais sua fortuna
aps a Independncia do Brasil, em
1822 . Tal como Azevedo, o patrimonialismo e a corrupo jamais iriam
nos abandonar.

Referncias Bibliogrficas
BUENO, Eduardo. A Coroa, a Cruz e a
Espada: Lei, Ordem e Corrupo no Brasil
Colnia (1548-1558). Rio de Janeiro :
Objetiva, 2006.
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder:
formao do patronato poltico brasileiro. 3 edio, revista (7 reimpresso). So
Paulo : Globo, 2007.

Essa massa de gente consumiu, em

1820, ano anterior ao regresso da
Corte a Portugal, nada menos do que
200 mil aves (frangos, perus e galinhas). Para dar conta desse banquete
rgio, a Ucharia Real repartio responsvel pela alimentao da Corte
determinou que os agentes do rei tivessem preferncia na compra de todas as
galinhas venda no Rio de Janeiro.
Com a escassez desse gnero alimentcio para o restante da populao, logo
surgiram muitas reclamaes e revoltas
da plebe, pois vrios funcionrios da
despensa real eram acusados de vender
os frangos no mercado paralelo, evidentemente com algum gio , que tratavam de embolsar...

GOMES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um prncipe medroso e uma
corte corrupta enganaram Napoleo e
mudaram a histria de Portugal e do
Brasil. So Paulo : Planeta do Brasil, 2007.
MACHADO NETO, A. L. Sociologia jurdica.
6 edio. So Paulo : Saraiva, 1987.
SCHWARTZMAN, Simon. Bases do autoritarismo brasileiro. 3 edio, revista e ampliada. So Paulo : Campus, 1988.

Este artigo engloba a 1 Parte da monografia apresentada pelo autor, com a finalidade de obter o ttulo de
especialista em Direito Administrativo Disciplinar. O
trabalho completo (que est disponibilizado na
Biblioteca Virtual sobre Corrupo, com o ttulo
Propostas de Melhoria Institucional para o Combate
Corrupo - Histria da Corrupo no Brasil e Propostas
para Combat-la) engloba uma anlise do patrimonialismo nos dias atuais, no Brasil, e ainda sugestes de
melhoria da atividade governamental e para o combate
efetivo corrupo.

O funcionrio da Casa Real encarregado de todas as compras e estoques no Brasil era o lusitano Joaquim
Jos de Azevedo. Durante a estada
da Famlia Real no Brasil, Azevedo enriqueceu de forma to obscena que,
no retorno da Corte a Portugal, ele foi

Revista da CGU

37

Uma (re)leitura do poder

correcional no Estado
Democrtico de Direito:
preveno versus represso
Ana Cludia de Moraes, tecnloga em Sistemas de Informao pelo CEFET/GO, psgraduada em Processo Administrativo Disciplinar pela UNB, Analista de Finanas e Controle da
Controladoria-Geral da Unio.

Introduo

cio primordial do jus puniendi. Este trabalho pretende tematizar as limitaes

desse sistema e propor alguns delineamentos para a sua superao, ou melhor, para sua atualizao com os parmetros do novo Estado.

A ordem constitucional inaugurada

pela Constituio Federal de 1988 deu
nova configurao ao Estado brasileiro,
incluindo como um de seus pilares fundamentais a democracia participativa.
Com a nova ordem, todas as instituies
devem se empenhar em realizar seu
contedo democrtico precpuo, ou
seja, efetuar a passagem de um modelo
burocrtico ineficiente e no comunicativo para um modelo aberto participao da sociedade civil e ao dilogo em
sua estrutura institucional.

1. O poder correicional a partir

da transio do Estado Social
para o Estado Democrtico de
Direito
Nas ltimas dcadas do sculo XIX,
diante de revoltas e conflitos sociais desencadeados pela desigualdade material na distribuio do poder e da riqueza, surge o paradigma do Estado Social.
Esse novo paradigma trouxe consigo
um vis autoritrio, e foi justamente
nesse contexto que o Direito
Administrativo se consolidou como disciplina autnoma. Parte desse autoritarismo refletiu nas instituies criadas
por esse ramo do Direito, e a
Administrao Pblica, bem como seus
poderes, no ficou imune a essa influncia. No Brasil, a Administrao Pblica

Ocorre que, se em outras esferas pblicas essa ideia j est sendo formulada, como, por exemplo, na educao,
na sade, na segurana pblica, nos
transportes e na cultura, existem alguns
setores do Estado que ainda no se propuseram a realizar essa misso fundamental. V-se, nesse sentido, que o
Sistema de Correio do Poder Executivo
Federal se encontra ainda estruturado
nos moldes de um sistema repressivo,
com suas aes voltadas para o exercRevista da CGU

38

foi alicerada, em grande parte, em um

paradigma jurdico-administrativo burocrtico, autoritrio e tradicionalmente apartado dos valores e princpios
constitucionais1.

O Estado Democrtico de
Direito tem como
pressupostos a
democracia, a
participao ativa e a
cidadania,
compreendidas de uma
nova forma.

O Direito Administrativo Disciplinar,

especificamente, considerado como o
Direito Administrativo Punitivo Interno,
por Ada Pelegrini Grinover, carrega em
sua essncia elevado teor autoritrio.
Nesse sentido, nota-se a consolidao
do carter repressivo como finalidade
precpua do Direito Disciplinar, servindo-se o Estado da punio, como forma
de buscar a disciplina no mbito da prpria administrao.

A Constituio de 1988 lanou bases para a consecuo do Estado

Democrtico de Direito. o que se depreende da inteleco de seu prembulo e dos seus prprios fundamentos.
Nesse contexto, a Carta Magna institucionalizou princpios pautados em conceitos como participao e controle
social, refletindo os anseios desse novo
Estado idealizado. Novos elementos
trazidos pela Constituio abriram caminhos para a gesto pblica democrtica e participativa no Brasil.

Diante da limitao das propostas do

Estado Social, juntamente com a necessidade emergente de novas manifestaes de direitos, passou-se a questionar
o papel e a racionalidade do Estadointerventor. nesse contexto que a crise
desse modelo estatal se manifesta em
todas as suas dimenses. Frente a essa
crise, viabiliza-se a construo de um
novo paradigma, configurando uma alternativa ao modelo anterior. Surge assim o Estado Democrtico de Direito.

O novo enfoque do paradigma do

Estado Democrtico de Direito, em contraste ao Estado Social, reflete-se substancialmente no Direito Administrativo.
Nessa perspectiva, visualiza-se a crise
terica desse ramo do Direito, que insurge nos primeiros anos do sculo XXI,
exigindo-se, por muitos doutrinadores,
sua constitucionalizao.

O Estado Democrtico de Direito tem

como pressupostos a democracia, a
participao ativa e a cidadania, compreendidas de uma nova forma. A partir
desse novo modelo, busca-se dar significao e efetividade aos valores da liberdade e da igualdade, tendo como
seu eixo axiolgico a pessoa humana2.
Nessa perspectiva, a sociedade assume
um papel relevante na produo e consecuo do direito; a atividade do cidado exige uma participao ativa da
coletividade na atividade poltica e no
processo jurdico decisional3.

Revista da CGU

Diante dessa realidade, a

Administrao Pblica carece de uma
reformulao para se adequar atual
concepo de Estado. No se admite
mais o fechamento comunicativo da
Administrao Pblica em face de todos os outros poderes, bem como
39

renomado penalista de outrora, ambos

seriam species do mesmo genus6.

diante da sociedade civil. O Estado

Democrtico de Direito demanda uma
gesto pblica democrtica e eficiente,
comprometida com a concretizao
dos direitos fundamentais postos na
Constituio4.

Aps ser submetida a uma severa

crtica pelos estudiosos do Direito
Administrativo, essa construo acabou
por ser abandonada, sendo substituda
por sucessivas formulaes doutrinrias.
Ao fim, concebe-se hoje a funo disciplinar na esfera administrativa como
uma relao punitiva especial, a regular
a conduta de pessoas determinadas,
sujeitas a relaes de supremacia no
territorialmente limitadas. Nesse sentido, conforme disciplina Odete Medauar,
o Poder Disciplinar encontra mais correlao com a funo hierrquica existente no plano administrativo do que com
o aludido Direito Penal.

1.1. A viso tradicional do Poder

Disciplinar na Administrao
Pblica brasileira
Tradicionalmente, os manuais de
Direito Administrativo se referem ao
Poder Disciplinar como um poder que
visa punio de condutas qualificadas
em estatutos ou leis administrativas,
como infraes ou ilcitos disciplinares,
com a finalidade de preservar, de modo
imediato, a ordem interna do servio5.

Apesar do avano alcanado desde a

primitiva formulao da teoria da identidade substancial, v-se que a forma de
pensar o Direito Disciplinar, com parmetros interpretativos da metade do
sculo passado, ainda est presente na
doutrina brasileira. A nfase de alguns
doutrinadores quanto responsabilizao administrativa volta-se para a manuteno da Administrao Pblica, e
no para o enfrentamento da questo
da fraude e da corrupo, por exemplo.
Note-se que o Congresso Nacional, na
elaborao da Lei n 8.112/90, denominada Estatuto dos servidores pblicos
federais, no parece ter zelado bem
pelo desenvolvimento e avano em relao apurao administrativa disciplinar. Em essncia, adotou-se o mesmo
modelo previsto na Lei n 1.711, de 28
de outubro de 19527.

O novo enfoque do
paradigma do Estado
Democrtico de Direito,
em contraste ao Estado
Social, reflete-se
substancialmente no
Direito Administrativo.
Na obra de Carlos Schmidt de Barros
Jnior, publicada em 1972, intitulada
Do Poder Disciplinar na Administrao
Pblica, h referncia teoria da identidade substancial. Tal teoria aduzia no
haver diferena essencial entre o Poder
Disciplinar e o Direito Penal. Naquela
poca, considerava-se o Direito
Disciplinar um direito penal especial ou
particular de certas instituies. Dada a
unidade ontolgica do ilcito, a falta administrativa seria um minus em relao
ao delito criminal. Como destacado por

Revista da CGU

Para o Promotor-Corregedor do
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul,
Luciano de Freitas Brasil, no se pode
40

admitir que, aps a promulgao da

Carta de 1988, e em face das grandes
transformaes operadas no direito
contemporneo, se continue a aplicar
de maneira acrtica os institutos prprios do Direito Administrativo
Disciplinar, sem maior reflexo ou profundidade de anlise8. Dessa forma,
vislumbra-se um novo enfoque sobre a
matria, refletindo esse novo pensamento luz dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito.

normativo, a Controladoria-Geral da
Unio (CGU) passou a figurar como rgo central do Sistema.

1.2. Poder correcional versus

poder disciplinar

Depreende-se desse poder a nfase

em medidas de carter repressivo. No
se nega aqui a necessidade dessas medidas, porm elas no podem ser as
nicas a serem adotadas. Atualmente,
j se reconhece que a punio, depois
de consumado o fato ilcito, no suficiente para impedir sua repetio10.
Igualmente, verifica-se a baixa eficcia
e os altos custos em aes destinadas a
recuperar recursos desviados11.

J o Poder Disciplinar, que permite

Administrao aplicar a agente pblico
sano em razo de infrao funcional,
tem por finalidade preservar, de modo
imediato, a ordem interna do servio,
para que as atividades do rgo possam
ser realizadas sem perturbao, dentro
da legalidade e da lisura9.

O termo Poder Correcional advm,

primordialmente, da palavra correio,
que pode ser conceituada como a atividade relacionada preveno e apurao de irregularidades praticadas por
agentes pblicos na esfera administrativa. Pode-se exprimir tambm como
uma atividade criada para resguardar a
administrao pblica de possveis erros, excessos, equvocos ou mesmo de
atos abusivos e arbitrrios, praticados
por servidores, tendo por escopo a correta e a eficiente prestao do servio
pblico. nesse sentido que se entende
o Poder Correcional, que abrange a fiscalizao, a correo de condutas e
eventualmente a punio, quando da
ocorrncia de faltas administrativas,
assemelhando-se, nesse ltimo aspecto,
ao Poder Disciplinar.

Nessa perspectiva, constata-se que o

Poder Correcional e o Poder Disciplinar
possuem uma relao intrnseca, porm
no se confundem. Na medida em que
este se direciona ao aspecto sancionador, aquele se dirige s medidas de
cunho corretivo e estratgico, com
maior ateno atuao preventiva da
Administrao.
1.3. Para uma adequada
interpretao do poder
correcional no Estado
Democrtico de Direito

Desde a promulgao da
Constituio Federal de 1988, pode-se
observar que, alm de estabelecer um
regime jurdico vinculado aos valores
democrticos, houve uma preocupa-

Para o presente estudo, importa

marcar a regulamentao do Poder
Correcional, no mbito do Poder
Executivo Federal, a partir do Decreto
n 5.480, de 30 de junho de 2005, momento em que se disps sobre o
Sistema de Correio do Poder
Executivo Federal. Nesse mesmo ato

Revista da CGU

41

o em prescrever regras que garantissem a efetivao desses valores no mbito administrativo. Para tanto,
assegurou-se o direito de participao,
inovando assim o tratamento jurdico
conferido atividade dos poderes pblicos no ordenamento ptrio 12. A
Constituio visou garantir o direito de
participao dos cidados tambm na
esfera administrativa. Tal direito despontou como instrumento capaz de
conferir legitimidade s atividades do
Poder Pblico, permitindo a democratizao das decises (oramento participativo, consulta pblica, audincia
pblica, dentre outros), bem como a
possibilidade de controle exercido pela
populao diretamente sobre os atos
administrativos (direito de reclamao,
ombudsman, entre outros).

recional, assumindo eles o papel de

protagonistas na efetivao do direito
fundamental boa Administrao
Pblica, conforme apregoa o Professor
Juarez Freitas.
Por boa Administrao Pblica pode-se compreender aquela que guarda
observncia plena aos princpios mandamentais da Constituio Federal, em
especial os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficincia, da economicidade,
alm dos princpios da preveno e da
precauo, que se instituem como alicerces de uma nova viso na gesto
administrativa.
Diante dessas circunstncias, pensar
a ideia de preveno como um possvel
ganho objetivo para o exerccio do
Poder Correcional, na gide do Estado
Democrtico de Direito, demonstra ser
o caminho mais eficiente e prspero
para concretizao dos ideais desse
novo paradigma.

Para efetivar os novos direitos consagrados na Constituio, o Estado

brasileiro, alm de uma inovao no
campo jurdico, precisa de uma inovao no campo administrativo, construindo uma administrao mais participativa e democrtica. Destaca-se que
a participao no Estado de Direito
proporciona um avano nas formas de
controle da Administrao. Sublinha-se
que, por meio dela, a coletividade fiscaliza, de maneira ativa, os abusos cometidos na Administrao Pblica,
constituindo-se em uma forte ferramenta na construo do Estado
Democrtico de Direito.

2. O destaque da ideia de
preveno como ganho
objetivo para o exerccio do
poder correicional no Estado
Democrtico de Direito
Diante do apresentado no captulo
anterior, verifica-se a necessidade de
adequao da Administrao Pblica
aos novos fundamentos trazidos pelo
paradigma do Estado Democrtico de
Direito. Nesse sentido, busca-se introduzir a ideia de preveno no contexto
geral da administrao, permitindo a
realizao de uma releitura do poder
correcional.

Nessa perspectiva, o Poder

Correcional deve ser interpretado luz
dos princpios desse novo paradigma,
fazendo da participao democrtica
uma arma contra os arbtrios do Estado.
Visa-se a incluso dos prprios servidores pblicos no contexto do sistema cor-

Revista da CGU

42

2.1. Preveno versus represso:

um novo significado ao poder
correcional

considerando a complexidade, a dimenso e as peculiaridades do fenmeno,

urge a necessidade de se enfrentar esse
mal que assola a sociedade. Nesse aspecto, pode-se dizer que as convenes
internacionais tm seguido o caminho
das medidas preventivas, com o objetivo de promover a integridade, a transparncia e a boa governana nos setores pblico e privado.

Por meio do Direito Administrativo

Disciplinar, o Estado busca regular sua
relao com o corpo de funcionrios,
objetivando criar condies que viabilizem o funcionamento regular dos rgos da Administrao Pblica, primando sempre pela excelncia nos
servios prestados comunidade. Isso
no implica que a administrao tenha
de atuar somente de maneira reativa,
utilizando-se essencialmente de medidas repressivas, que resultam na punio de seus servidores. Primeiramente,
deve-se tentar evitar a ocorrncia do
ilcito, agir de forma proativa, orientar
e corrigir a conduta, portando-se, assim, de forma preventiva.

Diante dessas medidas, a pergunta

que se faz a seguinte: por que no
inserir, na seara correcional, essa nova
tendncia preventiva, j adotada no
contexto das convenes internacionais? Por que no se utilizar de medidas
preventivas para se evitar a corrupo e
tambm os ilcitos administrativos em
geral, no mbito do Direito
Administrativo Disciplinar? Aproximarse mais do cunho preventivo, afastando-se da viso meramente repressiva,
permitir Administrao Pblica um
avano na busca da excelncia do servio pblico e do fortalecimento do
Estado.

Preveno um termo cujo significado traz nsita a ideia de se antecipar, de

ao que impede a ocorrncia de um
mal, de tomar medidas antecipadas contra algo ou algum. Por diversas vertentes, a Administrao Pblica tem-se
aproximado dessa nova perspectiva.
Pode-se ver essa tendncia, por exemplo,
tanto no princpio da eficincia, que tem
amparo constitucional, quanto na Lei de
Responsabilidade Fiscal Lei
Complementar n 101/2000 , que apresenta, em seu art. 1, 1, referncia
preveno, consubstanciada por meio de
aes planejadas e transparentes.

2.2. O papel do rgo central do

Sistema de Correio do Poder
Executivo Federal: objetivos,
resultados e a ideia de aplicao
do direito
Conforme disposto no artigo 1,
1, do Decreto n 5.480/2005, o sistema de correio abrange as atividades
relacionadas preveno e apurao de
irregularidades, no mbito do Poder
Executivo Federal. Esse sistema tem
como objetivo promover, de forma coordenada e harmoniosa, as atividades
de correio, definindo e padronizando
os procedimentos atinentes a essa rea.
Depreende-se da leitura do dispositivo

No restam dvidas de que a adoo

da poltica de preveno na
Administrao Pblica, de um modo
geral, traria imensurveis proveitos.
Com relao corrupo, embora a elaborao de polticas e estratgias de
preveno no seja uma tarefa simples,

Revista da CGU

43

como nico meio para atingir a finalidade maior do poder correcional, que
evitar a ocorrncia da falta disciplinar,
por meio da correo da conduta.

No restam dvidas de
que a adoo da poltica
de preveno na
Administrao Pblica,
de um modo geral, traria
imensurveis proveitos.

Atualmente, a CGU, como rgo

central do Sistema de Correio do
Poder Executivo Federal, vem apresentando uma nova postura para o desenvolvimento do carter preventivo no
mbito correcional. No ano de 2007, foi
lanado o Sistema de Gesto de
Processos Disciplinares CGU-PAD, ferramenta importante na consecuo do
ideal preventivo. Trata-se de um software que visa armazenar e disponibilizar,
de forma rpida e segura, as informaes sobre os processos disciplinares
instaurados no mbito dos rgos e entidades que compem o Sistema de
Correio do Poder Executivo Federal.

acima mencionado a existncia concomitante de aspectos preventivos e repressivos, a serem aplicados por meio
das atividades correcionais.
De acordo com informaes publicadas na obra Controle interno, preveno e combate a corrupo Aes da
CGU em 200813, nos ltimos seis anos,
no mbito do Poder Executivo Federal,
foram instaurados mais de 25 mil sindicncias e processos administrativos disciplinares, o que gerou a aplicao de
1.969 punies administrativas expulsivas de servidores civis, dentre elas 1.705
demisses, 143 destituies e 121 cassaes de aposentadoria. No ano de
2008, as principais motivaes que embasaram punies expulsivas foram os
itens valimento do cargo (31,83%) e
improbidade administrativa (16,46%).

Busca-se, alm de outras finalidades,

o desenvolvimento de indicadores para
estabelecimento e monitoramento de
polticas de preveno e represso corrupo, a identificao de pontos crticos e construo de mapas de risco, e o
aprofundamento da anlise das causas
das situaes mais graves. A mdio e
longo prazo, ser possvel, por meio da
manipulao das informaes fornecidas pelo sistema, desenvolver estratgias e medidas preventivas que atingiro incisivamente os pontos mais crticos
e propensos s ocorrncias de faltas disciplinares.

Diante do enfoque dado ao trabalho

desempenhado pelo rgo central do
Sistema de Correio do Poder Executivo
Federal, percebe-se que naquela poca
havia uma forte tendncia a valorizar o
carter repressivo em detrimento do preventivo. Sente-se muito forte a ideia de
que o objetivo precpuo da atividade correcional combater a impunidade, por
meio de medidas eminentemente disciplinares. De fato, essa ideia um dos
aspectos relevantes da atuao correcional, porm no pode ser considerada

Revista da CGU

Com a finalidade de definir aes estratgicas a serem executadas no trinio

2009-2011, a Corregedoria-Geral da
Unio (CRG) promoveu amplo processo
de discusso, envolvendo seu corpo tcnico e diretivo, que culminou com a
elaborao do Desdobramento do

44

Plano de Integridade Institucional,

Controle dos Recursos Pblicos e
Preveno da Corrupo no mbito da
Corregedoria-Geral da Unio - DPIICRG. A produo e implementao
desse plano tambm comporta a adoo de medidas preventivas no mbito
da Corregedoria-Geral.

dos prprios servidores na formao de

uma conscincia participativa, visando
excelncia na realizao do servio pblico.
Essa conscincia participativa deve
ser fomentada pelo total envolvimento
das chefias, as quais assumem o papel
mais relevante nesse processo de evoluo e consolidao de um novo paradigma no mbito do Poder Correcional
brasileiro. Nesse sentido, entende-se
que, para a plena realizao do poder
correcional, a Administrao deve desenvolver aes que alcancem as duas
faces desse poder, dando ateno represso, mas sem deixar de lado as
aes preventivas.

Inicia-se, assim, uma nova viso em

relao efetivao do poder correcional, permitindo-se uma releitura
desse poder luz do Estado
Democrtico de Direito.
2.3. Corregedoria: rgo
disciplinar ou correcional?
O exerccio da funo corregedora
dotado de certa peculiaridade. Em razo do forte apelo repressivo que carrega, pode parecer incmodo para quem
o exerce, como tambm para aqueles
sobre os quais exercido. Constata-se
que o desenvolvimento de atividades
correcionais causa certa tenso e at
temor em muitos servidores, que veem,
na Corregedoria, um rgo disciplinador, ditatorial e punitivo14.

O desenvolvimento de aes nessas

duas vertentes pode contribuir de forma
satisfatria para a contnua efetivao
do princpio da eficincia, bem como
para o desenvolvimento de aes planejadas e transparentes, que permitiro
intensificar o caminho para a concretizao do princpio da boa Administrao
Pblica. Com essa nova perspectiva,
acredita-se que as Corregedorias podem
exercer papel proativo, voltado orientao e fiscalizao dos servidores, em
nome de um objetivo maior traado
para aperfeioar a atuao da
Administrao Pblica, de uma forma
mais institucionalizada e democrtica.
Constitui-se, assim, ferramenta til e
relevante para sinalizar carncias e necessidades que devero ser apontadas e
supridas pela Administrao.

Tal vis, no entanto, no corresponde realidade do que devam ser os rgos correcionais. A atividade correcional no instrumento para intimidar os
servidores pblicos, mas para aperfeioar o servio. certo que o componente
cultural contribuiu sobremaneira para a
difuso dessa viso. Diversas medidas
devem ser tomadas para desmistificar a
imagem do Poder Correcional, como
tambm para que se concretize, de
fato, o aspecto preventivo, orientador e
pedaggico. O Estado Democrtico de
Direito exige uma nova atuao desse
setor, permitindo uma maior incluso

Revista da CGU

As corregedorias possuem em suas

mos um grande aliado na atuao preventiva. Trata-se do instituto da inspeo, procedimento que permite aos
rgos correcionais conhecer a realida45

de das unidades inspecionadas e, a partir da, fazer recomendaes que visem

melhoria dos servios e da atuao
dos servidores.

cientizao da Administrao, preciso alcanar diretamente o ponto central da questo correcional, qual seja o
envolvimento e a participao do servidor pblico.

A inspeo no deve ser considerada como um mero instrumento para

controle de processos administrativos
disciplinares, e sim como uma forte
ferramenta para a melhoria da gesto
pblica. Com a devida ateno ao aspecto preventivo, as corregedorias sero capazes de participar ativamente,
e mesmo de promover, dentro de suas
atribuies, os mecanismos de modernizao da gesto pblica e de promoo da participao dos envolvidos, concorrendo efetivamente para o
esforo comum de manuteno e elevao dos princpios da administrao
democrtica.

A corroborar esse pensamento inovador que surge no mbito da seara

correcional, destaca-se, como exemplo
concreto da hiptese de trabalho, a iniciativa do Departamento de Polcia
Rodoviria Federal, que, atuando de forma preventiva, busca fortalecer o comportamento tico, fomentando a discusso e a participao dos seus
servidores, para que assumam uma
nova postura perante a instituio. Tal
inovao se expressa pela implementao, em mbito nacional, do projeto
Corregedoria Participativa, que veio
aproximar a Corregedoria das atividades
desenvolvidas pelos servidores, incitando-os a reconhecer o papel de cada
agente na formao de uma instituio
forte, capaz de servir com excelncia
toda a sociedade.

Outra ferramenta que tem contribudo com a atuao preventiva no mbito das corregedorias a figura do Termo
Circunstanciado Administrativo TCA.
Por meio da Instruo Normativa n 04,
publicada no Dirio Oficial da Unio de
18 de fevereiro de 2009, a ControladoriaGeral da Unio estabeleceu norma instituindo tal procedimento, que permite
a simplificao do processo para apurao dos casos de pequenos danos ou
extravios em reparties pblicas, evitando procedimento apuratrio de custo desproporcional ao dano causado.

2.4. O exemplo da experincia da

Polcia Rodoviria Federal: o
projeto Corregedoria
Participativa
Em reflexo realidade apontada pela
ineficincia do modelo correcional adotado ainda hoje pelo Estado brasileiro,
surgiu, no mbito do Departamento de
Polcia Rodoviria Federal, o anseio pela
reverso do quadro desfavorvel, principalmente no que toca ao excesso de
procedimentos administrativos disciplinares, muitos dos quais resultados do
desenho ultrapassado empregado pela
gesto pblica. Tal volume de processos, obviamente, emperra a mquina
administrativa, no sentido de que envol-

Medidas como essas demonstram o

trabalho que vem sendo desenvolvido
para que as corregedorias se tornem,
de fato, rgos correcionais, e no
apenas rgos disciplinares. Toda a
Administrao Pblica precisa atingir
esse grau de entendimento do papel
das corregedorias. Alm dessa cons-

Revista da CGU

46

ve um nmero exorbitante de servidores

em composio de comisses, no obstante a nfima expresso de resultados
que se revela Administrao Pblica,
relativamente no reproduo dos ilcitos administrativos, como tambm ligados recuperao do prejuzo imputado sociedade, fruto da infrao
disciplinar.

Sabe-se que a imagem atribuda seara

correcional se apresenta carregada pelo
peso do carter punitivo e muitas vezes repudiada pela maioria. Percebeuse, assim, a urgente necessidade de se
desmistificar a funo designada
Corregedoria, afastando-a do carter
meramente punitivo e realando-a
como parte sensivelmente relevante na
gerncia da administrao, sobretudo
quanto aos processos decisrios, haja
vista seu compromisso com a busca
pela tica e pelos bons servios prestados na esfera pblica.

O apetite pela maximizao dos resultados fez aflorar, no seio da

Corregedoria-Geral do Departamento
de Polcia Rodoviria Federal, a necessidade de se implementar um mecanismo
de transformao que pudesse impactar
substancialmente na gesto das atividades exercidas pela Instituio, de forma
a conscientizar os servidores, incitandoos a assumirem uma postura proativa
diante dos desafios assumidos pela nobre misso constitucional.

A concretizao desse ideal de aproximao do servidor a essa nova viso

significou a inteira mudana do foco
das aes at ento desenvolvidas e se
refletiu inicialmente na elaborao e realizao de ciclos de palestras gerais e
especficas dirigidas ao pblico interno.
Aos servidores foram apresentados diversos temas sobre motivao e conscientizao quanto conduta tica no
desempenho do cargo pblico e deveres
impostos pela legislao e pelos regulamentos, objetivando fomentar sempre
a busca pela excelncia nos servios
prestados sociedade.

De fato, a aplicao de penalidades

gravosas, ao longo dos anos, no produziu efeitos suficientes capazes de inibir os desvios de conduta por parte dos
servidores do Departamento. O crescente nmero de representaes e denncias dirigidas s autoridades do rgo,
em contraposio s aes de combate
corrupo e prticas ilcitas, fortaleceu
a ideia de inverso dos conceitos do poder repressivo e correcional, trazendo
tona o pensamento de que cada servidor representa um corregedor mas
no um mero processualista, formalista,
e sim um agente transformador, um
Corregedor Participativo.

O Projeto Corregedoria Participativa

firmou, em mbito nacional, um novo
feitio, fomentando uma reao s formas arraigadas de se enxergar o Poder
Disciplinar, e trouxe consigo uma viso
revolucionria, capaz de atingir in loco
as causas das distores caladas por
prticas de atos irregulares.

Dessa forma, buscou-se fortalecer as

aes preventivas, intensificando os trabalhos educativos junto aos servidores,
conferindo atividade correcional uma
feio mais pedaggica e proativa.

Revista da CGU

Dentre as importantes evolues

guiadas pelo Projeto, destaca-se a criao de uma ferramenta originada para,
de fato, convocar as chefias imediatas a
exercerem seus papis de lderes.
47

Nasceu, assim, o Acompanhamento

Gerencial de Servio (AGS), que inovou
quanto ao grau de participao e envolvimento dos administradores e, principalmente, quanto obrigatoriedade de
aplicao de bom senso em situaes
cotidianas, evitando encaminhar questes simples para a Corregedoria, ajustando as condutas aos preceitos da eficincia e legalidade.

os conduzem ao estreito liame entre a

conduta ilcita, contrria ao ordenamento jurdico, e a regular prtica dos
atos administrativos. Assim, torna-se
primordial o incentivo participao da
Administrao no gerenciamento do
servio e no controle dos atos. No se
pode permitir que, em pleno fulgor dos
preceitos da Administrao Pblica
Gerencial, o poder pblico aguarde a
ocorrncia dos fatos irregulares e ilegais
para, ento, agir repressivamente, punindo os servidores.

O AGS objetiva enfatizar que a ineficincia no servio pblico e os decorrentes desvios de condutas passam, obrigatoriamente, pelo horizonte das
chefias e que cabe aos gestores exercerem sua funo primordial de acompanhar, valorar e tomar medidas que efetivem a correo de questes pontuais
que inviabilizam o bom desempenho
dos servios prestados.

O AGS exige o integral envolvimento das chefias imediatas e revela o

ponto de partida para o exerccio da
preveno de irregularidades administrativas, como tambm da reviso de
procedimentos pouco eficazes. Com
sua implantao, a Corregedoria do
Departamento de Polcia Rodoviria
Federal passou a atuar subsidiariamente, deixando de absorver todo impacto da funo corretiva, a qual se
tem mostrado impotente diante do
incessante nmero de ocorrncias de
desvios de conduta. As chefias assumiram um papel muito mais participativo, principalmente no que toca
valorao de fatos irregulares e suas
consequncias e necessidade de
adoo de medidas que impeam a
repetio de suas ocorrncias.

A aplicao da ferramenta em questo mostra-se importante tambm no

que diz respeito identificao das carncias e deficincias que assolam o
ambiente do servio pblico, em razo
de que o contato direto do servidor,
que atua cotidianamente na atividade
finalstica do rgo, com as reais necessidades laborais permite uma melhor averiguao das condies de trabalho e, principalmente, uma avaliao
da eficincia no oferecimento de servios comunidade.

Observa-se que, no Departamento

de Polcia Rodoviria Federal, as transformaes propostas pelo Projeto
Corregedoria Participativa, por intermdio do Acompanhamento Gerencial
do Servio, focalizam a misso preventiva do Poder Disciplinar, em contrapeso
natureza repressiva da Corregedoria,
desagregando de si a distorcida imagem de instrumento de presso e assu-

Partindo-se do princpio de que o

cargo pblico incorpora um conjunto
de atribuies e responsabilidades cometidas a um servidor, no h que se
discutir quanto necessidade de acompanhamento da realizao dessas atividades, tendo em vista que inmeras so
as circunstncias com que a todo instante lidam os agentes pblicos e que

Revista da CGU

48

mindo a funo de instrumento de controle, apoio e gerenciamento.

o ao combate corrupo. Ao mesmo tempo, no mbito federal, est se

criando uma estrutura adequada para
tanto, em que a Controladoria-Geral da
Unio (CGU) ocupa o centro desse sistema. A partir do momento em que a
rea correcional operar a passagem de
um modelo extremamente hierarquizado para um modelo aberto participao de todos, com o fim de se antecipar
ocorrncia de danos ao interesse pblico, estar-se- aproximando dos ideais
desse novo paradigma de Estado.
Assim, a atividade correcional representar, de fato, um instrumento de aperfeioamento do servio.

Dessa forma, o exemplo da Polcia

Rodoviria Federal indica que plenamente possvel se utilizar de medidas
dessa natureza para diminuir a ocorrncia de infraes disciplinares, inclusive
as ligadas corrupo, e, ainda mais, de
fomentar a constituio de sujeitos democrticos, chamando-os a participar
da disseminao dos valores pregados
pela nova ordem constitucional.
Concluso

O
projeto
Corregedoria
Participativa da Polcia Rodoviria
Federal tem conseguido realizar satisfatoriamente essa mudana de concepo, com enfoque na ideia de preveno e na nova relao constituda
entre seus agentes. A universalizao
dessa experincia pode ser o incio
para a implementao de uma nova
viso do sistema correcional da
Administrao Pblica Federal, como
princpio de um processo de superao do modelo repressivo pelo modelo preventivo, condio para que o
Poder Correcional possa disseminar a
cultura da gesto da liberdade com
responsabilidade no Estado brasileiro.
Desse modo, o espao pblico estatal
de direito pode se afirmar tambm
como o espao pblico democrtico,
no qual os atores do sistema sero interpelados a assumirem sua condio
de sujeitos pedaggicos na proteo
da coisa pblica.

Conceber a ideia democrtica de

poder correcional como categoria distinta da ideia de poder disciplinar o
primeiro passo para se superar a concepo vigente de correio, ainda
marcada essencialmente pelo uso repressivo do poder sancionador, como
possvel resqucio negativo de um modelo de Estado Social. Enquanto o poder sancionador, devido a sua natureza
punitiva, age sempre aps o dano, o
poder correcional, de natureza preventiva e pedaggica, aponta para o cuidado com a coisa pblica. Tais consideraes afetam as polticas pblicas de
controle da Administrao, cuja realizao constitui objetivo fundamental
da Constituio da Repblica, como
decorrncia da clusula do Estado
Democrtico de Direito.
No Brasil, a legislao tem seguido
as tendncias internacionais de controle da administrao, inclusive com rela-

Revista da CGU

49

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p.108.

(8) BRASIL, Luciano de Farias. O direito administrativo disciplinar no mbito do

Revista da CGU

50

Limites do controle judicial

de proporcionalidade das
sanes disciplinares
aplicadas aos servidores
pblicos federais regidos
pela Lei n 8112/92
Andr Lus Schulz, Advogado, Especialista em Direito Disciplinar na Administrao Pblica
pela UnB. Analista de Finanas e Controle da CGU-PR, Corregedoria Setorial do Ministrio do
Trabalho e Emprego, Corregedoria-Geral da Unio.

Introduo
Diante do atual modelo de Estado
de Direito brasileiro, no h quem
duvide da sujeio dos atos administrativos disciplinares ao crivo do
Poder Judicirio. A grande pergunta
qual o limite desse controle. De
acordo com o princpio da inafastabilidade da jurisdio, insculpido no
art. 5, inciso XXXV, da Constituio
Federal, no ser excluda da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito.

tal, utiliza-se do princpio da proporcionalidade, previsto no art. 2o da Lei

no 9.784/99. Todavia, por vezes, extrapola essas questes de legalidade e
passa, na verdade, a analisar indiscriminadamente todos os procedimentos
disciplinares, inclusive alterando a
sano imposta pela Administrao.
Dessa forma, o Poder Judicirio anula
a penalidade disciplinar desproporcional e determina a aplicao de uma
penalidade menos severa, substituindo o julgamento realizado pela
Administrao Pblica.

A problemtica surge quando o

Poder Judicirio reconhece sua incompetncia para atuar no controle de
mrito do ato disciplinar, mas mesmo
assim se imiscui nas decises disciplinares, sob a alegao de estar controlando apenas a legalidade do ato. Para

Pretende-se, com este artigo, investigar o campo de reviso das sanes

disciplinares pelo controle jurisdicional
de proporcionalidade, de forma que
no implique uma invaso da esfera de
competncia da Administrao Pblica
pelo Poder Judicirio.

Revista da CGU

51

1. Controle jurisdicional da
Administrao Pblica no
Estado Democrtico de Direito

rao nas relaes do Estado com o cidado, em que o perfil da Administrao

Pblica restou cristalizado em princpios
constitucionais definidores do seu regime jurdico.

Sabe-se que a Constituio Federal

brasileira a norma suprema e incontestvel em um Estado Democrtico
de Direito. Sua supremacia e rigidez
so pressupostos da legitimidade estatal que possibilitam ao Poder
Judicirio, na qualidade de guardio
da ordem jurdica, exercer o controle
dos atos administrativos praticados no
exerccio da atividade pblica
(BONAVIDES, 2009, p. 301).

1.2. Aspectos do controle

jurisdicional
A expresso controle jurisdicional da
Administrao Pblica abrange a apreciao efetuada pelo Poder Judicirio
sobre atos, processos e contratos administrativos, atividades ou operaes materiais e mesmo a omisso ou inrcia da
administrao (MEIRELLES, 2006, 702).

1.1. Separao dos Poderes

O controle jurisdicional um controle externo, feito a posteriori, podendo

ser repressivo ou corretivo. Assim, como
nos demais procedimentos formais existentes no Poder Judicirio, este correr
com observncia dos princpios do devido processo legal, juiz natural, contraditrio, ampla defesa, proporcionalidade, razoabilidade, entre outros
(MEDAUAR, 2009, 403).

A Carta Magna, com o propsito de

garantir o equilbrio, a independncia e
a harmonia entre os poderes da
Repblica (Judicirio, Executivo e
Legislativo), formou um sistema de controle e fiscalizao mtuo, evitando-se,
com isso, a supremacia de um poder
sobre o outro (sistema de freios e contrapesos). Em outras palavras, esse sistema faz com que se limite o poder pelo
prprio poder, assegurando a convivncia harmnica entre eles, conforme estabelece o art. 2 da Carta Magna
(MORAES, 2006, p. 481).

O sistema de jurisdio una, adotado

pelo Brasil, aquele no qual a
Administrao Pblica se submete a
uma jurisdio comum. Seu fundamento no direito brasileiro, segundo Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, reside na previso constitucional contida no artigo 5,
inciso XXXV, em que a lei no poder
excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito (DI PIETRO,
2006, p. 712).

Nesse aspecto que surge o tema da

possibilidade do controle jurisdicional
sobre os atos administrativos disciplinares, exsurgindo no como uma exceo
ao princpio da separao dos poderes
na medida em que permitiria a ingerncia de um poder sobre o outro ,
mas como importante instrumento a
tornar efetivo todo o arcabouo de garantias contempladas pela Constituio
Federal, especialmente considerando o
atual panorama identificado pela alte-

Revista da CGU

Em um Estado Democrtico de
Direito, em que todos esto sob o manto da lei, no concebvel que haja total
liberdade para que o administrador pblico pratique ato discricionrio, sem
52

quaisquer limites no que diz respeito ao

seu mrito, ainda mais quando se encontra em total dissonncia com a norma constitucional.

denado de formalidades a que a

Administrao submete o servidor pblico faltoso que cometeu falta grave
no comportada em sede de procedimento sindicante (CRETELLA JNIOR,
2008, p. 65).

2. Processo administrativo
disciplinar pela Lei N 8112/90

Assim, tanto a sindicncia como o

processo administrativo disciplinar so
instrumentos utilizados para viabilizar
aplicao de sanes disciplinares no
mbito da Administrao Pblica.

A atual Constituio Federal determina que o processo administrativo disciplinar seja um instituto do contencioso
administrativo de mero procedimento
de controle interno da administrao,
extinguindo-se a necessidade de sua
existncia prvia para ingresso em juzo,
visando eliminar os abusos por vezes
ocorrentes nos rgos administrativos
(CARVALHO FILHO, 2006, p. 811).

2.2. Sanes disciplinares

aplicveis aos servidores pblicos
federais
Para a aplicao de quaisquer penalidades disciplinares, deve ser instaurado processo de sindicncia ou processo
administrativo disciplinar, em que sero
assegurados ao servidor acusado os
princpios do devido processo legal, da
ampla defesa e do contraditrio.

2.1. Processo Administrativo

Disciplinar por falta funcional
O processo administrativo disciplinar
espcie do gnero processo administrativo e busca apurar, particularmente,
os desvios funcionais que venham a ser
praticados pelos agentes pblicos ou
pelos particulares que estejam submetidos ao regime jurdico administrativo.

Registre-se que o poder disciplinar, no

que se refere escolha da penalidade,
em regra vinculado, mas apresenta determinada dose de discricionariedade. A
margem de discricionariedade na aplicao das sanes disciplinares mnima e
somente se verifica em algumas hipteses relacionadas penalidade de suspenso (FURTADO, 2007, p. 988).

Para a aplicao da sano, torna-se

necessria a instaurao de sindicncia
ou de processo administrativo disciplinar, conforme preceitua o art. 143 da
Lei n 8.112/90. A sindicncia corresponde ao procedimento pelo qual se
apura a responsabilidade do servidor
identificado, por falta leve, podendo resultar em sano de advertncia ou suspenso de at 30 dias (CRETELLA
JNIOR, 2008, p. 64-65).

Em regra, so vinculadas as sanes

disciplinares dotadas de elevado teor de
restrio que impem punies mais
severas, tais como demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade
(COSTA, 2002, p. 47-48).
Embora as infraes disciplinares
possam ser descritas de maneira mais
aberta, no to tipificadas como as pe-

Por sua vez, o processo administrativo disciplinar consiste no conjunto or-

Revista da CGU

53

O princpio da
proporcionalidade parte
do pressuposto de que os
atos praticados pelo
Poder Pblico no podem
ser desprovidos de uma
finalidade, constituindo
ferramenta substancial
para o controle do
arbtrio estatal.

nais, no se furtando o administrador,

em sua aplicao, de motiv-las adequadamente dentro do aspecto da legalidade, haja vista a gide do Estado
Democrtico de Direito.
Registre-se que os atos referentes ao
arquivamento de procedimentos disciplinares, imposio de penas e absolvio devem ser motivados, isto , a
autoridade competente deve explicitar
as razes de fato e de direito que levaram deciso, com base nos elementos
dos autos. Por isso a motivao da penalidade de fundamental importncia
na garantia da ampla defesa e do contraditrio, uma vez que permite o combate s situaes de arbitrariedades.

terminadas condies (DWORKIN,

2002, p. 20-22).

Esse pensamento est em consonncia com o disposto no pargrafo nico

do art. 128 da Lei no 8.112/90, que
dispe: O ato de imposio de penalidade mencionar sempre o fundamento legal e a causa da sano disciplinar.

3.1. Princpio da Proporcionalidade

A definio e o modo de aplicao
do princpio da proporcionalidade ainda no so consenso na doutrina e
nem na jurisprudncia. Buscou-se deriv-lo da garantia da intangibilidade
do ncleo essencial dos direitos fundamentais e do Estado de Direito.
Consoante magistrio de Paulo
Bonavides, a sede material do princpio da proporcionalidade, defendida
por diversos autores, a que o aloja
no Estado Democrtico de Direito,
dando-lhe, assim, sua mais plausvel e
fundamental legitimao (BONAVIDES,
2009, p. 398-400).

3. Controle principiolgico
Os princpios so alicerces da cincia, causa ou base do ordenamento
jurdico, apresentando suma importncia para o Direito Administrativo na
garantia do equilbrio da bipolaridade
liberdade do indivduo e autoridade da
Administrao.
O domnio do direito no Estado
Democrtico composto no apenas de
regras, mas tambm de princpios jurdicos, conforme destaca Ronald
Dworkin. O princpio, muito embora
continue a existir no ordenamento jurdico, pode no prevalecer diante de de-

Revista da CGU

Nesse sentido, o princpio em exame

tambm cumpre a relevante misso de
funcionar como critrio para soluo de
conflitos de direitos fundamentais, por
meio de juzos comparativos de ponderao no caso concreto.

54

3.2. Subprincpios da
proporcionalidade

O critrio de proporcionalidade
transformou-se em regra jurdica, por
fora da Lei do Processo Administrativo
Federal (Lei no 9.784, de 29.01.1999),
que, em seu art. 2o, pargrafo nico,
inciso VI, adquiriu indiscutvel densidade normativa no direito brasileiro, conforme transcrio abaixo:

Entende-se aqui que o princpio da

proporcionalidade tem tanto assento
legal quanto constitucional, o que significa dizer que o equacionamento dosimtrico dele decorrente se dirige ao
legislador, ao administrador e ao intrprete do direito, com o fim de orientlos para que no sejam arbitrrios e
carecedores de racionalidade. A proporcionalidade, tanto em nvel constitucional quanto legal, assenta as suas fundamentais pilastras em trs subprincpios,
a saber, a adequao, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito
(BARROS, 2003, p. 77).

Art. 2o. A Administrao Pblica

obedecer, dentre outros, aos princpios
da legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio,
segurana jurdica, interesse pblico e
eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados,
dentre outros, os critrios de: [...] VI
adequao entre meios e fins, vedada a
imposio de obrigaes, restries e
sanes em medida superior quelas
estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico.

O subprincpio da adequao determina que se averigue, no caso concreto, se a deciso restritiva (meio) do
direito fundamental viabiliza o alcance
da finalidade almejada. Trata-se de inquirir se a medida apta, til e apropriada para atingir a finalidade perseguida. Suzana de Toledo Barros levanta
o seguinte questionamento, para verificar se a medida adequada: O meio
escolhido contribui para a obteno do
resultado pretendido? (BARROS,
2003, p. 78).

O Regime Jurdico dos Servidores

Pblicos Civis da Unio (Lei no 8.112, de
11.12.1990) estipula, no seu artigo
128, que, na aplicao da sano disciplinar, deve a autoridade competente
levar em conta que sero consideradas
a natureza e a gravidade da infrao
cometida, os danos que dela provierem
para o servio pblico, as circunstncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

No subprincpio da necessidade,
deve ser verificado se a medida restritiva indispensvel para a conservao do prprio ou de outro direito
fundamental e se no pode ser substituda por outra igualmente eficaz,
mas menos gravosa (BARROS, 2003,
p. 81-82).

Depreende-se que o princpio da proporcionalidade parte do pressuposto de

que os atos praticados pelo Poder Pblico
no podem ser desprovidos de uma finalidade, constituindo ferramenta substancial para o controle do arbtrio estatal.
Mesmo no existindo expressa disposio constitucional, a Lei Maior alberga
esse princpio de forma implcita.

Revista da CGU

A proporcionalidade em sentido estrito, complementando os subprincpios

da adequao e da necessidade, exige
55

uma reciprocidade razovel entre a relao meio-fim. Em outros termos, para

se alcanar o fim perquirido, devem-se
sopesar as desvantagens dos meios em
relao s vantagens dos fins (BARROS,
2003, p. 86-87).

do servidor processado, a natureza, a

gravidade da infrao, os danos que
dela provierem para o servio pblico,
as circunstncias agravantes ou atenuantes. Ignorar tudo isso aplicar graves
e injustas sanes ao servidor acusado
em processo administrativo disciplinar,
com evidncias e provas a seu favor, e
atenta contra as elevadas finalidades do
processo administrativo, que no se
compadece com punies desproporcionais, descabidas e injustas (COSTA,
2002, p. 72-77).

Dessa forma, a deciso da autoridade administrativa estar condicionada

aos subprincpios dispostos, sendo considerada proporcional uma sano aplicada que apresente um carter pedaggico e, ao mesmo tempo, contribua
para a eficincia do servio pblico, cujo
escopo o interesse pblico.

Atualmente, o Poder Judicirio vai

aos poucos confirmando o real alcance
de controle do ato disciplinar, cotejando-o com os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, traando contornos quanto influncia das provas
na deciso final, quanto repercusso
dos antecedentes funcionais do acusado para fins de agravamento ou mitigao da pena, bem como quanto ao prejuzo ocasionado Administrao
Pblica (art. 128, da Lei no 8.112/90).

3.3. Princpio da
proporcionalidade como hiptese
de controle
O Poder Judicirio, em passado recente, quando suscitado a se manifestar
sobre matria disciplinar, no aplicava o
princpio da proporcionalidade de forma adequada. E esse posicionamento
ocorria mesmo diante da supremacia do
dispositivo legal que impe
Administrao Pblica o dever de obedincia aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade (art. 2o da Lei
no 9.784/99). Mas, ao argumento de
que essa conformidade constitui matria de mrito, deixavam os juzes de
considerar o princpio da proporcionalidade como sendo um dos componentes
da legalidade do ato disciplinar (COSTA,
2002, p. 570-572).

Enfim, ganha espao a interpretao

jurdica de que, em sede de procedimento disciplinar, no h mais preponderncia da discricionariedade absoluta
do ato, quando em voga a aplicao da
penalidade disciplinar, conforme recente posicionamento do STJ sobre o assunto, por meio do MS 13.518/DF:
[...] Em face dos princpios da proporcionalidade, dignidade da pessoa
humana e culpabilidade, tpicas do regime jurdico disciplinar, no h juzo de
discricionariedade no ato administrativo
que impe sano a Servidor Pblico,
razo pela qual o controle jurisdicional
amplo, de modo a conferir garantia
aos servidores pblicos contra eventual

Na aplicao das sanes disciplinares decorrentes de processo administrativo disciplinar, alm de adequar proporcionalmente os meios que utiliza
para alcanar os fins desejados pela lei
na aplicao das medidas punitivas, no
pode deixar de observar a vida funcional

Revista da CGU

56

arbtrio, no se limitando, portanto, somente a aspectos formais (SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIA, 2008).

tituindo-a por outra que entender mais

adequada, determinando que a
Administrao Pblica aplique a penalidade definida. O argumento de que o
princpio da separao dos poderes
comprometeria tal constatao no se
sustenta, pois a justificativa estaria respaldada no fato de no se estar diante
de um ato discricionrio, mas sim de ato
vinculado, inexistindo, portanto, qualquer limitao incurso do Poder
Judicirio no mbito do controle de legalidade das sanes disciplinares
(PEREIRA, 2007, p. 148-149).

No mbito do processo administrativo disciplinar, a proporcionalidade em

sentido estrito deve ser motivadamente
observada como condio de legitimidade sobretudo das sanes mximas
aplicveis (demisso, destituio e cassao de aposentadoria), em razo do
cometimento de faltas funcionais tipificadas na Lei no 8.112/90.
A aplicao da sano disciplinar no
pode escapar exigncia de proporcionalidade, tendo em conta que deve haver congruncia entre a indiciao e o
fundamento da punio aplicada, que
se verifica a partir dos fatos imputados,
e no de sua capitulao legal.

Algumas decises corroboram esse

entendimento. Uma delas foi prolatada
pelo Tribunal Regional Federal da 5a
Regio, na Apelao Cvel no
2001.84.00.003792-3, in verbis:
EMENTA :
ADMINISTRATIVO.
PROCESSO DISCIPLINAR. PROCURADOR
DO
IBAMA.
D E M I S S O.
DESPROPORCIONALIDADE. REVERSO
PARA PENA DE SUSPENSO.
POSSIBILIDADE [...] Possibilidade de reverso da pena de demisso em suspenso pelo prazo de 60 (sessenta) dias, em
obedincia aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade (TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL, 2007).

4. Atuao substitutiva do
Poder Judicirio no controle de
proporcionalidade da sano
disciplinar
Sero de logo apresentados os principais argumentos sustentados por
aqueles que admitem a atuao substitutiva do Poder Judicirio no controle de
proporcionalidade das sanes disciplinares para, em seguida, discorrer-se a
respeito das razes que norteiam a corrente que no a admite.

O Superior Tribunal de Justia, no processo no 1998/0080437-4, por meio do

RMS 10316/SP, tambm determinou a
substituio da pena de demisso pela de
suspenso, conforme transcrio abaixo:

4.1. Dos argumentos favorveis

atuao substitutiva do Poder
Judicirio

EMENTA :
ADMINISTRATIVO.
MANDADO
DE
SEGURANA .
SERVIDORA PBLICA ESTADUAL.
DEMISSO. PRESCRIO QUINQUENAL.
INTERRUPO. CORREIO ORDINRIA.
INQURITO DISCIPLINAR INSTAURAO.
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.

Uma vez constatado vcio material

no ato sancionador, o Poder Judicirio,
ao verificar que a sano disciplinar
desproporcional, dever anul-la, subs-

Revista da CGU

57

VINCULAO.
PORTARIA
DE
ENQUADRAMENTO. PENA SUGERIDA
PELA COMISSO. [...] A substituio da
pena disciplinar de demisso pela de
suspenso um direito subjetivo do indiciado, desde que presentes os requisitos subjetivos exigidos na dosimetria
da aplicao das penalidades.
Reconhecida pela comisso processante
e reafirmado pela assessoria jurdica da
autoridade administrativa a presena
das circunstncias atenuantes, frente
aos bons antecedentes da indiciada e
ausncia de prejuzo para o errio, deve
ser assegurado o benefcio de pena
mais branda. Recurso ordinrio provido.
Segurana concedida (SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA, 2000).

lidade em tal imposio, dever, alm

de anular o ato, especificar qual a penalidade adequada para o caso concreto
e determinar que a administrao a imponha (PEREIRA, 2007, p. 145).
Em sntese, essa corrente entende
que o Poder Judicirio, quando reconhecer a existncia de desproporo
na sano disciplinar, ao anul-la, dever substitu-la por outra que entender mais adequada e determinar que
a Administrao aplique o respectivo
ato sancionatrio, sem que isso
afronte o princpio da separao dos
poderes.
4.2. Dos argumentos contrrios
atuao substitutiva do Poder
Judicirio

Nessa esteira, Beltrn de Felipe,

quanto possibilidade de substituio,
pelo juiz, da pena imposta pelo administrador, assevera que a intensidade do
controle dos atos administrativos diretamente proporcional densidade
jurdica de sua regulao. Destarte,
sempre que o ordenamento dotar o juiz
de todos os critrios suficientes integrao do contedo do pronunciamento judicial, far-se- possvel a substituio, por este, das decises
administrativas anuladas. Poder, pois,
o juiz ordenar, na sentena, que a administrao pratique determinado ato
(BELTRN DE FELIPE, 1995, p. 202).

Outra corrente entende que no seria permitido ao Poder Judicirio, ao

sindicar um juzo de proporcionalidade,
realizar a substituio da reprimenda
disciplinar imposta, caso conclua pela
existncia de excesso, ou determinar
que a Administrao Pblica aplique
uma pena menos severa (COSTA,
2002, p. 105).
Parte da doutrina e da jurisprudncia reconhece que cabe ao Poder
Judicirio, nos casos em que houver
desproporo entre a medida aplicada
pela administrao e aquela prevista
na Lei no 8.112/90, apenas declarar a
nulidade do ato questionado. Mesmo
que a ttulo de vedao ao arbtrio, a
possibilidade normativa de variao
do grau da sano objeto da converso impede essa forma de controle
judicial, sob pena de quebra do princpio da separao dos poderes
(COSTA, 2002, p. 76-77).

Flvio Henrique Unes Pereira compartilha do mesmo pensamento ao afirmar que de todo modo, constata-se
que dever da Administrao Pblica
impor a sano disciplinar adequada,
vez que no remanesce qualquer juzo
de convenincia ou oportunidade quanto matria. Por conseguinte, o
Judicirio, ao verificar que houve ilega-

Revista da CGU

58

O Tribunal Regional Federal da 5a

Regio, mediante deciso proferida na
Apelao Cvel n 270867/PB, determinou a anulao da demisso, por entender que houve afronta ao princpio da
proporcionalidade, in verbis:

Uma abordagem restritiva do problema foi dada por Rgis Fernandes de

Oliveira, quando afirma que ao
Judicirio no dado efetuar dosagem
da pena administrativa. O enquadramento realizado pela autoridade administrativa ou legal e eventual pretenso desconstitutiva da sano ser
recusada ou ilegal e, pois incumbe
ao Judicirio anular o castigo imposto.
Vedado lhe reduzir o montante da
sano, porque estaria substituindo o
critrio administrativo pelo judicial e haveria infrao ao disposto no art. 2o da
CF. Se a sano imposta pela
Administrao Pblica extrapola os limites legais, ao Judicirio apenas dado
eliminar a leso ao direito individual do
particular. No lhe dado reduzir o gravame. Se a Administrao Pblica desobedece ao princpio da proporcionalidade, causa leso ao particular, esta deve
ser retirada do mundo jurdico
(OLIVEIRA, 2005, p. 96-97).

EMENTA: ADMINISTRATIVO.
DEMISSO DE SERVIDOR PBLICO.
ATO DISCRICIONRIO. PUNIO
EXCES SIVA . PRINCPIOS DA
RAZOABILIDADE
E
DA
PROPORCIONALIDADE. ANULAO
DO
AT O
DE
D E M I S S O.
POSSIBILIDADE. [...] Verificada a existncia de desproporo na aplicao
da pena disciplinar, deve ser declarada
sua invalidade, j que se trata de ato
nulo [...] (TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL, 2004).
O Superior Tribunal de Justia, ao
examinar o Mandado de Segurana
no 10.828/DF, tambm anulou a sano disciplinar de demisso, por entender que a punio administrativa
no estava pautada no princpio da
proporcionalidade, ante a insignificncia da conduta do agente, conforme transcrio abaixo:

Fbio Medina Osrio, aps acolher a

possibilidade de que o princpio da proporcionalidade possa restringir os atos
administrativos, ressalta que o controle
no pode traduzir arbtrio judicial, sublinhando que ao judicirio compete respeitar os legtimos espaos de movimentao
das
autoridades
administrativas e legislativas, que podem possuir limites mais amplos de atuao. Com essa afirmao, torna-se
claro que o autor admite apenas a invalidao das sanes disciplinares desproporcionais pelo Poder Judicirio
(OSRIO, 2000, p. 84).

EMENTA :
ADMINISTRATIVO.
PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE
DEMISSO. NULIDADES DE ORDEM
FORMAL
AFASTADAS.
DESPROPORCIONALIDADE DA SANO.
OCORRNCIA. PRECEDENTE ESPECFICO
[...]. 6. A punio administrativa h de
se nortear, porm, segundo o princpio
da proporcionalidade, no se ajustando
espcie a pena de demisso, ante a
insignificncia da conduta do agente,
consideradas as peculiaridades verificadas [...] (SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA, 2006).

Revista da CGU

Resta claro, para essa corrente, que

no constitui prtica muito ortodoxa
a intromisso judicial na seara da
Administrao Pblica possibilitan59

do ou determinando a tomada de providncias nos procedimentos disciplinares da exclusiva alada desta , uma
vez que o processo de uma instncia
no deve reger o de outra. Em sua
legtima funo de controle de legalidade, compete ao Poder Judicirio inferir se o ato emanado do poder pblico legal ou ilegal, proporcional ou
desproporcional.

servidor, manifesta-se o juiz pela ilegalidade de tal punio, por no obedecida

a gradao estabelecida para a conduta
qual foi imposta, e, nesse caso, o ato
disciplinar dever ser anulado.
Nesse sentido, no cabe a atuao
substitutiva do Poder Judicirio no controle de proporcionalidade da sano
disciplinar. Ao reconhecer a existncia
de desproporcionalidade da sano disciplinar, o Poder Judicirio dever apenas anular o ato sancionatrio (portaria
que aplicou a sano disciplinar, e no
todo o processo), sem prejuzo de que,
em nova e regular deciso, a
Administrao Pblica possa aplicar a
penalidade adequada infrao administrativa, aproveitando-se os atos regularmente praticados no procedimento
disciplinar e desde que ainda no tenha
ocorrido a prescrio da aplicao da
penalidade disciplinar.

4.3. Posicionamento sobre o Tema

Sustenta-se neste artigo que possvel o controle jurisdicional de proporcionalidade da sano disciplinar nos casos
em que houver excesso praticado pela
Administrao Pblica.
Em consonncia com o pensamento
at aqui desenvolvido, considera-se inexistir discricionariedade na aplicao da
sano disciplinar, ressalvadas as situaes relacionadas gradao da penalidade de suspenso e a sua converso
em multa. O direito no admite que a
uma mesma conduta sejam, indiferentemente, imputveis uma ou outra das
sanes previstas no mandamento legal, uma vez que a uma mensurao da
gravidade do fato corresponde uma
gradao da severidade de punio. A
fixao do montante da sano imputvel depende da valorao que a autoridade julgadora tenha feito da gravidade da conduta.

O que o sistema jurdico veda, em

razo do princpio da diviso dos poderes, a mera substituio da reprimenda disciplinar imposta, operada por deciso judicial anulatria, por existncia
de desproporcionalidade ou determinao para que a Administrao Pblica
aplique uma penalidade menos severa. Assim, defeso ao Poder Judicirio,
a pretexto de exercer o controle de legalidade do ato disciplinar, determinar
que a Administrao aja desta ou daquela maneira.

Ao valorar esta, a fim de qualific-la

como subsumida hiptese legal, o administrador leva em considerao os elementos que devem ser observados para
a fixao da punio (gravidade, natureza, danos, antecedentes). Ao julgar desproporcional a punio imposta pela
autoridade administrativa a determinado

Revista da CGU

Concluso
Constatou-se que o processo administrativo disciplinar instaurado em face
dos servidores pblicos federais no
est, assim como tantos outros atos es60

tatais, imune defendida sindicabilidade jurisdicional, uma vez que assegurado constitucionalmente a todos o
direito de acesso justia, podendo o
Poder Judicirio anular eventuais excessos praticados pela Administrao, cometidos sob o pretexto de aplicar as
sanes disciplinares.

norteiam sua atividade, sobretudo o

princpio da proporcionalidade.
Conquanto o princpio da proporcionalidade possa induzir a ideia dosimtrica entre falta e sano, no significa
que possa o Poder Judicirio, em sua
incurso jurisdicional de legalidade,
substituir a sano imposta pela
Administrao Pblica, nem determinar
que esta aplique uma pena menos severa, sob pena de fulminar o princpio
da separao dos poderes, insculpido
no art. 2o da Carta Magna.

Restou demonstrado que a existncia de independncia entre o Poder

Judicirio e o Poder Executivo, a previso de uma razovel tipificao das
condutas na Lei n 8.112/90, a necessidade de motivao dos atos disciplinares, a discusso de interesses individuais que merecem proteo do
Estado, tudo leva concluso de que
cabvel o controle jurisdicional de proporcionalidade da sano disciplinar,
pois h potencial lesividade a direitos
fundamentais.

Conclui-se que os seguintes limites

devero ser observados quando do controle jurisdicional de proporcionalidade
da sano disciplinar: (a) ao Poder
Judicirio somente legitimado aferir se
houve ou no proporo disciplinar na
aplicao do ato punitivo; (b) constatando-se que a sano desproporcional,
no poder substitu-la ou modific-la
por outra, devendo apenas anular o ato
sancionatrio (portaria que aplicou a
sano disciplinar, e no todo o processo), sem prejuzo de que, em nova e regular deciso, a Administrao Pblica
possa aplicar a penalidade adequada
infrao administrativa, aproveitando-se
os atos regularmente praticados no procedimento disciplinar e desde que ainda
no ocorrida a prescrio da aplicao
da penalidade disciplinar.

Ademais, a Administrao Pblica

deve estrita obedincia ao princpio da
legalidade, em face de a Constituio
Federal consagrar sua formao sob a
forma de Estado Democrtico de
Direito. Assim, essas sanes, aplicadas
com o intuito de sancionar os servidores
pblicos federais que cometem faltas
funcionais, podero ser revistas judicialmente nos casos em que a Administrao
Pblica no se atenha aos princpios
constitucionais e administrativos que

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62

Publicao dos vencimentos

dos servidores pblicos na
rede mundial de
computadores: violao
privacidade ou um
instrumento de controle
social?
Darcy de Souza Branco Neto, Bacharel em Direito pela Universidade Braz Cubas (UBC),
Analista de Finanas e Controle da CGU, lotado na Corregedoria Setorial do Ministrio da
Sade CGU.

Nos tempos atuais, presenciam-se

diversos conflitos administrativos e judiciais entre os servidores pblicos e a
Administrao. De um lado, por aqueles que, privilegiando a interpretao
literal das normas, rotulam de absoluta a impossibilidade de acesso aos dados pessoais do servidor pblico, sob o
plio da proteo insculpida no artigo
5, inciso X, da Constituio Federal,
que garante a inviolabilidade da intimidade e da vida privada; de outro, pela
Administrao Pblica, que argumenta
como possvel o acesso aos dados, partindo-se da premissa da inexistncia de
direitos absolutos e do reconhecimento
de que todos so passveis de submisso, em cada caso concreto, a outros
interesses ou direitos igualmente protegidos e relevantes, desde que a restrio
decorrente do afastamento do direito
Revista da CGU

fundamental referido seja proporcionalmente inferior ao benefcio ensejado

pela quebra de privacidade.
O presente artigo traz tona a discusso acerca da possibilidade de divulgao da folha de pagamento dos servidores pblicos na rede mundial de
computadores. Recentemente, a
Prefeitura do Municpio de So Paulo
disponibilizou no website De olho nas
Contas os salrios de seus servidores,
sob o argumento de que a divulgao
traria mais transparncia gesto pblica. Para especialistas, a deciso de divulgar o salrio dos servidores na internet
pode ser considerada uma violao ao
direito constitucional privacidade,
uma vez que lcita seria apenas a divulgao dos valores dos vencimentos relativos aos cargos pblicos, o que j
63

feito, mas jamais com a individualizao

dos beneficirios, citados nominalmente pela municipalidade. Outro argumento utilizado para os defensores do
sigilo o comprometimento da segurana fsica e moral dos servidores pblicos envolvidos. O assunto foi levado
ao Supremo Tribunal Federal, em meados de julho de 2009, e, por liminar
deferida pelo Presidente do Tribunal,
ministro Gilmar Mendes, foram suspensas duas decises do Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo contrrias divulgao dos dados.

Celso Ribeiro Bastos conceitua a

reserva da intimidade e da vida privada como a faculdade que tem cada
indivduo de obstar a intromisso de
estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhe o acesso a informaes sobre a privacidade
de cada um, e tambm impedir que
sejam divulgadas informaes sobre
esta rea da manifestao existencial
do ser humano1. Edson Ferreira da
Silva entende que a privacidade e a
intimidade esto vinculadas diretamente aos valores que determinam os
sentimentos das pessoas, sendo mutveis de acordo com as diferentes
culturas, porque se subordinam aos
costumes e aos aspectos sociais de
acordo com cada poca e lugar 2.
Muitas vezes, os termos intimidade
e vida privada so considerados sinnimos, porm h autores que os
diferenciam. Segundo Jos Adrcio
Leite Sampaio, a intimidade integra
a vida privada, porm de uma forma
muito mais dinmica do que comumente apresentada, cuida-se de sua
projeo no mbito das informaes
pessoais, do relacionamento comunicativo do ser com os demais, enfim,
de uma autodeterminao informativa ou informacional3. No mesmo
caminho, Jean Carnonnier sustenta
que o direito vida privada implica no
prprio modo de vida da pessoa, em
suas escolhas, enquanto a intimidade
envolve um espao de resguardo que
obriga os demais a deixarem-na tranquila, em paz4.

A questo constitucional envolvida

na publicao das informaes est em
saber se a divulgao da remunerao
bruta mensal dos servidores paulistanos
respeita o princpio da publicidade
pela transparncia dada aos gastos pblicos , ou se trata de exposio indevida dos servidores, em desrespeito
intimidade da vida privada dos cidados: Por impedir a publicidade dos
gastos estatais relacionados remunerao mensal dos servidores pblicos, as
decises do TJ-SP causam grave leso
ordem pblica, com efeitos negativos
para o exerccio consistente do controle
oficial e social de parte dos gastos pblicos, concluiu o presidente do STF, ao
deferir a liminar na Suspenso de
Segurana 3902.
No Brasil, diferentemente do que
ocorre em pases mais desenvolvidos, o
reconhecimento dos direitos humanos
e da dignidade da pessoa humana teve
como marco o momento histrico vivido pela Constituio de 1988. A partir
de ento, vrios direitos, como os relacionados privacidade e vida privada,
foram elevados classe de direitos e
garantias fundamentais.

Revista da CGU

De maneira geral, costuma-se identificar como objeto do direito privacidade a tutela de dados da pessoa que
digam respeito a suas crenas, confidncias, pensamentos, hbitos, vida
64

afetiva, familiar, negcios particulares,

numa exemplificao no exaustiva.
Independentemente das diferenciaes
apresentadas, at porque os valores que
determinam os sentimentos das pessoas
so mutveis de acordo com o tempo e
o lugar, a inviolabilidade da intimidade
e da vida privada est inserida no chamado direito privacidade lato sensu, o
qual faculta ao indivduo, titular do direito, privar do conhecimento pblico
tudo aquilo que ele entende ser de seu
exclusivo interesse.

to, a divulgao de fatos relacionados a

uma dada pessoa poder ser tida como
admissvel ou como abusiva6.

A relativizao do direito privacidade comumente reconhecida nos casos
de pessoas que ocupam posio elevada na esfera social, como artistas e polticos notoriamente conhecidos.
Entende-se, nesses casos, que existe
uma reduo espontnea dos limites da
privacidade, em virtude da exposio
voluntria do indivduo ao pblico.
Analisando essa possibilidade, Darcy
Arruda Miranda, ao comentar sobre
modalidades de trabalho que interessam coletividade, assim se posicionou:
Aquele que no quiser expor-se crtica jamais dever aceitar um cargo de
governo. A vida pblica do poltico ou
daquele que assume posto de relevo na
vida nacional, devassvel a todas as
luzes, perscrutvel em todas as latitudes, vasculhvel em todos os seus escaninhos, por isso que a coletividade
precisa estar alertada contra todos
quantos por seus atos ou atitudes possam colocar em situao de perigo o
pas, a moralidade pblica e as prprias
instituies7. O conhecimento de informaes da vida privada da pessoa que
adquiriu projeo social se reveste de
liceidade quando reclamado pela divulgao de notcia de interesse pblico
genuno e nos termos e na medida da
necessidade de dar a conhecer sem desrespeitar o mnimo contedo da privacidade. o critrio do mnimo desnudamento para a compreenso da notcia
de interesse pblico inequvoco, definido assim por Jabur: aquele que, pressupondo a verdade investigada do que
se pretende difundir, deita razo na (i)
necessidade de divulgar para esclarecer,
na (ii) utilidade da divulgao, que h

A violao da privacidade assegura

ao lesado o direito indenizao por
dano material ou moral, podendo at,
em certas hipteses, configurar ilcito
penal. Contudo, apesar da grande importncia de que o direito de privacidade goza atualmente no Brasil, a
Constituio criou limites ao seu absoluto exerccio. Stefano Rodot, professor da Universidade La Sapienza, em
Roma, destaca, acerca da possibilidade
de relativizao desse direito, que o
reconhecimento do direito privacidade como direito fundamental vem
acompanhado de um sistema de excees que tende a determinar sua aceitao social e sua compatibilidade com
interesses coletivos. Essa tendncia,
alm de estar implcita na lgica de muitos sistemas jurdicos, manifesta-se explicitamente nos mesmos textos que
proclamam o carter fundamental deste direito5. De fato, a vida em comunidade, com as suas inerentes interaes
entre pessoas, impede que se atribua
valor radical privacidade. possvel
descobrir interesses pblicos, acolhidos
por normas constitucionais, que se sobrelevem ao interesse do recolhimento
do indivduo. A depender de um conjunto de circunstncias do caso concre-

Revista da CGU

65

de corresponder a interesses legtimos,

distantes da curiosidade pura ou mrbida, afastados do mexerico ou do desejo de conhecer o que dos outros,
sem contedo ou serventia socialmente
justificveis. No basta ser verdadeira e
necessria, a informao deve se revestir de contedo que consulte fruio
de interesse que merece satisfao.
necessidade e utilidade agrega-se a
(iii) adequao, que a medida de ambas. Adequao o modo pelo qual,
presentes necessidade e utilidade, se
divulga a notcia. resultado da acurada mensurao de como a notcia verdadeira, necessria e til ser levada a
conhecer, o local onde ser veiculada, o
tamanho e a extenso da matria, o
destaque e o impacto do ttulo, a nfase de contedo, o modo da grafia, formatao e configurao do texto.
Adequar para no lesar a privacidade
dispensa uso de imagens, forma sensvel e, vez outra, chocante de exteriorizar
a mensagem, que, ao revs do efeito ou
impacto produzido pela imagem, h de
prover o mnimo e atento desnudamento para a compreenso da notcia de
inequvoco interesse pblico8.

em uma sociedade democrtica, necessria segurana nacional, ao bemestar econmico do pas, defesa da
ordem e preveno de infraes penais, proteo da sade ou da moral,
ou proteo dos direitos e das liberdades alheias.
Diante dessas consideraes, indagase: em qual posio estaria o servidor
pblico? Estaria ele equiparado ao cidado comum e, consequentemente, mais
protegido pelo direito vida privada?
Ou o servidor pblico estaria inserido
num contexto em que, naturalmente,
h relativizao do direito intimidade,
em vista de sua posio social?
O fundamento adotado para se determinar o contexto no qual se insere o
servidor pblico, especificamente quanto divulgao de seus vencimentos na
internet, no decorre da aplicao do
malfadado Princpio da Supremacia do
Interesse Pblico. Em verdade, sem negar a existncia de opinies divergentes
acerca do conceito de interesse pblico, no h como dissociar referido
princpio de abusos ao direito de privacidade cometidos pela Administrao,
quando, sob o poder da ditadura militar, praticou toda sorte de violncia aos
direitos individuais, sob a alegao de
garantia da segurana nacional, ou
de proteo da famlia e dos bons costumes. Modernamente, apesar de dividida quanto necessidade de reconstruo ou de desconstruo do Princpio
da Supremacia do Interesse Pblico, exsurge na doutrina a orientao de que
a superposio desse princpio em relao a outros valores constitucionais
igualmente relevantes incompatvel
com a sistemtica no hierarquizada
dos direitos fundamentais 10. Desse

Os julgados das cortes constitucionais no raro ratificam o entendimento

exposado, no sentido de que o direito
privacidade termina onde comea o
legtimo interesse pblico, na linha,
alis, do contido no artigo 8 da
Conveno Europeia dos Direitos do
Homem, quando diz: 1. Toda pessoa
tem direito ao respeito de sua vida privada e familiar, de seu domiclio e de
sua correspondncia. 2. No pode haver interferncia de uma autoridade
pblica no exerccio deste direito, a
menos que esta ingerncia seja prevista em lei e constitua uma medida que,

Revista da CGU

66

modo, carecendo de sustentao jurdica a imposio de limites ao direito de

privacidade do servidor pblico por conta, unicamente, da aplicao do
Princpio da Supremacia do Interesse
Pblico, a soluo do problema proposto deve partir do reconhecimento de
um conflito aparente de direitos fundamentais, a saber, Direito Privacidade
versus Direito Informao.

lgico no dever de publicidade (Art.

37, caput), cujo conceito abrange o
dever de transparncia da
Administrao Pblica, de forma que
nada se faz s escondidas. O Estado,
consubstanciado na Democracia e no
respeito s leis, pressupe amplo conhecimento de tudo que se faz em seu
interior, e deve oferecer instrumentos
para a participao de todos os cidados na vida poltica do pas, coletiva
ou individualmente, visando assegurar
a efetiva soberania popular.

sabido que, nos casos em que h

coliso entre direitos fundamentais, o
intrprete no poder abandonar completamente um direito para a aplicao
absoluta do outro, visto que no existe
hierarquia entre direitos fundamentais.
Sendo assim, dever-se- harmonizar os
direitos conflitantes, por meio de um
juzo de ponderao, consideradas as
caractersticas do caso concreto, de
forma a coordenar e combinar os bens
jurdicos contrapostos, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada
qual, sempre em busca do verdadeiro
significado da norma e da harmonia do
texto constitucional com suas finalidades precpuas11.

A soluo do problema proposto
depende, pois, da apresentao das
bases que sustentam o direito fundamental informao. A Constituio
Federal assegura a todos o direito a
receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que sero
prestados no prazo da lei sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (Art.
5, inciso XXXIII). O direito de acesso
informao encontra seu consectrio

Revista da CGU

O direito informao, o dever de

publicidade e de transparncia pblica
so temas discutidos no cenrio internacional, tanto por entidades pblicas
quanto por organizaes civis. De acordo com a organizao no governamental Contas Abertas12, pases como
o Peru, o Paraguai, o Chile e a Repblica
Dominicana j publicam os salrios de
seus servidores pblicos na internet. Por
l, a medida no considerada invaso
de privacidade, tampouco instrumento
de constrangimento aos servidores. A
Lei de Transparncia chilena, em vigor
desde o dia 20 de abril de 2009, funciona em dois nveis: o da transparncia
passiva os rgos pblicos so responsveis por responder pedidos de informao de cidados e o da transparncia ativa o governo obrigado a
disponibilizar informaes de interesse
pblico na internet.

Outro exemplo a ONG Artigo 1913,
a qual trabalha em prol da extino da
censura e da implementao da democracia nos pases. Aps extenso processo de estudo, a Artigo 19 elaborou um
grupo de princpios internacionais sobre
acesso s informaes oficiais. Tais princpios, sintetizados a seguir, estabele67

cem clara e precisamente as formas por

meio das quais os governos podem alcanar a abertura mxima, de acordo
com os melhores critrios e prticas internacionais: Princpio 1: Mxima
Divulgao Estabelece que toda a informao mantida por organismos pblicos dever ser sujeita a divulgao,
salvo em circunstncias muito limitadas.
O objetivo aplicar a mxima divulgao das informaes. Princpio 2:
Obrigao de Publicar Implica no s
que os organismos pblicos concordem
com a pesquisa de informao, mas
tambm que eles prprios publiquem e
propaguem o mais possvel os documentos de interesse pblico significativo, sujeito apenas a limites razoveis
baseados em recursos e capacidade.
Princpio 3: Promoo de Governo
Aberto - Informar o pblico sobre os
seus direitos e promover uma cultura de
abertura no seio do governo so aspectos essenciais para que a finalidade da
liberdade de informao seja alcanada.
Princpio 4: mbito limitado de excees - As excees devem ser clara e
rigorosamente traadas e sujeitas a provas austeras de injria e interesse
pblico. Todas as solicitaes individuais de informao a organismos pblicos devem ser atendidas, a no ser que
o organismo pblico possa demonstrar
que a informao seja considerada no
mbito do regime limitado de excees.
A demonstrao exige aprovao no seguinte teste: a informao deve relacionar-se com um dos objetivos legtimos
listados na Lei; a divulgao dever
ameaar causar graves prejuzos a tal
objetivo; e o prejuzo ao objetivo em
questo deve ser maior do que o interesse pblico informao especfica.
Princpio 5: Processos para facilitar o
acesso - As solicitaes de informao

Revista da CGU

devem ser processadas rapidamente e

com imparcialidade e uma reviso independente de qualquer recusa deve estar
disposio das partes. Princpio 6:
Custos - Custos excessivos no devem
impedir o cidado de solicitar informaes. Princpio 7: Reunies abertas Reunies de organismos pblicos devem ser abertas ao pblico. A liberdade
de informao inclui o direito de o cidado saber o que faz o governo em nome
do pblico e de participao no seu processo de deciso. Princpio 8: Divulgao
tem primazia - As leis que so inconsistentes com o princpio da mxima divulgao devem ser alteradas ou consideradas revogadas. Princpio 9: Proteo
de denunciantes Indivduos que divulgam informaes sobre situaes imprprias denunciantes devem ser
protegidos.

J sob o prisma da necessidade humana, Maria Tereza Marques sustenta
que o direito informao no mais
visto como uma simples liberdade de
externar o pensamento, de expressar-se,
mas sim como um direito fundamental
de participao da sociedade, travestindo-se no direito de informar (de veicular
informaes), no direito de ser informado (de receber informaes) e de se informar (de recolher informaes), sendo, pois, base para a democracia. A
informao pblica, de acordo com a
autora, hoje mais que um direito:
uma necessidade irrenuncivel, sem a
qual no h participao, no h liberdade, desmorona-se a igualdade, impede a existncia da democracia14.
Convm ressaltar, entretanto, que o
direito informao, assim como o direito privacidade, no ilimitado, conforme interpretao que se extrai do
68

artigo 220 da Constituio. Debruandose sobre o assunto, Gilberto Haddad

Jabour ensina que a coexistncia de
ambas as garantias num mesmo escalo
constitucional revela, ao contrrio do
que pode parecer mediante exame singelo, que o legislador estava perfeitamente cnscio da equiparao que promoveu, persuadido do exato contedo
que atribuiu a um e a outro direito. No
lhes brindou, por isso, com o estigma
da absolutez, porque tal marca, exagerada e incompatvel com o sistema jurdico aberto, ergueria a supremacia de
um direito desproveito de outro, derrocando, assim, um dos pilares dos regimes civilizados e democrticos ou uma
das formas de expresso da dignidade
humana, no menos preciosa ao Estado
Democrtico de Direito, frise-se e frisese bem15.

ponderao, ao fixar o direito de crtica

de informao, de opinio e de expresso como preferencial face aos
demais direitos, relevando o valor social do direito informao, alado
condio de pressuposto do sistema
democrtico.

Ao analisar as vertentes doutrinrias
apresentadas, a primeira delas a do
regime de excluso totalmente insustentvel, haja vista que, sem qualquer fundamento jurdico, d aos direitos intimidade, honra, imagem e
privacidade o carter absoluto que
nega a outros direitos tambm fundamentais. J a segunda e a terceira correntes demonstram uma maior possibilidade de acomodao dos direitos
conflitantes, sendo que a segunda corrente a da necessria ponderao
se baseia no bom senso, na interpretao do caso concreto, e a terceira,
juridicamente adequada ao caso sob
estudo, ressalta o carter pblico que
reflete o direito informao, constituindo base para o exerccio da cidadania, consubstanciado no controle social da gesto pblica.

Diante da necessidade de solucionar

o conflito aparente entre os valores
constitucionais referidos, Tereza
Marques aponta trs correntes de interpretao existentes16. A primeira delas, denominada Regime de Excluso,
apregoa o valor absoluto dos direitos
de personalidade, isto , contrapondose numa mesma situao ftica o direito informao e o direito de personalidade, h a preponderncia absoluta
deste, e a total excluso daquele. A segunda, conhecida como da Necessria
Ponderao, reclama uma casustica
ponderao entre ambos os direitos
envolvidos, sopesando o direito de crtica e o direito de personalidade envolvido, de modo a concluir se a restrio
resultante dessa ponderao est ou
no justificada constitucionalmente. J
a terceira concepo, chamada de
Concorrncia Normativa, avana nos
pressupostos da doutrina da necessria

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No Brasil, o controle social est pautado no princpio da participao popular na gesto e no controle da
Administrao Pblica, porquanto o legislador constituinte criou instrumentos
para que a sociedade pudesse exercer o
seu papel, participando e controlando
as aes do Estado na busca do bem
comum e do atendimento ao interesse
pblico17. No entanto, infelizmente, o
controle social das contas pblicas e dos
atos de governo no exercido em sua
plenitude, no possuindo o grau de satisfao desejado, o que se deve a aspectos polticos e culturais que impe-

69

dem seu avano conjuntamente com o

controle oficial. A falta de polticas pblicas de incentivo participao popular e a ausncia de iniciativa dos cidados fazem do controle social um ideal
ainda a ser conquistado.

verno federal. No Portal da Transparncia,

esto disponveis informaes sobre os
recursos federais transferidos pelo
Governo Federal a estados, municpios
e ao Distrito Federal para a realizao
descentralizada das aes do governo
e diretamente ao cidado, bem como
dados sobre os gastos realizados pelo
prprio Governo Federal em compras
ou contratao de obras e servios.
Recentemente, incluiu-se no Portal informaes funcionais dos servidores
pblicos federais, bem como link direcionado a planilhas contendo a remunerao das diversas carreiras do Poder
Executivo Federal.

Hlio Saul Mileski18 enfatiza a necessidade de desenvolvimento da conscincia popular como primeira condio
para uma democracia participativa, possibilitando a atuao do controle social,
com o cidado passando de um estgio
passivo para um estgio ativo. Ademais,
exigem-se aes da Administrao
Pblica no tocante ao desenvolvimento
de uma conscincia popular com vistas
participao, ao exerccio do controle
social. Nesse cenrio, a iniciativa da
Prefeitura do Municpio de So Paulo de
divulgar a folha de pagamento dos servidores pblicos na rede mundial de
computadores revela-se medida til e
eficaz, pois propicia ao cidado um mecanismo hbil para fiscalizar e acompanhar as decises tomadas pelos representantes eleitos.

Com a finalidade de avanar mais, a

Presidncia da Repblica enviou ao
Congresso Nacional projeto de lei de
acesso a informaes pblicas. O projeto visa regular o direito de todos de receber do Estado informaes de seu
interesse pessoal ou de interesse geral.
O texto apresentado prev medidas positivas, como a criao de listas de informaes que devem ser disseminadas de
forma proativa pelos rgos pblicos,
assim como a divulgao de informaes de carter pessoal, independentemente de consentimento expresso da
pessoa a que se refere, quando necessrias proteo do interesse pblico e
geral preponderante. O projeto, pendente de apreciao pelo Congresso
Nacional, vai ao encontro da deciso
proferida pelo STF e do objetivo buscado pela Prefeitura do Municpio de So
Paulo, qual seja, de tornar efetivo o direito informao, transparncia,
publicidade, ao controle social e cidadania. Tais valores, inerentes ao paradigma atual do Estado Democrtico de
Direito, esto inseridos no conceito de
administrao gerencial, que busca

Iniciativas semelhantes foram adotadas em mbito federal. Com o intuito

de fomentar o controle social na aplicao dos recursos pblicos, a
Controladoria-Geral da Unio (CGU) desenvolve o Programa Olho Vivo no
Dinheiro Pblico. Por intermdio do
acesso informao e pela mobilizao
social, o Programa Olho Vivo busca envolver a sociedade numa mudana cultural, sensibilizando agentes sociais sobre a importncia da participao e do
controle social. Alm do Programa Olho
Vivo no Dinheiro Pblico, a CGU criou o
Portal da Transparncia, um canal pelo
qual o cidado pode acompanhar a execuo financeira dos programas do go-

Revista da CGU

70

Apoiando-se no
entendimento de que o
pleno exerccio do direito
informao essencial
efetivao do controle
social, a divulgao na
rede mundial de
computadores de
informaes relativas aos
vencimentos auferidos
pelos servidores pblicos
no viola, em princpio, o
direito fundamental
privacidade.

tos auferidos pelos servidores pblicos

no viola, em princpio, o direito fundamental privacidade. A evoluo social
e a contnua reforma da mquina administrativa exigem da Administrao a
adoo de novas concepes no trato
da coisa pblica, idealizadas na transparncia e no controle social. Por outro
lado, a fim de assegurar a exatido das
informaes, que devem ser claras, objetivas, verdadeiras e atualizadas, impe-se o aprofundamento das reflexes
no que pertine forma como os dados
so apresentados, uma vez que eventuais incorrees podem acarretar danos
materiais e morais ao servidor pblico
enquanto indivduo. Nessa esteira, devem ser disponibilizadas ao servidor ferramentas aptas pronta retificao das
informaes, sem prejuzo das garantias
ofertadas pelo habeas data (artigo 5,
inciso LXXII). Disponvel est o aparato
constitucional necessrio para consecuo dos objetivos propostos, sendo certo que, com a iniciativa de criar a lei de
acesso s informaes pblicas, o governo brasileiro lanou a oportunidade
de se avanar na defesa do direito
informao, levando-se em conta o destinatrio da norma, o povo, detentor
primeiro desse direito fundamental. Aos
servidores pblicos permanece a misso
de pensar e de agir maduramente quanto a sua contribuio no processo de
aperfeioamento do servio pblico,
por intermdio do exerccio da solidariedade para com os demais cidados, ao
sopesar a relatividade do direito privacidade em ateno transparncia e
indispensvel necessidade de se prevenir e combater a corrupo.

prestar servios pblicos de forma eficiente, facilitando o combate corrupo, prezando pela economicidade,
transparncia, publicidade e eficincia,
numa verdadeira administrao por resultados. Nesse novo modelo, a transparncia e a participao popular tm
formao idealizada e inspirada no accountability, entendida como o dever de
transparncia, de prestao de contas e
de cuidado na administrao dos bens
e recursos pblicos.
Conclusivamente, apoiando-se no
entendimento de que o pleno exerccio
do direito informao essencial
efetivao do controle social, a divulgao na rede mundial de computadores
de informaes relativas aos vencimen-

Revista da CGU

71

Referncias Bibliogrficas

& Letras; So Paulo: Centro de extenso

universitria, 2005, p. 99

(1) BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito

Constitucional. 22 ed. So Paulo: Saraiva,
2001, p.202.

(9) TAVARES, Andr Ramos. Liberdade de

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Privacidade apud MARTINS FILHO, Ives
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(Coordenadores ). Direito privacidade.
Aparecida, SP: Idias & Letras; So Paulo:
Centro de extenso universitria, 2005,
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(2) SILVA, Edson Ferreida da. Direito intimidade: de acordo com a doutrina, o direito comparado a Constituio de 1988 e o
Cdigo Civil de 2002. 2.ed. So Paulo: J. de
Oliveira, 2003, p. 51, apud DOURADO,
Maria de Ftima Abreu Marques.
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Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008,
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(3) SAMPAIO, Jos Adercio Leite. Direito

intimidade e vida privada: uma viso jurdica da sexualidade, da famlia, da comunicao e informaes pessoais, da vida e da
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(11) MORAES, Alexandre de. Direito

Constitucional. 13.ed. So Paulo: Atlas, 2003.

(4) CARBONNIER, Jean. Droit Civil: les personnes. Paris, Presses Universitaires de
France, 1992, p.127-128, apud MARTINS
FILHO, Ives Gandra; PEREIRA JUNIOR,
Antonio Jorge. (Coordenadores ). Direito
privacidade. Aparecida, SP: Idias & Letras;
So Paulo: Centro de extenso universitria,
2005, p.129.

(12) Disponvel em http://contasabertas.

uol.com.br/noticias/detalhes_noticias.
asp?auto=2716
(13) Disponvel em via http://www.artigo19.org/
(14) MARQUES, Maria Tereza. Direito
Informao Direito Fundamental Base
para Democracia. p.30 (http://bdjur.stj.gov.
br/dspace/handle/2011/19916).

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da vigilncia: a privacidade hoje. Rio de
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(15) JABOUR, Gilberto Haddad. Liberdade

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conflitos entre direitos da personalidade.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
p.332.

(6) MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de

Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva:
2007. p. 371
(7) MIRANDA, Darcy Arruda. Comentrios
Lei de Imprensa. Tomos 1 e 2. 2 Ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, apud
MARQUES, Maria Tereza. Direito
Informao Direito Fundamental Base
para Democracia. p.38.

(16) MARQUES, Maria Tereza. op. cit. p.35

(17) BREDER, Jane Carvalho. Controle Social
Um modelo em construo: Contribuies
do Tribunal de Contas da Unio. (SOUSA
JUNIOR, Jos Geraldo de, organizador.)
Braslia: Tribunal de Contas da Unio, 2006, p.
189

(8) JABUR, Gilberto Haddad. A dignidade e

o rompimento de privacidade. apud
MARTINS FILHO, Ives Gandra; PEREIRA
JUNIOR, Antonio Jorge. (Coordenadores ).
Direito privacidade. Aparecida, SP: Idias

Revista da CGU

(18) MILESKI, Hlio Saul. Controle Social:

Um aliado do Controle Social. p.91.

72

Possibilidade de aplicao
do princpio da
proporcionalidade em
processos administrativos
disciplinares cuja
penalidade prevista seja a
demisso
Dbora Queiroz Afonso, Analista de Finanas e Controle da CGU.

Introduo

Para tanto, pretende-se abordar de

forma breve a evoluo, o desenvolvimento da Administrao em face dos modelos
de paradigmas de Estado, com enfoque
no Estado Democrtico de Direito.

A partir da Constituio Federal de

1988, ampliou-se a tendncia ao controle jurisdicional da Administrao,
priorizando os direitos e garantias perante o poder pblico. Como consequncia, vislumbra-se a indicao de mais
parmetros de controle da atuao discricionria da Administrao.

A partir da perspectiva do Estado

Democrtico de Direito, passa-se a verificar a temtica do poder disciplinar e a
conceituar os termos mais significativos
que permeiam o carter interdisciplinar
do tema, examinando, ainda, o direito
positivo envolvido na questo.

Este trabalho objetiva contribuir

para o aprimoramento do Estatuto
dos Servidores Pblicos Federais, ao
analisar a possibilidade de aplicao
do princpio da proporcionalidade em
processos administrativos disciplinares
que possam culminar na aplicao da
penalidade de demisso, em face do
Estado Democrtico de Direito que
rege nossas instituies.

Revista da CGU

O estudo tambm buscar o aprofundamento na compreenso e apreenso das diferentes correntes tericas do
Princpio da Proporcionalidade para assegurar direitos fundamentais, costurando os seus conceitos e pressupostos
com a questo abordada, alm de avaliar a sua pertinncia para anlise do

73

ordenamento disciplinar da Administrao Pblica.

rentes modelos de desenvolvimento do

Estado ao longo da histria.

Analisar a temtica proposta pode

contribuir para um debate sobre o posicionamento da Administrao em relao conduo dos processos administrativos disciplinares em especial, a
anlise da adequao das penalidades
impostas, valendo-se do princpio da
proporcionalidade, com crescente aceitao pelo Supremo Tribunal Federal
(STF), pelo Superior Tribunal de Justia
(STJ) e pela doutrina brasileira, contribuindo para a discusso da reviso do
contexto legal, de forma que os processos disciplinares conduzidos pela
Administrao adotem a justa medida
em seu desfecho, sem o cometimento
de excessos.

O primeiro grande paradigma constitucional da modernidade, o Estado de

Direito ou Estado Liberal, rompe com o
paradigma medieval, trazendo, pela primeira vez, a noo de que todos os homens so iguais, livres e proprietrios,
podendo fazer tudo que no estivesse
proibido em lei. O Estado garantiria o
livre curso da sociedade civil, concentrado na ordenao econmica da sociedade, entregue autorregulao.
Aps a I Guerra Mundial, esse modelo comea a declinar. A ideia de Estado
mnimo levou a uma riqueza e a uma
misria sem precedentes, a partir da explorao do homem pelo homem.
Surge o Estado Social ou do Bem-Estar
Social, em que novos direitos e formas
de exerccio so agregados essncia
das constituies liberais. Sua essncia
a ideia de compensao, e ao Estado
caber essa tarefa.

1. A aplicao da penalidade de
demisso no contexto do
Estado Democrtico de Direito
Antes de abordar especificamente o
estudo do princpio da proporcionalidade como alternativa para viabilizar a
utilizao da tcnica de ponderao em
Processos Administrativos Disciplinares
cuja penalidade indicada seja a demisso, necessrio um entendimento prvio do contexto em que o referido princpio vem sendo invocado no Estado
Democrtico de Direito.

1.1. A atuao da Administrao

no contexto do Estado
Democrtico de Direito
Ao longo da dcada de 1970, com
o crescente endividamento do setor
pblico, o Estado Social entrou em crise, e surge o paradigma do Estado
Democrtico de Direito, trazendo novos tipos de Direito, chamados de ltima gerao, a partir do aumento na
complexidade das relaes sociais: direito ambiental, de minorias, do consumidor, etc. Nele, o pblico deixa de
ser visto como estatal, e o privado,
como egosta. A sociedade, complexa,
necessita de organizaes que defendam interesses pblicos contra o

Segundo Menelick, o Estado

Democrtico de Direito, estgio em que
se encontra grande parte das sociedades, juntamente com o Estado Liberal
ou Estado de Direito e o Estado Social
ou Estado de Bem-Estar Social, so os
trs grandes paradigmas constitucionais
da modernidade, que representam dife-

Revista da CGU

74

Estado privatizado, empresrio,

inadimplente e omisso. A nfase desse
novo paradigma ser atribuda ideia
de cidadania, compreendida como um
processo de participao ativa da sociedade, que luta por seus direitos e
zela por sua eficcia.

poder, e na proibio de discriminao

de indivduos e grupos. Acrescenta que,
atualmente, a forma mais adequada
para envolver esses princpios e valores
de um Estado subordinado ao direito
seria o Estado constitucional de direito
democrtico e social ambientalmente
sustentado. Esse Estado possui as seguintes dimenses essenciais:
- O Imprio do direito, em que
todos, Estado e particulares, devem
cumprir as normas;
- Direitos fundamentais constitucionalizados;
- Princpio da justa medida, em
que h a proibio de excessos;
- Princpio da legalidade da administrao. Toda a administrao deve
obedecer lei, sendo proibida qualquer atividade que no esteja vinculada lei;
- O Estado responsvel por danos incidentes na esfera jurdica dos
particulares;
- Acesso ao direito garantido de
vrias formas alm dos tribunais;
- Segurana e confiana s pessoas, por meio da fiabilidade, racionalidade e transparncia.

Habermas ressalta que esses direitos

s adquirem sua eficcia plena quando
os envolvidos possuem informao suficiente sobre eles e so capazes de proteger seus direitos por meio dos direitos
fundamentais de justia. So cidados
politicamente ativos, que buscam tratamento igualitrio para os iguais e tratamento diferenciado para os diferentes.
Nesse paradigma, as esferas do pblico e do privado so encaradas como
complementares. O privado revalorizado, resgatando a autonomia e a liberdade. O direito privado passa a ter espaos regulamentados por lei, e o
pblico adquire possibilidade de argumentao.
Essa mudana de foco refletida
principalmente no direito administrativo. As esferas de poder administrativo,
que antes mantinham relaes autoritrias com seus clientes, agora mantm
relaes que obrigam os dois lados, e
so controladas pelos tribunais. A
Administrao utiliza-se do princpio da
proporcionalidade e de clusulas que
atenuam exigncias excessivas.

1.2. A interpretao/aplicao do
Poder Disciplinar da
Administrao no mbito do
Estado Democrtico de Direito
Poderes administrativos so prerrogativas de autoridade da Administrao
Pblica, conferidas aos entes e rgos
pblicos, para serem utilizadas na realizao do bem pblico. Tais poderes,
inerentes Administrao, possibilitam
sobrepor o interesse pblico ao interesse privado.

Canotilho defende que o Estado de

direito aquele que agrega princpios e
valores que conduzam a uma ordem
humana de justia e paz. Eles estariam
refletidos na liberdade, na segurana,
na igualdade, na responsabilidade e na
responsabilizao para os detentores do

Revista da CGU

75

Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece que o vocbulo poder se trata de

poder-dever, pois os poderes da
Administrao so irrenunciveis, obrigando-a a agir quando necessrio.

discricionariedade do poder disciplinar

existe limitadamente e se encontra na
liberdade de ao que a lei d
Administrao. Restringe-se escolha
da penalidade entre as demais possveis
e gradao da pena disciplinar to
somente, ou seja, a Administrao, luz
do caso concreto, escolhe e gradua a
pena disciplinar cabvel, conforme a
maior ou menor gravidade da falta ou
a natureza da pena.

Poder disciplinar a prerrogativa da

Administrao de apurar fatos que caracterizem ilcito administrativo e aplicar penalidades pela prtica de infraes funcionais a servidores pblicos, no abrangendo
eventual sano imposta a particular.

Ademais, o exerccio do poder disciplinar pressupe observncia do Devido

Processo Legal, sendo que o Superior
Tribunal de Justia, em sua jurisprudncia, reconhece que o poder disciplinar
tem de ser exercitado dentro dos limites
do Estado Democrtico de Direito.

Os poderes hierrquico e disciplinar

so correlatos, andam juntos, mas no
se confundem. No exerccio do poder
hierrquico, a Administrao Pblica
distribui e escalona as suas funes executivas; j no uso do poder disciplinar,
ela controla o desempenho dessas funes e a conduta de seus servidores,
responsabilizando-os pelas faltas cometidas. O poder disciplinar almeja o aperfeioamento progressivo do servio pblico, na medida em que zela pela
qualidade e efetividade do servio pblico prestado.

2. O Poder disciplinar da
Administrao e a penalidade
de demisso do servidor
pblico
O Estado contemporneo, diante da
complexidade da sociedade, converteuse em um poderoso instrumento de
transformao social. As tarefas desse
Estado so viabilizadas por meio da
Administrao Pblica, que age por intermdio de seus agentes, os servidores
pblicos. Dessa forma, a qualidade e
eficincia dos servios prestados pelo
Estado advm diretamente da forma de
atuao desses servidores, que so pessoas humanas e sujeitas a falhas e impulsos que podem alterar tanto a qualidade como os objetivos dos servios
prestados.

Outra caracterstica do poder disciplinar seu carter discricionrio, em

que o administrador, baseado nos deveres do infrator em relao funo que
deveria desempenhar, e verificando a
falta cometida, aplicar, pautado em
critrios de convenincia e oportunidade, a sano que julgar cabvel, dentre
as que estiverem enumeradas em lei.
Reforando esse entendimento, Di
Pietro afirma que a Administrao no
tem liberdade de escolha entre punir e
no punir, pois, ao ter conhecimento da
falta praticada pelo servidor, necessria
ser a devida apurao e, consequentemente, a aplicao da pena cabvel. A

Revista da CGU

Com o propsito de garantir a devida prestao dos servios pblicos, o

Estado possui normas de carter disci76

plinar, visando o cumprimento regular

dos deveres por parte dos servidores.
Quando acontecem transgresses por
parte do servidor, a Administrao
Pblica, em razo do cometimento de
infraes de natureza funcional, impe
a este uma sano disciplinar.

Cuida esse diploma legal, dentre outras questes, dos deveres e proibies
do servidor, estabelecendo, quando caracterizado o exerccio irregular das atribuies que lhe so cometidas, regras e
procedimentos prprios para a aplicao de penalidades administrativas.

A sano ou pena disciplinar tem basicamente duas funes: a preventiva,

que faz com que o funcionrio se abstenha de transgredir as normas disciplinares; e a repressiva, que busca a reprimenda administrativa, uma vez
configurada a infrao administrativa.

A Lei n 8.112/90 dispe, em seu

artigo 132, sobre as variadas situaes
em que o servidor poder vir a ser apenado com a sano de demisso, sendo
que o inciso XIII traz, como possibilidade de aplicao da penalidade demisso, a transgresso aos incisos IX a XVI
do art. 117.

No mbito do Poder Executivo

Federal, so passveis de serem aplicadas as seguintes penalidades: advertncia, suspenso, demisso, cassao de
aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso e destituio de funo comissionada.

Ademais, em seu artigo 128, a mesma lei alerta que, na aplicao das penalidades, sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida,
os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes
funcionais, sem expressar ou definir
quais seriam os agravantes, tampouco
os atenuantes.

A demisso, mais rigorosa, pena

expulsiva, que retira, forosamente, o
servidor de seu cargo e o impede de
assumir, de forma temporria ou definitiva, cargos pblicos.

A prpria Lei n 8.112/90 institui, em

seu Ttulo V Do Processo
Administrativo Disciplinar, que a responsabilidade do servidor por infraes
praticadas no exerccio de suas funes
ser apurada mediante processo especfico, detalhado em seus artigos 143 a
182. A Lei Federal n 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, que regula o processo
administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal, ser subsidiria Lei 8112/90, sempre que esta
for omissa.

2.1. Poder Disciplinar e a

penalidade de demisso a partir
da Lei n 8.112/90 e da
Constituio Federal
Embora desfigurado pelas constantes e variadas alteraes sofridas por seu
texto original, o chamado Regime
Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da
Unio, institudo pela Lei n 8.112, de
11.12.90, continua sendo, no mbito
da administrao federal, o mais importante instrumento regulador das atividades do servidor pblico em toda a sua
trajetria funcional.

Revista da CGU

Ressalte-se que a Lei n 9.784/99,

em seu art 2, indica que os feitos administrativos sero informados pelos
77

princpios constitucionais, acrescidos

dos preceitos infraconstitucionais da finalidade, da motivao, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurana
jurdica e do interesse pblico.

cincia das provas juntadas aos autos e

poder contest-las, caso deseje, estabelecendo uma relao bilateral, preferencialmente colaboradora, com a elucidao da verdade.

A Constituio Federal de 1988, base

de nosso ordenamento jurdico, consiste na fonte norteadora do processo administrativo disciplinar. Nela se destacam os artigos, 5, 37 e 41, referentes
a direitos e garantias individuais e coletivos, princpios reitores da administrao e servidores pblicos civis, como
preceitos bsicos aplicveis ao processo
disciplinar. O art. 41, 1, estabelece
que o servidor pblico estvel s perder o cargo por sentena judicial transitada em julgado ou processo administrativo em que lhe seja assegurada a
ampla defesa.

2.2. Poder Disciplinar e a

penalidade de demisso: viso da
doutrina tradicional
Segundo Jos Armando da Costa, o
ato de individualizao da pena deve ser
sopesado de algumas circunstncias
que podero atenuar ou agravar a penalidade a ser imposta. Essas circunstncias so capazes de alterar substancialmente a natureza da pena a ser
concretamente imposta. O atual regime
disciplinar do servidor pblico federal, a
lei n 8.112/90, trata de modo muito
genrico tais circunstncias. Essa generalidade, associada ao princpio da proporcionalidade, permite que se levem
em conta circunstncias como a relevncia dos servios prestados e o fato
de a falta ter sido cometida para evitar
um dano maior.

H outros institutos, disciplinados no

art. 5 da CF, que repercutem no processo administrativo disciplinar. O
Devido Processo Legal (due process of
law) impede a aplicao de penalidade
a servidor de forma discricionria, sem
se seguir o rito legal de apurao.

Dentre as circunstncias que o referido autor considera como principais

atenuantes esto os bons antecedentes
do servidor, a relevncia de seus servios
prestados, a possibilidade de evitar que
um mal maior ocorra e os elogios escritos recebidos pelo servidor.

A garantia constitucional da ampla

defesa proporciona ao acusado os direitos gratuitos de ser notificado da existncia do processo, ter acesso aos autos, participar da formao de provas e
v-las apreciadas, manifestar-se por ltimo, ter defesa escrita analisada antes
da deciso, julgamento fundamentado
e motivado, e dele ter cincia. Tem-se a
presuno de inocncia do servidor at
o julgamento do processo, com o nus
da prova a cargo da administrao.

Vinicius de Carvalho Madeira defende que, em casos cuja penalidade sugerida seja a demisso, em busca de se
evitar injustias, ou no se abra o processo, ou se enquadre o servidor em um
dispositivo outro, diferente das hipteses dos art. 132 da Lei n 8.122/90, que
possibilite a aplicao de uma pena
mais branda. Destaca que o princpio da

A garantia constitucional do contraditrio significa, para o acusado, ter

Revista da CGU

78

proporcionalidade s pode ser utilizado

para evitar a pena de demisso se ele
no for invocado para atenuar a pena,
mas para mudar o enquadramento para
um tipo legal que no gere demisso.

atenuantes que o servidor possa ter

para o fato. Tal entendimento se encontra amparado no Parecer-AGU n
GQ-177, da AGU, de carter vinculante. Tambm no h previso legal para
que se agrave a aplicao de advertncia ou de suspenso, mesmo com todos os agravantes que o servidor possa ter para o fato.

Antnio Carlos Alencar Carvalho entende que a autoridade julgadora no

pode atenuar a penalidade de demisso
para a aplicao de uma pena mais
branda. Tambm admite a possibilidade
de retipificao dos fatos. Acrescenta
que, mesmo presentes as circunstncias
atenuantes citadas no art. 128 da Lei n
8.112/90, a aplicao da penalidade de
demisso no ofende o princpio da
proporcionalidade, diante da gravidade
da conduta do servidor.

Quanto ao art. 128 da Lei 8112/90,

que indica a aplicao de penalidades
levando em considerao as circunstncias atenuantes e agravantes e os antecedentes funcionais do servidor, o entendimento da CGU o de que a
autoridade julgadora pode graduar entre a aplicao de advertncia ou suspenso, ou graduar a quantos dias o
infrator ser suspenso. Tal entendimento tambm encontra alicerce em orientao vinculante da AGU, Parecer-AGU
n GQ-183, vinculante (de teor repetido
nos Pareceres-AGU n GQ-140 e 167).

2.3. Posicionamento da
Controladoria-Geral da Unio e da
Advocacia-Geral da Unio em
relao aplicao da penalidade
de demisso: uma viso
institucional

Essa posio reforada no item

4.10.2.5.1 - Para Enquadramentos
Graves, Impossibilidade de Atenuao
das Penas Expulsivas, em que o autor
ressalta que, para a aplicao de penas
expulsivas, h a necessidade de conduta
dolosa, exceto nos casos em que o servidor procede de maneira desidiosa.
Destaca-se ainda que, uma vez configurado o cometimento de alguma dessas
hipteses previstas no art. 132 da Lei n
8.112, de 11/12/90, a autoridade julgadora no dispe de margem de discricionariedade para abrandar a pena. As
penas de demisso e de cassao de
aposentadoria ou de disponibilidade
no se comunicam com advertncia e
suspenso, dentre as quais at cabe a
aplicao do princpio da proporcionalidade, ponderando-se todas as condi-

O Manual de Processo Administrativo

Disciplinar da Controladoria-Geral da
Unio (CGU), apoiado em manifestaes da Advocacia-Geral da Unio
(AGU), indica que, uma vez configurado
o ilcito disciplinar, a pena vinculada,
no cabendo autoridade julgadora
decidir de forma diferente, perdoar,
compor ou transigir, aplicando algum
tipo de pena alternativa.
Essa vinculao comporta ponderao, sendo absolutamente inafastvel
para as penas expulsivas, como a demisso. Uma vez configurada hiptese
de aplicao de pena expulsiva, no
h espao legal para que a autoridade
julgadora atenue para suspenso ou
advertncia, em que pesem todos os

Revista da CGU

79

cionantes, para se julgar qual das duas

penas mais justa.

de e convenincia da prtica de um ato

administrativo.

Dessa forma, mesmo com a recomendao expressa no art. 128 da Lei

8112/90 de considerao de circunstncias atenuantes e agravantes, observase que, em casos de penas expulsivas,
tal recomendao no deve ser seguida.

Essa a posio tradicional em relao ao escopo do controle judicial dos

atos administrativos. Especificamente em
relao matria disciplinar, o Judicirio,
at um passado recente, entendia que o
mrito do ato disciplinar no poderia ser
apreciado judicialmente.

Cumpre ressaltar que o Superior

Tribunal de Justia, por meio de sua
3 Seo, a despeito do entendimento da Controladoria-Geral da Unio,
em deciso recente, no MS 13.523,
firmou entendimento de que os pareceres GQ 177 e GQ 183 so ilegais,
por contrariarem o disposto no art.
128 da Lei 8.112/90, que reflete, no
plano legal, os princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade.

Entretanto, um novo paradigma vem

se estabelecendo na jurisprudncia brasileira. Atualmente, o Judicirio, especialmente o Supremo Tribunal Federal
(STF) e o Superior Tribunal de Justia
(STJ), passou a reconhecer que a anlise
dos atos disciplinares no se restringe
aos pressupostos de legalidade e legitimidade, admitindo ser possvel avaliar
seu mrito.
Acompanhando o constitucionalismo moderno, o STF tem modificando
o entendimento da matria, como no
Recurso em Mandado de Segurana
RMS 24669/DF, em que o relator
Ministro Eros Grau sugeriu a cassao
do ato que demitiu servidor pblico,
indicando que o controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os
elementos do ato, luz dos princpios que regem a atuao da
Administrao, uma vez que fora
apresentado motivo invlido em face
das provas apresentadas nos autos.

Tal deciso abre margem para novos

debates sobre o tema, como o presente
trabalho.
2.4. Perplexidades a partir das
revises judiciais de penalidades
de demisso: problemas de
interpretao ou aplicao do
direito?
Em princpio, apenas os elementos
vinculados do ato administrativo competncia, finalidade e forma poderiam
ser analisados pelo juiz, inexistindo margem nesses elementos para discricionariedade do administrador. Ao Judicirio
estaria vedada a anlise do mrito administrativo, posto que o juzo de oportunidade e convenincia do ato caberia
somente Administrao. O administrador seria o mais propenso a avaliar a
realidade e decidir sobre a oportunida-

Revista da CGU

Na mesma esteira, o STJ no mais se

limita a examinar somente os aspectos
extrnsecos da administrao, ampliando sua rea de atuao, no sentido de
coibir arbitrariedades, em regra, praticadas sob o escudo da assim chamada
discricionariedade. Um exemplo o
Mandado de Segurana N 10.827-DF,
80

relatado pelo Ministro Hlio Quaglia

Barbosa, em que o servidor havia sido
demitido por conduta ilcita que resultou em prejuzo aos cofres pblicos de
aproximadamente R$ 36,80 (trinta e
seis reais e oitenta centavos). O Ministro
apontou o art. 128 do Regime Jurdico
nico dos Servidores Pblicos Civis da
Unio, no qual na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e
a gravidade da infrao cometida, os
danos que dela provierem para o servio
pblico, as circunstncias agravantes ou
atenuantes e os antecedentes funcionais, como se este representasse a
prpria expresso do princpio da
proporcionalidade na lei, e do qual
o administrador no pode se afastar. Ressaltou, ainda, que a proporcionalidade, juntamente com o preceito da proibio de excesso,
resultante da essncia dos direitos
fundamentais.

eles devem ter sua eficcia jurdica e

material garantidas.
A Constituio Federal de 1988 traz
a dignidade da pessoa humana como
fundamento do Estado Democrtico de
Direito, sendo objetivo mximo a ser alcanado pelo Estado e pela sociedade.
Esse preceito indica a existncia de um
elenco de direitos e a necessidade de
garantias que objetivem a preservao
desses direitos, sendo que o princpio
da proporcionalidade se insere justamente nesse contexto normativo, como
garantia especial de que toda interveno estatal ocorra por necessidade, com
adequao e de forma justa.
3.1. O Princpio da
Proporcionalidade e a atuao da
Administrao no exerccio do
Poder Disciplinar
Romeu Felipe Bacellar Filho entende
que o Estado Democrtico de Direito
pressupe a existncia de uma ordem
legitimada e legalizada, e a
Administrao Pblica est vinculada a
esses preceitos. Seu agir dever ser baseado em procedimentos, regras de
atuao ante a sociedade, como forma
de concretizar a democracia, na qual
no se permite a existncia de um poder
arbitrrio e personalizado. Observa que
a ao administrativa se reflete no apenas como procedimento, mas tambm
como uma atitude que visa assegurar a
conformidade da atividade administrativa a uma ordem normativa preexistente e a participao de todos os envolvidos numa justa e original composio
de interesses.

Tais precedentes indicam, de modo

ilustrativo, uma alterao gradual e importante na sede de controle dos atos
administrativos e na aplicao da legislao em vigor.
3. A possibilidade de aplicao
do princpio da
proporcionalidade como
critrio de avaliao das
penalidades de demisso pela
administrao
O constitucionalismo moderno indica que o valor de uma constituio
est baseado na garantia dos direitos
fundamentais e em sua efetividade
plena. No basta que esses direitos
estejam positivados na Magna Carta;

Revista da CGU

Para ele, no basta que o processo

administrativo disciplinar tenha uma
81

regulamentao legal; ele deve funcionar como meios e resultados. Embora

a graduao das sanes disciplinares
seja discricionria, no pode ser arbitrria, devendo guardar correspondncia e proporcionalidade com a infrao
apurada no respectivo procedimento
administrativo.

soal a seus servidores, deve faz-lo de

forma ponderada. Destaca que a
Administrao poderia adotar medidas
alternativas que causassem menos prejuzo ao administrado, objetivando evitar maiores males que uma conduta
infratora pudesse causar, bem como
preservar os interesses gerais.

Miguel Rebollo Puig observa que as

sanes administrativas devem estar
previstas em lei, sendo deixada certa
margem na qual a Administrao poder buscar suas resolues sancionadoras. As normas que fixam as sanes administrativas, e os rgos que
as aplicam em casos concretos, devem
se inspirar no princpio da proporcionalidade, para que haja uma correta
adequao entre a sano e a gravidade da infrao.

As sanes disciplinares devem ser

aplicadas adequadamente, dosando a
pena de modo a guardar conformidade
com a falta que lhe deu causa. A reprimenda infligida deve ter o mesmo peso
da transgresso cometida, sob pena de
no produzir o efeito desejado, comprometendo a regularidade e o aperfeioamento do servio pblico.
Jos Armando da Costa ressalta que
a noo de proporcionalidade, traduzida como a harmonia e coerncia entre
o ilcito e sua sano, pode ser definida
como elemento integrante da legalidade do ato disciplinar, vinculando o detentor do poder disciplinar.

Fbio Medina Osrio destaca que no

prerrogativa exclusiva do Direito Penal
a aplicao dos princpios constitucionais
da proporcionalidade e igualdade em
suas sanes. Atualmente, inquestionvel a aplicao desses princpios tambm s sanes administrativas.

3.2. Anlise do embate entre a

viso da CGU e a do Judicirio

Jos Bermejo Vera, ao abordar a temtica, indica que a Administrao, ao

exercer seu poder sancionador, aplicando medidas disciplinares de modo pes-

Em nosso ordenamento jurdico, vigora o princpio da independncia entre

as esferas penal, civil e administrativa.
Assim, a prtica de um determinado ato
ilcito pode gerar uma responsabilidade
jurdica subjetiva nas trs instncias.
Cada tipo de responsabilidade, civil, penal ou administrativa, , em princpio,
independente uma da outra.

As sanes disciplinares
devem ser aplicadas
adequadamente,
dosando a pena de
modo a guardar
conformidade com a
falta que lhe deu causa.
Revista da CGU

O prprio regime jurdico dos servidores federais, a Lei n 8.112/90, traz,

em seu bojo, a afirmao dessa independncia, por meio de seu artigo 125:
As sanes civis, penais e administrati82

vas podero cumular-se, sendo independentes entre si.

o dos poderes, na medida em que

condutas administrativas desdobrveis em discricionariedade resultarem
em leso ou ameaa a direito. Nesses
casos, sempre cabvel o controle jurisdicional, em razo do princpio da
legalidade, em decorrncia dos princpios gerais da Administrao, ou mesmo luz dos princpios da razoabilidade ou proporcionalidade, com o
intuito de invalidar o ato lesivo. Ela
acrescenta que o Controle jurisdicional da Administrao Pblica pelo
Poder Judicirio no se encontra mais
restrito ao necessrio controle de legalidade, que se transforma em controle de juridicidade, o qual se concretiza por meio da anlise da
compatibilidade do contedo dos atos
administrativos com os princpios gerais do Direito, expressos ou no na
Constituio.

No Estado Democrtico de Direto, o

instituto da separao dos poderes revela uma estratgia no sentido de estabelecer o espao necessrio garantia dos direitos individuais. Baseado
nessa independncia, o Judicirio, ao
apreciar e exercer o controle externo de
um ato disciplinar, deveria se ater aos
vcios de legalidade, verificando se tal
ato foi praticado em conformidade
com os ditames da lei. A anlise atinente ao mrito desse ato disciplinar fugiria ao escopo de apreciao do
Judicirio. Tal anlise seria de exclusividade da Administrao.
At pouco tempo, a apreciao do
ato de punio pelo Judicirio se resumia a verificar se o processo transcorrera de forma regular e conduzido por
pessoa competente. As provas no
eram examinadas pelos juzes, oportunizando a ocorrncia de vrias arbitragens. No entanto, seria inconcebvel
que a Administrao Pblica ficasse
imune a qualquer controle no exerccio
de suas atividades. Ento, o Poder
Judicirio assume o papel de controlar
essa atuao.

Esse controle jurisdicional representa

um controle externo, podendo ser repressivo ou corretivo. Sua deciso possui fora de coisa julgada e se impe
Administrao. No se detm apenas
aos aspectos da legalidade, mas tambm aos da juridicidade. Tal ampliao
nos limites desse controle representa
uma mudana de paradigma. Os elementos discricionrios do ato administrativo podero ser apreciados judicialmente em face dos princpios gerais do
direito, principalmente se envolverem
afronta a direitos individuais.

Nessa esteira, o princpio da separao dos poderes toma a forma de diviso de funes especializadas, enfatizando a necessidade de controle,
fiscalizao e coordenao recprocos
entre os diferentes rgos do Estado
Democrtico de Direito.

Tal controle tende a ser mais denso

na medida em que a atuao administrativa discricionria imponha
maior grau de restrio sobre direitos
fundamentais dos administrados.
Assim, se atos administrativos confrontados com interesses coletivos e

Germana de Oliveira Moraes indica

que o princpio da inafastabilidade da
tutela jurisdicional perfeitamente
compatvel com o princpio da separa-

Revista da CGU

83

3.3. O princpio da
proporcionalidade como critrio
de interpretao/aplicao das
penalidades de demisso

direitos fundamentais se mostrarem

desproporcionais, caber ao Poder
Judicirio invalid-los.
Gilmar Ferreira Mendes observa
que o Supremo Tribunal Federal considera que, mesmo sendo legtimo o
estabelecimento de restries a direitos, a adoo de critrios para impor
tais restries deve se mostrar adequada e razovel. Ressalta que o
princpio da proporcionalidade vem
sendo utilizado para soluo de coliso de direitos fundamentais. Ele
tambm destaca que inadequao entre meios e fins representam manifestaes tpicas de excesso de poder e
violao ao princpio da proporcionalidade ou da proibio de excesso.

O princpio da proporcionalidade,
em sua vertente de princpio da proibio de excesso, surgiu como forma de
evitar ou impedir a imposio de medidas desproporcionais aos direitos fundamentais, tanto por atos administrativos como por interpretao literal da lei.
Embora no expressamente previsto na
Constituio Federal, tem sua origem e
seu desenvolvimento intrinsecamente
ligados evoluo de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.
De acordo com Fbio Medina Osrio,
esse princpio possui razes constitucionais e est presente em todo e qualquer
ramo do direito, sendo de suma importncia na atividade estatal sancionadora, notadamente naquelas que atingem
direitos fundamentais. Deve estar presente tanto na adequao da tipificao
das condutas como na atenuao dos
rigores sancionatrios, podendo at
mesmo corrigir distores legislativas.

O poder sancionador e o eventual

exerccio abusivo deste pela
Administrao sofrem minucioso controle pelo Judicirio.
Os tribunais exigem motivao dos
atos administrativos, alm de realizarem
um estrito controle da proporcionalidade das sanes impostas pela administrao, de modo a evitar excessos.

Ele afirma que imperioso observar

a proporcionalidade em toda sano
administrativa, pois o objetivo da poltica administrativa a busca pela ressocializao do infrator.

Em poca de transformao do direito administrativo, necessria se faz

a reviso da noo de discricionariedade administrativa, que deixa de ser
uma escolha meramente subjetiva
para se tornar fundamentada dentro
dos parmetros jurdicos estabelecidos pela Constituio. Nessa vinculao Constituio, no h que se
falar em atos vinculados e discricionrios, e sim em diferentes graus de
vinculao dos atos administrativos
juridicidade.

Revista da CGU

Segundo Germana de Oliveira

Moraes, a proporcionalidade tornou-se
um axioma do Direito Constitucional,
limitando a atuao estatal, quando
atentatria a direitos fundamentais.
Tais direitos representam o eixo do
Direito, com domnios ampliados para
alm da legalidade, expandidos pelos

84

concepo estrutural desse princpio na

doutrina alem formada por trs subprincpios: a adequao, que exige que
os meios adotados sejam apropriados
consecuo dos objetivos pretendidos;
a necessidade, que verifica se a medida
a ser adotada deve ser o meio mais eficaz e menos oneroso; e a proporcionalidade em sentido estrito, que pondera
a carga restritiva em relao aos resultados a serem alcanados.

princpios gerais do direito e abrigados

pela juridicidade.
Miguel Rebollo Puig, estudioso espanhol, entende que o princpio da proporcionalidade tem papel relevante no
direito sancionador, permitindo ao rgo sancionador realizar uma adaptao maior ou menor gravidade de
comportamento.
Embora a proporcionalidade no
exista positivada na Constituio, existe
como norma esparsa em seu texto, inferindo-se-a de outros princpios. Essa
expresso positiva foi conquistada na
Lei n 9.784/99, que rege o processo
administrativo no mbito da
Administrao Pblica. Ele se assenta
em trs elementos fundamentais: adequao entre meios e fins; adoo de
medida menos onerosa; e relao custo-benefcio que oriente para que a restrio imposta no sacrifique bem de
categoria jurdica mais elevada. Exerce
tambm uma funo moderadora, ao
harmonizar o ilcito e sua sano. A proporcionalidade no se define como mrito do ato disciplinar, e sim como extenso de sua legalidade, vinculando o
detentor do poder disciplinar na aplicao da punio funcional.

A proporcionalidade exige que o

meio e o fim no estejam em uma relao de desproporo, e os interesses
devem ser ponderados de modo a atribuir a mxima realizao a cada um
dos bens jurdicos constitucionalmente
protegidos.
Tambm Gilmar Ferreira Mendes enfatiza que, alm da admissibilidade
constitucional da restrio a ser imposta
(reserva legal), deve ser observada tambm a compatibilidade dessas restries
com o princpio da proporcionalidade
ou da proibio de excesso. Acrescenta
que decises do STF consolidam o princpio da proporcionalidade como postulado constitucional autnomo baseado na clusula do Devido Processo
Legal, que deve ser entendida principalmente em sua dimenso material ou
substantiva, que probe o excesso e neutraliza o arbtrio do poder pblico, atuando como verdadeiro parmetro de
aferio da prpria constitucionalidade
material dos atos estatais.

Reforando esse entendimento,

Suzana de Toledo Barros entende que o
princpio da proporcionalidade pode ser
depreendido de outros princpios constitucionais, de forma a impedir abusos
ou fraudes. Ressalta que a noo de
proporcionalidade tem sentido mais
amplo que a representao mental de
equilbrio, envolvendo consideraes
sobre a adequao entre meios e fins e
a utilidade de determinado ato para a
proteo de um determinado direito. A

Revista da CGU

O Devido Processo Legal almeja encontrar uma soluo justa para uma
situao em que h conflitos de direitos
fundamentais. A utilizao do princpio
da proporcionalidade nesses casos necessria, como critrio mediador para a

85

resoluo desses conflitos, ponderando

os interesses envolvidos no caso concreto. Ele complementa o princpio da reserva legal, convertendo-o em princpio
da reserva legal proporcional ou Devido
Processo Legal substancial, impondo a
restrio a direitos somente quando os
meios utilizados sejam idneos, necessrios e proporcionados em relao aos
fins almejados.

em conta que servidores pblicos so

tambm seres humanos sujeitos a falhas e impulsos, que podem lev-los a
cometer faltas.
A partir da legitimao democrtica,
a fonte de inspirao passa a ser os direitos e garantias individuais, interpretando-se a legislao infraconstitucional
luz da Constituio Federal, inclusive
o Regime Jurdico dos Servidores
Pblicos Civis da Unio e a Lei do
Processo Administrativo Federal.

Concluso

Esse Regime Jurdico, institudo pela

Lei n 8.112/90, regula as atividades do
servidor pblico, alm de definir seus
deveres e proibies e estabelecer penalidades aplicveis em casos de transgresso. O artigo 128 da lei determina
que os agravantes, os atenuantes e os
antecedentes funcionais devero ser levados em considerao.

Como se observa ao analisar o desenvolvimento do Estado, no Estado

Democrtico de Direito, alm das funes
ordenadora e promovedora do Direito,
encontradas nos modelos de Estado
Liberal e Social, encontra-se a funo potencial de transformao social.
O modelo de Estado adotado no
Brasil antes da Constituio Federal de
1988 era baseado na superioridade da
Administrao, em detrimento dos direitos dos administrados. Prevalecia a
ideia da supremacia dos interesses do
Estado sobre os interesses dos cidados.
A Constituio de 1988, impulsionada
por foras sociais, veio acelerar a redemocratizao do Pas.

A Lei do Processo Administrativo

Federal, n 9.784/99, subsidiria Lei
8.112/90, define que os atos administrativos sero regidos pelos princpios da
Constituio Federal de 1988, acrescidos
dos preceitos de alicerce infraconstitucional da finalidade, da motivao, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurana jurdica e do interesse pblico,
conforme reza seu art. 2.

Atualmente, necessrio um sistema

jurdico dinmico, capaz de acompanhar a sociedade em suas rpidas transformaes. A mudana de pensamento
e de valores constante e coloca o
Direito muitas vezes aqum da prpria
comunidade que o fundamenta.

No entanto, a Administrao Federal,

baseada em pareceres da AGU, entende
que, uma vez configurado o ilcito disciplinar, a pena vinculada, inafastvel
para as penas expulsivas, como demisso, sem espao legal para atenuaes
de outras penalidades de menor grau
repressivo, como suspenso ou advertncia, mesmo que o servidor possua
atenuantes a seu favor.

O Direito disciplinar no pode fugir

a essa realidade. Seu objetivo a excelncia dos servios pblicos, com qualidade e eficincia, sem deixar de levar

Revista da CGU

86

Esse entendimento entra em choque

direto com a concepo do Estado
Democrtico de Direito, em que direitos
fundamentais devem ser preservados do
arbtrio do poder pblico. Assim, a jurisprudncia do STF, bem como a do
STJ, tem assegurado aos acusados em
processo administrativo disciplinar a
preservao de uma srie de direitos
fundamentais. Esse entendimento jurisprudencial aponta que o princpio da
proporcionalidade se encontra devidamente reconhecido em nosso ordenamento jurdico.

seja mais adequada a atingir os fins a

serem alcanados.
A essncia dos direitos fundamentais
e o Estado Democrtico de Direito so
ideias indissociveis, e o ordenamento
jurdico do Estado deve ser entendido
como um sistema aberto de regras e
princpios, assegurando a compatibilidade dos variados direitos em conflito.
O ato disciplinar deve compreender,
alm dos aspectos vinculados ou regrados, a noo de proporcionalidade.
Infere-se que a proporcionalidade requer que a punio imposta guarde correspondncia dosimtrica entre o fato
irregular atribudo ao servidor e a penalidade imposta.

Embora o princpio da proporcionalidade no se encontre expressamente

delineado em nossa Carta Magna, sua
presena, implcita, no pode ser desconsiderada, pois esse um dos princpios que norteiam o Estado Democrtico
de Direito. Com sua correta utilizao,
pode-se chegar a uma interpretao
mais coerente com o ideal de justia.
Assim, diante de um aparente conflito,
o aplicador pode optar pela via que,
analisada sob o prisma proporcional,

E a aplicao da penalidade de demisso no pode se manter afastada

dessa dosimetria, como forma de legitimao do poder disciplinar, aplicando,
no caso concreto, a justa medida e objetivando o alcance da plenitude do
Estado Democrtico de Direito.

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Revista da CGU

88

Responsabilizao
disciplinar de diretores de
empresas pblicas e
sociedades de economia
mista luz do sistema de
correio do Poder
Executivo Federal
Eduardo Athayde de Souza Moreira, Bacharel em Direito, Analista de Finanas e Controle da
CGU, atualmente lotado na CRG/COREC/CSMAPA.

Introduo

Geral, que exerce as atribuies de rgo

central do sistema de correio do Poder
Executivo Federal.

O presente artigo aborda a responsabilizao disciplinar de diretores de

empresas pblicas e sociedades de economia mista1, considerando as atribuies da Controladoria-Geral da Unio
como rgo central do sistema de correio do Poder Executivo Federal.

Esse sistema de correio tem a sua

estrutura definida pelo Decreto n
5.480/05, com a Controladoria-Geral da
Unio exercendo o papel de rgo central do sistema, as unidades setoriais
atuando junto aos ministrios, e as unidades especficas de correio, relacionadas s entidades da Administrao
Pblica vinculadas a cada ministrio. No
exerccio das atribuies de rgo central (art. 15, inciso I, do anexo 1 do
Decreto n 5.683/06), pode a
Corregedoria-Geral da Unio, em carter excepcional, instaurar ou avocar processos administrativos ou sindicncias,
respeitadas quaisquer das condies

No que diz respeito s providncias

atinentes correio, ou seja, ao desempenho de atividades voltadas para a apurao de irregularidades funcionais cometidas por agentes pblicos no mbito
da Administrao Pblica Federal, a
Controladoria-Geral da Unio conta em
sua estrutura com uma Corregedoria1 Por vezes ser usado, ao longo deste trabalho, o
termo empresas estatais, para se referir s empresas
pblicas e sociedades de economia mista.
Revista da CGU

89

previstas no art. 4, inciso VIII, do

Decreto n 5.480/05.

1 de janeiro de 2003, alterando o

nome Corregedoria-Geral da Unio para
Controladoria-Geral da Unio, e definindo suas atribuies no caput do art. 17,
com a redao dada pela Lei n
11.204/05, e que dispe:

Considerando esse universo normativo, surge a seguinte questo: possvel a Controladoria-Geral da Unio exercer a sua atividade correcional, como
rgo central, junto s empresas pblicas e sociedades de economia mista,
entidades que integram a Administrao
Pblica Federal mas no esto expressamente previstas no Decreto 5.480/05?
E, caso positivo, essa atividade correcional alcanaria os cargos de direo dessas empresas?

Lei n. 10.683,
de 28 de maio de 2003
Art. 17. Controladoria-Geral da
Unio compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da
Repblica no desempenho de suas
atribuies quanto aos assuntos e
providncias que, no mbito do
Poder Executivo, sejam atinentes
defesa do patrimnio pblico, ao
controle interno, auditoria pblica, correio, preveno e ao
combate corrupo, s atividades
de ouvidoria e ao incremento da
transparncia da gesto no mbito
da administrao pblica federal.

1. Sistema de controle interno e

sistema de correio da
Controladoria-Geral da Unio
O Decreto n 3.591, de 6 de setembro de 2000, instituiu o sistema de controle interno do Poder Executivo Federal,
integrado, entre outros, pela Secretaria
Federal de Controle Interno e pela
Comisso de Coordenao de Controle
Interno. As finalidades do sistema de
controle interno elencadas pelo art. 2
do mencionado decreto so as mesmas
previstas nos incisos do art. 74 da
Constituio Federal de 1988.

A Controladoria-Geral da Unio ganhou corpo com a edio do Decreto n

5.683, de 24 de janeiro de 2006, o qual
definiu sua estrutura organizacional e
atribuio de competncias aos seus
mais diversos rgos, destacando-se,
entre eles, como rgos especficos singulares, a Secretaria Federal de Controle
Interno, a Ouvidoria-Geral da Unio, a
Corregedoria-Geral da Unio e a
Secretaria de Preveno Corrupo e
Informaes Estratgicas.

O Decreto n 4.177, de 28 de maro

de 2002, uniu esses rgos estrutura
da ento Corregedoria-Geral da Unio,
que havia sido criada por meio da
Medida Provisria n 2.143-32, de 2 de
abril de 2001, e tinha como finalidade
assistir direta e imediatamente ao
Presidente da Repblica na defesa do
patrimnio pblico, no mbito do Poder
Executivo Federal. Veio ento a Lei n
10.683, de 28 de maio de 2003, converso da Medida Provisria n 103, de

Revista da CGU

E na estrutura da ControladoriaGeral da Unio, a Secretaria Federal de

Controle Interno exerce as atribuies
de rgo central do sistema de controle
interno do Poder Executivo Federal, conforme o disposto no art. 10, inciso I, do
Decreto n 5.683/06. E de acordo com
90

o Decreto n 3.591/00, artigo 8, integram o sistema de controle interno:

do que, em carter de recomendao,

o rgo central do sistema de controle
interno do Poder Executivo Federal definir as providncias necessrias para a
organizao da respectiva unidade de
auditoria interna, assim como fica aberta a possibilidade de ser firmado termo
de cooperao tcnica com o objetivo
de fortalecer a gesto e racionalizar as
aes de controle.

- a Controladoria-Geral da Unio,
como rgo Central;
- as Secretarias de Controle
Interno (CISET) da Casa Civil, da
Advocacia-Geral da Unio, do
Ministrio das Relaes Exteriores e
do Ministrio da Defesa, como rgos setoriais;
- as unidades de controle interno
dos comandos militares, como unidades setoriais da Secretaria de Controle
Interno do Ministrio da Defesa.

Pela descrio dos normativos em

vigor, fica evidenciado o alcance do sistema de controle interno do Poder
Executivo Federal, chegando a todos os
rgos e entidades da Administrao
Pblica Federal, seja direta, seja indireta,
contando, se bem que sem natureza
cogente, com a possibilidade de atuao no mbito do Sistema S.

Para a Administrao Pblica Federal

indireta, ficou a incumbncia de organizar
sua unidade de auditoria interna, sendo
que, no caso de sua criao no se justificar, o regulamento da entidade dever
prever o desempenho dessa atividade por
um auditor interno. Dever ainda a unidade de auditoria, ou o auditor interno, estar
vinculada a um conselho de administrao
ou rgo de atribuies semelhantes, sendo que, na ausncia de ambos, a vinculao se dar ao dirigente mximo da entidade, vedada a delegao a outra
autoridade. E em todo o caso, as unidades
de auditoria interna se sujeitam orientao normativa e superviso tcnica do
rgo central e dos rgos setoriais do sistema de controle interno do Poder
Executivo Federal, sendo que a dispensa,
nomeao, designao ou exonerao do
titular da unidade de auditoria interna s
poder acontecer se, depois de deliberao
do conselho de administrao ou rgo
equivalente, por provocao do dirigente
mximo da entidade, for aprovada pela
Controladoria-Geral da Unio.

E assim como a Controladoria-Geral

da Unio rgo central do sistema de
controle interno de todo o Poder
Executivo Federal, ela tambm rgo
central do sistema de correio.
O Decreto n 5.480/05, tal como faz
o Decreto n 3.591/00 para o controle
interno, dispe sobre o sistema de correio do Poder Executivo Federal, definindo que a ele competiro as atividades relacionadas preveno e
apurao de irregularidades no mbito
do Poder Executivo Federal, fazendo-se
integrar por:
- Controladoria-Geral da Unio,
como rgo Central;
- unidades especficas de correio para atuao junto aos
Ministrios, como unidades setoriais;
- unidades especficas de correio nos rgos que compem a estrutura dos Ministrios, bem como

Para os servios sociais autnomos,

o chamado Sistema S, ficou estipula-

Revista da CGU

91

de suas autarquias e fundaes pblicas, como unidades seccionais; e

- Comisso de Coordenao de
Correio de que trata o art. 3.

e denncias que receber, relativas a leso ou ameaa de leso ao patrimnio

pblico, velando por seu integral deslinde. Novamente aqui temos, includas
implicitamente na determinao do citado artigo, as empresas estatais.

Comparando ambos os decretos que

definem o sistema de controle interno e
o de correio, surge a questo relacionada ao fato de que o Decreto n
5.480/05 no fez meno expressa s
empresas pblicas e sociedades de economia mista como integrantes do sistema de correio do Poder Executivo
Federal. Eis o teor do art. 2 do mencionado decreto:

Como nem a Constituio Federal de

1988, nem a Lei n 10.683/03, fazem
distino quanto incidncia do controle interno sobre a Administrao
Pblica Federal, dando a entender que
o controle deve ser exercido em toda a
Administrao Pblica, seja direta, seja
indireta, pode-se argumentar qual teria
sido a natureza da omisso constante
do Decreto 5.480/05.

Decreto n. 5.480, de 30 de junho de

2005

Poderia tratar-se de um silncio eloquente, ou seja, a simples omisso dessas entidades no Decreto deveria levar a
concluso de que o chefe do Poder
Executivo no quisesse que as empresas
estatais fizessem parte do sistema de correio? Ou, na expedio do Decreto, o
chefe do Poder Executivo apenas disse
menos do que intentou, cabendo ento
ao agente pblico proceder a uma interpretao extensiva, tal como s vezes
ocorre na interpretao de algumas leis?

Art. 2 Integram o Sistema de

Correio:
I - a Controladoria-Geral da Unio,
como rgo Central do Sistema;
II - as unidades especficas de correio para atuao junto aos Ministrios,
como unidades setoriais;
III - as unidades especficas de correio nos rgos que compem a estrutura dos Ministrios, bem como de suas
autarquias e fundaes pblicas, como
unidades seccionais; e
IV - a Comisso de Coordenao de
Correio de que trata o art. 3.

A Constituio Federal de 1988, em

seu artigo 84, inciso IV, atribui competncia privativa ao Presidente da Repblica
para sancionar, promulgar e fazer publicar
as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Para
que o termo fiel constasse do texto
constitucional, pretendeu o constituinte
que toda lei publicada recebesse do
Presidente da Repblica a devida ateno,
de modo a dot-la de mxima eficcia.
No tolera o constituinte pontos obscuros
de um decreto que obstaculizam o exerccio de competncias por parte da

Embora o Decreto no faa referncia s empresas estatais, o caput do artigo 17 da Lei n 10.683/03 menciona
todas as providncias que devem ser
tomadas pela Controladoria-Geral da
Unio, no mbito do Poder Executivo
Federal, o que necessariamente inclui as
empresas estatais. Igualmente o artigo
18 da mesma lei determina que a
Controladoria-Geral da Unio deve dar
o devido andamento s representaes

Revista da CGU

92

Administrao Pblica ou o exerccio de

direitos dos administrados.

regime jurdico aplicvel o estatutrio,

querendo isso dizer que existe uma lei
regulando a relao jurdica entre a
Administrao e o servidor. Como no
contratual, no existe espao para discusso dos termos da relao jurdica, e
as lides surgidas entre os servidores pblicos e a Administrao so resolvidas
no mbito da justia federal. Os servidores estatutrios possuem, ainda, um
regime prprio de previdncia social
(FURTADO, 2007, p. 878/897).

Portanto, no parece plausvel que o

decreto tenha, de propsito, excludo as
empresas pblicas e sociedades de economia mista do sistema de correio do
Poder Executivo Federal pelo simples
fato de no as mencionar. Como se v,
no est o chefe do Poder Executivo autorizado a utilizar o expediente do silncio eloquente para regulamentar as leis.
E mesmo que as empresas estatais
tenham personalidade jurdica de direito privado, por fora do art. 173, 1,
inciso II, isso no justifica a interpretao de que essas entidades no pertencem ao sistema de correio do Poder
Executivo Federal.

Como o regime da CLT de direito

privado, e o regime estatutrio, de direito pblico, e sendo as empresas pblicas e as sociedades de economia mista obrigadas a adotar o primeiro, por
fora do artigo 173, 1, inciso II, da
Constituio Federal de 1988, a diferena entre esses regimes poderia dar margem a interpretao no sentido de que
no h como as empresas estatais fazerem parte do sistema de correio do
Poder Executivo Federal. Isso porque
no haveria a necessria uniformidade
de regimes e, consequentemente, pontos de contato que pudessem articullos na forma de um nico sistema,
com o escopo de coordenar e harmonizar as atividades de correio,
precisamente os objetivos do Decreto n
5.480/05.

O que ocorre que, por fora do

mencionado artigo, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista
esto sujeitas ao regime prprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias.
No que diz respeito s obrigaes
trabalhistas, as empresas estatais esto
obrigadas a contratar pelo regime da
CLT. Esse regime tem como caracterstica ser contratual, com os seus dissdios sendo resolvidos pela Justia do
Trabalho. No gozam, tal como os servidores pblicos, da estabilidade de
que trata o artigo 41 da Constituio
Federal de 1988, e as regras relativas
aposentadoria so aquelas do regime
geral de previdncia social (FURTADO,
2007, p. 878/897).

No obstante o argumento, cabe

lembrar que a Emenda Constitucional
n 19/98 deu fim ao chamado regime
jurdico nico, possibilitando
Administrao Pblica Federal direta,
autarquias e fundaes contratar agentes pblicos pelo regime celetista, desde
que essas contrataes no visem ao
preenchimento de vagas para o exerccio de atividades tpicas de Estado.
Portanto, considerando que uma enti-

Para os servidores pblicos, que so

aqueles ocupantes de cargo pblico, o

Revista da CGU

93

dade autrquica faz parte do sistema de

correio do Poder Executivo Federal e
imaginando que ela contratasse pelo
regime da CLT, ento se teria de reconhecer que ela no faz parte do sistema
de correio do Poder Executivo Federal,
o que soa contraditrio.

complexidade e relevncia da
matria;
autoridade envolvida; ou
envolvimento de servidores de
mais de um rgo ou entidade.
O fato de o sistema de correio
abranger tanto o regime celetista quanto o estatutrio levanta questionamentos pertinentes figura dos diretores
das empresas estatais. Mais especificamente, os questionamentos giram em
torno da definio do cargo de diretor
como empregado ou no da empresa.
importante registrar que essa definio tem implicaes para a atuao correcional da Controladoria-Geral da
Unio, na medida em que essa atuao
se pauta na existncia de subordinao
jurdica, principal requisito para a definio de empregado2 e pressuposto
para a existncia de um poder disciplinar, condio sine quae non para a atuao correcional. Caso exista a subordinao, existe o vnculo empregatcio e,
consequentemente, o poder disciplinar.

Assim, se o constituinte derivado

no vislumbrou diferenas entre os regimes que inviabilizassem definitivamente a adoo pela Administrao
Direta das regras da CLT, no h porque
considerar que as atividades de correio no possam se articular na forma
de sistema. E mesmo que a Lei n
9.962, de 22 de fevereiro de 2000, tenha trazido garantias adicionais aos
empregados quanto estabilidade
funcional, ela no alterou significativamente o regime celetista.
preciso entender que a norma do
artigo 173, 1, inciso II, ao estabelecer o aspecto de direito privado para
as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, o fez unicamente
para preservar o ambiente concorrencial do mercado, colocando-as em paridade com outras empresas privadas
do mesmo ramo de negcio (DANTAS,
2006, p. 33).

Esse tema da posio jurdica do diretor nas empresas estatais vem preocupando mais o Direito do Trabalho do
que o Direito Administrativo, tendo em
vista a tendncia de profissionalizao
das esferas de comando das empresas
de uma maneira geral, quebrando com
a antiga identidade que havia entre o

Sendo assim, fazendo as empresas

estatais parte do sistema de correio
do Poder Executivo Federal, como demonstrado acima, pode o rgo central
do sistema instaurar ou avocar, a qualquer tempo, processos administrativos
ou sindicncias, caso existam uma das
seguintes condies:

2
De acordo com Maurcio Godinho Delgado
(2007, 301), a subordinao destaca-se como um dos
pressupostos fticos para a caracterizao da relao
de emprego, pelo fato de que marcou a diferena
especfica da relao de emprego perante as tradicionais modalidades de relao de produo que j foram
hegemnicas na histria dos sistemas socioeconmicos
ocidentais (servido e escravido). Ser tambm a subordinao o elemento principal de diferenciao entre
a relao de emprego e o segundo grupo mais relevante de frmulas de contratao de prestao de trabalho no mundo contemporneo (as diversas modalidades de trabalho autnomo).

inexistncia de condies objetivas para sua realizao no rgo de

origem;

Revista da CGU

94

proprietrio e o administrador (fenmeno que salta aos olhos no caso das empresas estatais) e trazendo indagaes
sobre se o diretor, nesses casos, seria
um mero empregado, sujeito, portanto, ao regime celetista (DELGADO,
2007, p. 356). E considerando que as
empresas estatais obedecem a um regime jurdico de direito privado, com
necessidade de obedincia a certas regras de direito pblico, vale a pena primeiramente abordar a questo sobre o
prisma trabalhista.

as obrigaes do administrador da
companhia aberta de revelar as condies dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia
com os diretores e empregados de alto
nvel (DELGADO, 2007, p. 358).
Igualmente existe o artigo 499 da
CLT para dar suporte corrente moderna, quando estatui que no haver estabilidade no exerccio dos cargos de
diretoria, gerncia ou outros de confiana imediata do empregador, ressalvado o cmputo do tempo de servio
para todos os efeitos legais (DELGADO,
2007, p. 358).

No direito do trabalho, existem duas

correntes posicionando-se sobre o assunto. A primeira, chamada de clssica,
nega a possibilidade de coexistir, numa
mesma pessoa, a figura do diretor e a
do empregado, argumentando que a
funo de direo no compatvel
com a subordinao jurdica presente
na relao empregatcia. Essa incompatibilidade residiria no fato de o diretor
ser mandatrio da sociedade empresria, no podendo, portanto, dirigir, representar e, ao mesmo tempo, ser subordinado (DELGADO, 2007, p. 357).
Outro argumento favorvel tese da
incompatibilidade de situaes reside
na identificao do diretor como rgo
da sociedade empresria. E sendo o
diretor-rgo mais do que simples mandatrio, pois que encarregado da conduo superior do negcio, no poderia
ser ao mesmo tempo subordinado
(DELGADO, 2007, p. 357).

Tambm o artigo 62 da CLT, com a

redao dada pela Lei n 8.966/94,
contribui para reforar a tese a favor da
existncia de vnculo de emprego, ao
definir que no se aplicam as regras
relativas durao do trabalho aos gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gesto, aos quais se
equiparam, para efeito do disposto
nesse artigo, os diretores e chefes de
departamento ou filial (DELGADO,
2007, p. 358).
Em que pesem os dois posicionamentos acima apresentados, a doutrina
entende que apenas no exame do
caso concreto que se poder dizer da
existncia de relao de emprego nos
casos de funo de direo, sendo invivel que essa determinao ocorra
aprioristicamente. Esse entendimento
doutrinrio se encontra sedimentado no
mbito do TST, por meio de sua smula
269, assim redigida: O empregado
eleito para ocupar cargo de diretor tem
o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de
servio desse perodo, salvo se perma-

A segunda corrente, chamada moderna, afirma que existe vnculo de emprego no caso do diretor escolhido ou
eleito para compor a diretoria de uma
sociedade. Essa afirmao toma por
base o artigo 157, 1, alnea d, da
Lei n 6.404/76, quando dispe sobre

Revista da CGU

95

necer a subordinao jurdica inerente

relao de emprego.

tem como pano de fundo a separao

do cargo de diretor da propriedade da
empresa (DELGADO, 2007, p. 356). Ou
seja, a situao do diretor, de ser no
proprietrio da empresa, condio
sine quae non para que exista a controvrsia acerca da subordinao jurdica
de que trata o art. 3 da CLT3.

Alis, a redao da smula contempla outra situao no aventada linhas

atrs, que a do empregado alado
condio de diretor numa sociedade
empresria. Considerando que o contrato de trabalho preexistia eleio
para o cargo de direo, a jurisprudncia do TST filiou-se ao entendimento
doutrinrio que propugna pela suspenso do contrato de trabalho, numa adoo da corrente clssica. Esse posicionamento do TST, a respeito da suspenso
do contrato de trabalho, no tem respaldo unnime na doutrina, havendo
quem entenda que, na situao do empregado eleito diretor, ocorre a extino
do contrato de trabalho, por incompatibilidade de figuras.

O fundamento para a subordinao

do empregado e, consequentemente, o
fundamento para o poder de direo do
empregador, de acordo com a doutrina
moderna, reside no contrato de trabalho (MURARI, 2008, p. 46). Para o
Direito Administrativo, a existncia do
poder disciplinar uma decorrncia lgica do poder hierrquico, que o poder de organizar e fazer funcionar a
mquina administrativa.
Ambos os poderes, no obstante
aparentarem diferenas em suas formas
jurdicas, possuem um desenvolvimento
histrico paralelo e se ligam diretamente com o fundamento da controvrsia a
respeito da posio jurdica da figura do
diretor no proprietrio, cujo exemplo
reside nos cargos de direo das empresas estatais.

E para se chegar a essa ligao histrica, convm primeiramente fazer
uma abordagem crtica da teoria que

Outra vertente entende haver mera

interrupo da prestao de servios
por parte do empregado, entendimento esse oriundo do art. 499 da CLT.
Nesse caso, o exerccio do cargo de diretoria contaria como tempo de trabalho no emprego, havendo cumulao
de vantagens trabalhistas com vantagens civis. Por ltimo, h a interpretao de que o empregado eleito diretor
continua empregado, aplicando-se a
regra do art. 62 da CLT (DELGADO,
2007, p. 360/361).

3
A doutrina admite a existncia de scio, portanto, proprietrio, que pode ser empregado. Nesse
caso, a definio da situao jurdica depende de sua
participao nos destinos do negcio: se prevalecerem
as atividades tpicas de scio, excluda est a sua condio de empregado (DELGADO, 2007, p. 361). Como
na presente discusso se est referindo a diretores com
poderes de mando e representao, portanto imbudos
do esprito da affectio societatis tanto quanto um scio
qualquer, supomos que, se o diretor fosse tambm o
proprietrio, nunca poderia haver, nesse caso, vnculo
empregatcio. Justamente da que vem a controvrsia
a respeito da existncia de relao de emprego para os
casos dos diretores no proprietrios.

2. O poder disciplinar no direito

do trabalho e na Administrao
Pblica
O que chama a ateno no debate
acerca da posio jurdica do diretor na
sociedade empresria, se existe ou no
vnculo empregatcio, que a discusso

Revista da CGU

96

aponta a subordinao jurdica no

Direito do Trabalho como oriunda do
contrato de trabalho.
O entendimento predominante, que
afirma ser a subordinao verificada na
relao empregador-empregado fruto
de um contrato de trabalho, tem a inteno declarada de afastar o direito de
propriedade como base para a subordinao (MURARI, 2008, p. 94). No entanto, a controvrsia a respeito da posio do diretor no proprietrio parece
apontar para alguma relevncia do direito de propriedade.

mas subordinado no mbito da relao

empregatcia ao proprietrio (ou possuidor, a qualquer ttulo) desses mesmos
meios produtivos eis a nova equao
jurdica do sistema produtivo dos ltimos dois sculos. (destaque no original)
(negritado)
(...)
O Direito do Trabalho , pois, produto cultural do sculo XIX e das transformaes econmico-sociais e polticas ali
vivenciadas. Transformaes todas que
colocam a relao de trabalho subordinado como ncleo motor do processo
produtivo caracterstico daquela sociedade. Em fins do sculo XVIII e durante
o curso do sculo XIX que se maturaram, na Europa e Estados Unidos, todas
as condies fundamentais de formao
do trabalho livre mas subordinado e de
concentrao proletria, que propiciaram a emergncia do Direito do
Trabalho.

A propriedade privada aqui referida,

no contexto do Direito do Trabalho, significa a propriedade privada dos meios
de produo, detida pelo empregador.
Em contraposio a essa propriedade,
existe a venda da fora de trabalho efetuada pelo empregado. E para que a
engrenagem capitalista comece a funcionar, necessrio que tanto meio de
produo como fora de trabalho se
encontrem no mercado e se unam para
dar incio a produo em massa. O
Direito do Trabalho fruto dessa histria, como atesta Maurcio Godinho
Delgado (2007, p. 85):

De importncia nessa passagem o

fato de que o Direito do Trabalho regula uma relao de trabalho que pressupe no apenas a propriedade privada
dos meios de produo, mas tambm a
sua separao do trabalhador. Ou seja,
to importante quanto o empregador
ser proprietrio dos instrumentos de
trabalho o empregado no o ser4.
essa separao, e no a propriedade
privada em si, o elemento que fundamenta a subordinao, de um lado, e o
poder disciplinar, de outro5.

O elemento nuclear da relao empregatcia (trabalho subordinado) somente surgiria, entretanto, sculos aps
a crescente destruio das relaes servis. De fato, apenas j no perodo da
Revoluo Industrial que esse trabalhador seria reconectado, de modo permanente, ao sistema produtivo, atravs
de uma relao de produo inovadora,
hbil a combinar liberdade (ou melhor,
separao em face dos meios de produo e seu titular) e subordinao.
Trabalhador separado dos meios e produo (portanto juridicamente livre),

Revista da CGU

4
Modernamente a emergncia das sociedades annimas atenuou esse aspecto do regime
capitalista. No entanto, a subordinao, e como consequncia a relao de emprego, permanecem presentes caso se constate tratar de acionista com condies de influncia decisiva nos destinos da empresa
(BARROS, 2007. p. 268).
5
Outro elemento da produo capitalista que
deixa transparecer o poder de direo do empregador,
e a correspondente subordinao, a cooperao.

97

se torna independente, no se satisfaz

em manter tal separao; ela a reproduz numa escala sempre maior. O processo que cria a relao capitalista no
pode ser, assim, seno o processo que
estabelece a dissociao entre o operrio e seus meios de trabalho. A acumulao dita primitiva , portanto, esse
processo de dissociao entre o produtor e os meios de produo.

E pode-se dizer que essa separao

constitui fundamento para o Direito do
Trabalho, porque, assim como esse
ramo do direito consequncia da forma capitalista de produo, essa separao igualmente prpria do regime
capitalista. Corroboram essa ltima assertiva as palavras de Marx (1982, 172):
A relao capitalista supe a separao entre os operrios e a propriedade
nas condies de realizao de seu trabalho. Desde que a produo capitalista

A vantagem da anlise precedente

que ela serve igualmente de fundamento para a existncia do poder disciplinar
na Administrao Pblica. Max Weber
(2003, p. 14/18) notou a existncia de
um paralelismo entre a evoluo do
Estado e a do empreendimento capitalista, asseverando que:

Colhe-se da obra de Marx o seguinte trecho: O comando do capital no trabalho no parece ser seno a
consequncia formal do fato de que o operrio, ao
invs de trabalhar para si mesmo, trabalharia para o
capitalista, e consequentemente sob as ordens deste.
Mas, com a cooperao de numerosos assalariados,
este comando do capital torna-se uma necessidade
para a prpria execuo do processo de trabalho, uma
real condio para a produo. No campo da produo,
as ordens do capitalista so to indispensveis quanto
as do general no campo de batalha (Marx;
BORCHARDT, 1982, p. 61/62). No obstante, o prprio
Marx distingue a cooperao capitalista de outras formas de cooperao existentes em perodos anteriores
da histria, quando afirma que, naquela, o trabalhador
se acha livre para vender a fora de trabalho, ou seja,
separado dos meios de produo. Veja-se o seguinte
pargrafo: A cooperao no processo de trabalho, tal
como a vemos predominar no incio da civilizao,
entre os povos caadores ou ainda na agricultura das
comunidades indianas, baseia-se por um lado na propriedade em comum das condies da produo e por
outro lado no fato de que o indivduo permanece tambm intimamente ligado sua tribo ou sua comunidade como a abelha sua colmia. Por essas duas
caractersticas ela se distingue da cooperao capitalista. O emprego espordico em grande escala da
cooperao no Mundo Antigo, na Idade Mdia e nas
colnias modernas baseia-se nas relaes imediatas de
domnio e servido, principalmente na escravatura. A
fora capitalista, ao contrrio, supe em primeira
abordagem a existncia de um assalariado livre, que
vende sua fora de trabalho ao capital. Mas historicamente ela se desenvolve em oposio agricultura e
ao exerccio independente dos artesos, possuindo
estes, ou no, a forma cooperativa. Quando se estabelece uma relao, a cooperao capitalista no aparece
como uma forma particular de cooperao; mas
aparenta ser uma caracterstica particular e especfica
do modo capitalista de produo (MARX; BORCHARDT,
1982. p. 64) (destaque no original).
Revista da CGU

Para manter a dominao pela fora,

tal como numa organizao econmica,
so necessrios certos bens materiais,
razo pela qual todos os Estados podem
ser classificados na medida em que se
fundamentam na posse dos meios administrativos pelos funcionrios ou magistrados ou no fato de seu pessoal burocrtico achar-se separado desses
meios de administrao. Tal distino
estabelecida quando nos referimos ao
fato de nas empresas capitalistas os empregados assalariados e o proletariado
estarem separados dos meios materiais
de produo. O detentor do poder precisa contar com a obedincia dos funcionrios, dos membros de sua equipe.
Os recursos administrativos podem consistir em dinheiro, edifcios, material de
guerra, cavalos, veculos e muitas outras
coisas. O problema central saber se o
detentor do poder dirige e organiza pessoalmente a administrao, delegando
o poder executivo a funcionrios de sua
confiana, funcionrios assalariados,
98

membros de sua famlia que no so

proprietrios, isto , que no utilizam os
meios administrativos com plenos direitos, ou, se pelo contrrio, so dirigidos
pelo chefe. Essas diferenciaes aplicam-se a quaisquer organizaes administrativas que j existiram.
()
Em qualquer lugar, o desenvolvimento do Estado moderno inicia-se pela
ao do soberano. ele quem cria as
condies necessrias expropriao
dos poderes autnomos privados que
possuem o poder de administrar os insumos financeiros, o exrcito, assim
como bens politicamente teis de qualquer tipo. No conjunto, observa-se um
paralelismo com o desenvolvimento da
empresa capitalista por meio da expropriao gradual dos produtores autnomos. Finalmente, temos o Estado moderno que exerce o controle dos
recursos polticos administrativos sob
direo monocrtica. Nele, nenhum
funcionrio detm pessoalmente os recursos financeiros, nem proprietrio
dos edifcios, instrumentos ou apetrechos de guerra de que dispe. No
Estado contemporneo e isso essencial para o conceito de Estado , realizase plenamente a separao entre os
recursos materiais e os funcionrios e
trabalhadores na organizao administrativa. (destaques no original)

do celetista poderem integrar o sistema

de correio do Poder Executivo Federal.
E na seara trabalhista, pode-se identificar os trabalhadores como submetidos ao poder disciplinar, assim como os
diretores no proprietrios que preencham os requisitos do art. 3 da CLT,
havendo ainda quem entenda que no
existe incompatibilidade entre a figura
do scio e a do empregado (DELGADO,
2007, p. 361). Os empregadores, por
outro lado, seriam os responsveis pelo
exerccio do Poder Disciplinar.
No caso daqueles que fazem parte
do aparelho de Estado, essa identificao no to imediata, tendo em vista
serem mais variados os tipos de relao
jurdica travadas entre seus diversos
agentes e o Estado. A partir de agora,
passa-se ento para o estudo da classificao dos agentes pblicos.
De acordo com a Constituio
Federal de 1988, todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente
(art. 1, pargrafo nico, da CF/88).
Partindo desse dispositivo, identificam-se os agentes polticos, responsveis pela conduo do Estado e posicionados no topo da hierarquia
administrativa. De acordo com a classificao administrativista dos agentes
pblicos, so agentes polticos os representantes eleitos, responsveis
pelo exerccio do poder, tais como o
Presidente da Repblica, Governador
de Estado e os titulares de mandato
no poder legislativo. Igualmente so
agentes polticos os ministros de
Estado e os secretrios do Governador.
H quem entenda tambm que so
agentes polticos, afora os represen-

Percebe-se, portanto, que o Poder

Disciplinar, no obstante os regimes jurdicos trabalhista e administrativista,
possui essa origem histrica associada
separao entre os meios e os indivduos, promovida tanto pelo regime capitalista quanto pelo Estado moderno.
Essa concluso inclusive corrobora o
que foi dito linhas atrs sobre a possibilidade tanto do regime estatutrio como

Revista da CGU

99

tantes eleitos, os membros da magistratura e os Ministrio Pblico

(FURTADO, 2007, p. 885/886).
Na Administrao Pblica Federal,
portanto, temos como agentes polticos
o Presidente da Repblica, encarregado
de exercer a direo superior da
Administrao Federal, e os ministros de
Estado, que o auxiliam nessa tarefa (art.
84, II, da CF/88). So esses os agentes
que esto no topo da hierarquia administrativa, podendo-se dizer que detm
o poder disciplinar6 de maneira primria, j que a esse mesmo poder no se
submetem. medida que a estrutura
da Administrao Pblica vai se desdobrando em rgos e entidades por meio
das tcnicas de desconcentrao e descentralizao, o poder disciplinar vai por
elas se espraiando, de modo a manter
todo o aparelho de Estado coeso e organizado. Isso significa que o exerccio
do Poder Disciplinar pode, em determinados graus, ser exercido pelas diversas
autoridades da Administrao Pblica,
que, de maneira reflexa, tambm esto
sujeitas a esse mesmo poder. nesse
sentido que se diz que os agentes polticos so detentores do poder disciplinar de maneira primria, porque essa
reflexividade a eles no se aplica.

essa necessidade que o Estado

tem de descentralizao e desconcentrao para melhor atingir os seus fins,
com a consequente reflexividade do
Poder Disciplinar da advinda, aliada
aos variadas tipos de agentes pblicos,
que torna a questo da identificao
de quem se submete ao poder disciplinar mais intrincada.
E para auxiliar nessa identificao,
parte-se do conceito de relao especial de sujeio. Rafael Munhoz de
Mello (2007, p. 157/158) discorre sobre esse conceito, que teve bero na
Alemanha do sculo XIX, aduzindo que
ele tratou de dar justificao terica
para Administrao Pblica se organizar com ampla liberdade, ou seja,
revelia da lei. Nesse sentido, a sujeio
especial, pois oposta sujeio geral
dos particulares Administrao, que
deveria sempre ocorrer por meio da lei.
Eis a seguinte transcrio:

6
Exemplo desse poder disciplinar exercido
pelos agentes polticos pode ser encontrado na Lei n
8.112/90 e no Decreto n 3.035/99, delegando aos
ministros de Estado a competncia do Presidente da
Repblica para, por exemplo, aplicar a pena de demisso aos servidores pblicos. Nos regulamentos disciplinares da Marinha (Decreto n 88.545/83), da
Aeronutica (Decreto n 76.322/75) e da Polcia Federal
(Lei n 4.878/65), tambm encontramos exemplos do
poder disciplinar sendo exercido pelo Presidente da
Repblica. Curiosamente, no atual regulamento disciplinar do Exrcito (Decreto n 4.346/02), no existe
previso de penalidades a serem aplicadas pelo
Presidente da Repblica, que era o que ocorria com o
antigo regulamento (Decreto n 79.985/77).
Revista da CGU

100

Ao lado da situao de sujeio geral que marca a relao dos particulares com o Estado, fruto do princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado, possvel
identificar uma situao de sujeio
especial, que atinge no a todos os
particulares indiscriminadamente,
mas apenas os particulares que
mantm com o Estado uma relao
especfica, em virtude do seu ingresso no seio do aparato administrativo. Fala-se, ento, em relao de
sujeio especial, caracterizada por
uma submisso mais aguda do particular Administrao Pblica, j
que ele est agindo no mbito do
aparelho estatal. o caso dos servidores pblicos, dos prisioneiros, dos

usurios de certos servios prestados pelo Estado.

prudncia foram paulatinamente rechaando a instituto das relaes de sujeio especial, considerado como uma
lacuna no Estado de Direito. Em outros
pases o recurso indiscriminado figura
das relaes de especial sujeio, que
justificou atuaes arbitrrias da
Administrao Pblica, faz com que a
doutrina analise o tema com cautela e
reserva, havendo referncias sombra
del fantasma de las relaciones especialies de sujecin.

Para Renato Alessi a configurao de

uma situao de sujeio especial depende de dois elementos: (i) o ingresso
do particular na esfera da Administrao
Pblica e (ii) a insuficincia del comune
potere di polizia, esplicazione della normale
supremazia
gerenarel
dellAmmistrazione, para disciplinar o
comportamento do particular. Vale dizer, os poderes atribudos ao Estado no
campo das relaes de sujeio especial
justificam-se em funo da necessidade
de disciplinar, de modo mais intenso, a
atuao dos particulares que ingressam
no aparelho estatal.
O perodo em que prevaleceu a teoria da relao especial de sujeio correspondeu ao perodo em que a
Administrao Pblica regulamentou
as relaes com os particulares integrantes de sua estrutura de maneira
unilateral, o que acabou por levar a
crticas baseadas na obrigatoriedade
de observao do princpio da legalidade, mesmo para lidar com as situaes
regidas pelas relaes especiais de sujeio. Rafael Munhoz de Mello (2007,
p. 160/161) explica:
A ideia de que h um campo em que
a Administrao Pblica pode agir sem
observncia do princpio da legalidade
incompatvel com o Estado de Direito.
Surge a teoria das relaes de sujeio
especial na Alemanha do final do sculo XIX, sob a influncia de circunstncias
polticas e jurdicas da poca. Mas num
verdadeiro Estado de Direito a ideia no
pode prosperar. Assim, que na prpria
Alemanha, aps o advento da
Constituio de Bonn, doutrina e juris-

Revista da CGU

Essa confrontao do conceito de relao especial de sujeio com o princpio da legalidade, no entanto, no levou
a que o primeiro fosse abolido, mas apenas a que fossem rechaadas suas consequncias. Admite-se, por exemplo, que
o Estado discipline, para os particulares
que se inserem no conceito de relao
especial de sujeio, determinadas situaes, por meio de regulamentos internos. Assim, Rafael Munhoz de Mello
(2007, p. 164/165) conclui que:
Em suma, o princpio da legalidade
aplica-se tanto s relaes de sujeio
geral como s de sujeio especial.
Porm, no campo das relaes de sujeio especial a previso legal exaustiva
das obrigaes que podem ser impostas
aos particulares impossvel. Em tais
casos admite-se que a prpria
Administrao Pblica estabelea obrigaes que no tenham expressa previso na lei formal, desde que o legislador
lhe tenha outorgado tal competncia.
O que importa reter da discusso
precedente so os elementos enumerados para considerar um particular sujeito relao especial de sujeio7:
7
Observe-se que esses dois elementos esto
em linha com o argumento de Alice Monteiro de Barros

101

 ingresso do particular na esfera

da Administrao Pblica;
insuficincia do poder de polcia
para disciplinar a relao com o particular.
essa insuficincia do poder de polcia
que abre espao para a existncia do
Poder Disciplinar na Administrao
Pblica. Trata-se de uma forma intermediria de o Estado lidar com determinados
sujeitos de direito que ingressam no seu
mbito, quer porque uma previso exaustiva na lei se mostre impossvel, dada a
infinidade de situaes que potencialmente podem envolver o Estado e o particular, de modo que a prpria lei outorga
Administrao o poder para regulamentar suas situaes jurdicas, quer porque
o exerccio puro e simples do poder de
polcia se mostre medida exagerada.
A partir dos critrios acima enumerados, portanto, possvel identificar
quais as categorias de agentes pblicos
que podem ser consideradas como possuindo uma relao especial de sujeio
com o Estado. De acordo com a classificao dos agentes pblicos proposta
por Lucas Rocha Furtado, alm dos
agentes polticos, existem os servidores
pblicos, os servidores temporrios, os
empregados pblicos, os agentes delegados, os agentes honorficos e os militares (FURTADO, 2007, p. 885). Quanto
aos servidores pblicos, tambm chamados estatutrios, a Lei n 8.112/90,
que dispe sobre o regime jurdico dos
(2007, p. 595), para se opor corrente que nega a
existncia do poder disciplinar do empregador. Em vez
de a autora se referir insuficincia do poder de polcia, fala em inaplicabilidade, em certos casos, dos
mecanismos civis de resoluo do contrato por
descumprimento da obrigao pela outra parte e de
indenizao pelos danos. Em todo o caso, a regulamentao do poder disciplinar deve-se dar para alm
do poder de polcia ou/e para alm do direito civil.
Revista da CGU

servidores pblicos civis da Unio, das

autarquias e das fundaes pblicas federais, trata do regime disciplinar em
seu Ttulo IV, estabelecendo os deveres,
as proibies, prevendo as penas, quem
as deve aplicar, e estabelecendo um rito
prprio para sua aplicao. Para os policiais federais, igualmente servidores
pblicos, existe estatuto prprio (Lei n
4.878/65) com disposies equivalentes
nos Captulos VII a XI.
Aos servidores temporrios, regidos
pela Lei n 8.745/93, embora ingressem nos quadros da Administrao
Pblica por meio de contrato, aplicamse diversas disposies de natureza disciplinar previstas para os servidores
estatutrios, conforme previso no seu
art. 11. O art. 10 fala da apurao das
infraes disciplinares, que ser feita
mediante sindicncia, assegurando ao
infrator ampla defesa.
Aos empregados pblicos servem as
previses de penalidades constantes da
CLT (arts. 158, 474, 482) e os ritos especficos de apurao de responsabilidade que vierem a ser previstos em regulamentos internos.
Os agentes delegados, na definio
de Lucas Rocha Furtado (2007, p. 895),
so pessoas fsicas que desempenham
atividades estatais remuneradas pelos
particulares usurios dos seus servios.
Para esse mesmo autor:
Notrios e registradores, tradutores
oficiais e leiloeiros, em razo de delegao do poder pblico, desempenham
atividades estatais em seus prprios nomes e sob fiscalizao do Estado. A remunerao dos agentes delegados no
paga pelos cofres pblicos, mas pelos

102

usurios dos servios. Este aspecto essencial para caracterizao do agente

pblico delegado.

particulares, no h disposies disciplinares a eles aplicveis, cabendo apenas

a sujeio geral ao poder de polcia.

No caso dos notrios e registradores,

a Lei n 8.935/94 dispe, nos Captulos
V e VI, os direitos e deveres inerentes
funo pblica, define as infraes disciplinares e as penalidades. No caso dos
tradutores oficiais e leiloeiros, existem
disposies de ordem disciplinar constantes, respectivamente, dos Decretos
n 13.609/43 (Estabelece novo
Regulamento para o ofcio de Tradutor
Pblico e Intrprete Comercial no territrio da Repblica) e n 21.981/32
(Regula a profisso de Leiloeiro ao territrio da Repblica).

Os militares (das Foras Armadas e

das Polcias e dos Corpos de Bombeiros
Militares dos Estados, Distrito Federal e
Territrios, conforme art. 142, caput, e
3, e art. 42, da CF/88), por bvio que
se submetem a regime disciplinar, sendo que cada arma possui um regulamento disciplinar prprio (Decreto n
4.346/02, que aprova o regulamento
disciplinar do Exrcito; Decreto n
88.545/83, que aprova o regulamento
disciplinar para a Marinha; Decreto n
76.322/75, que aprova o regulamento
disciplinar da Aeronutica; e o Decreto
Estadual n 23.317/02, que manda aplicar o regulamento disciplinar do Exrcito
para a polcia militar e corpo de bombeiro militar do Distrito Federal).

Ao lado dos agentes delegados, existem os agentes honorficos, descritos

por Hely Lopes Meirelles, apud Lucas
Rocha Furtado (2007, p. 897):
So cidados convocados, designados ou nomeadas para prestar, transitoriamente, determinados servios ao
Estado, em razo de sua condio cvica, de sua honorabilidade ou de sua
notria capacidade profissional, mas
sem qualquer vnculo empregatcio ou
estatutrio e, normalmente, sem remunerao. Tais servios pblicos constituem o chamado mnus pblico, ou
servios pblicos relevantes, de que so
exemplos a funo de jurado, de mesrio eleitoral, de comissrio de menores,
de presidente ou membro de comisso
de estudo ou de julgamento e outros
dessa natureza.
Pelo fato de esses agentes no possurem nem vnculo estatutrio ou empregatcio, sendo normalmente no remunerados, seja pelo Estado, seja pelos

Revista da CGU

Como se pode perceber do acima

exposto, um critrio preliminar para
identificar uma relao especial de sujeio entre o Estado e determinada
categoria de agente pblico verificar
a existncia de estatutos que, por sua
especificidade, no possam ser considerados como fundamento para o
exerccio do poder de polcia. Desse
modo, verifica-se que tanto os agentes
polticos como os agentes honorficos
no possuem com o Estado relao especial de sujeio, j que para eles no
existem estatutos previstos em leis ou
decretos regulamentando a utilizao
do poder disciplinar.
Assim, a questo referente possibilidade de responsabilizao disciplinar
dos diretores de empresas estatais fica
reduzida ao enquadramento desses par-

103

ticulares nas diversas espcies de agentes pblicos.

O Decreto-lei 200/67, em seu art.
26, estabelece que a superviso ministerial sobre os rgos da administrao indireta ser exercida com a adoo de medidas tais como indicao
ou nomeao pelo Ministro ou, se for
o caso, eleio dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurdica,
e designao, pelo Ministro, dos representantes do Governo Federal nas
Assembleias Gerais e rgos de administrao ou controle da entidade.
Percebe-se, pois, por essas regras, que
a nomeao, a indicao e a designao para o exerccio dos cargos de direo nas empresas estatais so feitas
por agentes polticos.
E para Lucas Rocha Furtado
Furtado (2007, p. 673), a natureza da
superviso ministerial essencialmente poltica:
Utilizada a tcnica da descentralizao, no h que se falar em hierarquia,
mas em vinculao administrativa. A direo a ser exercida nestas relaes, que
alcanam e vinculam as diversas entidades administrativas (que compem a
Administrao Pblica indireta) respectiva entidade poltica (Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios),
feita mediante a possibilidade de nomeao e afastamento dos agentes incumbidos da gesto das entidades administrativas.
Na vinculao administrativa, o
controle poltico e mais limitado do
que o que se verifica no mbito interno de uma entidade. No possvel,
por exemplo, aos que exercem o po-

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der de direo (no mbito da entidade

poltica) dar ordens ou rever os atos
praticados pelos gestores das entidades administrativas. Cabe a esses observar as orientaes emanadas da
esfera poltica; se no o fizerem, a responsabilidade deve ser exclusivamente
poltica: afastamento do cargo.
Logo, poder-se-ia argumentar que os
diretores das empresas estatais no so
alcanados pela hierarquia na sua relao com o Estado, no podendo portanto estar sujeitos ao poder disciplinar
da Administrao Pblica. E esse raciocnio poderia levar ainda concluso de
que os diretores das empresas estatais
se enquadrariam na categoria de agentes polticos.
No entanto, esse raciocnio merece
algumas ponderaes. De acordo com
o conceito de relao especial de sujeio, o Estado mantm com os particulares relaes especficas, que no podem ser adequadamente resolvidas no
mbito do poder de polcia, seja pela
especificidade da relao a ser regulada,
seja pela consequncia desproporcional
para o particular que o poder de polcia
poderia acarretar. Surge ento a questo de se investigar quais matrias necessitam ser regulamentadas para alm
desse poder de polcia.
Linhas atrs ficou exposto que o
Estado moderno promoveu a separao
total entre os meios administrativos e o
pessoal burocrtico. A consequncia
dessa separao reside em que uns detm o poder disciplinar e outros a ele se
submetem, tal como na relao trabalhista. E os detentores do Poder
Disciplinar, assim como na empresa capitalista, seriam os seus proprietrios.

104

No caso de uma democracia como a

brasileira, o proprietrio dos meios
administrativos seria o povo, j que
todo poder emana dele. No entanto,
assim como impossvel a realizao de
uma democracia direta no Brasil, impossvel o exerccio do Poder Disciplinar
por todo o povo, de modo que, para
fins meramente prticos, se fazem necessrios representantes eleitos para
que exeram o poder.

desligamento. Para esses agentes,

existem regras que estabelecem as
atribuies, a maneira de desempenh-las e as sanes para o no desempenho ou o desempenho insatisfatrio, que possa comprometer a
regularidade do servio pblico.
Nesses casos, portanto, o exerccio das
atribuies, relacionado com a regularidade do servio pblico, avaliado
pela lei, e no pelo processo poltico.

No caso do Poder Executivo, o representante eleito seria o Presidente da

Repblica. E como o representante do
povo precisa ser lembrado de que no
o detentor dos meios administrativos
do Estado, eleies peridicas so efetuadas para a troca de mandatrio ou
validao do mandato prvio, no caso
de reeleio.

Considerando que, para cada ente

administrativo, existem regras muito especficas que se preocupam com essa
regularidade na prestao do servio,
percebe-se que a responsabilidade pela
avaliao no exerccio das atribuies de
uma funo pblica no pode ficar a
cargo do poder de polcia. Ou seja, um
critrio para se aferir a existncia de
uma relao especial de sujeio seria a
previso legal de cobrana de um desempenho satisfatrio no exerccio da
funo pblica.

Para os auxiliares diretos do

Presidente da Repblica, seus ministros
de Estado, a situao mais instvel,
porque no possuem mandato, podendo ser excludos dos quadros do Estado
ad nutum. O que importa considerar do
que foi dito acima que, se os agentes
polticos no desempenham suas atribuies conforme as expectativas dos
eleitores em geral, o prprio processo
poltico previsto na Constituio e nas
leis especficas se encarrega de exclu-los
da direo superior da Administrao
Pblica. Ou seja, no se aplica no caso
o conceito de relao especial de sujeio, pois se trata de uma questo meramente poltica.

justamente o que ocorre no caso

dos diretores das empresas estatais. O
art. 173, 1, inciso V da CF/88 estabelece que lei dever dispor sobre os
mandatos, a avaliao de desempenho8 e a responsabilidade dos adminis-

J nos demais escales dessa

Administrao, ou, em outros termos,
no caso dos demais agentes pblicos,
no o processo poltico que define o
seu ingresso, sua permanncia e seu

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8
A avaliao de desempenho de que trata o
art. 173, 1 da CF, pode significar, embora no exclusivamente, a prtica de atos de gesto. Sobre a dificuldade de incidir o Poder Disciplinar sobre esse tipo de
ato, ver Fbio Media Osrio (2005, p. 116/119): As
medidas de responsabilidade por incumprimento de
deveres de gesto, normalmente no setor pblico, nem
sempre podem ser confundidas com sanes administrativas. Tais medidas traduzem efeitos aflitivos e no
se confundem com as medidas coativas, ressarcitrias
ou de coero. No se trata de medidas cautelares, que
busquem assegurar ou proteger direitos ameaados.
Nem se cogita, aqui, de mera recomposio de danos,
ou de indenizaes por prejuzos materiais ou morais
causados pelo sujeito. Entendo que estas medidas
talvez sejam mais problemticas e nebulosas, no to-

105

tradores. Reconhecer a necessidade de

definir responsabilidades e avaliar o desempenho implica afastar a aplicao
do poder de polcia no caso de mau
desempenho ou desempenho insatisfatrio dessa categoria de agente pblico, colocando-a numa relao especial de sujeio ao Estado.
No entanto, a lei mencionada no art.
173, 1, inciso V da CF/88, ainda no
foi editada. E como o Poder Disciplinar
no prescinde de lei para o seu exerccio,
constitui obstculo insupervel o controle sobre os atos praticados por esses
agentes pblicos, especialmente o controle exercido pelo sistema de correio.
Podem-se aproveitar, todavia, os ensinamentos da doutrina trabalhista, sobre a possibilidade de responsabilizao
do diretor de uma sociedade empresria, desde que preexista o vnculo trabalhista, que, nesse caso, fica suspenso,
em virtude do entendimento da smula
269 do TST. Nesse caso, o poder disciplinar atuaria sobre o vnculo trabalhista, que no foi extinto.
No obstante essa possibilidade, a
responsabilizao de fato desses agentes carrega algumas questes prticas.
Mesmo que venha a ocorrer a responsabilizao disciplinar do empregado
eleito diretor, vindo o contrato de tracante ao regime jurdico incidente e contornos
aplicveis, mormente porque desempenham funes
subsidirias ou residuais, se comparadas com as medidas ressarcitatrias. [] Os controles e responsabilidades dos gestores adentram domnios muito diversificados, de tal sorte que afetam espaos com marcos
regulatrios absolutamente distintos e, eventualmente,
repletos de espaos discricionrios, tanto aos controladores, quanto aos controlados, o que retira essa espcie de transgresso do campo do Direito
Administrativo Sancionador, posicionando-o noutro
patamar.
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balho a se extinguir, no fica claro de

que maneira essa extino afetaria o seu
mandato, na medida em que o contrato
de trabalho no condio necessria
para a sua existncia, sendo perfeitamente possvel que o diretor empregado perca o seu vnculo trabalhista e,
mesmo assim, seja nomeado para assumir cargo de direo na mesma pessoa
jurdica em que perdeu o emprego ou
em outra qualquer. Embora, a depender
do motivo da perda do vnculo, possase considerar essa nomeao uma imoralidade (e violao ao art. 37 da CF/88),
no existem instrumentos administrativos capazes de lidar com essa situao,
restando unicamente a via judicial. Nem
mesmo o responsvel pela nomeao
seria sujeito a responsabilizao disciplinar, j que seria agente poltico.
Conclui-se, portanto, que apenas
nessa dbil hiptese possvel ao sistema de correio do Poder Executivo
Federal proceder a uma apurao disciplinar contra diretores de empresas pblicas e sociedades de economia mista.
Concluso
O objetivo deste ensaio foi o de investigar a possibilidade de responsabilizao disciplinar de diretores de empresas pblicas e sociedades de
economia mista. Partindo do fato de
que a Constituio Federal de 1988
prev que lei dever dispor sobre a avaliao de desempenho desses agentes
pblicos, e de que tal avaliao incompatvel com o conceito de agente
poltico, concluiu-se que os diretores
das empresas estatais poderiam se sujeitar a responsabilizao disciplinar.
No entanto, como a lei de que trata a

106

Constituio Federal ainda no foi editada pelo legislador ordinrio, no

possvel o exerccio do controle, em especial o controle do sistema de correio, sobre os atos desses agentes.
Uma noo que se deixou transparecer no presente estudo a de que todos
aqueles que fazem parte do poder pblico, sejam agentes polticos, sejam
agentes de qualquer outra categoria,
mantm com o Estado uma relao especial de responsabilidade, proporcional s suas atribuies. Para o Presidente
da Repblica e seus ministros, por
exemplo, existe a Lei n 1.079/50, que
define os crimes de responsabilidade e
regula o respectivo processo de julgamento. Igualmente existem as corregedorias da Cmara dos Deputados e do
Senado Federal, alm de existirem regras disciplinares para os membros da
magistratura e do Ministrio Pblico.
Vistas as coisas por esse ngulo, os
diretores das empresas estatais desfrutam de uma posio extremamente

privilegiada no seio da Administrao

Pblica, considerando que assumem
posies de elevada monta (em termos de prestgio e em termos financeiros), sem que sequer exista estatuto
fixando suas responsabilidades. Da se
percebe a gravidade da omisso legislativa, que no d concretude ao comando constitucional do art. 173,
1, inciso V da CF/88.
Se a mencionada norma vier a ser
discutida nas casas do Congresso
Nacional, seria interessante debater a
integrao desse diploma legal com a
misso da Controladoria-Geral da Unio
de proteger o patrimnio pblico, constante do art. 18 da Lei n 10.683/03.
Dessa forma, aproveitar-se-ia a expertise
da Controladoria-Geral da Unio na
apurao das infraes disciplinares que
provocam enriquecimento ilcito e dano
ao errio, transplantando-a para o campo dos atos praticas por diretores. Esse
seria mais um avano no aprimoramento das atividades de controle no Brasil.

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MURARI, Marlon Marcelo. Limites constitucionais ao poder de direo do empregador
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Revista da CGU

107

Prescrio no processo
administrativo disciplinar1
Emilia Cassia de Sousa, Bacharelado em Cincias Contbeis e Direito (PUC-Gois), Especialista
em Direito Administrativo Disciplinar (Unb), Analista de Finanas e Controle da CGU.

Introduo
objeto de estudo deste trabalho a
prescrio no Processo Administrativo
Disciplinar, com particular ateno
aplicao da prescrio penal.
De incio, constata-se que, embora
haja expressa determinao legal (art.
142, 2, da Lei 8.112/90, in verbis: Os
prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares
capituladas tambm como crime), no
o que geralmente ocorre na prtica.
Usualmente o reconhecimento da
prescrio se restringe prevista no referido artigo 142, ignorando-se o previsto no citado pargrafo, ainda que o
ilcito administrativo tambm se tenha
mostrado infrao penal, sendo raros os
casos em que os prazos previstos no
Cdigo Penal tenham sido utilizados.
Os termos gerais expressos no estatuto administrativo dificultam o seu efetivo cumprimento, abrindo margem a
interpretaes extensivas, o que no se
vislumbra possvel em se tratando do
instituto prescricional.

1
Aqui o enfoque se restringe ao mbito da
Lei n 8.112/90.
Revista da CGU

Ao contrrio, a observncia adequada do prazo prescricional nos procedimentos administrativos, principalmente

o previsto na legislao penal, representa a concretizao dos objetivos presentes nos princpios e preceitos constitucionais e infraconstitucionais. Alm
disso, possibilita o efetivo cumprimento
das decises neles exaradas, a reduo
do montante de processos arquivados
em decorrncia do excesso de prazo
para sua concluso, com todas as penalidades administrativas prescritas, bem
como o impedimento de imposio daquelas j prescritas, posto que, em muitos casos, o prazo previsto na lei penal
menor que o previsto inicialmente
para as faltas administrativas.
Tem-se vivenciado que o instituto
da prescrio no tem sido utilizado
na amplitude que a legislao prev.
De modo geral, a concluso dos procedimentos administrativos demorada, muitas vezes pela ausncia de pessoal capacitado e disponvel, e a
deciso somente proferida aps
concretizada a prescrio ordinria.
Isso inviabiliza a aplicao da pena
correspondente infrao praticada
pelo servidor, resultando apenas em
anotao das penalidades cabveis nos
assentamentos funcionais de servido-

108

res que comprovadamente cometeram infraes administrativas.

O legislador previu, tambm na Lei
8.112/90, prazo suficiente para a realizao de todo o procedimento, com
respeito aos princpios constitucionais e
legais. Uma vez que se conclua pela responsabilizao do servidor, deve lhe ser
aplicada punio correspondente no
mbito administrativo.

nistrativo, de modo geral e especificamente nos procedimentos disciplinares,

inclusive a aplicao da prescrio penal
no PAD. Por fim, a viabilidade de se considerar a prescrio da pretenso executria.
1. Prescrio
1.1. Breve histrico2

E, nos casos de maior gravidade,

comprovado o cometimento de infrao administrativa tambm tipificada
como crime, o prazo previsto para
aplicao da sano administrativa
passa a ser aquele previsto no Cdigo
Penal, ainda que a infrao tenha sido
apurada no Processo Administrativo
Disciplinar.

A prescrio teve sua origem no

Direito Processual Romano, ou seja, relacionada com a ao. No regime formulrio, o pretor era o responsvel pela
acusao e a conduzia observando a
seguinte frmula: demonstratio, intentio, condenatio, adjudicatio. As espcies de aes at ento existentes se
encontravam taxativamente previstas.

Diante disso, o domnio do instituto

prescricional auxilia uma investigao
mais cuidadosa e profunda dos procedimentos administrativos, alm de dar
maior efetividade s decises decorrentes,
as quais seriam realmente cumpridas.

O advento da Lei Aebutia, no ano

520 de Roma, possibilitou ao pretor
criar novas aes, ainda no previstas
pelo Direito Honorrio, ocasio em que
deveria determinar o prazo em que o
processo deveria estar concludo.
Surgiram, ento, as aes temporrias,
as quais se contrapunham s aes quiritrias, que eram perptuas.

Soma-se a isso que a ampliao do

prazo para apurao das infraes administrativas torna os procedimentos
administrativos disciplinares mais eficazes, previne a ocorrncia de outras irregularidades semelhantes e impede que
seja imposta penalidade prescrita ao
servidor acusado.
Para demonstrar-se o at aqui exposto, sero abordados os aspectos gerais
do instituto prescricional, iniciando-se
por breve histrico, conceituao, fundamentos, elementos, natureza e prescrio como garantia constitucional. Em
seguida, a prescrio no mbito admi-

Revista da CGU

Quando apresentada uma ao temporria, verificava-se a conformidade

desta com o prazo a ela relacionado e,
se no observado, era feita uma anotao preliminar pelo pretor. Essa parte
preliminar, ou introdutria, era denominada praescriptio, uma vez que se apresentava antes da frmula (demonstratio). Como consequncia, o julgador
absolveria o ru, sem que o mrito fosse apreciado. A causa era extinta e no
2
Cf. TRIPPO, Maria Regina. Imprescritibilidade
Penal. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 29.

109

haveria possibilidade jurdica para existir

a demanda em sede judicial. Em outras
palavras, a ao que era interposta depois do prazo determinado no surtiria
qualquer efeito.
1.2. Conceito
Segundo o Dicionrio Aurlio da
Lngua Portuguesa, prescrio originou-se do latim praescriptione e decorre do verbo praescribere, escrever antes
do comeo ou no incio.
Pode ser definida, no aspecto jurdico, citando-se Clvis Bevilqua3, como
sendo a perda da ao atribuda a um
direito, que fica assim juridicamente
desprotegido, em conseqncia do no
uso dela durante determinado tempo
e tambm como a maneira pela qual
se extingue a punibilidade do autor de
um crime ou contraveno, por no haver o Estado exercido contra ele no tempo legal o seu direito de ao, ou por
no ter efetivado a condenao que lhe
imps. A doutrina jurdica mais tradicional costuma definir o instituto jurdico da prescrio como a extino do
direito de ao, ou seja, se, aps um
determinado perodo definido em lei,
no for ajuizada a ao cabvel, de
modo a dar cumprimento pretenso
resistida, no poder faz-lo em momento posterior. Cmara Leal4 definiu o
instituto como sendo a extino de
uma ao ajuizvel, em virtude da inrcia de seu titular durante um certo lapso
de tempo, na ausncia de causas preclusivas de seu curso.
3
BEVILACQUA, Clvis. Teoria Geral do Direito
Civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Editora Rio, 1980, p. 286.
4
CMARA LEAL, Antnio Lus da. Da prescrio e Decadncia: Teoria Geral do Direito Civil. 2
ed. atual. por Jos de Aguiar Dias, Rio de Janeiro:
Forense, 1959, p. 26.
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Constata-se que, no conceito clssico, a pretenso e o direito de ao

eram confundidos, como se fossem
sinnimos. A ao se extinguiria em
face do no exerccio do direito, como
se a prpria ao estivesse prescrita, e
no o direito por ela protegido. O direito e a ao para proteg-lo se misturavam (v. g. artigo 75, Cdigo Civil
de 1916).
Modernamente, a doutrina distingue
prescrio do direito e o direito de ao.
O Cdigo Civil atual adotou esse posicionamento, diferenciando ao e pretenso. O artigo 189 dispe que, violado um direito, nasce, para o titular, a
pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos estabelecidos nos
artigos 205 e 206 do referido diploma
legal, ou nos outros prazos legais dispostos em leis especiais. Com isso, a
inrcia da pessoa em recorrer ao
Judicirio para fazer valer o seu direito
extingue a pretenso, e no a ao (direito pertencente ao indivduo de ter o
seu caso solucionado pelo Judicirio,
com ou sem sentena de mrito), tendo
sido evitada a linguagem do direito antigo, segundo a qual a prescrio provocaria a perda da ao.
Aps essas consideraes, observase que a prescrio representa o fenmeno extintivo de uma pretenso ajuizvel por meio de uma ao, em razo
da inrcia de seu titular, durante um determinado espao de tempo que a lei
estabelece para este fim. O silncio da
relao jurdica durante um espao de
tempo determinado pela lei significa a
perda da pretenso atribuda a um direito e da sua correspondente capacidade defensiva por meio de uma ao.

110

1.3. Fundamento
Ao tratar do fundamento jurdico da
prescrio, Jos Armando da Costa5 assevera o seguinte:
Inmeras so as razes que procuram conferir legitimidade a esse instituto de origem pretoriana. A doutrina, por
demais densa, larga e variada a esse respeito, aponta vrios fundamentos na
rea civilstica onde predominam os
direitos disponveis, a saber: a) reprimenda ou castigo incria e negligncia; b) ao devastadora do tempo; c)
presuno da extino do direito; d)
presuno de abandono ou renncia; e)
desobstruo da justia com diminuio
das demandas; f) proteo ao devedor;
g) interesse social no particular aspecto
da estabilidade das relaes jurdicas.
A esse respeito, assevera Jos dos
Santos Carvalho Filho6 que:
(...) O fundamento da prescrio
administrativa o mesmo da prescrio
comum: o princpio da segurana e da
estabilidade das relaes jurdicas. O direito no pode ficar merc de eternas
pendncias, provocando uma situao
de instabilidade no grupo social. O tempo necessrio para proporcionar essa
estabilizao. Desse modo, se o titular
de um direito fica inerte para exerc-lo,
surge, em certo prazo, situao oposta
que passa a impedi-lo do exerccio. Ou
seja, a inrcia do titular do direito cria
situao favorvel a terceiros, que acabam por se beneficiar daquela situao
de inrcia. a essa situao que se denomina prescrio.
5
COSTA, Jos Armando da. Prescrio
Disciplinar. Belo Horizonte. Ed. Frum, 2006, p. 51.
6
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual
de Direito Administrativo, p. 731.
Revista da CGU

Complementa essas assertivas a

orientao de Cmara Leal7, abaixo
transcrita:
Toda a instituio legislativa deve
assentar-se sobre um motivo de ordem
jurdico-social porque, mesmo quando
a lei tem por fim prover a um interesse
privado, ela age precipuamente no interesse pblico, visto como essa a sua
funo, pela influncia que o equilbrio
das relaes privadas exerce sobre a ordem pblica. Colocada a questo nesse
terreno, devemos reconhecer que o nico fundamento aceitvel da prescrio
o interesse jurdico-social.
Tambm leciona que a prescrio
uma punio para quem deixa de exercer determinado direito em um lapso
temporal previamente definido em lei8:
(...) no deixa de haver, portanto,
na prescrio, uma certa penalidade indireta negligncia do titular, e muito
justificvel essa pena, que o priva de seu
direito, porque, com a sua inrcia obstinada, ele faltou ao dever de cooperao social, permitindo que sua negligncia concorresse para a procrastinao de
um estado antijurdico, lesivo harmonia social.
Pelo exposto, o interesse jurdicosocial pela estabilidade das relaes jurdicas prevalece e tem por objetivo impedir a perpetuao do desequilbrio e
da desarmonia sociais gerados pela
agresso ao direito, extinguindo as
aes porventura cabveis, mas no utilizadas no tempo previsto, de modo que
determinadas situaes ou relaes jurdicas no tenham efeito eterno, privi7
8

111

CMARA LEAL. Op. cit., p. 29.

CMARA LEAL. Idem. p. 30.

legiando, assim, a segurana jurdica e

a ordem social e estabilizando as situaes de fato e as relaes jurdicas. Por
esse meio, a estabilidade do direito e a
harmonia social so restauradas, fazendo cessar a incerteza antes provocada.
1.4. Elementos
Da lio de Cmara Leal9, extrai-se
que, para ocorrer a prescrio, necessrio que se configurem todos os seus
elementos integrantes, quais sejam a)
existncia de uma ao exercitvel (actio
nata); b) inrcia do titular da ao pelo
seu no exerccio; c) continuidade dessa
inrcia durante um certo lapso de tempo; d) ausncia de algum fato ou ato
com eficcia impeditiva, suspensiva ou
interruptiva do curso prescricional, atribuda por lei.
Segundo a expresso romana, so
exigidas ainda duas condies para se
considerar exercitvel a ao: um direito
atual (completamente adquirido) imputado ao seu titular e uma violao desse
direito, sendo o objetivo da ao remover essa violao.
Dessa forma, se o titular do direito
pleiteado em juzo se conservou inativo,
deixando de proteg-lo pela ao por determinado tempo e cooperando para a
permanncia do desequilbrio antijurdico,
compete ao Estado remover essa situao
e restabelecer o equilbrio, por meio de
uma providncia que corrija a inrcia do
titular do direito: a prescrio.
Tal entendimento corroborado por
Venosa10, que afirma que o exerccio
9
10
629.

Cf. CMARA LEAL, op. cit., p. 10.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. v 1, p.

de um direito no pode ficar pendente

indefinidamente. Deve ser exercido pelo
titular dentro de determinado prazo.
Isto no ocorrendo, perder o titular a
prerrogativa de fazer valer seu direito.
A inrcia na defesa ou na tomada de
iniciativa de determinado direito material, dentro de um prazo assinalado em
lei, possui a fora de sepultar situaes
lesivas ao interesse prprio ou de outrem, em decorrncia de imposio legal que fixe o prazo para a incidncia da
prescrio.
Entretanto, em se tratando de um
direito futuro, ou seja, no atual, este
no passvel de ser violado e tambm
no d causa ao nascimento de uma
ao. Pendente alguma condio suspensiva ou seu termo inicial, no exigvel e, igualmente, no haver pretenso at que seja realizada a condio ou
o termo, no se computando, assim, o
curso prescricional.
1.5. Natureza
Acerca da natureza da prescrio, se
um fenmeno objetivo ou subjetivo, admite Cmara Leal11 que a doutrina no
pacfica. Alguns defendem ser puramente objetiva, tendo o incio decorrendo do fato da violao, independentemente da cincia ou do conhecimento
do titular; outros consideram ser um
fenmeno subjetivo, e, dessa maneira,
o conhecimento da violao pelo titular
do direito em questo para que se inicie
a prescrio essencial.
No entanto, entende o autor ora em
comento no parecer racional aceitar a
ocorrncia da prescrio, ou iniciar sua
contagem, sem que o eventual autor da
11

Revista da CGU

112

Cf. CMARA LEAL. Idem, p. 30.

ao conhea a violao. Se a prescrio

um castigo negligncia do titular,
no se concebe a prescrio sem a negligncia, e esta certamente no se d
quando a inrcia do titular decorre da
ignorncia da violao.
Ressalva, entretanto, que a contagem do prazo da prescrio da data
da cincia da violao deve ser limitada s prescries de curto prazo, porque, naquelas de longo prazo, a prpria ignorncia da violao pelo titular
demonstra sua negligncia, pois no
percebeu, por longo perodo, que direito seu fora ofendido.
Por tudo isso, tem-se que no a
inrcia momentnea que a lei pune com
a prescrio, mas sim a prolongada, fruto da negligncia do titular do direito.
Por essa razo, a lei fixa um prazo para
o exerccio da ao, o qual, ultrapassado sem que haja o seu ajuizamento,
concretiza a prescrio, privando o titular do exerccio do direito.
1.6. Prescrio como Garantia
Constitucional
O princpio da prescritibilidade ressaltado em lio de Pontes de Miranda12,
o qual assevera que a prescrio alcana
todas as pretenses e aes, sejam relacionadas a direitos pessoais, reais, privados, sejam relacionadas a direitos
pblicos. a regra geral, sendo a imprescritibilidade exceo.
Isso assegurado pela nossa
Constituio Federal, que prev a imprescritibilidade apenas diante das hipteses de crime de racismo e do terro12
CF. MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito
Privado, v. 6, 666, p. 127.
Revista da CGU

rismo, por grupos armados civis ou

militares (artigo 5, XLII, XLIV da CF/88),
e desde que realizados contra a ordem
constitucional ou contra o Estado
Democrtico, por consider-los de
maior gravidade, reservando-lhes tratamento mais rigoroso.
Quanto aos prazos decorrentes de
ilcitos administrativos, h determinao
constitucional para que sua regulao
seja feita por lei (artigo 37, 5): A lei
estabelecer os prazos de prescrio
para ilcitos praticados por qualquer
agente, servidor ou no, que causem
prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
As restries aos direitos fundamentais, por sua natureza, so taxativas, e a
Carta Magna no autorizou o legislador
derivado ou o aplicador do direito a dotar de imprescritibilidade outras situaes, mas to somente estabelecer novos prazos prescricionais.
Ao se interpretar a Constituio
como um todo, verifica-se que o instituto da prescrio , acima de tudo,
um direito constitucional de todo indi-

A prescrio alcana todas

as pretenses e aes,
sejam relacionadas a
direitos pessoais, reais,
privados, sejam
relacionadas a direitos
pblicos. a regra geral,
sendo a imprescritibilidade
exceo.
113

tudo o que at aqui se exps e causaria

transtornos gravssimos a toda a sociedade administrados ou servidores pblicos , em especial diante da instabilidade jurdica que se instalaria.

A prescrio direito
fundamental e princpio
informador do sistema
jurdico ptrio, dotado de
proteo constitucional.
vduo, limitando, no tempo e em razo
do seu no exerccio, o poder punitivo
pelo Estado ou a exigncia de reparao
pelo particular.
Tambm previsto, no prprio texto
constitucional, em seu artigo 5, o direito ao processo clere, devendo o
Estado-Juiz agir dentro de um perodo
razovel de tempo. De um lado, cabe ao
Estado agir com vistas a processar e julgar o autor de determinada infrao
dentro de padres razoveis de tempo;
por outro lado, essa norma constitucional pode ser percebida, do ponto de
vista garantista, como um direito do cidado de ver o resultado desse processo
com a brevidade possvel, de modo a
observar o princpio da celeridade, dado
que a Constituio Federal impe sano ao Estado e ao particular diante de
sua inrcia, aplicando a prescrio.
Conclui-se, ento, que a prescrio
direito fundamental e princpio informador do sistema jurdico ptrio, dotado de proteo constitucional.
2. Prescrio administrativa
A prescrio tambm encontra guarida no Direito Administrativo, uma vez
que a simples possibilidade de a
Administrao Pblica rever seus atos a
qualquer momento viria de encontro a
Revista da CGU

Ao tratar do tema, Hely Lopes

Meirelles13 ensina que a expresso
prescrio administrativa utilizada
para indicar o escoamento dos prazos
para interposio de recurso no mbito
da Administrao, ou para a manifestao da prpria Administrao sobre a
conduta de seus servidores ou sobre direitos e obrigaes dos particulares perante o Poder Pblico.
Aponta ainda o citado mestre que:
A prescrio administrativa opera a
precluso da oportunidade de atuao
do Poder Pblico sobre a matria sujeita sua apreciao. No se confunde
com a prescrio civil, nem estende
seus efeitos s aes judiciais (...), pois
restrita atividade interna da
Administrao e se efetiva no prazo
que a norma legal estabelecer. Mas,
mesmo na falta de lei fixadora do prazo
prescricional, no pode o servidor pblico ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sano administrativa
por ato ou fato praticado h muito
tempo. A esse propsito, o STF j decidiu que a regra a prescritibilidade.
Dispondo acerca do prazo para a soluo dos conflitos envolvendo a
Administrao Pblica, o Decreto n
20.910/32 declara, em seu artigo 1,
que as dvidas passivas da Unio, dos
Estados e dos Municpios, bem assim
13
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. 17 Ed., So Paulo: Malheiros,
1992. p. 583-584.

114

todo e qualquer direito ou ao contra

a Fazenda Federal Estadual e Municipal
seja qual for sua natureza prescrevem
em cinco anos.
Infere-se que tal comando abrange
as aes de interessados em face do poder pblico e tambm funciona como
obstculo Administrao Pblica em
seu poder revogatrio, quando fizer uso
da faculdade de autocontrole de seus
atos administrativos, querendo os revogar ou anular. No obstante possua o
ente pblico, por autorizao legal, a
faculdade de rever os seus atos, somente o pode fazer observando o prazo de
cinco anos, sob pena de, no observado
esse lapso temporal, no poder exercitar
o direito de autotutela em outra oportunidade. Acrescenta-se que a barreira

A prescrio administrativa
opera a precluso da
oportunidade de atuao
do Poder Pblico sobre a
matria sujeita sua
apreciao.
prescricional dirigida tanto ao ente
pblico como ao administrado, e o prazo comea a fluir da data do ato ou do
fato o qual a Administrao pretende
rever; uma vez ultrapassado, torna consolidadas as situaes eventualmente
passveis de alterao.
Diante disso, a prescrio administrativa estabiliza as relaes intersubjetivas, tornando-as irreversveis, porque
estabelecidas sob o manto da boa-f.
Ainda que o ato administrativo tenha

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sido criado com aparente irregularidade, seus efeitos so convalidados, conforme expresso no artigo 54, da Lei
Federal n 9.784/99, que restringe o direito do autocontrole, fixando o prazo
improrrogvel de 5 (cinco) anos, salvo
comprovada m-f. Conquanto seja
obrigao do Estado rever seu ato nulo,
deve observar essa limitao. nesse
sentido o posicionamento defendido
pela doutrina e pela jurisprudncia, visto que, se diversamente praticado, acarretaria instabilidade jurdica, alm de
contrariar o princpio clssico a parte
til no deve ser afetada pela intil.
3. Prescrio administrativa
disciplinar
Buscando valorizar o princpio da celeridade no processo administrativo disciplinar e evitar que a apurao se prolongue demasiadamente, a prescrio
administrativa acarreta a extino da punibilidade. Corrobora essa assertiva
Edmir Netto de Arajo14, que afirma que:
A prescrio causa de extino de
punibilidade do servidor pela falta considerada, que difere dos institutos afins
como a precluso, a perempo, a desero e a decadncia. Ela atinge o direito de processar e punir do Estado,
antes da condenao, obstando o processo ou depois, impedindo a execuo
da pena e, em ambos os casos, extinguindo a punibilidade do fato, em razo
do decurso do tempo e da inrcia ou
omisso das providncias nesse sentido,
a cargo do Estado. Prescrio no depende de ato, mas fato jurgeno. (...)
Assim, a prescrio, que opera antes da
14
ARAJO, Edmir Netto de. Contrato
Administrativo. So Paulo: RT, 1986, p. 290 e 241.

115

aplicao da pena (repreenso, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade), no pode ser
considerada como causa de extino da
pena, que ainda no existe, mas de extino de punibilidade, pois s se extingue o que j existe em aplicao.
Nelson Rodrigues Breitman15 enumera como objetivos da prescrio disciplinar os seguintes:
a) forar os dirigentes pblicos para
que responsabilizem o mais rpido possvel o servidor faltoso, a fim de que a
regularidade volte logo ao seu leito de
normalidade;
b) pacificar a certeza e segurana das
relaes jurdicas entre a administrao
e o seu funcionrio, evitando, assim,
que fique o infrator disciplinar intranqilo pelo resto de sua vida funcional;
c) desencorajar a negligncia dos
chefes hierrquicos, com vistas a tornar o servio pblico o mais eficiente
possvel.
Por ser de ordem pblica e encontrar
expressa determinao no art. 112, da
Lei n 8.112/90, a prescrio administrativa deve ser declarada de ofcio,
quando do julgamento pela autoridade
competente, independentemente de
provocao da parte interessada. Se arguida pelo servidor investigado, em sua
defesa, a Comisso processante pode
fazer referncia a esse fato no seu relatrio final, mas no resolver a questo.
Uma vez reconhecida sua ocorrncia,
resta ao ente pblico a anotao do
fato nos registros funcionais do servidor, conforme autorizao contida no
15
BREITMAN, Nelson Rodrigues. Prescrio
disciplinar: uma abordagem didtica, com base na jurisprudncia.
Revista da CGU

A prescrio causa de
extino de punibilidade
do servidor pela falta
considerada, que difere
dos institutos afins como a
precluso, a perempo, a
desero e a decadncia.
artigo 170, da Lei n 8.112/90. Caso o
registro ainda no tenha sido cancelado
(artigo 131), a falta prescrita dever ser
considerada como antecedente funcional (artigo 128), aps regular apurao
de infrao diversa em procedimento
administrativo disciplinar.
A prescrio da ao disciplinar regida pelo artigo 142, da Lei 8.112/1990.
De incio, observa-se que o legislador
optou por escalonar os efeitos da prescrio, determinando o cmputo de
prazo menor para as infraes por ele
consideradas menos gravosas e maior
para aquelas mais graves. Disps trs
prazos distintos, quais sejam 180 (cento
e oitenta) dias para as faltas punveis
com advertncia; 2 (dois) anos, se a
pena for suspenso; e 5 (cinco) anos, se
demisso, cassao de aposentadoria
ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso.
Na sequncia, determinou como dies
a quo aquele em que o fato se tornou
conhecido. Controvrsias surgiram acerca da aplicabilidade desse dispositivo.
Afirmou-se que tal estabeleceria a imprescritibilidade. Isso seria inadmissvel,
pois, caso nunca fosse descoberta a infrao, haveria afronta a todo o sistema
jurdico ptrio, em especial Constituio

116

Federal, que apenas previu como imprescritvel, na esfera administrativa, aes

que visassem o ressarcimento de danos
ao errio (CF, art. 37, 5).

se inicia a die scientiae (a partir da cincia do fato), ou, como diz a lei da data
em que o fato se tornou conhecido (art.
11, d, do CP).

Autores asseveram que, criadas normas regulamentadoras dificultando excessivamente seu acontecimento, tornam o fato imprescritvel, ainda que de
forma dissimulada, o que ocorreria se
estabelecida causa impeditiva do incio
ou da continuidade da prescrio, sem
indicar seu trmino, possibilitando que
a prescrio jamais pudesse incidir. A
doutrina denomina essa hiptese de imprescritibilidade relativa ou quase imprescritibilidade16, o que tambm seria
vedado pela Carta Magna.

Muitas vezes as infraes praticadas,

e at mesmo os crimes contra o patrimnio pblico, somente se tornam conhecidas quando o servidor ou o agente poltico deixa o cargo, ocasio em
que o ilcito j poderia estar prescrito.
Isso fortalece a deciso do legislador de
adotar a data da cincia do fato como
marco inicial para a prescrio.
Ademais, a permanncia nos quadros pblicos de servidores que cometeram faltas graves ou gravssimas, mas
que conseguiram as omitir eficientemente, no se harmoniza com os anseios sociais, nem com os princpios
jurdicos que norteiam a Administrao
Pblica como um todo, sobretudo o da
moralidade administrativa, tambm
protegido constitucionalmente e, portanto, de observncia e cumprimento
obrigatrios, tendo a pena disciplinar
como um dos instrumentos de sua preservao.

No entanto, necessrio observar

que o dispositivo legal, ao estabelecer
como termo inicial para a contagem do
prazo prescricional o conhecimento do
fato, objetivou dificultar que irregularidades encobertas ou de difcil conhecimento ficassem impunes. Alm disso,
uma vez que no conhecidas, no estaria caracterizada a inrcia da
Administrao Pblica em apurar fato
do qual sequer tinha conhecimento.
Cretella Jnior17 equipara a hiptese
de ignorncia do fato com o que ocorre,
no mbito penal, com crimina occulta,
infraes penais cometidas longe do
conhecimento da coletividade ou de
qualquer indivduo, por serem restritas
aos registros civis. Cita como exemplo o
crime de bigamia, o de falsificao ou
alterao de assentamento do Registro
Civil, circunstncias em que a prescrio
16
TRIPPO, Maria Regina. Imprescritibilidade
Penal. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
17
CRETELLA Jnior, Jos. Prescrio da falta
administrativa in Revista dos Tribunais, ano 70, Vol.
544, fevereiro de 1981, p.21.
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Outro debate versa acerca da possibilidade de considerar conhecido o fato

quando da cincia deste por qualquer
pessoa na Administrao Pblica. Tendo
em vista que a lei no foi suficientemente clara, possibilitou diversas interpretaes divergentes.
O assunto j foi abordado pela
Advocacia-Geral da Unio, por meio do
Parecer AGU GQ-55, vinculante para
todos os rgos da Administrao
Pblica Federal o qual, embora no
objetivasse estudar o 1 do artigo
142, mas sim fixar a norma aplicvel na

117

fixao do prazo prescricional em falta

cometida sob gide da Lei n 1.711/52,
foi apurado quando em vigor a Lei n
8.112/90 , restando assentado, em referido parecer, que o termo inicial da
prescrio somente se d quando a autoridade competente para instaurar o
feito disciplinar toma cincia do cometimento da infrao.
Acrdos do Supremo Tribunal
Federal foram prolatados confirmando
esse entendimento (STJ MS 8251, MS
8595 e MS 8998). Registra-se, no entanto, haver deciso diversa prolatada
no MS 11974, cuja relatora foi a
Ministra Laurita Vaz.
A despeito de respeitveis fundamentos adotados pela Ministra, defende-se que, nos casos em que a competncia correcional se encontrar inserida
na via hierrquica, o prazo prescricional
se inicia na data em que o titular em
exerccio do rgo ou da unidade ou a
autoridade competente para instaurar a
ao disciplinar teve conhecimento do
fato.
Igualmente d incio ao cmputo do
prazo o conhecimento da infrao pela
corregedoria instalada dentro da estrutura do rgo pblico ou mesmo pela
Controladoria-Geral da Unio (CGU)
tambm competente para instaurar
processos disciplinares no mbito da
Administrao Pblica Federal, conforme artigo 20, 5, da Lei n 10.683/2003
c/c artigo 4, VIII, do Decreto n
5.480/2006 , o que ocorrer primeiro.
J os pargrafos 3 e 4 do art. 142,
da Lei n 8.112/90 versam acerca da
interrupo do prazo prescricional.
Dispe o 3 do artigo 142 que a ins-

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taurao de sindicncia ou de processo

administrativo disciplinar interrompe a
prescrio. Dessa forma, tem-se a delimitao de dois instantes em que a punibilidade pode ser atingida pela prescrio: antes e depois da instaurao de
sindicncia ou PAD, reiniciando integralmente o prazo aps a deciso proferida
no procedimento o prazo recomea a
partir do dia em que cessar a causa interruptiva (conforme leitura literal dos
3 e 4 do citado artigo).
Diante disso, para se averiguar a
ocorrncia ou no da prescrio, observa-se, primeiramente, se a data da publicao do ato instaurador do processo
administrativo disciplinar ou da sindicncia apenadora anterior ao prazo
fixado para prescrio. Assim, o direito
de o Estado punir a infrao administrativa somente remanescer se observado
o prazo, a priori, de cinco anos da data
da cincia da infrao investigada pelo
rgo competente, ou no mais caber
a abertura de feito, visto que estar
prescrita a pretenso punitiva e no caber punio ao servidor pblico por
sua transgresso funcional. Em se tratando de infrao punvel com as penas
de suspenso ou advertncia, o lapso
temporal entre o conhecimento da irregularidade pelo ente administrativo e a
instaurao do procedimento no poder superar 2 anos e 180 dias, respectivamente (art. 145, II e III e 1, da Lei
n 8.112/90). Tambm se deve considerar se se configura a conduta como crime contra a Administrao Pblica (arts.
312 a 326, Cdigo Penal e legislao
extravagante), quando sero utilizados
os prazos previstos na lei criminal (art.
142, 2, da Lei n 8.112/90)18.
18
Ser abordado de forma mais detalhada no
prximo captulo.

118

Ressalta-se, ainda, que somente tem

o condo de interromper o curso do
prazo prescricional sindicncia punitiva
ou disciplinar (artigo 145, Lei
8.112/1990), ou seja, aquela em que se
possa aplicar penalidade de advertncia
ou suspenso de at 30 (trinta) dias.
Aquela sindicncia preliminar, meramente investigativa, em que muitas vezes se almeje localizar elementos para
identificao da autoria do fato investigado, no exerce o contraditrio e no
interrompe o fluxo prescricional, conforme precedentes do Superior Tribunal
de Justia (ROMS 10316 e AgRg no MS
13.072).
Por analogia, outros procedimentos
meramente investigativos, como a auditoria, por exemplo, tambm no interrompem a contagem da prescrio.
Apenas aqueles que possam infligir punio ao servidor, com observncia aos
princpios da ampla defesa e do contraditrio, podem interromper o fluxo do
prazo prescricional.
Registra-se que a interrupo da
prescrio somente ocorre uma vez.
Mesmo que haja seguidas recondues
das comisses processantes ou que seja
instaurado PAD aps a concluso da sindicncia, no ocorrer reincio da contagem do prazo prescricional. Em igual
sentido h manifestao da AdvocaciaGeral da Unio (AGU): Parecer AGU GQ144 (no vinculante).
Registra-se, mais, que, uma vez anulado o ato instaurador do procedimento
administrativo, o prazo prescricional
deve ser integralmente computado desde a data da cincia da autoridade, no
ocorrendo, portanto, qualquer interrup-

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o, conforme expresso no acrdo

prolatado no MS 8192-STJ.
Mesmo que instaurado o procedimento administrativo disciplinar antes
do transcurso do prazo prescricional
quando da cincia pela autoridade,
pode ocorrer a extino do direito de
punir estatal pela excessiva demora da
tramitao sem julgamento do feito
(prescrio intercorrente). Embora haja
previso legislativa expressa assegurando a interrupo desse prazo at deciso final, o entendimento da AdvocaciaGeral da Unio, por meio do Parecer
AGU GQ-159 (vinculante), bem como a
jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justia,
so em sentido diverso. Vide Mandados
de Segurana n 22.728 e 23.299-STF.
Portanto, o fluxo prescricional, interrompido com a respectiva instaurao,
volta a correr integralmente, aps transcorrido o limite temporal para concluso e julgamento da sindicncia e do
processo disciplinar, quais sejam, para
sindicncia, 30 + 30 + 20 = 80 dias;
PAD, 60 + 60 + 20 = 140 dias; e rito
sumrio, 30 + 15 + 5 = 50 dias (art.
133, 4, 145, 152 e 167, da Lei n
8.112/90).
Tambm foi consagrada a prescrio
retroativa, aquela que se apura em relao data de abertura do processo disciplinar ou do procedimento sindicante,
pelos mesmos marcos cronolgicos.
Quando do julgamento do feito, ao ser
fixada a pena a ser aplicada, previamente se verifica a observncia do prazo
prescricional correspondente, tanto a
partir do conhecimento do fato quanto
da instaurao do feito e de sua concluso. Devem ser consideradas as datas

119

da cincia pela autoridade, da instaurao e da concluso do feito e, se no

obedecido o prazo referente, em quaisquer desses momentos, estar concretizada a prescrio e extinta a punibilidade, restando apenas a anotao do fato
nos assentos funcionais do servidor.
Por fim, anota-se que a suspenso
do curso prescricional no procedimento
administrativo disciplinar ocorre como
exceo e apenas se o servidor investigado conseguir impedir o curso da apurao no mbito administrativo, em
decorrncia de determinao judicial.
Durante esse sobrestamento, o curso do
prazo prescricional est suspenso e, de
consequncia, somente voltar a fluir,
no que restar, quando revertida a medida judicial ou findos seus efeitos.
Tal se d em vista de no se poder conferir Administrao qualquer punio ao
dar cumprimento deciso judicial, posto
que estaria impedida de dar prosseguimento aos processos ou incorreria o responsvel em desobedincia ordem judicial, no se configurando inrcia. Nesse
sentido, existem decises do Superior
Tribunal de Justia no MS n 7.095, no
MS n 9.586 e no RMS n 10.265.
Ressalta-se, por oportuno, que, se a
deciso for no sentido de se refazer algum ato que no impea a continuao
dos trabalhos, no haver reflexo no
prazo prescricional.
4. Aplicao da prescrio penal
no PAD
Vrias dificuldades surgem ao se
buscar dar cumprimento ao 2, do artigo 142, da Lei 8.112/1990. Como an-

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tes anotado, a legislao administrativa

determina que a contagem do prazo
prescricional a ser observado nos procedimentos administrativos disciplinares
comea com o conhecimento do fato
pela autoridade competente. J a legislao criminal dispe que a prescrio
contada da data do cometimento do
ilcito penal. Ademais, algumas correntes defendem que, ao se aplicar esse
dispositivo, devem ser transportados
todos os princpios e normativos relativos prescrio criminal para o procedimento administrativo, quais sejam,
dies a quo, causas de interrupo e suspenso, utilizando para o clculo a pena
in abstrato ou in concreto (antes ou
aps o trnsito em julgado de sentena
condenatria) etc. Entretanto, esse posicionamento no parece o mais adequado, como abaixo se perceber.
De incio, por pertinentes, reproduzem-se as anotaes realizadas por
Antnio Carlos Alencar Carvalho19, ao
tratar da origem do art. 142, 2, da Lei
n 8.112/90:
Da lio doutrinria de Caio Tcito,
endossada pela ctedra luminar do ministro Moreira Alves, explica-se que os
ilcitos administrativos existiram primeiro
e no eram capitulados no mbito do
direito penal. Porm, devido gravidade
das infraes disciplinares, passaram
categoria de crimes. Nessas hipteses
que se pode afirmar que a falta administrativa tambm constitui delito criminoso, e, por isso, em princpio, o prazo
prescricional para punio dessas trans19
CARVALHO, Antnio Carlos Alencar.
Contagem dos prazos prescricionais da lei penal para
punies disciplinares de servidores pblicos: reflexo
crtica sobre os conceitos de tipicidade e discricionariedade das faltas administrativas para os fins do art.
142, 2, da Lei n 8.112/90.

120

gresses disciplinares ser o estipulado

na lei criminal, (art. 142, 2, Lei
8.112/90).
Patenteia-se que o dispositivo atual
do art. 142, 2, da Lei 8.112/90, se
refere, portanto, aos crimes contra a
Administrao Pblica, definidos nos
artigos 312 a 326 do Cdigo Penal e em
algumas normas legais esparsas, como
a Lei Federal 6.766/1979 (art. 50, I a III).
nesses casos que se devem computar
os prazos prescricionais para imposio
de penalidades administrativas pelos
marcos cronolgicos da legislao criminal, porquanto essas infraes que
sempre foram, antes de se converterem
em ilcitos penais, faltas disciplinares.
Os ilcitos disciplinares no eram infraes criminais, mas meras transgresses dos deveres e do regime funcional
dos servidores pblicos. Somente mais
tarde, em face do interesse da sociedade no regular funcionamento da
Administrao Pblica e do prejuzo
coletividade causado pelas infraes cometidas pelos servidores, que certos
ilcitos disciplinares foram tambm albergados pelo direito penal.
A que as faltas administrativas se
tornaram aquelas que tambm se constituram crimes (contra a Administrao
Pblica), aludidas pelo 2 do art. 142
da Lei 8.112/90, mera reproduo do
dispositivo do art. 213, par. nico, da
Lei 1.711/1952 (antigo Estatuto dos
Funcionrios Pblicos da Unio, revogado pela Lei 8.112/90).
Observa-se, dessas lies, que algumas infraes disciplinares, pela lesividade imposta sociedade, foram tambm definidas como infraes penais;

Revista da CGU

so os chamados Crimes Praticados

por Funcionrio Pblico Contra a
Administrao em Geral (Captulo I do
Ttulo XI - Dos Crimes Contra a
Administrao Pblica, do Cdigo
Penal), sendo apenas esses que possibilitam a aplicao da prescrio penal no
procedimento administrativo disciplinar.
Nos artigos 109 e 110 do Cdigo Penal
esto estabelecidos os marcos temporais para se computar a prescrio penal, antes e aps o transitar em julgado
da sentena, respectivamente.
Destaca-se que as infraes a serem
repelidas, nas duas esferas, so distintas, como bem destacou Jlio Csar
Costa da Silveira20:
Importa destacar que ilcito administrativo e ilcito penal, na sua constituio essencial, no configuram ilcitos
do mesmo gnero, dado que, no mnimo, se mostram qualitativamente diversos. (...) Nessa senda, no que se refere
ao prazo inicial de instaurao do processo disciplinar, importa delimitar se tal
prazo inicia: semelhana da lei penal,
da data da prtica do ato; ou se inicia
da data em que a autoridade responsvel pela punio toma cincia. Tal definio resulta de extrema importncia,
na medida em que o servidor que tenha
praticado um crime seria mais beneficiado que um servidor que praticou apenas
uma falta; no que se refere ao curso do
prazo prescricional. Portanto, a utilizao, como dies a quo do prazo prescricional, como sendo o da data do fato,
pode, em tese, permitir o advento mais
seguro da prescritibilidade da sano,
porquanto no dependeria da cincia
20
SILVEIRA, Jlio Csar Costa da. Da Prescrio
Administrativa e o Princpio da Segurana Jurdica:
Significado e Sentido. p. 103-4.

121

do fato por parte da autoridade administrativa, dado que, em tese, entre a

data do fato e o do seu conhecimento
pela autoridade, podero decorrer dias,
seno meses, at anos.
Face aos dois termos iniciais possveis, ad argumentandum tantum, recolhe-se que na doutrina tem preponderado como regra mais adequada a
adstrita ao momento do conhecimento
do ato por parte da autoridade. Tal percepo se d sobretudo em razo da
necessidade permanente de se preservar
o interesse pblico. (grifo no original)
Quanto aos crimes comuns porventura praticados por funcionrios pblicos, em nada se relacionam com as infraes disciplinares. Crimes como
estupro, sequestro, homicdio, estelionato, dentre outros, sempre tiveram
justificativa e natureza prprias, desvinculadas, em sua essncia, de comportamentos praticados contra a
Administrao Pblica por servidores
pblicos; so crimes praticados por
qualquer pessoa, agredindo valores protegidos por toda a sociedade.
Por isso, novamente se salienta, no
do causa utilizao dos prazos prescricionais em procedimentos administrativos, a menos que anteriormente
previstos tambm como infrao disciplinar na legislao prpria, mormente
em razo do princpio da legalidade,
protegido constitucionalmente. Refora
essa assertiva estar previsto, no prprio
estatuto dos servidores pblicos federais, o auxlio-recluso (art. 229, Lei n
8.112/90), a ser pago famlia do servidor preso, durante o cumprimento de
pena criminal por crime comum.

Revista da CGU

Ressalta-se, ainda em face do princpio da legalidade, que indispensvel

que a conduta esteja condizente com a
previso normativa de ilcito, seja administrativo, seja criminal. Desse modo,
para que se imponha a responsabilidade administrativa aos servidores, a sua
conduta dever ter infringido dever funcional expresso no respectivo normativo
funcional. Da mesma forma, para que
haja responsabilidade criminal, a conduta a ser enquadrada dever estar perfeitamente tipificada em alguma das
infraes estatudas na legislao penal,
quer seja no Cdigo Penal, quer seja na
legislao especial.
Destarte, no se pode cogitar responsabilidade administrativa e penalidade de qualquer servidor pblico se
no h previso do fato e da pena na
legislao, ou sero dados poderes ao
administrador pblico de criar faltas disciplinares quando a lei no o fez e discricionariedade onde a lei no a autorizou, e, de consequncia, tem-se um
arbtrio. Mais, se inexiste previso legal
do fato como causa de punio dentre
aquelas expressamente tipificadas no
normativo disciplinar, no poder incidir
o previsto no artigo 142, 2, da Lei
8112/90, para responsabilizao administrativa dos servidores pela prtica de
crime. E, de igual forma, resta prejudicada a contagem de marcos cronolgicos da lei criminal para punio administrativa, uma vez que, se o fato no
punvel, descabe falar de lapsos temporais para o exerccio do direito de punir
na esfera disciplinar.
Nesse sentido a orientao jurisprudencial do Egrgio Tribunal Regional
Federal da 1 Regio, no acordo prolatado em APC 1999.01.00.113141-7-DF,

122

cuja relatora foi a Desembargadora

Federal Mnica Neves Aguiar Silva
Castro, unnime.
So relacionados por Palhares
Moreira Reis21, como faltas disciplinares
tipificadas na Lei 8.112/1990 e crime no
Cdigo Penal, os seguintes: a aplicao
irregular de dinheiro pblico, se ocorre
desvio (art. 132, VIII, Lei 8.112/90), e o
peculato, na forma de desvio de recursos pblicos (art. 312, Cdigo Penal); a
revelao de segredo do qual o servidor
se apropriou em razo do cargo (art.
132, IX, Lei n 8.112/90 e art. 325, CP);
corrupo (art. 132, XI, Lei n 8.112/90
e art. 317, CP); alm do abandono de
cargo (art. 138, na Lei 8.112/90 e art.
323, CP).
No se deve, no entanto, confundir
essa situao com o enquadramento
administrativo no art. 132, inciso I, da
Lei n 8.112/90, uma vez que, para demisso do servidor faltoso com fulcro
nesse dispositivo, conforme precedentes vinculantes da AGU e jurisprudncia
dos tribunais superiores, exigida a
condenao penal com trnsito em julgado para aplicao da pena capital.
Acerca da apurao de falta residual
no procedimento administrativo, no
contida no crime, no capaz de ampliar o prazo prescricional contido na lei
penal, como consolidado pelo Supremo
Tribunal Federal, por meio da Smula n
18: Pela falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal,
admissvel a punio administrativa do
servidor pblico.

21
REIS, Palhares Moreira. Processo Disciplinar.
2a. ed. rev. e atual., Braslia: Consulex, 1999. p. 289290.
Revista da CGU

Em consequncia, apesar de a
Administrao Pblica poder punir as
faltas exclusivamente disciplinares cometidas por servidor pblico, naquelas
consideradas faltas residuais, autnomas, ou diante de crimes comuns, o
prazo prescricional a ser computado no
mbito administrativo ser o previsto no
estatuto disciplinar, e no o constante
da lei penal, sob pena de ser configurada a ilegalidade.
Em tempo, no se pode confundir a
perda do cargo em decorrncia da pena
criminal, visto que nesta no se estar
aplicando uma sano administrativa,
nem necessria instaurao de processo disciplinar. Isso porque se trata do
efeito acessrio e expresso de sentena
penal condenatria, por conter deciso
pela aplicao de pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a
um ano, em crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para
com a Administrao Pblica, ou pela
aplicao de pena privativa de liberdade
por tempo superior a 4 (quatro) anos,
nos demais casos (artigo 92, I, a e
b, CP).
A jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia reconheceu serem utilizados
os parmetros constantes da legislao
administrativa, como a data do conhecimento pela autoridade como dies a
quo da prescrio no procedimento administrativo, citando-se como exemplo
os julgados MS 10078 e ROMS 13395.
No entanto, quanto ao momento a
partir do qual seria possvel se buscar,
na legislao penal, o prazo prescricional, as decises proferidas pelo Superior
Tribunal de Justia estabeleceram vrios
pressupostos para que se pudesse usar
123

o prazo prescricional penal no mbito

administrativo. Tais pressupostos, ressalta-se, no foram fixados pelo legislador. E mais, em regra, as instncias de
punio judicial e administrativa no se
comunicam, exceto se a sentena do
juzo penal decidir sobre a prova da negativa de autoria, a ausncia de materialidade do fato (art. 126, Lei 8.112/90),
ou sobre as excludentes de ilicitude,
quando a deciso refletir na esfera administrativa.
O principal requisito criado pelo STJ
para utilizao da prescrio penal no
procedimento administrativa se constitui na exigncia de que tenha havido,
ao menos, a apresentao de denncia
pelo Ministrio Pblico, que pode ser
estendida ao recebimento desta pelo
Juiz. A absolvio do servidor por falta
de provas, segundo orientao do STJ,
tambm impede essa aplicao.
Afirma igualmente que a mera correlao entre a conduta do servidor e a
tipificada no Cdigo Penal insuficiente
para que se utilize o prazo prescricional
penal, por entender que, se apenas existem indcios de crime, o qual nem sequer teria sido apurado, ou formulada
denncia ao juzo penal competente,
devem incidir as regras administrativas
do estatuto disciplinar do funcionalismo, no concernente prescrio do
direito de punir faltas exclusivamente
funcionais, como se verifica nas decises prolatadas no ROMS 14420/RS,
ROMS 10699/RS e RMS 13395/RS.
Por outro lado, estando a ao penal
em trmite, havendo aplicao de sursis
processual ou absolvio penal por
prescrio penal retroativa, a manifestao do STJ no sentido de dar valida-

Revista da CGU

de para a aplicao do 2 do artigo

142, com utilizao dos prazos de prescrio previstos na lei penal (ROMS
18093, EDROMS 18551 e ROMS
15363).
Ento, segundo os julgados do STJ,
enquanto o processo penal ainda estiver
em curso, mais especificamente enquanto ainda houver possibilidade de
recursos para a acusao, aplicam-se os
prazos previstos no artigo 109 do CP,
tomando-se por base a pena mxima do
crime. Aps o trnsito em julgado para
a acusao, computam-se os prazos estabelecidos no artigo 109 do CP, com
base na pena efetivamente aplicada.
Todavia, h deciso unnime do plenrio do Supremo Tribunal Federal,
quando da apreciao do Mandado de
Segurana n 24.013, em que se decidiu, para aplicao do prazo previsto
na lei penal em procedimento administrativo, no ser requisito ter sido o juzo penal provocado pelo ente competente, em face da prevalncia do
princpio da independncia das instncias penal e administrativa.
Nesse sentido, a deciso prev que,
para utilizao do prazo prescricional
penal no necessrio que haja inqurito criminal instaurado, denncia
apresentada ao juzo criminal, ao penal em curso, sentena penal prolatada, tampouco sentena penal transitada em julgado, ao contrrio, afirma
essa aplicao independentemente da
instaurao, ou no, de processo penal
a respeito.
A Controladoria-Geral da Unio sugere a adoo desse posicionamento,
por privilegiar o princpio da indepen-

124

dncia das instncias e por ter derivado

de deciso unnime proferida pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal. No
entanto, ad cautelam, aconselha que se
tenha como meta a observncia do prazo prescricional da Lei n 8.112, de
11/12/90, qual seja, de cinco anos para
penas capitais.

impondo quaisquer das sanes previstas no artigo 142, como regra geral,
essa publicao produz, de forma imediata e plena, os efeitos jurdicos. Porm,
ainda resta possvel a ocorrncia da
prescrio, posto que existem medidas
a serem adotadas pelo ente administrativo, buscando executar a deciso.

Nada obstante, havendo manifestao pela Comisso processante, devidamente acolhida pela autoridade julgadora competente, de que o fato
investigado, enquadrado como infrao, tambm configure ilcito penal,
poder se adotar a prescrio penal,
mesmo sem a provocao criminal, conforme a mencionada deciso do
Supremo Tribunal Federal.

Em se tratando de advertncia e censura, instantaneamente se efetiva, em

face do constrangimento imposto ao
servidor faltoso, formalmente repreendido por sua conduta irregular. A eficcia repressiva produzida na publicao
de reprovao da autoridade administrativa superior; entretanto, restam as
anotaes ou os registros nos assentamentos funcionais do apenado. Para a
suspenso, alm desse registro, devem
ser tomadas medidas de modo a impedir o exerccio funcional do servidor nos
dias em que tiver de cumprir a penalidade, alm de no se efetivar o pagamento relacionado a esse perodo, ou o
equivalente valor da multa, se for esta
aplicada. Quanto demisso, embora
resulte imediatamente na expulso do
servio pblico e na perda do cargo pelo
servidor punido (assim como a destituio do cargo em comisso ou de funo
comissionada, na cassao de aposentadoria), alguns procedimentos so realizados para que se proceda consequente excluso da folha de pagamento
e perda da remunerao.

5. Prescrio da pretenso
executria
O artigo 142 da Lei n 8.112/90
preceitua que a prescrio da ao disciplinar, como acima explicitado, extingue a punibilidade e no faz qualquer
referncia quanto executoriedade da
pena, at porque so momentos distintos, no podendo ser tratados como se
idnticos fossem.
O ato administrativo pelo qual se
aplica penalidade disciplinar gera seus
efeitos jurdicos a partir de sua publicao no Dirio Oficial. Essa publicao
deve ser efetivada antes do trmino do
prazo prescricional relativo pena definida na deciso, ou estar extinta a pretenso punitiva, por prescrita.
No entanto, concludo tempestivamente o procedimento administrativo
disciplinar e publicado o julgamento,

Revista da CGU

Para esses atos executrios, aps o

trmino do procedimento administrativo e efetiva publicao da pena, no
h previso expressa no ordenamento
jurdico acerca do prazo em que devem ser executados ou do prescricional a ser aplicado quando da inexecuo da pena.
125

A doutrina, por outro lado, distingue

a prescrio aplicvel apurao da falta disciplinar, da qual poder advir responsabilidade do servidor investigado,
daquela prescrio para a execuo da
pena ento imposta. Sobre a matria,
leciona Jos Armando da Costa22:
Doutrinariamente, distingue-se a
prescrio da falta disciplinar da prescrio da sano disciplinar. A prescrio
da falta ocorre quando no promovida, dentro do prazo fixado na lei, a responsabilizao do funcionrio transgressor; ao passo que a prescrio da
pena tem ensejo quando a sano, embora j aplicada, deixa de ser executada
durante certo lapso de tempo.
No Direito Disciplinar brasileiro, somente h prescrio da falta disciplinar;
no havendo nenhum regime disciplinar, dentre ns, que regulamente a
prescrio da pena imposta, a no ser
que se possam aplicar, por analogia, as
disposies do Direito Penal pertinentes. Mas, tal suprimento pela lei penal
no bem acatado pelos nossos administrativistas, nem pelos tribunais e nem
pela justia disciplinar interna, e, muito
menos ainda, pelos rgos oficiais da
administrao pblica.
Confirmando esse entendimento,
Renato Luiz Mello Varoto23, comentando Edmir Netto de Arajo, ressalta:
No mbito do direito administrativo no encontramos, no direito positivo, a prescrio da pena imposta (como
no d. penal), mas s do direito de punir. Isto se d, basicamente, pelas ca22
COSTA, Jos Armando da. Controle Judicial
do Ato Disciplinar. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 81.
23
VAROTO, Renato Luiz Mello. Prescrio no
Processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007, p. 149.
Revista da CGU

ractersticas que possui, diferentes da

pena criminal (em regra, privao de
liberdade pessoal): esta, em princpio,
demanda a presena do ru para sua
aplicao, ao contrrio das penalidades
disciplinares (dentre as quais no h
privao de liberdade) que, de ordinrio, no exigem a presena do funcionrio para sua imposio.
Com efeito, no caberia se falar em
prescrio da execuo da penalidade
disciplinar, ainda mais pelo fato de ter
sido publicada logo aps o respectivo
julgamento. Ao contrrio, aps concludo todo o procedimento administrativo disciplinar no tempo devido, com
deciso de aplicao da pena a servidor
faltoso por praticar conduta proibida
ou contrria aos deveres funcionais, os
atos decorrentes deveriam ser executados imediatamente. Contudo, muitas
vezes no o que ocorre. E um dilema
estabelecido.
Inexistindo previso normativa acerca do prazo prescricional quanto pretenso executria no mbito do processo administrativo disciplinar, mas se
considerando que a pena foi devidamente publicada em tempo hbil, devese concluir pela possibilidade da
Administrao Pblica executar a penalidade imposta ao servidor, ante a patente ausncia de bice legal.
Haveria de ser previsto, de forma expressa, a prescrio da pretenso executria no ordenamento jurdico federal
ou mesmo nos outros entes federados,
hiptese em que incidiria o eventualmente institudo marco temporal extintivo da execuo da pena j aplicada.

126

O princpio da segurana jurdica e o

da boa-f devem incidir em casos concretos, ainda que configurada excessiva
demora pela Administrao na adoo
de medidas materiais para a execuo
da pena disciplinar j publicada, buscando-se privilegiar a proteo da confiana do servidor (julgado culpado,
mas contra quem no se executou a penalidade ainda), em contraposio ao
interesse pblico em cumprir a deciso
publicada, mas no executada, ainda
que por injustificada e exclusiva inrcia
administrativa.
Em casos extremos, em que houver
a inexecuo de penas publicadas h
muito tempo, mas no seguidas das
providncias executrias pertinentes
uma vez que no h disposio legal
expressa e, portanto, no cabe falar em
prescrio da executoriedade da pena
regularmente publicada, de forma paliativa , pode-se aplicar o limite temporal imposto pelo artigo 1 do Decreto n
20.910/32 e artigo 54, da Lei Federal n
9.784/99, j citados, de modo a impedir
que seja estabelecida a imprescritibilidade. Deve-se aplicar um limite, para que
a situao no perdure eternamente,
posto que, como j se viu, tal situao
inconstitucional e vai de encontro a
todo o sistema vigente.

rao disciplinar se prolongue indefinidamente.

A prescrio da ao disciplinar regida pelo artigo 142 da Lei n 8.112/90,
que dispe trs prazos distintos para
apurar o prazo prescricional, de acordo
com as penas a serem aplicadas. A instaurao de sindicncia disciplinar ou
de Processo Administrativo Disciplinar
interrompe a prescrio, por uma nica
vez, sendo que os procedimentos meramente investigativos no tm o condo
de interromper o fluxo prescricional.
Dessa forma, a punibilidade pode ser
alcanada pela prescrio em dois momentos distintos: antes da instaurao
de sindicncia ou PAD e depois dessa
instaurao.

Concluso

A cincia do fato pelo titular do rgo ou da autoridade competente para

instaurao do procedimento disciplinar
faz com que se inicie o prazo prescricional e a prescrio recomea a correr, por
inteiro aps o prazo previsto para concluso do procedimento disciplinar, em
face de posicionamento unnime dos
tribunais superiores e parecer vinculante
da AGU. O prazo previsto para a concluso de PAD pelo rito ordinrio de
140 dias; para a sindicncia disciplinar,
de 80 dias; e, no caso do PAD sob rito
sumrio, de 50 dias, aps o qual se recomear o fluxo prescricional, impulsionando a apurao, de modo que no
se possa delongar indefinidamente.

Concretizada a prescrio, ocorre a

extino da punibilidade, possibilitando
apenas a anotao do fato nos assentamentos funcionais do servidor. Esse instituto privilegia a segurana jurdica e a
paz social, alm de ser garantia constitucional. No objetiva, assim, proteger
o servidor infrator, mas evitar que a apu-

Nos casos de sobrestamento judicial

do PAD, o prazo prescricional no flui
enquanto vigorar a deciso da Justia
de manter o PAD suspenso ou que impea a aplicao de penalidade, ainda
que no haja previso legal expressa
nesse sentido. Cessado o efeito da deciso judicial, o prazo prescricional volta

Revista da CGU

127

a fluir, aproveitando-se o tempo j decorrido antes da suspenso.

Caso a sindicncia disciplinar ou o
PAD sejam anulados desde o incio, a
interrupo do prazo de prescrio se
dar apenas com a instaurao de uma
nova sindicncia disciplinar ou PAD, devendo o prazo ser computado desde a
data da cincia pela autoridade.
Conforme teor do 2 do artigo 142,
as infraes disciplinares com correspondente tipificao criminal devero respeitar os prazos de prescrio estabelecidos
no Cdigo Penal, aplicando-se exclusivamente prazo prescricional ali fixado, embora a forma de computar (dies a quo,
interrupo do prazo com a instaurao
de PAD etc.) continue sendo a regida
pela legislao administrativa.
Segundo orientao jurisprudencial
do STJ, a simples correspondncia entre
a tipificao da infrao administrativa e
do ilcito penal no autoriza a aplicao
do prazo prescricional previsto na lei penal, necessitando, para tanto, o recebimento, pelo Juzo Criminal competente,
da denncia em face do servidor acusado de fatos correlatos, sendo utilizado o
artigo 109, do CP, nos casos antes do
trnsito em julgado da deciso condenatria, e o artigo 110, aps esse trnsito.
Acrdo unnime do STF, entretanto, afirma ser irrelevante a existncia de
ao penal em curso. Esse posicionamento privilegia o princpio da independncia das instncias e o disposto na
legislao pertinente.
Ademais, se somente possvel saber, com exatido, a pena efetivamente aplicada e, igualmente, a prescrio
in concreto quando do trnsito em

Revista da CGU

julgado da sentena penal condenatria, desproporcional e atenta contra

a legislao e o princpio da independncia entre as instncias exigir que a
Administrao aguarde o trmino do
processo penal para ento proceder
responsabilizao do servidor, obrigando o ente administrativo a conservar em seus quadros um agente indesejvel e nocivo. Tornaria, ainda, mais
vantajoso ao servidor que cometesse
um crime contra a Administrao
Pblica do que uma falta simples, j
que a ltima independente do juzo
criminal e regida pelos prazos administrativos.
A razo de existir o dispositivo que
vincula a prescrio administrativa do
crime est na proteo do interesse pblico, ampliando, na maioria das vezes,
os prazos para que a Administrao efetive a punio aps o devido processo
administrativo. Ressalta-se que, em alguns casos, pode ocorrer o inverso,
como no caso do abandono de funo
previsto no caput do artigo 323 do CP,
que termina por reduzir a possibilidade
de aplicao da pena de demisso para
dois anos (art. 109, VI, CP).
Diante disso, temos que o mais correto para aplicao da prescrio penal referida pelo 2 do artigo 142 da
Lei 8.112/90 a pena in abstracto,
considerando o tipo e sua pena mxima descrita na lei. Entretanto, mais
prudente para a Administrao considerar o prazo de prescrio na forma
mais conservadora possvel, de modo
a se evitar possvel anulao judicial,
que inviabilizaria a adequada punio
do servidor infrator.

128

Referncias Bibliogrficas

CARVALHO, Antnio Carlos Alencar.

Contagem dos prazos prescricionais da lei
penal para punies disciplinares de servidores pblicos: reflexo crtica sobre os
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uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=11800>. (Consultado em:
12/11/2008).

Revista da CGU

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O uso do sistema de
videoconferncia no
processo administrativo
disciplinar
rika Lemncia Santos Lbo, graduada em Direito e Psicologia, especialista em Direito
Administrativo Disciplinar. Atualmente ocupa o cargo de Analista de Finanas e Controle
da CGU.

1. O uso do sistema de
videoconferncia no processo
administrativo disciplinar
Nunca a sociedade experienciou
tantas transformaes em to curtos
intervalos de tempo. Aumentaram-se
as alturas, as foras, as velocidades!
Por tudo isso, a sociedade da era da
rede mundial de computadores no
pode ficar alheia a esses avanos, devendo repensar temas luz dessas novas vertentes. Exemplo disso a possibilidade de realizao de atos
processuais por meio do sistema de videoconferncia no processo administrativo disciplinar.
Recentes alteraes no Cdigo de
Processo Penal permitiram o uso da videoconferncia em oitivas de testemunhas e interrogatrio de rus no processo penal, desde que no comprometa a
ampla defesa e seja utilizada em situaes excepcionais, possibilitando assim
a realizao de audincias a distncia e
em tempo real.
Revista da CGU

O mesmo no aconteceu no Direito

Administrativo Disciplinar, no qual se
continua sem previso legal a embasar
o uso da videoconferncia no Processo
Administrativo Disciplinar. Contudo,
ainda que sem previso expressa, acredita-se ser lcito o seu uso em procedimentos disciplinares.
Os que defendem o uso de meios
eletrnicos no processo alegam, por
um lado, que no h ofensa aos princpios constitucionais e fundamentais,
no ferindo direitos individuais garantidos constitucionalmente. Por outro
lado, afirmam que a modernizao do
Poder Pblico se faz imprescindvel
para a efetivao de uma prestao
efetiva, concreta, sendo uma necessidade que se impe.
Os que se insurgem contra o uso
da videoconferncia levantam a tese
de que haveria ofensa ao Devido
Processo Legal e ampla defesa, portanto, incompatvel com o nosso ordenamento ptrio.

130

1.1. Princpio da Legalidade

Sabe-se que um dos pilares bsicos
do Direito Administrativo que ao administrador somente dado fazer aquilo que a lei permite. o princpio da
legalidade, aplicado ao Direito
Administrativo. Encontra-se esse princpio expresso em dois comandos da nossa Constituio Federal, como de observao obrigatria. Inicialmente no
artigo 5, inciso II, garantindo liberdade
aos cidados, quando prev que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer algo que no seja previsto em lei.
Em seguida, no artigo 37, caput, regulando toda a Administrao Pblica, em
todos os nveis.
Percebe-se aqui que a Administrao
Pblica no possui poderes ilimitados,
no est livre para fazer ou deixar de
fazer algo de acordo simplesmente com
a vontade do gestor. Pelo contrrio, dever obedecer aos comandos da lei em
toda a sua atuao, diferentemente do
particular, ao qual dado fazer tudo o
que a lei no probe.
O princpio da legalidade nasceu
como um antdoto necessrio para autolimitao do Estado, sujeitando este
ao imprio da lei. Antes, no Estado
Liberal de Direito, a legalidade primava pelo formalismo exacerbado, em
detrimento da efetiva realizao de
justia. Mas foi, juntamente com a sociedade e o Estado, evoluindo e se
transformando.
Agora, j no basta a legalidade formal, uma vez que esta oferece apenas
segurana jurdica, mas no justia. O
que se busca com a ampliao desse
conceito a justia material, e, com

Revista da CGU

isso, o princpio da legalidade cede gentilmente espao para o princpio da juridicidade, em que a legitimidade se d
pelo contedo, no pela forma da lei.
Portanto, o Direito Administrativo
no deve mais se restringir apenas aos
ditames da lei em sentido estrito, mas
ao Direito. E no podia ser diferente: a
sociedade procura a materializao da
justia, segundo seus imperativos e anseios. Com isso, a Administrao
Pblica, antes de se submeter lei, deve
obedincia a todo o ordenamento jurdico. No se pode pensar o Direito em
partes, mas sempre como conjunto harmnico de regras e princpios em busca
de justia. E so esses princpios que
embasam determinadas condutas do
Administrador Pblico, ainda que no
previstas em lei.
1.2. Princpio da Eficincia
O princpio da eficincia, previsto
no caput do artigo 37 da Constituio
Federal de 1988, princpio geral da
Administrao Pblica e de observncia obrigatria para o administrador
pblico.
Eficincia implica a relao entre os
resultados obtidos e os recursos empregados para atingi-los. Seria a forma
mais econmica de se chegar a um determinado resultado. De fato, a
Administrao Pblica deve buscar
aperfeioar as suas aes por meio de
medidas que tornem cleres e eficazes
os seus procedimentos, visto no ser
interessante para a sociedade a manuteno de estruturas pblicas administrativas ineficientes. No mais se justifica, por exemplo, um processo
administrativo disciplinar moroso, dis131

No se pode ficar alheio

aos avanos tecnolgicos
disponveis, s facilidades
que a informtica tem
proporcionado. Faz-se
necessrio buscar
procedimentos capazes de
dar respostas concretas
sociedade, utilizando-se de
todo o arsenal lcito
disponvel para garantir
uma prestao
administrativa justa,
clere, efetiva, com o
menor dispndio possvel.
pendioso de tempo e recursos. A sociedade exige a prestao de uma justia
clere e eficaz e, como bem j dizia Ruy
Barbosa, a justia atrasada no
Justia, seno injustia qualificada e
manifesta.
Muitas vezes, a aflio pela espera
de uma deciso de um processo administrativo disciplinar gera um estado de
insatisfao, de instabilidade, mais
acentuado do que o recebimento de um
julgamento desfavorvel, pois a angstia de se ver em uma situao pendente
e sem perspectiva de quando vai se resolver pode ser mais incmoda do que
uma deciso negativa de sua pretenso,
mas, enfim, uma deciso.
Por outro lado, a morosidade de um
processo administrativo disciplinar acarreta um descrdito por parte dos cidaRevista da CGU

dos perante a Administrao Pblica,

pois esta deve, de forma eficaz, pr fim
a uma problemtica, trazendo resultados efetivos para a sociedade.
Com o advento da globalizao, a
Administrao Pblica passou por um
processo de mudana e comeou a dar
nfase sociedade, aumentando a qualidade dos servios prestados aos administrados e a necessidade incessante de
reduzir gastos na esfera administrativa.
Essa forma de administrao est focada no resultado e tem como objetivo
servir sociedade, racionalizando o uso
do dinheiro pblico, aumentando a produtividade e buscando a eficincia.
Nesse ponto, considera-se o uso da
videoconferncia como instrumental
necessrio para a efetivao do princpio da eficincia. No se pode ficar
alheio aos avanos tecnolgicos disponveis, s facilidades que a informtica
tem proporcionado. Faz-se necessrio
buscar procedimentos capazes de dar
respostas concretas sociedade, utilizando-se de todo o arsenal lcito disponvel para garantir uma prestao administrativa justa, clere, efetiva, com o
menor dispndio possvel.
1.3. Princpio da Economia
Processual
A economia processual deve ser perseguida em cada ato processual. preciso poupar qualquer desperdcio, seja
de tempo, seja de dinheiro, tomando
medidas adequadas s finalidades da
sede disciplinar. Para isso, deve-se usar
de todos os procedimentos lcitos que
acelerem o andamento processual, dando assim uma resposta rpida aos envolvidos e sociedade.

132

 um dever da Administrao
Pblica gerir bem os seus recursos, tanto humanos quanto materiais. Faz-se
necessrio obter o maior resultado
com o mnimo de emprego de atividade processual. Pode-se resumir o princpio da economia processual em duas
palavras: justia rpida e barata.
Significa deixar de lado diligncias e
procedimentos inteis, que em nada
favoream a busca da verdade real.
1.4. Princpio da Efetividade
O princpio da efetividade implica
a busca pela finalidade da lei. No
basta apenas cumpri-la. A
Administrao Pblica, na busca pela
consecuo dos seus objetivos, deve
sempre buscar a real finalidade do
legislador quando da confeco da
lei, no se satisfazendo apenas em
cumprir os seus mandamentos.
Esse princpio se encontra consagrado no nosso ordenamento jurdico no
artigo 5, XXXV, da CF/88, e decorre
diretamente do princpio do Devido
Processo Legal. No basta apenas uma
prestao administrativa, preciso antes que essa prestao concretize a fora normativa da nossa Constituio.
Nos dias atuais, no basta o mero reconhecimento de um direito, preciso,
de fato, realiz-lo, implement-lo, torn-lo possvel.
Transportando esse princpio para o
Direito Administrativo Disciplinar, temos
que todos os servidores tm direito a
um processo administrativo disciplinar
imparcial, justo, em que o real objetivo
seja a busca da verdade material, sem a
preocupao de punir ou absolver os
envolvidos. Essa foi a real finalidade do

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legislador ao tratar do processo administrativo disciplinar, e deve ser perseguida pelo administrador pblico na
sua atuao, primando assim pelos ditames do princpio da efetividade.
Com isso, embora no expressamente autorizado o uso da videoconferncia
no processo administrativo disciplinar,
defende-se ser plenamente desejvel e
lcito, uma vez que o uso desse instrumental se coaduna com os ditames da
efetividade administrativa, em que no
mais se justifica o uso indevido de tempo e recursos.
1.5. Princpio da Celeridade
Processual
O princpio da celeridade processual,
acrescentado pela EC n 45 ao extenso
rol dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente assegurados,
trouxe grande avano, ao passar a ter
status constitucional.
certo que a morosidade, na prestao administrativa, equivalente ineficcia ou inutilidade da prpria prestao. No caso do processo administrativo
disciplinar, essa morosidade na sua concluso pode acarretar uma possvel
prescrio da pretenso punitiva administrativa, impossibilitando assim a aplicao de penalidades. Ocorrendo isso,
ter havido um gasto desnecessrio e
ineficaz. A eficcia do processo disciplinar depende estritamente da satisfao
das pretenses que lhe so outorgadas
quando da sua instaurao, o que s
ser possvel se concludo em tempo
adequado.
Atualmente, muito embora ainda
exista quem no aceite o reconhecimen133

to expresso do direito a uma tutela jurisdicional e administrativa em um prazo razovel, no subsistem motivos
para tal resistncia, j que, com o advento da Emenda Constitucional n 45,
toda e qualquer discusso acerca da
matria resta sepultada.
Contudo, de nada adiantam regramentos puros e simples acerca da durao razovel do processo; preciso que
a Administrao Pblica adote medidas
de ordem prtica, que concretizem e
garantam, de forma real, um processo
disciplinar mais efetivo, gil. Nesse contexto, faz-se imprescindvel o uso da
videoconferncia, como forma de dar
efetividade s disposies do texto
constitucional. A celeridade no apenas um direito do servidor envolvido em
processo disciplinar de ter uma resposta
em tempo hbil, clere; tambm um
dever da Administrao Pblica de zelar
por um processo mais efetivo e menos
dispendioso de tempo.
1.6. Princpio do Devido Processo
Legal
O princpio do Devido Processo
Legal, que por sua vez engloba os princpios do contraditrio e da ampla defesa, um importante instrumento para
o alcance da to almejada justia, pois
no basta apenas um processo, preciso antes um processo justo, imparcial,
com regras prvias a serem seguidas e
com igualdade de oportunidade entre
as partes. preciso primar pelo respeito
aos direitos e garantias fundamentais.
Esse princpio garante o seguimento de um rito processual previsto na
legislao infraconstitucional, que
deve estar em consonncia com os di-

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tames da constituio. No caso do

processo administrativo disciplinar, o
principal regramento se encontra na
Lei 8.112/90. uma garantia ao administrado de que ter um processo
ordenado, mas tambm um processo
adequado, justo, no qual estejam protegidos os seus direitos.
Portanto, no suficiente o direito a
um processo administrativo disciplinar;
preciso que esse processo assegure ao
servidor o respeito aos direitos fundamentais do indivduo, em especial o devido processo legal. Dessa forma, chega-se a uma deciso justa, e no a uma
deciso to somente.
1.6.1. Princpio do contraditrio e da
ampla defesa
O princpio do contraditrio, juntamente com a garantia da ampla defesa,
encontra-se disciplinado na Constituio
Federal ptria no art. 5, LV.
O contraditrio, aplicado ao processo administrativo disciplinar, indica que
os servidores tm o direito de se defender dos fatos que lhes so imputados,
com igualdade de condies entre as
partes e liberdade para especificar todas
as provas que pretendem produzir no
processo, desde que lcitas. No basta
apenas saber dos fatos que lhes esto
sendo imputados, preciso ter concreta
oportunidade de defesa, em igualdade
de condies entre os envolvidos.
Esse princpio vem garantir a participao efetiva das partes no processo,
para que, em p de igualdade, possam
interferir no desenrolar deste e, com
isso, influenciar na deciso final. O objeto central do contraditrio no ape-

134

nas a defesa em si, mas a possibilidade

plena de influenciar no desenvolvimento e na consequente deciso do processo, aumentando as possibilidades
de xito.
O nosso ordenamento jurdico impe que ningum seja acusado sem antes lhe ter sido dada oportunidade de
defesa. um direito constitucional ser
ouvido, um direito participar concretamente na formao da deciso, atuando ativamente no processo, com absoluta liberdade para trazer elementos
que melhor conduzam ao entendimento da Comisso de Processo
Administrativo Disciplinar (CPAD). Dessa
forma, a deciso final resultado da
participao de todos os envolvidos, e
no apenas dos membros da CPAD.
A garantia constitucional da ampla
defesa decorre diretamente do contraditrio e no uma generosidade, mas
um interesse pblico. Para alm de uma
garantia constitucional de qualquer
pas, o direito de defender-se essencial
a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrtico .
Portanto, a todos os servidores envolvidos em processos administrativos
disciplinares, devem estar assegurados
o Devido Processo Legal, juntamente
com o contraditrio e a ampla defesa.
Da decorre que as condutas administrativas no podero ser irracionais e
desproporcionais, o que implicaria deciso contrria no apenas ao servidor, mas ao interesse pblico, visto
que estaria violando todo o ordenamento jurdico ptrio.
Nesse ponto, os que se insurgem
contra o uso da videoconferncia em

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processo administrativo disciplinar

alegam ofensa ao princpio do Devido
Processo Legal. Mas essa afirmao
no prospera; pelo contrrio, diante
do expresso reconhecimento do direito do servidor ao Devido Processo
Legal e, entendendo como tal, a garantia fundamental de um processo
justo e tempestivo, reconhece-se, por
conseguinte, que, alm de um direito
do servidor, estamos diante do dever
da Administrao Pblica de zelar por
um trmite processual gil e por uma
resposta, para o servidor e para a sociedade, dentro de um lapso de tempo razovel.
No mais se coadunam com a ordem
jurdica vigente delongas processuais e
inaceitveis burocracias procedimentais.
A tutela administrativa h de ser pronta
e eficaz, para que seja justa. Quanto
mais distante da ocasio propcia for
assegurada a tutela pretendida, tanto
mais fraca e ilusria ser sua respectiva
eficcia, o que implica dizer que no
ser justa.
A Administrao Pblica tem o dever de dar uma resposta concreta aos
anseios da sociedade, combatendo,
efetivamente, as irregularidades no servio pblico. No basta apenas a instaurao da sede disciplinar, faz-se necessrio que, ao final, se possa aplicar,
se for o caso, a penalidade, sem que
esta tenha sido prescrita. Portanto,
uma vez que o uso desse mecanismo
tecnolgico vem justamente como forma de garantir um processo administrativo com base nos comandos do
nosso ordenamento jurdico, defendese o seu uso na instruo processual,
sem que estejamos diante de uma inconstitucionalidade.
135

1.7. Princpio do Formalismo

Moderado

nalidade. Apenas dessa forma suas decises sero legtimas.

Outro ponto que embasa o uso da

videoconferncia no processo administrativo disciplinar o princpio do formalismo moderado. Esse princpio defende
que a Administrao Pblica no deve se
ater a formas rgidas, a rigorismos formais que dificultem a defesa do servidor
e o bom andamento processual.

Segundo Bertoncini , a adequao

entre meios e fins, para atendimento
das finalidades do interesse pblico,
constitui o conceito bsico do princpio
da razoabilidade.

O princpio do formalismo moderado significa, no processo administrativo

disciplinar, a adoo de formas simples,
suficientes para propiciar adequado
grau de certeza, segurana e respeito
aos direitos dos administrados (art. 2,
par. nico, IX, Lei Federal n 9.784/99),
de maneira que o contedo deve prevalecer sobre o formalismo extremo, respeitadas as formalidades essenciais
garantia dos direitos dos administrados
(art. 2, par. nico, VIII, Lei Federal
9.784/99).
Ento, respeitadas as garantias e os
direitos fundamentais do servidor, lcito Administrao Pblica usar de mecanismos que acelerem o trmite processual, chegando assim a um resultado
em tempo hbil. Essa deciso efetiva,
clere, benfica tanto para o servidor,
que deixa de ter essa pendncia na sua
vida profissional, quanto para a sociedade, que, caso aquele seja considerado
culpado, possa-lhe ser aplicada a penalidade devida.
1.8. Princpios da Razoabilidade e
da Proporcionalidade
O agente pblico, para direcionar a
sua atuao, deve-se pautar pelos princpios da razoabilidade e da proporcio-

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Existe uma estreita vinculao do

princpio do Devido Processo Legal com
a noo de razoabilidade, sob o fundamento de que o Devido Processo Legal
tem por escopo a proteo dos direitos
fundamentais contra condutas irrazoveis, desproporcionais e arbitrrias
eventualmente praticadas pelo Poder
Pblico.
No que tange ao princpio da proporcionalidade, este defende que as
competncias administrativas somente
podero ser exercidas na proporo
adequada para que se atinja a finalidade pblica a que se destinam. Ao se
usar a competncia administrativa de
forma no proporcional, no atingindo
a finalidade legal a que se destina, h o
descumprimento de uma norma jurdica, ou seja, ocorre uma ilegalidade.
A proporcionalidade, segundo Celso
Antnio Bandeira de Mello, enuncia a
ideia de que as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente
demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto
atreladas. Atos desproporcionais so
ilegais e por isso fulminveis pelo Poder
Judicirio.
de destacar o inciso LXXVIII do art.
5, inserido pela EC 45/2004, que tor-

136

nou expresso o princpio da razoabilidade, e o inciso XIII do art. 93, inserido

pela EC 45/2004, que consagrou o princpio da proporcionalidade.
Esses princpios podem ser resumidos, de uma forma bem simplria, no
bom senso. As decises discricionrias
devem obedecer finalidade pblica,
ao mesmo tempo em que devem limitar
o direito dos particulares na menor medida possvel. Configura encontrar-se o
ponto de equilbrio entre os diversos interesses da coletividade.
Uma vez guiando-se por esses princpios, a atuao da CPAD estar primando pela efetividade e eficincia no
servio pblico, com reduo de custos
e tempo, bem como garantindo aos envolvidos a certeza de participarem de
um processo com base do Devido
Processo Legal, ao fim do qual ser exarada uma deciso final justa, clere e
efetiva.
Concluso
Administrao Pblica cabem as
mais diversas atribuies, desde o exerccio de atividades rotineiras at o exerccio de funes to essenciais ao pleno
bem-estar da coletividade. As atividades
ou funes estatais so previstas de
acordo com as necessidades da coletividade, na medida em que, para exercer
seu poder e atingir seu desiderato, qual
seja, o bem-estar social, a Administrao
Pblica precisa agir. Dentre as funes
essenciais da Administrao Pblica,
est a funo disciplinar.
Essa funo indica que a autoridade
competente, ao tomar conhecimento

Revista da CGU

de alguma irregularidade no servio

pblico, deve instaurar a sede disciplinar em busca da verdade real dos fatos. dever da Administrao Pblica
para com a sociedade a instaurao de
procedimentos disciplinares necessrios verificao de supostas irregularidades. direito do servidor pblico a
instaurao de um rito disciplinar prprio, no se admitindo a aplicao de
uma penalidade sem base no Devido
Processo Legal.
Contudo, o processo administrativo
disciplinar no se encerra em si mesmo.
Para que tenha eficcia, necessrio
que seja concludo dentro de um prazo
razovel, sob pena de que a possvel
penalidade a ser aplicada seja atingida
pela prescrio.
Portanto, no basta apenas que a
Administrao Pblica preste a tutela
administrativa demandada; preciso
que a preste com humanidade e respeito, vislumbrando a necessidade do envolvido e da sociedade de obter uma
resposta justa, pontual, clere e, consequentemente, eficaz. O processo administrativo disciplinar, para ser completo,
deve surtir todos os seus efeitos, pondo
fim, de fato e de direito, questo disciplinar levantada.
No de hoje que a sociedade brasileira tem discutido a morosidade dos
procedimentos administrativos, sendo
tal questo algo que foi gradualmente
apresentando, medida que o nosso
pas evolua, j que, junto com essa evoluo, tambm ia nascendo nos cidados a necessidade de respeito, por
parte da Administrao Pblica, aos
seus direitos.

137

O processo administrativo disciplinar

o instrumento que permite
Administrao Pblica resolver os conflitos disciplinares de sua competncia.
Um processo que se mantm indefinidamente no tempo mantm tambm o
nimo belicoso existente entre os envolvidos que so partes do conflito. Por sua
vez, quando o processo clere, a
Administrao Pblica define o direito
que cabe a cada um, e, enfim, a paz
restaurada.
Alm disso, a demora no desenrolar
do processo disciplinar beneficia, quase
sempre, o servidor que no tem razo.
Sabemos que, na maioria dos casos, o
servidor culpado sabe da sua culpa e,
por isso, no tem interesse em colaborar com o bom andamento do processo,
visando se beneficiar de possvel prescrio. Dessa forma, o processo disciplinar
tem-se transformado, em muitas situaes, em instrumento de impunidade
tudo isso ocasionado pela lentido na
entrega da prestao administrativa.
O que o servidor culpado deseja
apenas se favorecer do tempo despendido no decorrer do processo para manter o bem (cargo) em seu poder, sem
que contra essa situao a Administrao
possa intervir. comum comemorarem
o sucesso do processo, tendo em vista a prescrio que j se sucedera ou
que se configurar com anos-luz de
antecedncia do julgamento final.
Ao servidor inocente envolvido em
processo administrativo disciplinar, temse que a demora na prestao administrativa ocasiona um dano irreparvel na
sua vida profissional e social. E toda e
qualquer atitude (ou no atitude) que
surja com outra finalidade que no a

Revista da CGU

paz social e o bem-estar da coletividade

uma afronta aos direitos mais fundamentais do ser humano. No podemos
hoje acreditar em aforismos como a
Justia tarda, mas no falha. A justia
que tarda falha, sim. E falha exatamente porque tarda.
Sob o prisma da sociedade, um processo administrativo lento acarreta um
custo desnecessrio de recursos humanos e materiais, sem falar na prescrio,
que pode colocar a perder todo o trabalho feito. Isso gera insegurana e descrdito por parte da coletividade, alm
de ofensa a toda uma ordem jurdica.
Em termos prticos, podem-se enumerar rapidamente vrios benefcios
advindos do uso da videoconferncia no
processo administrativo disciplinar: evita deslocamentos dos servidores envolvidos, de testemunhas e peritos, com
grande economia de tempo e de recursos materiais; elimina a expedio de
cartas precatrias, cartas de ordem e
cartas rogatrias, agilizando o trmite
processual; otimiza o tempo de advogados, defensores, membros da CPAD;
gera economia para o servidor, que no
precisar despender tempo e recursos
materiais para acompanhar oitivas de
testemunhas, bem como economizar
nas despesas de deslocamento do seu
procurador.
Conclui-se que o uso do sistema de
videoconferncia em sede disciplinar se
faz indispensvel, pois otimiza e acelera a prestao administrativa, ocasionando economia de tempo e de dinheiro. No se servir desse arsenal
tecnolgico seria ir contra os mandamentos constitucionais vigentes para a
boa gesto pblica atual. A efetivida-

138

de, a eficincia, a celeridade e a economia processual no podem ficar apenas no corpo da nossa constituio
federal; devem ser efetivadas, concretizadas. E com base nesses mandamentos que a Administrao Pblica
deve embasar a sua atuao, para que
esta seja legtima.
No prospera a afirmao de que o
uso do sistema de videoconferncia, em
processo administrativo disciplinar,
afrontaria princpios fundamentais
como o da ampla defesa, do contraditrio e do Devido Processo Legal. Pelo
contrrio.
Os sistemas informatizados de teletransmisso ao vivo e em tempo real
ajudam a concretizar a ampla defesa no
processo administrativo disciplinar.
Tanto assim que esses sistemas facilitam o acompanhamento de todos os
atos processuais, sem maiores desperdcios de tempo e de recursos materiais.
O servidor indiciado em processo administrativo disciplinar tem direito a receber dirias e passagens quando do seu
interrogatrio. Contudo, o mesmo no
acontece com o seu procurador, que
tem as suas despesas franqueadas pelo
prprio servidor. Ademais, o servidor
tambm no tem direito a dirias e passagens para ouvir interrogatrios de
outros rus nem s oitivas de testemunhas, devendo arcar com todos os custos de deslocamento.
No h nulidade sem prejuzo. a
regra do art. 563, do Cdigo de Processo

Revista da CGU

Penal: Nenhum ato ser declarado

nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.
preciso entender que o meio utilizado
para determinado ato processual no
contamina nem desnatura o ato.
O que pode nulificar o ato processual, trazendo nulidade a todo o processo
da para frente, no assegurar ao servidor envolvido os direitos que lhes so
outorgados, como o de ser acompanhado pelo seu defensor, o de falar e ser
ouvido, o de produzir provas, o de permanecer em silncio, se assim desejar,
dentre outros.
A presena do acusado ou das testemunhas, por meio do sistema de videoconferncia, mais do que uma presena
virtual, uma presena real, por isso
no deixa de ser concreta e atual. A interao recproca, a distncia meramente espacial. No h, de fato, nenhum prejuzo real para o servidor.
Logo, no h qualquer justificativa no
plano da razoabilidade que justifique o
no uso desse mecanismo tecnolgico.
Se foi atingida a finalidade do ato, no
h que se falar em nulidade.
Enfim, no podemos remar contra
a mar da modernidade. O uso difundido de sistemas informatizados em
processos administrativos disciplinares
uma questo de tempo. Pouco tempo. E uma evoluo que merece
aplausos. Defender o contrrio seria o
mesmo que negar as tecnologias a
nosso favor.

139

Referncias Bibliogrficas

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Relatividade da competncia discricionria.
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Paulo, n. 25, p.13-19, 1999.

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BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira
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Paulo: Malheiros, 2006.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios

Constitucionais do Processo Administrativo
Disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 1998.

Revista da CGU

140

Processo administrativo
disciplinar europeu:
procedimento e formao
de comisses
Fernando Toledo Carneiro, Especialista em Direito Administrativo Disciplinar pela Unb.
Analista de Finanas e Controle da CGU lotado na Corregedoria Setorial dos Ministrios do
Desenvolvimento Indstria e Comrcio Exterior e do Turismo.

Introduo
O Direito Disciplinar, para ser conceituado, precisa buscar uma distino
comum na cincia poltica: a que se tem
entre comunidade e sociedade. Ele
pressupe essa distino, porque sua
particularidade especfica agir no seio
de comunidades, subgrupos sociais que
se ligam por interesses comuns, condies pessoais especficas, funes e estatutos singulares: os trabalhadores, os
funcionrios pblicos, os magistrados,
os advogados.
Ele construdo para garantir, no
seio desse grupo, a normalidade, visando consecuo dos interesses do grupo perante a sociedade. A comunidade impe a si mesma regras de
conduta, cujo fim garantir a imagem que ela pretende passar sociedade como um todo. Os magistrados so imparciais. Os advogados, o
contrrio. Trabalhadores, confiveis, e
funcionrios, probos. So os valores das
comunidades que iro embasar o preRevista da CGU

ceito primrio das normas de direito

disciplinar.
Ao passo que o preceito secundrio
a sano ser uma consequncia que
afete o interesse do indivduo apenado,
no seio da comunidade, na sua condio
de seu membro, de empregado, de funcionrio, magistrado ou advogado.
Isso explica, assim, porque, para a
magistratura, uma penalidade grave
a aposentadoria disciplinar. Embora,
em todas as outras comunidades,
aposentadoria nunca seja sano,
para o magistrado aposentado por indisciplina, resta-lhe um estigma dentro de sua comunidade, que lhe arremata de desgosto.
Do mesmo modo, uma mera advertncia, para quem olha de fora do servio pblico, parece no passar de uma
anotaozinha nos assentamentos
funcionais. Mas o servidor que a suporta, desde o processo administrativo disciplinar at a aplicao da penalidade,
141

ser atingido em sua condio de membro daquela comunidade, de modo,

para si, vexatrio.
Da que a sano disciplinar mais
grave ser, sempre, a excluso do indivduo. Observem-se, por exemplo, sanes disciplinares militares. Nessa comunidade, nem mesmo a priso, o
cerceamento da liberdade, que, no
Direito Moderno, vem sendo considerada a punio mais grave aplicvel ao ser
humano, com a preservao de um mnimo de dignidade, to rigorosa
quanto a expulso da comunidade.
Essa beleza escapa a muitos. O
Direito Administrativo Disciplinar no
Brasil est restrito. Sofre ora de uma
abordagem excessivamente dogmtica,
reproduzida em manuais prticos feitos
para comisses de inqurito ou acusados, que jamais, tanto estes quanto
aquelas, quiseram estar no processo,
ora de certo ostracismo os mais difundidos manuais de direito administrativo
pouco trazem a respeito do processo
administrativo disciplinar. Fazem-no
apenas na medida exata para explic-lo.
evidente que essa frao do Direito
jamais prender a ateno de tantos
quantos so aqueles que se dedicam ao
Direito Penal, por exemplo. Todavia,
mesmo um nmero proporcionalmente
menor de estudiosos pode travar discusses em benefcio do tema, sem apenas
repetir o que j dizem as leis e a jurisprudncia, simplesmente solucionando
um ou outro caso especfico, como vem
acontecendo.
O dia-a-dia dos processos administrativos disciplinares demonstrou algumas questes turbulentas.

Revista da CGU

Os servidores pblicos federais

constantemente se recusam embora
no seja legalmente possvel ou se
esquivam de participar de processos
disciplinares. A possibilidade de estar
envolvido em algo potencialmente
ruim a um de seus colegas de trabalho
e uma pretensa inaptido para o trabalho investigativo so os alegados
estorvos. Alguns sequer tm conscincia de que , igualmente, um munus
atribudo a qualquer servidor, pouco
importando que isso se distancie de
sua rea fim.
Essa situao ser analisada nos dois
ordenamentos que se pretende olhar.
H neles um processo leigo, tal como
aqui no Brasil? H um cargo exclusivo
responsvel pelas investigaes administrativas? Seria essa uma alternativa
vivel ao caso brasileiro?
Outra questo saber se necessria, para um bom desenvolvimento do
processo, a existncia de uma comisso
composta por trs membros. H alguma forma de se reduzir esse nmero,
para agilizar as coisas? Se trs participantes forem imprescindveis, no seria
mais adequado repartir competncias,
em vez de de se ter membros com as
mesmas funes? Um cuidaria da defesa, outro da acusao, e outro fiscalizaria ou julgaria. Isso no acarretaria
uma maior dialtica, melhorando as
concluses?
Enfim, o grau do contraditrio nos
processos disciplinares sempre o
mesmo? Pode haver graus de contraditrio a serem respeitados? H possibilidade de se assegurar um processo
mais clere em detrimento de parte do
contraditrio?

142

Para aumentar os horizontes, o passo mais modesto olhar para os lados.

Buscar o que est sendo feito em outros pases. Ver se os problemas so os
mesmos e se as solues podem ser
importadas.
O objetivo analisar aspectos considerados mais problemticos do procedimento administrativo disciplinar federal, a composio das comisses de
inqurito, o processo leigo, o modelo
inquisitivo e o grau de contraditrio e
comparar o tratamento que a eles
dado pela legislao da Unio Europeia.
1. Instaurao
Nos termos do artigo 86, 1 do
Estatuto dos Funcionrios da Unio
Europeia (Estatuto)1:
1. Todo e qualquer incumprimento
dos deveres com fundamento no presente Estatuto, a que o funcionrio ou
o ex-funcionrio se encontra vinculado,
voluntariamente efetivado ou por negligncia, sujeita o mesmo a uma sano
disciplinar.
Nessa hiptese, a Autoridade com
Poder de Nomeao (autoridade) ou
o Organismo Europeu de Luta
Antifraude (OLAF) podem abrir um
inqurito administrativo, cuja finalidade
verificar a existncia de uma infrao
disciplinar.
Para a jurisprudncia, um inqurito
administrativo no pode estar fundado
apenas sobre elementos gerais que pos1 Regulamento (CEE, Euratom, CECA) n 259/68 do
Conselho, de 29 de Fevereiro de 1968, que fixa o
Estatuto dos Funcionrios das Comunidades Europeias.
Jornal Oficial (JOCE) n L 056 de 04/03/1968 p. 1-7.
Revista da CGU

sam cobrir um nmero indeterminado

e incontrolvel de fatos repreensveis. A
abertura de um inqurito administrativo
deve estar fundada sobre fatos suficientemente claros, para permitir separ-los
de outras imputaes (TJ, 15 de maro
de 1967, Gutmann / Comisso CEEA,
Rec. p. 75.).
2. Procedimento
Conforme se afirmou na introduo,
uma das questes mais tormentosas de
se trabalhar com o processo administrativo disciplinar no Brasil o carter leigo
das comisses ad hoc que so formadas
para o inqurito administrativo. As pessoas responsveis pelos inquritos administrativos no o fazem profissionalmente, no sentido de no terem esse
inqurito como seu cotidiano e no terem formao direcionada a ele. Por
isso, quer-se estudar a formao dos
rgos responsveis pela persecuo
disciplinar na Europa, de maneira a se
retirar, caso possvel, notcias que melhorem a lida do tema no Brasil.
Antes disso, preciso uma breve
descrio do procedimento tal como ele
ocorre no Direito Comunitrio, tanto
mais para se saber quais so os rgos
responsveis por tal persecuo.
2.1. Breve descrio do
procedimento
preciso distinguir, na legislao da
Unio Europeia, dois procedimentos claramente distintos, quais sejam, o inqurito administrativo e o processo disciplinar.
Essa distino essencial ao entendimento da matria, porquanto, no
143

Brasil, o inqurito administrativo no

passa de uma fase dentro do processo
disciplinar (Lei n 8.112/90: art. 151).
Para o Direito Comunitrio, todavia,
o inqurito administrativo corresponde,
grosso modo, a uma sindicncia investigativa sem contraditrio e ampla
defesa prvia, na qual se faz uma investigao sobre os primeiros indcios da
infrao, tal como um inqurito policial,
mas com a diferena de que, l, ao final
desse procedimento, o envolvido notificado para dar sua viso dos fatos
(Anexo IX do Estatuto: art. 1, 1).
2.1.1. Inqurito Administrativo
Constatada a possibilidade de uma
infrao disciplinar, a autoridade comunica ao OLAF a irregularidade para que
ele se manifeste sobre o caso, pois pode
acontecer de ele j estar investigando o
fato ou ter interesse em faz-lo. No caso
negativo, abre um inqurito administrativo por si mesma, que ficar a cargo do
Servio de Averiguao e Disciplina
(SAD) (Criado pela Deciso C(2002) 540
da Comisso, de 19 de fevereiro de
2002. Modificada pela Deciso C(2004)
1588 final/4, de 28 de fevereiro de
2004). Apenas o OLAF e o SAD esto
autorizados a efetuar os inquritos administrativos (Anexo IX do Estatuto: arts.
1 e 2 e Deciso C(2004) 1588 final/4
da Comisso, de 28 de abril de 2004).
Enquanto o OLAF tem por misso
tratar as irregularidades prejudiciais aos
interesses financeiros da Unio Europeia
e faltas graves ligadas s responsabilidades profissionais dos funcionrios, os
inquritos conduzidos pelo SAD versam
sobre casos residuais ligados a faltas disciplinares menos graves. Na prtica, no

Revista da CGU

h conflito entre os rgos, porquanto a

autoridade obrigada a consultar o
OLAF antes de abrir seu prprio inqurito. E este detm prioridade do trato da
questo (Deciso C(2004) 1588 final/4,
de 28 de fevereiro de 2004: art. 4, 2).
Se o OLAF tiver interesse ou j estiver
investigando a infrao, o SAD deve se
abster. Do contrrio, a autoridade pode,
ento, abrir um inqurito administrativo
por meio do SAD. O SAD efetua o inqurito e o relata, expondo os fatos e as
circunstncias pertinentes; o mesmo
far o OLAF, nos processos sob os seus
cuidados.
E, convm repetir, ser ouvido o funcionrio ao final.
Depois de recebido o relatrio, seja
do OLAF, seja do SAD, a autoridade dispe de um grau de liberdade de apreciao. Ela pode arquiv-lo, mesmo que
tenha sido constatada uma infrao disciplinar, diante das circunstncias do
caso concreto (Anexo IX do Estatuto:
art. 3, 1, a e b); requerer aos rgos
competentes pelo inqurito administrativo que o completem; aplicar, sem a
instaurao de um processo disciplinar,
a penalidade de advertncia (Anexo IX
do Estatuto: art. 3, 1, b); ou, enfim,
instaurar o processo disciplinar, com ou
sem o Conselho de Disciplina (CD)
(Anexo IX do Estatuto: art. 3, 1, c).
2.1.2. Processo Disciplinar
H duas espcies de processo disciplinar no Direito Comunitrio. A primeira, para os casos mais leves, desenrolase sem a presena do CD. A segunda,
para as penalidades mais severas, acontece com a consulta a esse rgo.

144

2.1.2.1. O processo disciplinar sem

consultas ao Conselho de Disciplina

2.1.2.2. A interveno do Conselho

de Disciplina

O Anexo IX do Estatuto contm

uma seo IV, composta por um nico
artigo, 11, consagrado eventualidade
de um processo disciplinar sem consultas ao CD. Em vista dessa disposio
estatutria, a autoridade pode aplicar
as penalidades de advertncia ou de
repreenso.

Se a natureza do caso exigir uma

investigao mais aprofundada, o art.
12, 1 do Anexo IX do Estatuto prescreve que o CD ser chamado a atuar,
por meio de um relatrio enviado pela
autoridade, o qual conter os fatos
imputados ao funcionrio, as circunstncias em torno das quais eles ocorreram, bem como agravantes e atenuantes. Esse relatrio deve ser
transmitido ao presidente do CD e ao
funcionrio investigado. Em seguida,
o presidente do CD dele dar conhecimento aos outros membros.

Nesses casos, a despeito da inexistncia de interveno do CD, os direitos de defesa do funcionrio devem
ser respeitados. O art. 11, 2 do
Anexo IX do Estatuto prev que o funcionrio seja previamente ouvido antes que a autoridade decida a respeito
de qualquer sano.
A jurisprudncia considerou que as
disposies estatutrias no permitem
o estabelecimento de distines entre
os meios de defesa de que o funcionrio
pode dispor no curso do processo disciplinar, segundo esse processo disciplinar
comporte, ou no, a interveno do CD
(TJ, Acrdo de 17 de dezembro 1981,
Demont / Comisso (115/80, Rec. p.
03147) (cf. al. 9-10, 12)).
Na verdade, esse tipo de procedimento muito simples, porquanto,
com o relatrio do inqurito administrativo, a autoridade escuta as razes
do funcionrio e decide em seguida,
a menos que se requeiram algumas
diligncias a serem feitas em contraditrio.
Seria o equivalente no processo disciplinar brasileiro a se escutar novamente o acusado, aps o
relatrio final da comisso

Revista da CGU

De acordo com a jurisprudncia comunitria, esse relatrio transmitido ao

CD delimitador dos fatos por que ser
julgado o funcionrio. Em caso de descobrirem-se fatos novos, h de se remeter um relatrio complementar ao CD,
para conhecimento e emisso de parecer (TG, 19 de maro de 1998, Tzoanos
/ Comisso, 115/80, Rec., p. 3147, itens
9-10 e 12).
Aps a remessa do relatrio preliminar ao CD, o direito disciplinar comunitrio instaura, no art. 14 do Anexo IX
do Estatuto, um tipo de confisso eficaz. O funcionrio pode, na presena
do presidente do CD, reconhecer que
cometeu a infrao disciplinar e aceitar,
incondicionalmente, o relatrio enviado
ao CD pela autoridade.
Art. 14 do Anexo IX do Estatuto:
Se, na presena do presidente do CD,
o funcionrio acusado reconhecer que
cometeu a falta e aceitar sem reservas o
relatrio a que se refere o artigo 12 do
145

presente anexo [relatrio do inqurito

administrativo encaminhado para o
CD], a autoridade pode, no respeito do
princpio da proporcionalidade entre a
natureza da falta e a sano a aplicar,
retirar o processo do Conselho de
Disciplina. Sempre que um processo for
retirado do Conselho, o presidente do
Conselho de Disciplina emitir um parecer sobre a sano a aplicar.
Nessas hipteses, a autoridade pode
aplicar penalidades de advertncia por
escrito, repreenso, suspenso de subida de escalo por um perodo determinado, que pode variar entre um e 23
meses, e descida de escalo.

O funcionrio pode, na
presena do presidente do
CD, reconhecer que
cometeu a infrao
disciplinar e aceitar,
incondicionalmente, o
relatrio enviado ao CD
pela autoridade.
Aps essa oportunidade, caso o funcionrio no aceite a falta imputada, o
relatrio encaminhado pela autoridade
ao presidente do CD distribudo a um
dos membros do CD, que ser responsvel pelo conjunto do caso, informando os demais. A jurisprudncia comunitria, ao analisar essa matria, ainda
sob a vigncia do antigo Anexo IX, decidiu que a distribuio de processos
entre os membros do CD uma regra
de boa administrao, e no formalidade substancial do procedimento, de
maneira que, se descumprida, no en-

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sejaria, por si s, nulidade ao processo

(Acrdo de 19 de maio 1999, Connolly
/ Comisso (T-34/96 et T-163/96, RecFP.
p. II-463) (cf. itens 72, 74)).
O CD tem o poder de ordenar medidas de instruo complementares
e de estabelecer um processo contraditrio.
Em face dos elementos apresentados e tendo em conta as eventuais
declaraes escritas ou orais, bem
como os resultados da instruo contraditria realizada, o CD emitir, por
maioria absoluta, um parecer fundamentado sobre a existncia dos fatos
imputados ao acusado e sobre a eventual sano a que esses fatos possam
dar origem. Esse parecer ser assinado
por todos os membros do CD.
Qualquer membro do CD pode juntar
ao parecer uma opinio divergente. O
CD transmitir o parecer autoridade
e ao funcionrio acusado no prazo de
dois meses, a contar da data de recepo do relatrio de sua evocao, desde que esse prazo seja adequado ao
grau de complexidade do processo.
Mas, quando se proceder instruo
contraditria por iniciativa do CD, o
prazo ser de quatro meses, desde
que esse prazo seja adequado ao grau
de complexidade do processo (Anexo
IX do Estatuto: art. 18).
Em seguida, a autoridade, de posse
do parecer do CD, ouve novamente o
funcionrio e toma sua deciso, no prazo de dois meses (Anexo IX do Estatuto:
art. 22), desvinculada do parecer do CD,
podendo, inclusive, produzir novas provas indeferidas por este (Acrdo de 26
de janeiro de 1995, D / Comisso (T549/93, RecFP. p. II-43)).

146

Considerado culpado, o funcionrio

estar sujeito a uma das seguintes sanes: a) advertncia por escrito; b) repreenso; c) suspenso de subida de
escalo por um perodo determinado,
que pode variar entre um e 23 meses;
d) descida de escalo; e) classificao
num grau inferior por um perodo determinado, que pode variar entre 15
dias e um ano; f) classificao num grau
inferior, no mesmo grupo de funes;
g) classificao num grupo de funes
inferior, com ou sem descida de grau; h)
demisso e, quando justificado, segundo as circunstncias, a reduo da penso ou a reteno, por um perodo determinado, de um montante do subsdio
de invalidez.
3. Formao dos rgos
Responsveis pela Persecuo
Disciplinar
3.1. Servio de Averiguao e
Disciplina da Comisso e o OLAF
O SAD e o OLAF so rgos permanentes dentro do organograma da
Unio Europeia. Seus funcionrios tm
como atividade fim o desenvolvimento
dos inquritos administrativos e o combate s fraudes e corrupes, e so especializados nesses assuntos.
H dois requisitos essenciais para a
boa conduo dos inquritos, a profissionalizao e a permanncia. A profissionalizao das pessoas responsveis
pelo inqurito e a permanncia dos rgos competentes.
Nesse quesito, o processo disciplinar
da Unio Europeia se aparta um pouco
do brasileiro, porque, neste, a grande

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maioria dos processos disciplinares

levado a cabo por servidores leigos.
3.2. Conselho de Disciplina
Em cada instituio da Unio
Europeia h um CD, ou mais, se o nmero de funcionrios assim o exigir
(Estatuto: art. 9). As instituies da UE
so o Parlamento Europeu, o Conselho
Europeu, o Conselho, a Comisso
Europeia, o TJ, o Banco Central Europeu
e o Tribunal de Contas (Tratado da Unio
Europeia: art. 13, 1).
A formao do CD disciplinada
pelo art. 5 do Anexo IX do Estatuto. A
primeira exigncia estabelecida a de
que, pelo menos, um membro do
CD deva ser de fora da instituio,
podendo ser seu presidente, inclusive.
O CD formado por cinco pessoas, um
presidente e quatro membros, com seus
respectivos suplentes. Esses so os
membros natos do CD. Esses membros
so nomeados por um perodo mximo de trs anos e mnimo de um
ano (Anexo IX do Estatuto: art. 6,3)
e devem deter um grau hierrquico
compatvel com o servidor envolvido
(Anexo IX do Estatuto: art. 5, 3 e
4). Assim, com a reforma de 2004, no
h mais lugar para se nomear um novo
CD ocasio de cada novo processo
disciplinar (VANDERSANDEN, G. e LEVI,
L.. La reforne administrative de La
Commission quelques considrations
gnrales. Cahiers de droit europen,
2005, p. 330 apud DALLE-CRODE,
Sylvain, 2008).
Esse sistema, embora no previsto
em lei, vem sendo adotado em alguns
rgos do poder executivo federal, com
a denominao de comisso perma-

147

nente de processo administrativo disciplinar, com a diferena de que os

membros das comisses permanentes
no gozam de uma espcie de mandato ou nomeao a termo, como ocorre
no CD europeu, o que lhes retira um
tanto de sua independncia.
Percebe-se que no existem intransponveis diferenas em relao aos dois
sistemas e que a importao do modelo
europeu de utilidade restrita, porque
requer um conselho de disciplina de cinco membros, enquanto se utiliza no
Brasil uma comisso de trs membros,
no mnimo. Todavia, a estabilidade que
detm o CD, com membros nomeados
por prazo certo, uma boa iniciativa.
Concluso
Sabe-se que o regime disciplinar dos
funcionrios a servio da Unio Europeia
, atualmente, regulamentado pelo
Ttulo VI e pelo Anexo IX do Estatuto. O
rgo primordialmente competente
para faz-lo o Organismo Europeu de
Luta Antifraude (OLAF), sem prejuzo da
competncia da autoridade que nomeou o funcionrio, por meio do SAD
(Servio de Averiguao e Disciplinar)
(Anexo IX do Estatuto: art. 1), ambos
rgos profissionais na investigao disciplinar, e permanentes.
A estrutura semelhante vigente
na Administrao Pblica Federal, na
qual a Controladoria-Geral da Unio
tem competncia para instaurar processos disciplinares contra quase todos os
servidores pblicos do Executivo Federal,
sem prejuzo do poder disciplinar ligado
chefia ligado ao poder hierrquico

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(Lei n 10.683/06: art. 18 e Lei n

8.112/90: art. 143).
No quesito da profissionalizao, o
processo disciplinar da Unio Europeia
aparta-se um pouco do brasileiro, porque, neste, a grande maioria dos processos disciplinares levada a cabo
por servidores leigos, enquanto l as
averiguaes ficam a cargo do OLAF
ou do SAD.
Alm do mais, h, em cada instituio da Unio Europeia, um conselho
de disciplina. Mas esse conselho, ao
contrrio das comisses de inqurito
da Lei n 8.112/90, permanente,
no ad hoc (Anexo IX do Estatuto: art.
5). Tal estipulao parece estar mais
de acordo com o princpio do juiz natural, e, quanto mais prximo dele se
estiver, mais prximo se estar de um
julgamento mais isento, o que objetivo de um Estado Democrtico de
Direito (Constituio Federal: art. 1).
As matrias especficas de cada caso
concreto, por no serem do conhecimento dos membros do CD, autorizam a convocao de dois membros
ad hoc que sejam de hierarquia semelhante do acusado e trabalhem com
essa mesma matria.
O conselho de disciplina composto
por um presidente e quatro membros.
Sua funo instrutria e consultiva,
pois a deciso fica a cargo da autoridade que nomeou o funcionrio (Anexo IX
do Estatuto: art. 22, 1). O mesmo
ocorre com as comisses disciplinares
brasileiras, que, nomeadas pela autoridade instauradora, elaboram um relatrio final conclusivo, para ser apreciado
pela autoridade julgadora (Lei n
8.112/90: art. 168).

148

Percebe-se que no existem intransponveis diferenas em relao

aos dois sistemas, e a importao do
modelo europeu de utilidade restrita, tendo em vista a carncia de pessoal, porque requer um conselho de
disciplina de cinco membros, enquanto, no Brasil, as comisses de inqurito vm com trs membros. Todavia, a
estabilidade que detm o CD, com
membros nomeados por prazo certo,
uma boa iniciativa.
Por sua vez, o contraditrio est presente, visto que o funcionrio deve ser
ouvido antes de ser acolhida qualquer
deciso em seu desfavor. Mas o contraditrio no parece ser to intenso quanto o realizado aqui no Brasil. Ele varia de
intensidade de acordo com o procedimento disciplinar adotado, mas chega
a alcanar o grau mximo, se o CD resolver instituir uma instruo contraditria. No Brasil, eventuais investigaes
realizadas sem o contraditrio iro compor um aparte ao processo (Lei n
8.112/90: art. 154), mas no devero
embasar a deciso.
Quatro ltimos aspectos chamaram
a ateno para um aprimoramento do
processo disciplinar brasileiro, que no
se pode deixar de anotar.
O primeiro o art. 10 do Anexo IX
do Estatuto, que, ao contrrio da Lei
n 8.112/90, em seu art. 128, estabelece expressamente um grande rol de
circunstncias agravantes e atenuantes, bem como a sujeio da autoridade ao princpio da proporcionalidade.
So agravantes e atenuantes a) a natureza da falta e as circunstncias em
que ela ocorreu; b) a importncia do
prejuzo causado integridade, re-

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putao ou aos interesses das instituies em consequncia da falta cometida; c) o grau de dolo ou da
negligncia que envolve a falta cometida; d) os motivos que levaram o funcionrio a cometer a falta; e) o grau e
a antiguidade do funcionrio; f) o
grau de responsabilidade pessoal do
funcionrio; g) o nvel das funes e
das responsabilidades do funcionrio;
h) a repetio dos atos ou comportamentos faltosos; i) a conduta do funcionrio ao longo da sua carreira.
No Brasil, j se anularam processos
disciplinares, porque a autoridade julgadora deixou de levar em considerao tais circunstncias e deixou de observar tal princpio (MS/STJ n
13.523-DF, j. 13/05/2009, DJe
04/06/2009, Rel. Min. Arnaldo Esteves,
3 Seo). Caso estivesse expresso na
lei um maior nmero de situaes a
serem consideradas, talvez esses processos pudessem ter sido salvos, pois a
comisso atentaria para elas.
O segundo um aumento do nmero de penalidades. Na prtica, no
Brasil, trabalha-se com trs espcies
de penalidades: as ditas capitais (Lei
n 8.112/90: art. 127, III, IV, V, VI), a
suspenso e a advertncia (Lei n
8.112: art. 127, I, II). O art. 9 do
Anexo IX do Estatuto trabalha com
oito espcies de penalidades. Um
maior nmero de penalidades d uma
margem maior de manobra para a autoridade julgadora dos processos disciplinares e oferece uma maior individualizao penalgica.
O terceiro a confisso eficaz do
art. 14 do Anexo IX do Estatuto. uma
medida vlida para se reduzir o tempo
149

de durao dos processos disciplinares

e sua complexidade. Se, na presena
do presidente do CD, o funcionrio
acusado reconhecer que cometeu a falta e aceitar sem reservas o relatrio, a
autoridade pode aplicar as penalidades
de advertncia por escrito, repreenso,
suspenso de subida de escalo por
um perodo determinado, que pode
variar entre um e 23 meses, e descida
de escalo.
Esses ltimos trs institutos de que
se tratou poderiam ser adotados no
Brasil. So sugestes de lege ferenda,

para a evoluo do processo disciplinar

brasileiro.
Enfim, para ajudar nos julgamentos
e nos juzos de admissibilidade dos processos disciplinares, a Comisso da
Unio Europeia publica anualmente um
relatrio com as decises em matria
disciplinar, omitindo os nomes dos envolvidos e qualquer especificidade capaz de lhes identificar (Deciso C(2004)
1588 final/4, de 28 de fevereiro de
2004: art. 10). Tal prtica deveria ser
adotada no Brasil pela ControladoriaGeral da Unio.

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Revista da CGU

150

O controle social e a
transparncia pblica na
democracia brasileira
Ivo de Souza Borges, Bacharel em Teologia. Licenciado em Filosofia. Especialista em
Poltica e Estratgia Nacional e em Direito Administrativo Disciplinar. Tcnico de Finanas
e Controle da CGU.

Introduo
O presente artigo uma adaptao
reduzida de monografia elaborada pelo
mesmo autor, com mesmos tema e ttulo. Em razo disso, foi mantida a bibliografia original.
A expresso controle social congrega
vrias conotaes atadas a um s significado geral, que no se desvia do fenmeno da manuteno de padres comportamentais relacionados a um grupo
social. semelhana de organismos vivos, a sociedade tende autopreservao e repele o descontrole que implique
sua desestruturao. Logo, os vrios
modos de exerccio do controle social se
voltam todos para o estabelecimento de
balizas a incontvel nmero de atividades, nem sempre explcitas, que envolvam a sociedade, qualquer que seja seu
grau de organizao.
Lavrado de todas as ideias aditivas,
o verbo controlar, por seu turno, permanece ligado ao conceito de domnio. Portanto, controlar, entre mais,
fazer escolhas, estabelecer regras, obrigar ao seu cumprimento, confrontar o

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que foi planejado com o que veio de

fato a ocorrer. Indicar o caminho.
Dominar. A ideia indissocivel a de
compartilhamento. O controle social
pode ser compreendido como exerccio
da participao.
Contando-se que o fenmeno do
controle social objeto de estudo em
vrias disciplinas, sua viso fica enriquecida auscultando-se esses stios,
em particular sobre o seu significado
para uma comparao posterior.
Assim, tanto dos ambientes sociolgico e poltico como do administrativo,
pelo menos, obtm-se que a ideia geral sobre controle social permanece
em todos. A rea em que o fenmeno
ocorre positivado em leis escritas a
do Direito Administrativo e envolve
fiscalizao, acompanhamento, abalizamento, relacionados em maior parte aos aspectos financeiros. o poder
pblico em ao para conter gastos
irregulares e desperdcios, tendo-se
em mira que o recurso financeiro de
que o Estado dispe provm da contribuio dos cidados e deve ser aplicado em favor deles. Nos demais casos, a nfase na manuteno da
151

fisionomia do grupo social. A parte

positivada que se atm manuteno
de padres morais resvala para os cdigos de conduta moral. No caso um,
exercido principalmente por setores
governativos, parte da sociedade cujos
atos vinculam necessria e obrigatoriamente a todos os membros. Na medida em que as ideias dominantes
sempre nascem no meio social e so
nele toleradas, o controle social multidirecional. Isto , a sociedade controla-se, e no factvel govern-la
em confronto direto com seus valores
consolidados. Pode-se dizer francamente que no h controle social contra a sociedade.
Focaliza-se, em carter especial, neste artigo, o controle social que representa excelente e perfeita interao da
sociedade com o Estado, tendo-se em
vista o chamado bem comum. A interao da Administrao Pblica com a
sociedade, na forma de cooperao
desta com aquela na fiscalizao dos
atos de agentes pblicos e na oferta de
ideias obtidas principalmente da experincia, modera e consolida o poder legalmente constitudo. Ressurte assim a
imperiosidade de se olhar o controle
social como coadjuvante no aperfeioamento da forma democrtica de governo. Esse o ambiente em que o controle social pode ser amplamente
aplicado e, por isso mesmo, aperfeioado. Controle social meramente de
apoio aos setores governamentais no
conduz a aperfeioamento algum, exceto se as aes governamentais correspondam efetivamente aos reais e legtimos interesses da sociedade. Porm,
atualmente, os cidados desejam compartilhar e compartilham das aes governamentais.

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Administrao Pblica
transparente
Administrao Pblica
prestadora de contas.
O controle social assim realado se
converte no resgate de modos prprios
da democracia direta, aplicados em associao aos da representativa. A democracia direta pura comprovadamente
invivel, haja vista a saudvel diversidade
de condies entre as pessoas. A democracia primeva, em Atenas, era, de fato,
representativa, na medida em que os cidados, uma minoria, decidiam por toda
a populao. E no somente isso, essa
mesma minoria no contava com a participao de todos os seus componentes.
No h, portanto, como escapar da representao. O que se pode fazer ampliar ao mximo o compartilhamento
entre representantes e representados.
Esse compartilhamento controle social.
O atual anseio de encurtamento da distncia entre governos e governados e a
prpria evoluo do modelo representativo exigem a adoo dos processos inerentes democracia direta. A democracia representativa, portanto, atualiza-se
conjugada com a participao popular
direta, muito alm do mero sufrgio.
Esse fenmeno tem sido chamado modernamente de democracia participativa.
O controle social no Brasil encontra
condies em face da transparncia pblica. Essa, por si s, autntica prestao de contas. Administrao Pblica
transparente Administrao Pblica
prestadora de contas. Tanto mais efetivo
ser o controle social quanto melhor
forem compreendidos os atos gerenciais. Prestar contas reconhecer direi-

152

tos, expor-se a crticas, admitir erros e

fazer as correes julgadas necessrias.
No Brasil, atualmente, h claros indicativos de que a Administrao Pblica se
torna cada vez mais transparente. Um
dos principais o Portal da Transparncia,
do Governo Federal. Uma condicionante decisiva para a efetivao desse Portal
o avano tecnolgico da comunicao
por satlite, da estrutura da rede mundial de computadores. Conjuga-se, portanto, o avano democrtico com o
progresso tecnolgico. Nos ltimos
anos, no Brasil, tem sido revelada a verdadeira face das figuras pblicas, com
consequente exposio de seus atos ao
crivo dos valores morais e ticos vigentes na sociedade. Essa realidade evidente conquista social, apoiada no exponencial progresso das comunicaes
e da informao automtica.
Entre as facetas do controle social,
podem-se delinear, com boa nitidez,
trs modos para seu exerccio. O controle social pelo Estado; o controle social
pela sociedade civil, solidrio com o do
Estado; e o controle da sociedade civil
sobre o Estado. No obstante, acerca
destes dois ltimos, foroso admitir
que um limite preciso entre eles no
facilmente localizvel. O curto espao
reservado para este artigo condiciona
sua observao em conjunto.
Por sociedade civil, neste artigo, entende-se a sociedade civilizada e organizada como na concepo Weberiana:
Sociedade civil o espao das relaes
do poder de fato e o Estado o espao
das relaes do poder legtimo. Assim
entendidos, Sociedade civil e Estado
no so duas entidades sem relao entre si, pois entre um e outro existe um
contnuo relacionamento (Bobbio,

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Norberto. Mateucci, Nicola. Pasquino,

Gianfranco. 1995. p. 1210). A sociedade civil, portanto, inclui todos os cidados e no se confunde com o Estado.
Adiciona-se que a expresso sociedade
civil ser tambm denotada, adiante,
por sociedade.
1. Controle social sob a viso
poltica e sociolgica
Na rbita da Poltica, conforme ao
que contm o Dicionrio de Poltica de
Norberto Bobbio, Nicola Mateucci e
Gianfranco Pasquino, o controle social
compreende meios de interveno
acionados por sociedades ou grupos
sociais com a finalidade de levar seus
prprios membros a se comportarem
conforme as caractersticas dessa sociedade. Identifica duas formas de que se
vale um determinado sistema para obteno de convergncia de comportamentos: a rea dos controles externos
e a rea dos controles internos. O primeiro caso o da aplicao da fora,
pelo Estado, sob mltiplas formas, incluindo stiras, intrigas, interdies,
multas, isolamentos, restries, prises
e, at mesmo, penas cruis (estas, proibidas na Constituio brasileira). Tudo
com a finalidade de se obter a conformao dos membros da sociedade s
normas eleitas como as mais corretas. E
no somente isso, mas tambm para os
casos em que ocorra mudana do sistema normativo. Nesse particular, alm
dos objetivos anteriormente alinhados,
concorre o de dissuadir resistncias.
O segundo caso o da educao
eufemismo para ideologia. So os meios
aplicados, principalmente, na socializao primria, como recursos que
153

no constrangem externamente as pessoas, mas as induzem ao cumprimento

das normas, pela conscientizao. Nesse
caso, o esperado que as possveis
transgresses sejam condenadas ao nvel da conscincia da prpria pessoa,
que na realidade constitui a interiorizao dos controles sociais (Bobbio,
Norberto. Mateucci, Nicola. Pasquino,
Gianfranco. 1995. p. 283-284).
No contexto sociolgico, semelhana do que se viu antes no se cuida aqui de estabelecer quem definiu
primeiro , controle social compreende
muito mais que atos administrativos ou
meros instrumentos formais como leis e
normas. atividade da sociedade tendente prpria manuteno, isto , a
garantir que os pensamentos, comportamentos, sentimentos de determinado
grupo social se mantenham. Em resumo, so as providncias dadas para que
os valores morais e ticos no descarrilem de seus trilhos aceitos e definidos
como corretos. Essas providncias se
subordinam, em geral, a duas formas
distintas, que so a represso e a educao (como visto). Pela primeira, os
indivduos so forados a conformar-se
com os padres eleitos por seu grupo
social, e, pela segunda, so levados a
essa conformao por processos educativos que no excluem o uso da fora
e, principalmente, so levados a serem
ativos na manuteno dos padres
(Johnson, A. G. 1995. p. 54).
2. O controle social pelo Estado
O controle social pelo Estado contrasta com o exercido diretamente pela
sociedade. Naquele caso uma obrigao, e neste, um direito. Ambos so

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efetivos na estabilidade do prprio

Estado. E, embora a sociedade no se
confunda com o ente estatal, os membros do governo tambm o so da sociedade que governam. Em avaliao
final, portanto, a sociedade sempre se
controla, inclusivamente por meio de
instrumentos estatais. As atividades do
controle estatal, no Brasil, so reguladas
por dispositivos constitucionais (artigos
70, 71, 72, 73, 74 e 75) e esto distribudas em dois sistemas: os controles
interno e externo. O primeiro exercido
internamente em cada um dos Poderes
da Repblica. O segundo da competncia do Congresso Nacional, com
apoio do Tribunal de Contas da Unio
(TCU). O artigo 70 prev que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria,
operacional e patrimonial da Unio e
das entidades da administrao direta e
indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das
subvenes e renncia de receitas, ser
exercida tanto pelo Congresso Nacional,
mediante controle externo, a cargo do
TCU, quanto pelo sistema de controle
interno de cada Poder. A nfase desse
controle so os gastos pblicos.
O desejo crescente de maior aproximao entre representantes e representados dentro da democracia brasileira
pode ser aferido, em parte, comparando-se o cenrio atual com o da dcada
de 1960. O regime era de exceo, e a
representatividade, no mnimo discutvel. Mas brotaram ideias bastante avanadas. Era o sentimento democrtico
latente na ditadura. O Decreto-Lei 200
de 25 de fevereiro de 1967 atualssimo introduziu no Brasil a Administrao
Pblica Indireta. Seu artigo 6. contm:
As atividades da administrao federal
obedecero aos seguintes princpios

154

fundamentais: I-planejamento; II- coordenao; III- descentralizao; IV- delegao de competncia; V- controle.
Importante ruptura de antigos paradigmas. Descentralizao. Compartilhamento,
Democracia. A prtica vem se aperfeioando no avanar dos anos.
3. O controle social pela
sociedade civil, solidrio com o
do Estado
um direito dos cidados, conquistado com grandes esforos, e caracteriza-se quando a sociedade, por todas
as formas legalmente vlidas, colabora com o poder pblico na fiscalizao
do cumprimento das normas, na aferio do grau de moralidade de atos
administrativos e at na oferta de subsdios para a elaborao de leis. Foi o
que ocorreu, por exemplo, na elaborao da atual Constituio. Setores
da sociedade foram ativos na oferta
de subsdios. Nessa condio, a transparncia pblica pr-requisito insubstituvel, por permitir ao cidado
conhecimento dos atos administrativos, da aplicao de verbas, enfim, de
toda a atividade administrativo/financeira do Setor Pblico. A transparncia
pblica, portanto, toma-se como metfora da ausncia mxima possvel de
segredos na Administrao Pblica.
Norberto Bobbio opina que, quanto
menos segredo, mais liberdade e democracia. A publicidade, mesmo assim, no pode ser total. O carter
pblico a regra, o segredo a exceo, e mesmo assim uma exceo
que no deve fazer a regra valer menos, j que o segredo justificvel
apenas se limitado no tempo (Bobbio,
Norberto. Op. Cit. p. 86).

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4. A responsabilizao em
normas histricas
A prtica de uma teoria pode demorar a ocorrer. A constituio de
1891, a primeira da Repblica, em
seu artigo 82, determinava: Os funcionrios pblicos so estritamente
responsveis pelos abusos e omisses
em que incorrerem no exerccio de
seus cargos, assim como pela indulgncia ou negligncia em no responsabilizarem efetivamente os seus
subalternos. Regredindo-se cerca de
sessenta e sete anos, a Constituio
Poltica do Imprio do Brazil, de 25
de maro de 1824, continha, em seu
artigo 71: A Constituio reconhece,
e garante [s na letra] o direito de
intervir todo o Cidado nos negocios
da sua Provincia, e que so immediatamente relativos a seus interesses
peculiares. Ainda mais recuada temporalmente, v-se a ideia do controle
social positivada na Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, votada em 02 de outubro de 1789 pela
Assembleia Nacional Francesa, sob
inspirao da filosofia iluminista (liberdade, igualdade e fraternidade)
adotada na Revoluo Francesa. Os
artigos 14 e 15 dessa Declarao no
so obsoletveis, e sua aplicao tem
crescido no Brasil. Respectivamente:
Todos os cidados tm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuio p b l i c a , d e c o n s e n t i - l a
livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartio, a colecta, a cobrana e a durao. A sociedade tem o direito de pedir contas a
todo agente pblico pela sua administrao.

155

5. A transparncia pblica
A prtica da transparncia pblica
no Brasil uma imposio da sociedade, como produto do progresso sociocultural, em princpio, e encontrou um
de seus pices na publicao do Decreto
n 5.482, de 30 de junho de 2005, que
dispe sobre a divulgao de dados e
informaes pelos rgos e entidades
da Administrao Pblica Federal, por
meio da Rede Mundial de Computadores
internet. Esse Decreto permite visibilidade por parte dos cidados sobre os
atos administrativos oficiais e facilita o
controle social. O julgamento de todos,
ou da maioria, impede erros, e, em paralelo com o pensamento de Ren
Descartes, ningum se queixa de falta
de bom-senso, e no verossmil que
todos se enganem a esse respeito
(Descartes, Ren. 1987. p. 29).
6. O Portal da Transparncia
A expresso Portal da Transparncia
nasceu no mbito da ControladoriaGeral da Unio (CGU) e foi oficializada
por meio do referido Decreto n 5.482:
Art. 1 O Portal da Transparncia do
Poder Executivo Federal, stio eletrnico
disposio na Rede Mundial de
Computadores Internet, tem por finalidade veicular dados e informaes detalhados sobre a execuo oramentria
e financeira da Unio. Nessa pgina da
CGU, qualquer cidado tem acesso a informaes sobre os gastos de verbas p-

a Administrao Pblica
livre de segredos
desnecessrios.
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blicas federais e pode ficar sabendo sobre o oramento dos rgos

governamentais, os gastos realizados, as
transferncias de recursos aos municpios etc. a Administrao Pblica livre
de segredos desnecessrios. O consulente pode refinar sua pesquisa, delimitando-a, e focalizar a exata rea que quer
conhecer.
7. A Portaria Interministerial n
140, de 16 de maro de 2006
(CGU e MPOG)
uma espcie de desdobramento do
Portal da Transparncia. Disciplina a divulgao de informaes pelos rgos e
entidades da Administrao Pblica
Federal na rede mundial de computadores. Cada rgo ou entidade deve ter seu
prprio portal com informaes a serem
atualizadas mensalmente, e com contedo relativo a execuo oramentria e
financeira. Nessa Portaria, aparecem de
forma bastante clara dois controles sociais: o artigo 1 estabelece que as informaes a serem divulgadas so exclusivamente para fins de controle social
[nesse caso, pelos cidados em geral]. O
artigo 26 determina que os rgos integrantes do Sistema de Controle Interno
do Poder Executivo Federal verificaro o
cumprimento do disposto nessa Portaria.
Controle social como direito, e controle
social como dever.
8. Oramento participativo.
uma criao brasileira. A Prefeitura
de um municpio abre seu oramento
para que os cidados em geral participem da gesto dos recursos a serem
aplicados. No h frmula rgida de

156

funcionamento do OP. Cada municpio

que o adote pode observar mtodo prprio, contanto que no fira a legislao
pertinente. O geral, contudo, a adoo de um Conselho composto por delegados eleitos em assembleias realizadas em sub-regies internas de
municpios, bairros ou distritos, que sero representados por seus delegados.
H, claramente, uma interao entre os
controles sociais exercidos pelo Estado
e pela sociedade. Renovados anualmente, esses conselhos dialogam diretamente com as autoridades administrativas municipais, a respeito da
viabilidade ou no de aprovar obras e
reformas administrativas; definem consensualmente prioridades, a partir de
critrios tcnicos adotados mediante a
convocao de especialistas em cada
rea. A composio dos Conselhos do
OP varia bastante. Setores organizados
da sociedade, tais como sindicatos,
ONGs, representantes de sub-regies,
entre outros, sempre participam.

Participativo. (http://www7.rio.rj.gov.
br/cgm/comunicacao/publicacoes/cadernos/?2001/06. Pgina acessada em
31 de maro de 2010, s 12:30h).
10. Oramento Participativo
legalizado
Atualmente o Oramento Participativo
elevou-se da mera experincia e est positivado em lei. A Lei n 10.257, de 10 de
julho de 2001, regulamenta os artigos
182 e 183 da Constituio Federal e estabelece diretrizes gerais da poltica urbana no Brasil. Tem sido apelidada de
Estatuto das Cidades. Essa lei, em seu
artigo 4, inciso III, alnea f, e artigo 44,
estabelece: No mbito municipal, a gesto oramentria participativa de que
trata a alnea f do inciso III do art. 4
desta Lei incluir a realizao de debates,
audincias e consultas pblicas sobre as
propostas do plano plurianual, da lei de
diretrizes oramentrias e do oramento
anual, como condio obrigatria para
sua aprovao pela Cmara Municipal.

9. A paternidade do Oramento
Participativo
Quando uma prtica obtm reconhecimento internacional, no raro aparecer mais de um autor. As boas criaes,
independentemente disso, podem nascer da mente de pessoas simples e despretensiosas. H quem indique os municpios de Vila Velha/ES e de Lages/SC
como pioneiros. Outra reivindicao a
do Municpio de Boa Esperana, no
Estado do Esprito Santo todas essas na
dcada de 1970. No que concerne a Boa
Esperana, foi implantado trabalho comunitrio como nica sada para a situao de carncia em que se encontrava. Estava criado o Oramento

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11. A experincia de Porto

Alegre
A aplicao do Oramento
Participativo que ganhou maior destaque nacional foi a verificada na cidade
de Porto Alegre, no Estado do Rio
Grande do Sul. Copiado por vrias cidades de vrios pases, o Oramento
Participativo praticado nessa cidade figura, portanto, como modelo aprovado
e adotado em mbito internacional. O
OP de Porto Alegre, com o destaque
conquistado aps o reconhecimento da
ONU, tornou-se um dos cones mais
consagrados do controle social, por sua

157

dinmica e seu indiscutvel sucesso. Esse

especfico caso, da Prefeitura de Porto
Alegre, tem sido considerado pela ONU
como uma das 40 melhores polticas de
gesto pblica urbana no mundo
(http://www2.portoalegre.rs.gov.br/op/
default.php?p_secao=1. Pgina da
Prefeitura de Porto alegre acessada em
13 de julho de 2009, s 12h55min).
12. Controle social no Direito
Administrativo
Segundo Celso A. B. Mello, qualquer
pessoa pode suscitar o Controle da
Administrao (pode-se interpretar que,
em outras palavras, ele diz que, por
meio do controle social pela sociedade
, possvel o acionamento do controle
social estatal), para que o agente que
haja incidido em abuso de autoridade,
seja sancionado. (Mello, Celso. A. B.
2004. p. 827). Essa possibilidade garantida por uma lei antiga. Trata-se da
Lei n 4.898, de 09 de dezembro de
1965, que regula o direito de representao e o processo de Responsabilidade
Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Ora, abuso
de autoridade s ocorre com a autoridade fora de controle social. Mas jamais
se confunda o controle social, pela sociedade civil, como detentor da prerrogativa de agir em nome do poder constitudo. controle que influi, mas no
decide. Para sua eficcia, dever acionar
controle social oficial.
13. Controle em mbito
municipal
A Lei n 9.452, de 20 de maro de
1997, estabelece, em seu artigo 1, que

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os rgos e as entidades da
Administrao Federal direta e as autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas e sociedades de economia mista federais notificaro as respectivas
Cmaras Municipais da liberao de recursos financeiros que tenham efetuado, a qualquer ttulo, para os municpios, no prazo de dois dias teis,
contados da data da liberao. O artigo
2 determina que a prefeitura do municpio beneficirio da liberao de recursos de que trata o artigo 1 notificar
os partidos polticos, os sindicatos de
trabalhadores e as entidades empresariais, com sede no municpio, da respectiva liberao, no prazo de dois dias
teis, contados da data de recebimento
dos recursos. O terceiro e ltimo artigo
dessa lei determina que a Cmara
Municipal represente, junto ao Tribunal
de Contas da Unio, o descumprimento
dessa lei. Observa-se aqui, com clareza
e fora, importante aceno de transparncia e efetivo controle social.
14. Conselhos Municipais de
controle social
So Conselhos formados por nmero par de participantes, com a metade
composta por membros do Estado e a
outra parte composta por representantes da sociedade civil. Uma exceo a
essa maneira de composio dos
Conselhos o caso dos Conselhos relacionados sade, cuja composio envolve um quarto dos Conselheiros membros do Estado, outro quarto composto
por representantes do Terceiro Setor
(ONGs) e os outros dois quartos restantes compostos por usurios do Sistema
nico de Sade (SUS).

158

15. O controle social da

sociedade civil sobre o Estado
O controle da sociedade civil sobre o
Estado pode representar um apuro da
forma democrtica de governo. Dado
que a sociedade ou o povo tanto a
origem do poder quanto seu destinatrio e beneficirio, os atos administrativos pblicos devem seguir, no que no
for prejudicial aos prprios interesses da
sociedade, os apelos dessa mesma sociedade. O controle social da sociedade
sobre o Estado , na verdade, um contraponto, um fator de equilbrio do poder exercido por seus representantes.
Concluso
A sociedade se controla. Sempre.
atividade necessria para conservar ntegro o fio que une iguais e desiguais,
sua marca. Nesse particular aspecto,
cuida-se da resistncia natural a mudanas que impliquem descaracterizao dos grupos sociais. Mas o controle
social se exerce sob variadas formas,
quer sejam explcitas, quer no. Entre
as formas explcitas, contam-se as
aes controladoras do Estado e o engajamento de setores organizados da
sociedade e at mesmo de indivduos
na fiscalizao dos atos administrativos, em destaque aqueles que envolvem dispndio de recursos financeiros.
A sociedade atual cobra prestao de
contas. As autoridades no so mais
vistas como se livres estivessem de dar
conta de seus atos.
Se, por uma via, o controle social
exercido pela Administrao Pblica

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visa, em avaliao final, aos mesmos

objetivos que o praticado pela sociedade, mormente no que concerne aplicao de recursos materiais, por outra,
o primeiro conta como uma das obrigaes mais importantes da Administrao
Pblica, no podendo a ela renunciar,
enquanto o segundo consagrado
como direito tal que no obrigatria
sua prtica.
parte discusses mais profundas,
como a organizao das sociedades e
do Estado, verifica-se que a sociedade
produz suas prprias regras e se mantm nelas pela via de controles sociais.
Porm, essa atividade no se confunde
com a organizao estatal. O melhor
controle social nunca substitui o
Estado, nem tem condies de ser
exercido fora dele.
Controle social fenmeno mais
complexo do que se pode auferir de
uma viso inaugural; tampouco seu
conhecimento novo. As condicionantes oferecidas pela forma democrtica de governo facilitam sobremodo sua prtica em qualquer de
suas facetas.
A quadra histrica brasileira atual
favorvel ao controle social pelos cidados sobre atos da Administrao
Pblica, em razo da progressiva conscientizao da convenincia de uma
administrao transparente. produto
da evoluo sociocultural brasileira.
Cabe, ento, aos cidados, quer isoladamente, quer agregados em associaes municipais, de bairros, ONGs, sindicatos, conselhos e congneres, no
permitir retrocessos.

159

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Revista da CGU

160

Demisso de servidor pela

Administrao Pblica por
prtica de ato de
improbidade sem a
necessidade de atuao
antecipada do judicirio
Jos Olimpio Barbacena Filho, Graduado em Cincias Econmicas. Especialista em Direito
Disciplinar na Administrao Pblica. Analista de Finanas e Controle da CGU.

Introduo
Em quase todas as sociedades humanas e em qualquer poca, pode-se
encontrar algum tipo de conduta mproba, em maior ou em menor grau.
Entretanto, medida que as pessoas
evoluem, as comunidades ficam mais
complexas, de tal forma que a tica se
torna mais rgida e atitudes que, no
passado, eram tidas como normais,
no presente, no so mais aceitas pela
sociedade.
Em nosso Pas, a prtica de pequenos atos de carter mprobo tida quase que como normal perante a sociedade, afigura-se como se fosse parte da
cultura brasileira, podendo-se citar, a
ttulo de exemplos, o suborno de guardas de trnsito, privilgios em atendimento antecipado em filas de espera
pblica, etc. Wallace Paiva Martins
Jnior assim descreve esse fenmeno de
Revista da CGU

absoro, por parte da sociedade, da

cultura da improbidade:
Essa cultura da improbidade foi fomentada, anos e anos, no s com o
incentivo passivo da prpria populao
espoliada [...] como, tambm, com a
confortvel impunidade dos autores dos
maiores atentados moralidade que
deve presidir os negcios pblicos. [...]
To arraigada na cultura popular brasileira, produziu uma imagem do malbaratamento da coisa pblica como regular alicerce do prprio Estado.1
O objetivo deste trabalho demonstrar com base terica na fora normativa dos princpios, tanto os que regem
a probidade administrativa, quanto o
princpio da independncia das instncias civil, penal e administrativa, alm de
decises judiciais do STJ e STF que no
1
Martins Jnior, Wallace Paiva. Probidade
Administrativa, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2006. p. 02.

161

h necessidade da atuao judicial antecipada para que a Administrao

Pblica possa demitir servidor mprobo,
e que a interveno do Ministrio
Pblico e do Poder Judicirio necessria to somente para aplicar as sanes
prprias da Lei n 8.429/92, quais sejam, a perda de bens ou valores, suspenso dos direitos polticos, multa, etc.
Nesta introduo, foi feito um breve
comentrio de como a cultura da improbidade vem sendo fomentada ao
longo da histria da humanidade e
como permanece arraigada na sociedade. Nos captulos de 1 a 6, sero abordados temas ligados ao assunto, iniciando com um breve histrico da
improbidade no Brasil e sua previso
nas Constituies brasileiras, passando
pelo exame do princpio da probidade
administrativa e os princpios que a regem, e culminando com a anlise da
independncia das instncias judicial e
administrativa.
Nas consideraes finais, com base
no anteriormente exposto, sero tecidos
comentrios acerca da desnecessidade
da instaurao antecipada de Processo
Judicial para que a Administrao Pblica
em conformidade com os princpios do
Devido Processo Legal, da ampla defesa
e do contraditrio venha a promover a
demisso de servidor mprobo.
1. Breve histrico da
improbidade administrativa no
Brasil
A improbidade administrativa se
manifesta por ao ou omisso de carter disciplinar que contraria o dever
de boa administrao. Levanta polmi-

Revista da CGU

ca e questionamentos ligados formao estrutural e organizacional do

Brasil, onde se nota a influncia dos
valores simblicos e morais, que se encontram imbudos na cultura popular
do Pas, cujos reflexos podem ser verificados no procedimento pessoal ou
profissional dos agentes pblicos. Tem
como sujeito ativo o servidor pblico
ou empregado de autarquia, sociedade
de economia mista e fundao pblica,
e, como sujeito passivo, a pessoa jurdica administrativa cujos bens ou valores so atingidos.
Antes do surgimento da Lei n
8.429/92, editada para combater atos de
improbidade administrativa cometidos
por agentes pblicos, foram publicadas,
basicamente, duas leis que previam o
sequestro e o perdimento de bens:
A Lei n 3.164, de 1 de junho de
1957, possibilitava o sequestro e a perda, em favor da Fazenda Pblica, dos
bens adquiridos por servidor pblico por
influncia ou abuso de cargo ou funo
pblica, ou de emprego em entidade autrquica, sem prejuzo da responsabilidade criminal em que tenha incorrido.
A Lei n 3.502, de 21 de dezembro
de 1958, regulamentava a perda e o
sequestro de bens nos casos de enriquecimento ilcito, por influncia ou abuso
do cargo ou funo ocupado por servidor pblico, ou dirigente, ou empregado de autarquia.
2. Previso da improbidade nas
Constituies brasileiras
A improbidade administrativa decorre da quebra do dever de probidade

162

administrativa, sendo que este se origina diretamente do princpio da moralidade administrativa, cuja violao est
ligada conduta ilcita do servidor pblico no desempenho de sua funo e
se encontra disciplinada nas sucessivas
Constituies.
A do Imprio do Brasil, de 25 de
maro de 1824, tornava responsveis
os Ministros de Estado, conforme estatua os artigos 133, 134 e 135, por
peita, suborno ou concusso e por
qualquer dissipao de bens pblicos,
ainda que aqueles agissem por ordem
do Imperador, vocal ou por escrito.
A primeira Constituio republicana,
de 1891, definiu, entre os crimes de responsabilidade do Presidente da
Repblica, o atentado contra a probidade da administrao (art. 54, inciso
6). A mesma norma se reproduz na
Constituio de 1934 (art. 57, alnea f);
na Constituio de 1937 (art. 85, alnea
d); na de 1946 (art. 89, inciso V); na de
1967 (art. 84, inciso V); na Emenda
Constitucional n 1, de 1969 (art. 82,
inciso V); e, por ltimo, no art. 85, inciso V, da atual Carta Constitucional
Brasileira, promulgada em 1988.
A Constituio de 1988 estabeleceu,
em seu artigo 15, inciso V, que improbidade administrativa causa suficiente
para a perda ou suspenso dos direitos
polticos. Previu, em seu artigo 85, V,
assim como o fez a Carta de 1946, que
constituem crime de responsabilidade
do Presidente da Repblica os atos que
atentem contra a probidade na administrao. Estatuiu, no pargrafo 4. do
artigo 37, que os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso
dos direitos polticos, a perda da funo

Revista da CGU

pblica, a indisponibilidade dos bens e

o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo
da ao penal cabvel.
3. Sobre os princpios e as
regras
Princpios e regras podem ser entendidos como tipos de normas. As normas so a forma com a qual o Direito
se expressa. As regras so normas com
incidncia completa e imediata, isto ,
uma vez ocorrida determinada hiptese de incidncia, dever e ter de ocorrer segundo o comando normativo
consequencial.
Os princpios fazem referncia justia e equidade. Enquanto as regras se
aplicam ou no se aplicam, os princpios
do razes para decidir em um sentido
determinado, mas, diferindo das regras,
seu enunciado no determina as condies de sua aplicao. O contedo material do princpio seu peso especfico
o que determina quando deve ser
aplicado em uma situao concreta.
Celso Antnio Bandeira de Mello, de
forma clssica, aponta:
Princpio j averbamos alhures
, por definio, mandamento nuclear
de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, disposio fundamental que se

Os princpios possuem
uma dimenso de peso, o
que influir na soluo dos
conflitos, permitindo a
identificao daquele que
ir preponderar.
163

irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e
inteligncia, exatamente por definir a
lgica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tnica
e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a
inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por
nome sistema jurdico positivo. Violar
um princpio muito mais grave que
transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa
no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. 2
Os princpios possuem uma dimenso de peso, o que influir na soluo
dos conflitos, permitindo a identificao
daquele que ir preponderar. Quanto s
regras, por no apresentarem uma dimenso de peso, a coliso entre elas
ser resolvida pelo prisma da validade,
operao que ser direcionada pelos
critrios hierrquico, cronolgico e da
especialidade fornecidos pelo prprio
ordenamento jurdico.

sarcimento ao errio, sem prejuzo da

ao penal cabvel.
Wallace Paiva Martins Jnior entende
que a norma constitucional criou a um
subprincpio ou uma regra derivada do
princpio da moralidade administrativa:
probidade administrativa, que assume
paralelamente o contorno de um direito
subjetivo pblico a uma Administrao
Pblica proba e honesta.3
Nessa linha de pensamento do citado autor, de se notar que o princpio
da probidade administrativa contribui
para uma Administrao Pblica mais
eficiente, na medida em que se dirige
consecuo da noo de bem e melhor
administrar, com a escolha dos meios
mais adequados, coerentes e proporcionais para a satisfao de seus fins e alcance do interesse pblico.
5. Princpios bsicos que regem
a probidade
5.1. Princpio da Legalidade

Conforme o princpio da probidade

administrativa, o agente pblico deve
utilizar os poderes inerentes ao cargo
que ocupa apenas para, e enquanto necessrios, para o fim pblico desejado,
sob pena de incorrer na perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos, indisponibilidade dos bens e res-

O princpio da legalidade contribui

de forma relevante para a perfeita atuao da Administrao Pblica. Significa
que o administrador deve agir com base
na lei, e somente em razo desta. A
Administrao Pblica deve seguir os
mandamentos legais existentes nas legislaes. Contrariamente a essa dependncia legal, aos particulares permitido praticar todo e qualquer ato no
vedado em lei, ou seja, aquilo que no
proibido permitido pelo ordenamento jurdico brasileiro, desde que as par-

2
Mello, Celso Antnio Bandeira de. Curso de
Direito Administrativo. 19. ed., So Paulo: Malheiros,
2005. p. 888/889.

3
Martins Jnior, Wallace Paiva. Probidade
Administrativa, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2006. p.
105.

4. Princpio da probidade
administrativa

Revista da CGU

164

tes estejam no mesmo patamar de

igualdade.
No dizer de Celso Antnio Bandeira
de Mello:
Com efeito, enquanto o princpio
da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado da essncia de
qualquer Estado, de qualquer sociedade
juridicamente organizada com fins polticos, o princpio da legalidade o especfico do Estado de Direito, justamente aquele que o qualifica e que lhe
d identidade prpria. Por isso mesmo
o princpio basilar do regime jurdicoadministrativo, j que o direito administrativo (pelo menos aquilo que como tal
se concebe) nasce com o Estado de
Direito: uma conseqncia dele. o
fruto da submisso do Estado lei. 4
Assim, pelo princpio da legalidade, o
agente pblico estar, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, pois, na administrao pblica,
no h liberdade nem vontade pessoal.
5.2. Princpio da Moralidade
O servidor pblico est sujeito a obrigaes e deveres que so regidos pelo
princpio da legalidade. No entanto, em
sua atuao, deve dispensar ateno ao
elemento moral de sua conduta e aos
fins desejados, pois a moralidade se afina com o conceito de interesse pblico,
por constituir pressuposto intrnseco de
validade do ato administrativo.
Maurice Hauriou foi o principal formulador da teoria da moralidade admi4
Mello, Celso Antnio Bandeira de. Curso de
Direito Administrativo. 19. ed., So Paulo: Malheiros,
2005. p. 88/89.
Revista da CGU

nistrativa, e Hely Lopes Meirelles, em

sua obra, resumindo o trabalho do criador, assim se expressa:
A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto da validade
de todo ato da Administrao Pblica
(Const. Rep., art. 37, caput). No se trata diz Hauriou, o sistematizador de tal
conceito da moral comum, mas sim
de uma moral jurdica, entendida como
o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da
Administrao. Desenvolvendo a sua
doutrina, explica o mesmo autor que o
agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar,
deve, necessariamente, distinguir o Bem
do Mal, o honesto do desonesto. E, ao
atuar, no poder desprezar o elemento
tico de sua conduta. Assim, no ter
que decidir somente entre o legal e o
ilegal, o justo e o injusto, o conveniente
e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto
e o desonesto.

O princpio da moralidade elevou-se
como princpio constitucional com a
promulgao da Constituio brasileira
de 1988, nos termos do artigo 37, caput, o qual estabelece diretrizes administrao pblica. Na Carta Magna, est
prevista tambm a possibilidade de
anulao de atos lesivos moralidade
administrativa, conforme estatui parte
do seu artigo 5, inciso LXXIII.

5.3. Princpio da Impessoalidade
O princpio da impessoalidade pode
ser definido como aquele que determina que os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio, e sim ao ente ou rgo em nome
165

do qual se realiza. Ainda, devem ser

destinados genericamente coletividade, sem considerao para fins de privilgios ou de imposio de situaes
restritivas das caractersticas pessoais
daqueles a quem porventura se dirija.
Hely Lopes Meirelles assim se expressa
em relao impessoalidade:

Por fora do princpio da publicidade, devem ser abertos todos os canais

de acesso informao, para que os
administrados possam dela se servir da
melhor forma, ressalvados os casos e
hipteses em que a prpria Constituio
confere o carter sigiloso. Ensina o
Professor Hely Lopes Meirelles:

O princpio da impessoalidade, referido na Constituio de 1988 (art. 37,

caput), nada mais do que o clssico
princpio da finalidade, o qual impe ao
administrador pblico que s pratique
o ato para o seu fim legal. E o fim legal
unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como
objetivo do ato, de forma impessoal.

Em princpio, todo ato administrativo deve ser publicado, porque pblica

a Administrao que o realiza, s se
admitindo sigilo nos casos de segurana
nacional, investigaes policiais ou interesse superior da Administrao a ser
preservado em processo previamente
declarado sigiloso.

Previsto no art. 37, caput, e 1,

da Constituio Federal, deve ser concebido em uma dupla perspectiva. Por
um lado, estatui que o autor dos atos
estatais o rgo ou a entidade, e
no a pessoa do agente (acepo ativa). Por outro lado, torna necessrio
que a Administrao dispense igualdade de tratamento a todos aqueles
que se encontrem em posio similar,
o que pressupe que os atos praticados gerem os mesmos efeitos e atinjam a todos os administrados que estejam em idntica situao ftica ou
jurdica, caracterizando a imparcialidade do agente pblico.
5.4. Princpio da Publicidade
A publicidade sempre foi tida como
um princpio administrativo, porque se
entende que o Poder Pblico, por ser pblico, deve agir com a maior transparncia possvel, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento
do que os administradores esto fazendo.

Revista da CGU

Afinal, o art. 5 da Lei Maior assevera que assegurado a todos o acesso

informao, que, aplicada atividade administrativa e associada com o
princpio da moralidade, resulta em inexorvel compromisso da Administrao
Pblica em atuar com a devida transparncia junto ao administrado.
5.5. Princpio da Supremacia do
Interesse Pblico
Esse princpio traduz a ideia de que
toda a atividade estatal deve atingir
uma finalidade pblica, o que faz com
que o interesse da coletividade se sobreponha ao do indivduo em especial. Por
ele, entende-se que, sempre que houver
conflito entre um particular e um interesse pblico coletivo, deve prevalecer o
interesse pblico. Essa uma das prerrogativas conferidas Administrao
Pblica, porque ela atua por conta de
tal interesse, ou seja, o legislador, na
edio de leis ou normas, deve se orientar por esse princpio, levando em conta
que a coletividade est num nvel supe-

166

rior ao do particular. Emerson Garcia

esclarece:

6. Concomitncia das instncias

penal, civil e administrativa

Trata-se de princpio implcito

com indiscutvel importncia para o
convvio social, denotando a idia de
que toda a atividade estatal deve
atingir uma finalidade pblica, o que
faz com que o interesse da coletividade se sobreponha ao do indivduo em
especial.

A Lei 8.429/92, que trata dos atos de

improbidade, determina, em seu artigo
20, que a perda da funo pblica e a
suspenso dos direitos polticos s se
efetivam com o trnsito em julgado da
sentena condenatria, o que tem sido
usado como pretexto, por segmentos da
sociedade, no sentido de se postergar o
afastamento de agentes pblicos de suas
reas de atuao quando estes so flagrados cometendo atos de improbidade.

5.6. Princpio da Razoabilidade

Pode ser concebido, esse princpio,
como o indicador de uma relao de
natureza lgica entre meios e fins.
Implcito na Constituio Federal de
1988, o princpio da razoabilidade vem
sendo cada vez mais aplicado pela
doutrina e pelos Tribunais Superiores.
Segundo ele, ter a Administrao
Pblica de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional.
Maria Silvia Zanella Di Pietro conclui, acerca da razoabilidade, que
trata-se de princpio aplicado ao direito administrativo como mais uma
tentativa de impor-se limitaes discricionariedade administrativa.
O administrador pblico tem a liberdade de adotar a providncia mais
adequada dentre as cabveis. No
pode, contudo, transpor os limites estabelecidos em lei, cabendo quele
ponderar, em conformidade com os
princpios da probidade e da moralidade, sobre qual a melhor opo a ser
escolhida para atender ao interesse
pblico em determinada situao.

Revista da CGU

Tem-se, como exemplo, o caso do

Partido da Social Democracia Brasileira
(PSDB), que ajuizou Arguio de
Descumprimento
de
Preceito
Fundamental (ADPF 164), de 15/02/2009,
contra decises judiciais que tm permitido, segundo a legenda, a suspenso de
direitos polticos por aes de improbidade administrativa, sem o trnsito em
julgado das decises. O partido pede que
o Supremo Tribunal Federal fixe o entendimento de que a perda de direitos polticos s pode ser efetivada aps deciso
irrecorrvel, e que esse entendimento seja
seguido por todas as autoridades judicirias e administrativas do pas (efeito
contra todos).
O problema surge a partir da, pois o
aludido partido solicita que o entendimento seja seguido tambm por autoridades administrativas. Caso o PSDB
saia vitorioso em tal pretenso, a
Administrao corre o risco de ter de
esperar a deciso final, no mbito judicial, para somente depois poder mover
o devido processo em desfavor de servidores mprobos.

167

Sabe-se que j houve, inclusive, entendimento similar expresso pelo

Ministro Eros Grau, do Supremo
Tribunal Federal, como relator do RMS
24699/DF:
RMS 24699/DF-DISTRITO FEDERAL
RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANA
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 30/11/2004
(...)
ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor
do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do
cargo para obter proveito pessoal de
outrem, em detrimento da dignidade
da funo pblica, com base no art. 11,
caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e
art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. ()
4. Ato de improbidade: a aplicao das
penalidades previstas na Lei n. 8.429/92
no incumbe Administrao, eis que
privativa do Poder Judicirio. Verificada
a prtica de atos de improbidade no
mbito administrativo, caberia representao ao Ministrio Pblico para
ajuizamento da competente ao, no
a aplicao da pena de demisso.
Recurso ordinrio provido.
Deciso
A Turma deu provimento ao recurso
ordinrio em mandado de segurana
para, reformando o acrdo proferido
pelo Superior Tribunal de Justia, cassar o
ato mediante o qual foi imposta a penalidade de demisso a Bernardo Rosenberg,
determinando, em conseqncia, sua
imediata reintegrao ao cargo que anteriormente ocupava, nos termos do voto
do Relator. Unnime. Presidiu o julgamento o Ministro Marco Aurlio.

Ora, o disposto no art. 20 da Lei
8.429/92 aplicvel no que se refere

Revista da CGU

esfera judicial, por ocasio de apurao

de ao por improbidade, sendo que o
servidor poder responder administrativamente por atos de improbidade, sem
que haja a necessidade de atuao antecipada do Poder Judicirio, pois a Lei
n 8.429/92 no interfere nas respectivas competncias dos entes federados,
a molde de seus estatutos disciplinares,
que preveem sanes administrativas
para seus servidores mprobos. A Lei
8.429/92 dispe, enquanto lei nacional,
sobre as sanes cveis judiciais cabveis
para atos de improbidade, independentemente das repercusses administrativas. Portanto, no h instncia nica
para apurao de improbidade. Na seara administrativa, o bem tutelado a
manuteno da regularidade interna
corporis, enquanto que a Lei n
8.429/92 vai alm, ao tutelar o bem
maior da moralidade administrativa
como um direito pblico subjetivo.
A doutrina e a jurisprudncia ptrias
so unnimes quanto independncia
das esferas penal e administrativa; a punio disciplinar no depende de processo civil ou criminal a que se sujeite o
servidor pela mesma falta, nem obriga
a Administrao Pblica a aguardar o
desfecho de tais processos, conforme se
depreende de algumas decises judiciais tomadas como exemplo e abaixo
transcritas:
STJ - MS 10987 / DF
(...)
Relator(a)
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA
(...)
3. Diante da independncia entre as
esferas criminal, civil e administrativa no
que se refere responsabilidade de servidor pblico pelo exerccio irregular de

168

suas atribuies, o fato de o impetrante

no constar como ru na ao de improbidade administrativa no apto a
impossibilitar sua punio na esfera administrativa.
4. Consoante assentado por esta
Terceira Seo, a Lei de Improbidade
Administrativa no revogou a previso
da Lei n 8.112/90 de demisso de servidor pela prtica de ato de improbidade, razo pela qual cabvel a aplicao
daquela penalidade no mbito administrativo, independentemente de condenao em ao de improbidade administrativa.

de improbidade pelo mesmo fato, como

pela Administrao Pblica, ao decidir
o feito administrativo sancionador (demisso). A diferena que, no primeiro
caso, o Estado reprime um ilcito penal
ou mprobo, enquanto, no segundo,
um ilcito administrativo. Nem por isso
os tribunais ptrios ou a doutrina deixam de abrigar, de forma pacificada, a
independncia das instncias administrativa, civil e criminal, de modo que a
autoridade administrativa pode classificar uma conduta como crime contra a
Administrao e punir essa falta de natureza tambm disciplinar (art. 132, I,
Lei n 8.112/90), independentemente
de prvia condenao em processo-crime pelo mesmo quadro ftico.

STF- MS23401/DISTRITO FEDERAL

(...)
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
(...)
Servidor policial demitido por se valer do cargo para obter proveito pessoal: recebimento de propina. Improbidade
administrativa. O ato de demisso, aps
procedimento administrativo regular,
no depende da concluso da ao penal instaurada contra o servidor por crime contra a administrao pblica, tendo em vista a autonomia das instncias.
II. - Precedentes do Supremo Tribunal
Federal: MS 21.294- DF, Relator Ministro
Seplveda Pertence; MS 21.293-DF,
Relator Ministro Octavio Gallotti; MMSS
21.545-SP, 21.113-SP e 21.321-DF,
Relator Ministro Moreira Alves; MMSS
21.294-DF e 22.477-AL, Relator Ministro
Carlos Velloso. III. - Procedimento administrativo regular. Inocorrncia de cerceamento de defesa. (...) V. - Mandado de
Segurana indeferido.

Concluso

V-se, pois, que a sano da perda

do cargo pblico tanto pode resultar de
uma pena imposta pelo Poder Judicirio,
no julgamento de processo criminal ou

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Improbidade administrativa configura-se como a conduta do servidor que,

ao atuar de forma indevida, promove o
desvirtuamento da Administrao
Pblica, revelando-se pela obteno de
vantagens patrimoniais indevidas s expensas do errio; pelo exerccio nocivo
das funes e dos empregos pblicos;
pelo trfico de influncia nas esferas da
Administrao; e pelo favorecimento de
poucos em detrimento dos interesses da
sociedade, mediante a concesso de
obsquios e privilgios ilcitos.

A Administrao Pblica tem a obrigao legal de conduzir e decidir acerca
de processos administrativos disciplinares instaurados em seu mbito, pois a
instncia administrativa no se confunde com a judicial. Mesmo que haja ao
de improbidade administrativa ajuizada, isso no empecilho para que o
mesmo fato seja apurado administrati-

169

vamente e concludo mesmo antes da

deciso judicial inerente ao fato porventura em apurao.
A interveno do Judicirio, do
Ministrio Pblico e at mesmo da
Unio, via AGU, necessria para a aplicao das sanes prprias relativas
improbidade administrativa, como a
suspenso dos direitos polticos, perda
de bens, etc., previstas na Lei n
8.429/92. Mas a previso dessas penalidades na dita lei no impede que, pelos mesmos fatos, a Administrao possa punir o servidor mprobo com a
demisso por meio do devido processo
administrativo disciplinar, mesmo porque o Poder Pblico no pode se omitir,
na seara administrativa, diante da verificao de ilcitos e ficar no aguardo do
sancionamento judicial, para s depois
poder atuar.
Com base no princpio da independncia das instncias administrativa,
civil e penal, verifica-se a importncia de
se realizar o procedimento disciplinar
no mbito da Administrao Pblica relativo a casos em que ocorra a prtica

de ato de improbidade administrativa,

destacando-se a celeridade do feito,
quando realizado administrativamente.
Nunca demais lembrar que uma possvel demora do Judicirio em afastar o
servidor pblico mprobo do cargo ou
funo que ocupa poder passar para a
sociedade a impresso de que o Poder
Pblico est sendo omisso na rbita administrativa.
Por todo o exposto, verifica-se que a
aplicao das penalidades a agente pblico, por prtica de ato de improbidade, cabe tambm Administrao
Pblica, em sede de processo administrativo disciplinar. Na realidade, a defesa
da moralidade no servio pblico est
diretamente ligada ao desempenho das
atividades administrativas, e, por isso,
aes irregulares devem ser apuradas e
reprimidas na esfera do processo disciplinar cabvel haja vista que a prtica
de improbidade administrativa configura infrao funcional sujeita demisso,
pena, sem dvida, da alada do administrador pblico, e aplicvel aps a observncia das formalidades processuais
previstas em lei.

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BRASIL, Lei 3.502 de 21 de dezembro de

1958. Disponvel em: http://www6.senado.
g o v. b r / l e g i s l a c a o / L i s t a P u b l i c a c o e s .
action?id=175929

BRASIL, Constituio de 1934. Constituio

dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Constituicao/Constituiao34.

BRASIL, Constituio de 1967. Constituio

da Repblica Federativa do Brasil de 1967.
Disponvel: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao67.htm

BRASIL, Constituio de 1937. Constituio

dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Constituicao/Constituiao37.htm

BRASIL. Constituio de 1988. Constituio

da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Disponvel: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao_
Compilado.htm

BRASIL, Constituio de 1946. Constituio

dos Estados Unidos do Brasil. Disponvel:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Constituicao/Constituiao46.htm

Revista da CGU

171

Improbidade
administrativa: aplicao da
lei, tendncias e
controvrsias
Laurent Nancym Carvalho Pimentel, Bacharel em Direito. Especialista em Direito
Administrativo Disciplinar. Analista de Finanas e Controle da CGU.

Introduo
A probidade uma obrigao elementar imposta a todos, em especial
queles que recebem, administram e
aplicam o dinheiro pblico. forma de
combate corrupo e aos problemas
dela decorrentes.
A Lei n 8.429/92 assume extrema
relevncia, pois ela resguarda a probidade administrativa daqueles que ocupam cargo, emprego ou funo na
Administrao Pblica direta, indireta
ou fundacional, buscando garantir a incolumidade do patrimnio pblico e o
respeito aos princpios da boa administrao, assegurando ainda o ressarcimento ao errio, a punio dos culpados e sua retirada temporria dos
quadros poltico-administrativos.

a abordar problemas cruciais atinentes

ao tema.
1. Breves consideraes sobre a
Lei n 8.429/92
A Lei n 8429/92, apesar de tipificar
condutas e estipular sanes, no possui natureza penal, estabelecendo a
aplicao de penalidades de carter cvel a agentes pblicos e terceiros envolvidos na prtica de atos de improbidade
administrativa em qualquer das trs
modalidades estabelecidas nos seus artigos 9, 10 e 11.
A prpria Constituio Federal,
quando, por meio do seu art. 37, 4,
determinou a edio da Lei de

A improbidade um mal de repercusses graves, pois gera efeitos nocivos

para toda a estrutura social, sendo a Lei
n 8.429/92 um importante instrumento disposio de toda a sociedade no
combate corrupo. Ciente desse papel que o presente trabalho se prope
Revista da CGU

172

A improbidade um mal
de repercusses graves,
pois gera efeitos nocivos
para toda a estrutura
social

Improbidade Administrativa (LIA), estabeleceu a natureza civil de suas sanes,

estipulando que, alm delas, os agentes
mprobos ainda se submetem esfera
criminal sempre que o ato de improbidade tipificar algum delito.
A nica norma penal prevista por
esta lei a do seu art. 19, que versa
sobre a denunciao inverdica ou difamatria em relao quele que,
mesmo sabendo ser o agente pblico
ou o terceiro beneficirio inocente, o
representa por ato de improbidade
administrativa, causando prejuzo
sua reputao.
No mais, o art. 17, 1, da Lei n
8.429/92, veda a possibilidade de qualquer transao, acordo ou conciliao
que implique a renncia de responsabilizao do acusado pela prtica de ato
mprobo, impedindo assim qualquer
tipo de compromisso de ajustamento
de conduta, inclusive a suspenso do
processo, que adie ou isente o ru de
responder pelo ato praticado.
Tambm no se cogita, no mbito
da lei de improbidade, o benefcio da
contagem da prescrio pela penalidade concreta, tampouco a aplicao
desse instituto de forma retroativa ou
virtual.
2. Sujeitos da improbidade
administrativa
2.1. Sujeito ativo
Considera-se sujeito ativo do ato de
improbidade o agente pblico que o
pratica. Para os efeitos da Lei n
8.429/92, na forma do seu art. 2, re-

Revista da CGU

puta-se agente pblico todo aquele

que exerce, ainda que transitoriamente
ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou
qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou
funo nas entidades mencionadas em
seu artigo 1.
Nada impede que particulares colaborem para a execuo desses atos
ou deles se beneficiem na qualidade
de coautores ou partcipes. o que se
depreende da leitura do artigo 3 da
Lei n 8.429/92, que dilatou ainda
mais o conceito de sujeito ativo do ato
de improbidade, determinando a aplicao do instituto legal, no que couber, quele que, mesmo no sendo
agente pblico, induza ou concorra
para a prtica do ato de improbidade
ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta.
A Lei de Improbidade procura imporse sobre todos aqueles que, de alguma
forma, se relacionam com a
Administrao, buscando ampliar o
conceito de agente pblico.
Em relao aos sujeitos ativos imprprios, em se tratando de beneficiamento de terceiro, no obstante parte da
doutrina considerar desnecessria a
existncia de dolo para a caracterizao
da responsabilidade, prevalece entendimento de que deve existir um liame psicolgico entre a atuao do agente pblico e do terceiro para a
responsabilizao deste pela prtica do
ato mprobo ou pelo beneficiamento
dele decorrente, no sendo necessrio,
porm, que o terceiro pratique o ato
juntamente com o agente pblico, bastando a sua colaborao eficaz.
173

2.2. Sujeito passivo

A leitura do art. 1 revela que a Lei
n 8.429/92 considera como vtima
do ato de improbidade a prpria
Administrao Pblica, de maneira
bastante ampla, buscando proteger
todas as entidades que desenvolvam
atividade decorrente da descentralizao do Poder Pblico, em todas as
esferas.
Consideram-se em sentido prprio,
como sujeitos passivos somente as pessoas jurdicas de direito pblico interno,
sua administrao direta e as autarquias
e fundaes.
As pessoas jurdicas de direito privado com participao de dinheiro
pblico em seu patrimnio ou receita
anual caso das empresas incorporadas ao patrimnio pblico e todas as
demais entidades referidas no texto
do artigo primeiro e do seu pargrafo
nico so tidas como sujeitos passivos imprprios.
No tocante aos sujeitos passivos arrolados no pargrafo nico do art. 1, a
sano patrimonial se limita repercusso do ilcito sobre a contribuio dos
cofres pblicos.
Quanto ao alcance subjetivo dos
atos de improbidade, pacificou-se entendimento de que a Lei de Improbidade
se destina proteo dos atos de natureza administrativa, no incidindo sobre
os atos de natureza legislativa e jurisdicional por excelncia, sendo certo que
os integrantes de quaisquer dos Poderes
podem praticar atos de improbidade,
desde que tenham cunho administrativo tpico.

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3. Modalidades de atos de
improbidade administrativa
A Lei de Improbidade Administrativa,
em seus artigos 9, 10 e 11, estabelece
trs categorias de atos e suas respectivas sanes (incisos I, II e III, do art. 12),
dispostos no que considerou ser ordem
decrescente de gravidade.
Constata-se que as condutas foram
descritas de modo exemplificativo, sendo que a responsabilidade ser sempre
subjetiva, uma vez que a lei exige expressamente a configurao do dolo e
da culpa esta apenas nas hipteses do
art. 10, para a caracterizao do ato de
improbidade.
3.1. Atos que importam
enriquecimento ilcito
Os atos de improbidade que importam em enriquecimento ilcito so tidos
como a modalidade mais grave do sistema e esto dispostos no artigo 9,
incisos I a XII. A utilizao da expresso
e notadamente, pelo legislador, no
caput do art. 9, no deixa dvidas de
que os incisos fazem parte de um rol
exemplificativo.
Para a tipificao dessa modalidade
de ato de improbidade, basta que se
caracterize o acrscimo de bens ao patrimnio do agente pblico de forma
indevida e em razo do exerccio da funo pblica, no importando se de
grande ou de pequena monta, tampouco dependendo da existncia de leso
ao errio, em regra.
Mesmo nas hipteses dos incisos II e
III, que parecem prever a lesividade, no
necessrio que esta ocorra para a con-

174

sumao do ato de improbidade ali descrito; basta a percepo da vantagem

econmica indevida por parte do agente pblico, no importando a ocorrncia de leso ou prejuzo ao errio para
a consumao do ato mprobo, excetuando-se unicamente a hiptese do art.
XI, em que a lesividade da conduta est
intrnseca sua tipificao.

no est amparada pelas disposies

desse artigo. Conforme o caso, a conduta poderia ser enquadrada no art. 10
ou no art. 11.
A doutrina diverge em polmica em
relao ao inciso VII do art. 9. Parte o
considera como excepcional hiptese de
incidncia da responsabilidade objetiva,
impondo ao agente pblico a inverso
do nus da prova, diante da simples
constatao da evoluo patrimonial
incompatvel nessa corrente insere-se
MARCELO FIGUEIREDO.

Apesar do art. 21, I, da Lei n

8.429/92, estabelecer regra para todo o
seu texto, no pretendeu o legislador
dispensar totalmente a exigncia de lesividade para a caracterizao de todo
e qualquer ato considerado mprobo. Se
a regra aplicvel s hipteses do art.
11, como veremos, ela no se aplicar
ao art. 10. Somente no mbito do art.
9, coexistem atos de improbidade lesivos e no lesivos.
O legislador limitou a consumao
da conduta mproba ao ato de auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio da atividade pblica, no importando se por
meio de conduta comissiva ou omissiva,
por vezes exemplificada direta (incisos I,
VIII e X), por vezes indiretamente (inciso
V), pelo que CARLOS FREDERICO BRITO
DOS SANTOS considera ser inquestionvel que outros tipos de omisso, no
previstos em alguns de seus incisos, podero caracterizar infrao ao prprio
caput do art. 9, possibilitando o enquadramento de outras condutas omissivas como improbidade administrativa.
O nico tipo de vantagem capaz de
originar ato de improbidade tipificado
no art. 9 a de cunho patrimonial. A
obteno de vantagem de outra estirpe,
a exemplo da vantagem sexual, apesar
de parte da doutrina entender possvel,

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Para outros, tal exigncia entra em

conflito com os princpios constitucionais balizadores da seara sancionadora,
pelos quais no se pode ignorar a presena de culpa ou dolo ante a presuno de inocncia destacando-se
JUAREZ FREITAS, JOS ADRCIO LEITE
SAMPAIO e CARLOS FREDERIDO BRITO
DOS SANTOS.
De qualquer forma, a aquisio de
bens pelo agente pblico de valor superior sua renda, mesmo que em nome
de terceiros, configura forte indcio de
improbidade administrativa. Caber ao
agente pblico fazer prova da ocorrncia de algum fator que possa justificar
esse acrscimo patrimonial incompatvel; caso contrrio, ser inevitvel a procedncia da ao, podendo culminar
em condenao do demandado nas penas do art. 12, I, da Lei n 8.429/92.
3.2. Atos de improbidade que
causam prejuzo ao errio
Os atos definidos no art. 10 da Lei n
8.429/92 so tidos como de gravidade
intermediria. Tambm nesse caso, os
incisos constituem rol exemplificativo,

175

bastando, para a sua tipificao, que o

fato se coadune norma contida no
caput desse artigo.

o art. 9 quanto o 11 exigem que se

caracterize o dolo na conduta, para a
aplicao da sano.

Atente-se para fato de que o artigo

se reporta conduta dolosa ou culposa,
sendo essa a nica modalidade de ato
de improbidade que estabelece a culpa
como nexo subjetivo necessrio sua
caracterizao observao que tambm se emprega lesividade, que dever ser concreta e material, o que torna
esse artigo evidente exceo ao art. 21,
I, da Lei n 8.429/92.

Como j dito, com o fito de promover uma maior proteo ao patrimnio

pblico e moralidade administrativa,
a lei definiu agente pblico de forma
ampla, indo alm do conceito de servidor pblico. A amplitude do conceito
no importa em isonomia de tratamento de todos os agentes considerados
pblicos nos termos do art. 2 da LIA.
De fato, os agentes polticos exercem
funes de natureza especial, diferenciando-se dos chamados agentes administrativos.

Em que pese a prevalncia do entendimento supra, HUGO NIGRO MAZZILLI

e WALLACE PAIVA MARTINS JNIOR admitem a existncia da lesividade presumida a leso estaria presumida na
prtica das condutas descritas nos incisos, dispensando prova do efetivo dano
patrimonial. O dolo a que o artigo se
refere o dolo comum.
O conceito de Errio deve ser interpretado restritivamente como a Fazenda
Pblica, no aspecto econmico-financeiro, divergindo, pois, do conceito de
Patrimnio Pblico, que mais abrangente, albergando valores histricos,
estticos, culturais, artsticos e tursticos. A conduta omissiva ou comissiva
do agente deve ter como efeito a perda
patrimonial.
3.2.1. Agentes polticos e a
responsabilidade por culpa em face
do art. 10 da Lei n 8.429/92
A conduta contida no art. 10 da Lei
n 8429/92 a nica modalidade de
improbidade administrativa que admite
a responsabilizao do agente pblico
pela sua prtica na forma culposa. Tanto

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A responsabilidade por culpa prevista no art. 10 da Lei n 8.429/92 no

atinge todos os agentes pblicos da
mesma forma. Algumas autoridades
no podem ser tolhidas de sua liberdade de ao, ou coagidas pela possibilidade de coao porventura decorrente
da culpa comum ou erro tcnico, sob
pena de limitar o desempenho de suas
atividades soberanas.
Para HELY LOPES MEIRELLES, em entendimento adotado pela maior parte
da doutrina, os agentes polticos tm
plena liberdade funcional, equiparvel
independncia dos juzes nos seus julgamentos, e para tanto ficam a salvo de
responsabilizao civil por seus erros de
atuao, salvo tenham agido com culpa
grosseira, m-f ou abuso de poder.
Nessa categoria se enquadram o
Chefe do Executivo e seus auxiliares
imediatos; os membros das Casas
Legislativas; os membros do Poder
Judicirio; os membros do Ministrio
Pblico; os membros dos Tribunais de

176

Contas; os representantes diplomticos

e demais autoridades que atuem com
independncia funcional no desempenho de atribuies governamentais, judiciais ou estranhas ao quadro do funcionalismo estatutrio.
O privilgio d-se aqui em funo do
cargo, em nome das elevadas funes
desempenhadas, preservando-se o carter impessoal e a isonomia.
Somente por lei h de serem estabelecidas essas vantagens e esses benefcios aos agentes polticos, tal como
ocorre no caso dos membros da
Magistratura e do Ministrio Pblico, os
quais, por previso legal especfica (art.
85 e art. 133, I, do CPC c/c art. 49, II,
pargrafo nico, da LOMAN), apenas se
sujeitam responsabilizao por dolo
fraude, m-f ou abuso de poder ,
no sendo possvel alcan-los civilmente por culpa grave.
Quanto aos demais agentes polticos,
somente podero ser responsabilizados
civilmente quando, no exerccio de suas
atribuies tipicamente estatais, causarem prejuzo entidade pblica ou a
terceiros, agindo com dolo ou culpa grave. No podero ser responsabilizados
por erros decorrentes da culpa simples.
A doutrina diverge em relao subjetividade do conceito de culpa grave.
Para alguns, a exemplo de CAIO MRIO
DA SILVA PEREIRA, ela seria equiparada
ao dolo, no distinguindo uma utilidade
prtica na gradao da culpa.
CARLOS FREDERICO BRITO DOS
SANTOS lembra que, no Brasil, os elementos que compem a culpa grave
foram elencados por HUMBERTO

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THEODORO JNIOR no mbito das indenizaes de acidentes de trabalho,

com base no direito comum, estabelecendo-se trs requisitos para a sua caracterizao: a) vontade de agir ou de
omitir, por parte do patro; b) o conhecimento do perigo que pode resultar de
sua ao ou omisso; e c) a falta de
causa elisiva, isto , a ausncia de qualquer explicao aceitvel para a sua
conduta perigosa.
Em posio isolada, MARINO
PAZZAGLINI FILHO admite a responsabilizao dos agentes pblicos em geral
na seara da improbidade administrativa
fundamentada na culpa simples imprudncia e negligncia.
3.3. Atos que atentam contra os
Princpios da Administrao
Pblica
Para CARLOS FREDERICO BRITO DOS
SANTOS, essa modalidade de ato de improbidade tida como a de menor gravidade do sistema, mas inegvel que
o art. 11 constitui a grande inovao da
Lei n 8.429/92. Ele tipifica como improbidade administrativa a violao dos
princpios que regem a Administrao
Pblica e dos deveres impostos aos
agentes pblicos em geral, atingindo
toda e qualquer conduta que revele um
desvio tico ou vcio moral do agente.
Pelo art. 11, a simples inobservncia
dos princpios acarreta responsabilidades, da a sua relevncia. Tutela-se aqui
no s a moralidade administrativa e os
demais princpios explcitos ou implcitos da Administrao, mas tambm a
tutela patrimonial, como no caso em
que se verifique leso dessa estirpe, devendo esta ser ressarcida (STJ, 1 Turma,
177

REsp 10.338 SC, Rel. Min Milton Luiz

Pereira, 5-1-1996, DJU, 14 out. 1996).
CARLOS FREDERICO BRITO DOS
SANTOS entende que, ao contrrio dos
arts. 9 e 10, na hiptese do art. 11, as
condutas no acarretam dano material, pelo que no h o que se falar em
ressarcimento de dano, afastando-se a
possibilidade das cautelares de indisponibilidade de bens do indiciado e do
sequestro (art. 7, caput, pargrafo
nico e art. 16, caput e 1 e 2).
Nessa concepo, se a violao a princpio administrativo ocasionar dano ao
errio ou enriquecimento ilcito, a conduta dever ser enquadrada nos artigos anteriores.
Em sede cautelar, nos termos do pargrafo nico do art. 20, a violao ao
art. 11 poder ensejar o afastamento
provisrio do agente do exerccio do
cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, desde que necessrio instruo processual.
Os incisos do artigo 11 tambm so
exemplificativos, valendo as consideraes anteriormente tecidas em relao
aos artigos 9 e 10.
A conduta deve ser dolosa ou culposa (entenda-se culpa grave), comissiva
ou omissiva dolosa. O comportamento
do agente deve ser consciente, no sentido de no observar determinado princpio. Inserem-se nesse preceito tambm as tentativas de enriquecimento
ilcito ou de causar prejuzo ao errio.
O artigo 11 tido como norma residual, amparando qualquer violao de
princpio que no tipifique as hipteses
dos artigos antecessores.

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4. Sanes
O Captulo III da Lei n 8.429/92 estabelece, em seu art. 12, as sanes a
serem aplicadas aos atos de improbidade administrativa. O preceito regulamenta norma contida no art. 37, 4,
da CF/88, que preconiza que os atos de
improbidade administrativa importaro
a suspenso dos direitos pblicos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio,
na forma e gradao previstas em lei,
sem prejuzo da ao penal cabvel.
A legislao pune severamente a prtica de atos de improbidade, impondo
penalidades que, em tese, deveriam ser
aplicadas cumulativamente. Nem todas
as consequncias legalmente previstas
possuem natureza jurdica de sano
como o caso do ressarcimento integral
do dano, que, apesar de no ensejar a
propositura de ao prpria, deve ser
determinado por sentena judicial.
Nos casos das condutas enquadradas nos artigos 9 e 10 da Lei n
8.429/92, estipula-se a perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio do agente mprobo em decorrncia do seu ato. Exige-se nexo de causalidade entre aquisio ilcita e o
exerccio da funo pblica.
A prtica do ato de improbidade
tambm acarreta a perda da funo pblica que o agente estiver exercendo na
poca da condenao, no tendo relevncia o cargo ocupado pelo agente
quando da prtica do ato.
No que tange suspenso dos direitos polticos, o art. 12, nos seus incisos
I, II e III, estabelece limites mnimos e

178

mximos relativos aos artigos 9, 10 e

11, respectivamente, punindo, nesse
quesito, de forma mais rigorosa os atos
de improbidade que acarretam enriquecimento ilcito, e de forma mais branda
aqueles que atentam contra os princpios da Administrao Pblica.
Na sequncia, prev-se o pagamento
de multa civil, tambm estipulada de
acordo com a natureza e a gravidade do
ato. Alm da conduta, tambm devem
ser considerados o tamanho do dano
sofrido pelo errio, a capacidade econmica do agente e o enriquecimento por
ele experimentado.
O agente pblico que pratica o ato
de improbidade tem ainda a sua atividade profissional limitada, mediante a
proibio de contratar com o Poder
Pblico por determinado prazo, estipulado de acordo com a natureza e a gravidade do ato praticado.
4.1. Da cumulatividade das
sanes do artigo 12
No obstante a interpretao literal
do art. 12 e de seus incisos denotar que
os atos de improbidade devem ser reprimidos pela aplicao cumulada de todas as sanes ali previstas, pacificouse, na doutrina e na jurisprudncia, o
entendimento de que a aplicao de
tais penalidades deve se dar luz do
princpio da proporcionalidade.
Assim, conforme o caso concreto,
ser facultado ao Poder Judicirio, em
sua discricionariedade, determinar,
dentre as sanes previstas no artigo
12, aquelas que sero aplicadas, deixando de lado aquelas que se mostrem
excessivas.

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No se privilegia, com isso, a impunidade. O magistrado, ao determinar a

aplicao conjunta ou parcial dessas penalidades, deve ponderar as circunstncias de cada caso tais como a gravidade da conduta, o dano provocado e as
vantagens percebidas pelo agente ,
mensurando a sano de acordo com o
limite que considerar justo, excluindo as
mais graves, em face da necessria
adaptao aos elementos fticos.
Comungam dessa corrente que admite a mitigao do art. 12 da Lei de
Improbidade doutrinadores como
FABIO MEDINA OSORIO, PAULO
HENRIQUE DOS SANTOS LUCON,
MARCELO FIGUEIREDO, MARINO
PAZZAGLINI FILHO, JUAREZ FREITAS,
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO,
LUCIA VALLE FIGUEIREDO, dentre outros.
Diversos tribunais do Pas, em especial o Superior Tribunal de Justia, vm
adotando essa tese em seus reiterados
julgados, ex vi o teor dos acrdos referentes aos Recursos Especiais n 439280/
RS, n 505068/PR e n 29.1747/SP, da
Primeira Turma, bem como os Recursos
Especiais n 242632/MG e n 300184/
SP, da Segunda Turma.
Contudo, nomes de grande peso defendem a tese da cumulatividade obrigatria das sanes decorrentes da prtica de ato de improbidade
administrativa, como o caso de
ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA,
WALLACE PAIVA MARTINS JNIOR e
JOS ANTNIO LISBOA NEIVA.
CARLOS FREDERICO BRITO DOS
SANTOS elucida que, em tese, a cumulatividade obrigatria poderia ser aceita
179

apenas em relao aos atos de improbidade de maior gravidade, ou seja, aqueles previstos pelo art. 9 da Lei n
8.429/92. Entretanto, o ordenamento
estendeu o conceito de improbidade
aos atos de menor gravidade, albergando, por exemplo, a leso culposa ao
errio, tornando plausvel e justa, inclusive com fundamento no princpio constitucional da proporcionalidade, a aplicao alternativa das sanes em pauta.
5. Do processo administrativo
A Lei n 8.429/92, em seus artigos 14
e 15, estabelece um procedimento administrativo a ser observado em uma
fase pr-judicial, investigando-se, no
mbito da prpria Administrao, os
fatos denunciados como mprobos,
evitando-se o acolhimento na via judicial de eventuais denunciaes caluniosas e salvaguardando a honra dos agentes pblicos.
A despeito do erro terminolgico
uma vez que seria mais adequada a utilizao do termo processo administrativo para indicar essa fase pr-judicial,
por designar sequncia de atos encadeados lgica e juridicamente , essa etapa processual busca ainda fornecer elementos informativos necessrios para
que o Ministrio Pblico ou a
Procuradoria do rgo possam pleitear
em juzo a aplicao judicial das penalidades previstas no art. 12.
Tambm ser nessa fase que sero
levantados os indcios de responsabilidade, os quais serviro de base eventual
representao da comisso ao Ministrio
Pblico ou procuradoria do rgo, para
requisio ao juzo competente da decre-

Revista da CGU

tao do sequestro dos bens do agente

ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio
pblico, na forma do art. 16.
Embora as concluses da Comisso,
desde que respeitados o contraditrio e
a ampla defesa, possam ensejar a aplicao das penalidades disciplinares previstas na Lei n 8.112/90 em face de
conduta tipificada na Lei de Improbidade
tambm como mproba, as sanes previstas no art. 12 da LIA so privativas do
Poder Judicirio e somente podero ser
aplicadas por sentena.
Entretanto, a autoridade administrativa poder aplicar a medida cautelar de
afastamento provisrio do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou
funo, sem prejuzo da remunerao,
quando a medida se fizer necessria
instruo processual no caso do processo administrativo, conforme disposto no pargrafo nico do art. 20, da Lei
n 8.429/92.
Da mesma forma e com as devidas
adaptaes, essa fase administrativa
pr-judicial funcionar, no mbito criminal, como inqurito policial, fornecendo ao Ministrio Pblico os indcios
de autoria e materialidade para a propositura da ao penal.
Em suma, por ausncia de previso
legal, a autoridade administrativa no
pode determinar o ressarcimento do
dano e a perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio do
agente ou de terceiro, no obstante poder aplicar as sanes de perda da funo pblica e de suspenso de direitos
polticos dos agentes pblicos no vitalcios em processos administrativos, des-

180

de que por grave violao de dever funcional estatutrio.

Nos moldes do art. 14, que corrobora o direito constitucional de petio previsto no art. 5, XXXIV, da CF,
qualquer pessoa poder representar
autoridade administrativa competente
para que seja instaurada investigao
destinada a apurar prtica de ato de
improbidade administrativa, desde
que observados os seguintes requisitos: a) representao escrita ou reduzida a termo; b) dever ser assinada;
c) o representante dever estar devidamente qualificado; e d) dever indicar as provas de que o representante
tenha conhecimento.
Caso a representao no satisfaa
aos requisitos acima elencados, conforme o 2 do art. 14, a autoridade
administrativa, em despacho fundamentado, rejeitar a representao.
O mesmo dispositivo estabelece que
a rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico, que poder requisitar a instaurao de inqurito policial ou procedimento
administrativo.
Na lio de SRGIO FERRAZ, o requerimento inicial que se apresente com
falhas estruturais no deve ser liminarmente rejeitado: impem-se
Administrao orientar ao administrado
no sentido da correo e recuperao
formal do requerimento (...), indicando
concreta e minuciosamente os pontos a
serem reformulados (imperativo dos
princpios da boa-f e do devido processo legal).
Atendidos os requisitos da representao, estabelece o 3 do art. 14 que

Revista da CGU

a autoridade administrativa determinar a imediata apurao dos fatos que,

em se tratando de servidores pblicos
civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais, sero processados na forma dos arts. 148 a 182 da
Lei n 8.112/90.
Conforme dispe o art. 15, caput e
pargrafo nico, a comisso processante dar conhecimento ao Ministrio
Pblico e ao Tribunal ou Conselho de
Contas da existncia de procedimento
administrativo para apurar a prtica de
ato de improbidade, os quais podero,
a requerimento, designar representante
para acompanhar o procedimento administrativo. Note-se que no facultado comisso deixar de dar conhecimento aos aludidos rgos desse tipo
de procedimento.
No tocante conduta do agente pblico em face da Lei de Improbidade,
presentes os indcios de autoria e materialidade, o relatrio da comisso que
ir pr termo ao processo administrativo estar adstrito remessa dos autos
procuradoria do rgo ou ao Ministrio
Pblico, para a adoo das medidas que
entenderem cabveis.
Alerte-se para a possibilidade da autoridade administrativa instaurar ex
officio o processo administrativo para
a apurao de fato reputado mprobo
de que venha a tomar conhecimento,
sob pena de tipificar crimes previstos
no art. 319 e no art. 320 do Cdigo
Penal, bem como, se a inao visar a
satisfazer interesse ou sentimento pessoal, caracterizar, em qualquer hiptese, a conduta descrita no art., 11, II, da
lei em comento.

181

6. Do processo judicial
Sobre a natureza jurdica da ao de
improbidade, prevalece o entendimento
de que se trata de espcie de ao civil
pblica. Nos termos do caput do art. 17
da Lei n 8.429/92, a legitimidade ativa
pertence exclusivamente ao Ministrio
Pblico e entidade interessada. O cidado, para proteger o patrimnio e a
moralidade pblica, deve valer-se da
ao popular.
Ainda conforme o art. 17, caput,
tem-se a possibilidade de propositura da
medida cautelar em geral, arresto de
bens. No caso, a ao principal deve ser
proposta no prazo de 30 dias da efetivao da cautelar. Ressalte-se que, se o arresto for requerido como medida cautelar durante a ao de improbidade,
torna-se inaplicvel o prazo de 30 dias.
O 1, do art. 17, da Lei n 8.429/92,
com base no princpio da indisponibilidade do interesse pblico, inviabiliza a
transao, o acordo ou a conciliao
nas aes de improbidade.
Caso a ao de improbidade seja
proposta pelo Ministrio Pblico, a entidade pblica, com base no art. 17,
3, poder figurar como sujeito ativo ou
passivo, defendendo o agente pblico,
ou mesmo ficar inerte, nos termos da
Lei de Ao Popular Lei n 4.717/65,
art. 6, 3. Perceba-se que o Ministrio
Pblico tido como sujeito processual
necessrio nas aes de improbidade.
Tal como no processo penal, se ele no
intervier no processo como parte, dever atuar como fiscal da lei.
Por se tratar de ao civil, a competncia determinada pelas regras gerais

Revista da CGU

do Cdigo de Processo Civil. Os dispositivos do art. 84 do Cdigo de Processo

Penal que determinavam a aplicao do
foro privilegiado s aes de improbidade administrativa foram considerados
inconstitucionais pelo STF, pois essa matria reservada Constituio Federal.
O art. 17, 5, da lei traz norma especfica, ao determinar que a competncia
por preveno se dar sempre que forem intentadas aes com a mesma
causa de pedir ou o mesmo objeto.
A fase inicial do processo judicial por
improbidade administrativa similar
do processo penal CPP, art. 513/518
, em crimes cometidos por funcionrios pblicos contra a Administrao
Pblica.
A petio inicial dever ser instruda
com documentos que demonstrem indcios suficientes da prtica de ato de
improbidade administrativa ou com razes fundamentadas da impossibilidade
de apresentar esses documentos, sob
pena de se caracterizar litigncia de mf (art. 17, 6).
Em seguida, no prazo de 15 dias, o
requerido ser notificado a se manifestar por escrito, ocasio em que devero
ser juntados documentos e justificaes
art. 17, 7. Preenchidos os requisitos
e recebida a manifestao, o juiz tem o
prazo de 30 dias para decidir se rejeita
a petio inicial o que poder fazer em
deciso fundamentada, caso se convena da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da
inadequao da via eleita (art. 17, 8).
Recebida a petio, o ru ser citado
para apresentar a contestao (art. 17,
9), cabendo dessa deciso a interpo-

182

sio de agravo de instrumento. Na forma do 11 do art. 17, o processo poder ser extinto em qualquer fase, sem
julgamento do mrito, caso o juiz considere inadequada a ao.
7. Da disposio penal prevista
na Lei n 8.429/92
O art. 19 da Lei de Improbidade
Administrativa tipifica como crime a representao por ato de improbidade
feita quando o representante tem cincia da inocncia do representado. A
norma contida nesse artigo, apesar de
bastante semelhante, diferencia-se da
denunciao caluniosa contida no art.
339 do Cdigo Penal. Contudo, a denunciao caluniosa s se consuma
quando o falso relato d origem a processo inclusive por improbidade ou
a inqurito.

Quanto ao prazo prescricional para

ajuizar ao de improbidade contra o
particular que colaborou com o agente
pblico ou que se beneficiou do ato,
em que pese haver quem considere a
ocorrncia de omisso do legislador,
no se pode ignorar o fato de que,
como o terceiro somente pde praticar
o ato de improbidade em concurso
com o agente pblico, ou na qualidade
de beneficirio deste, a condio de
agente pblico necessariamente se
comunicar a ele, aplicando-se tambm as mesmas penalidades, desde
que cabveis.
Conclui-se, pois, que ao terceiro se
aplica o mesmo prazo prescricional do
agente pblico com o qual tenha concorrido para a prtica do ato ilcito, ou
de cuja ao ou omisso o mprobo se
tenha beneficiado.

O crime do art. 19 consuma-se com

a simples representao falsa ao
Ministrio Pblico ou autoridade administrativa, no sendo necessria qualquer consequncia posterior.

Concluso

8. Da prescrio

Uma das grandes contribuies dessa lei reporta-se legitimidade ad causam para propositura da Ao de
Improbidade. Conforme dispe em seu
art. 17, a ao para aplicao das sanes pela prtica de atos dessa estirpe
ser proposta pelo Ministrio Pblico ou
pela pessoa jurdica interessada, ampliando, destarte, o leque de legitimados e, por conseguinte, a prpria proteo do patrimnio pblico e da
moralidade administrativa, no deixando a titularidade da ao, como fez o
legislador na Lei de Ao Popular, residir

Da leitura do inciso II, art. 23, da Lei

n 8.429/92, depreende-se que o prazo
determinado para a prescrio da sano de demisso a bem do servio pblico, conforme a Lei n 8.112/90, ser
de cinco anos, a contar da data em que
o fato se tornou conhecido.
Assim, nos termos do art. 37, 5,
da Constituio Federal, a ao de ressarcimento dos danos causados ao errio ser imprescritvel.

Revista da CGU

A Lei n 8.429/92 representou um enorme avano legislativo, no obstante as dvidas que eventualmente surgem na interpretao de alguns de seus dispositivos.

183

to somente em um nico legitimado,

o cidado.
A Lei de Improbidade no previu, sequer, a figura do cidado como autor,
embora estabelea que qualquer pessoa
cidad ou no poder representar
autoridade competente para que seja
instaurada investigao destinada a
apurar a prtica de ato de improbidade,
respeitados os requisitos e o procedimento estabelecidos pelos pargrafos
1 e 2 do art. 14.
No mbito do art. 17, ao se referir
pessoa jurdica interessada, a lei estabelece a legitimidade ativa, ao lado do
Ministrio Pblico, das prprias entidades
pblicas dotadas de personalidade jurdica e de algumas empresas privadas tambm prejudicadas pela prtica do ato de
improbidade, aumentando as chances de
se garantir a efetiva aplicao da lei.
A regra estabelecida no art. 21, inciso I, da Lei de Improbidade, tambm
pode ser ressaltada como um avano,
em especial por estabelecer que a aplicao das sanes decorrentes do ato
de improbidade administrativa independe da lesividade, ou seja, da efetiva
ocorrncia de dano ao patrimnio.

Com a Lei n 8.429/92, tornou-se

possvel a condenao de agente pblico e de terceiros conluiados pela prtica
de improbidade administrativa por pura
e simples violao de qualquer dos princpios da Administrao Pblica, por
meio da ao ou omisso dolosa que
viole os deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade s instituies, dentre outros, conforme previsto em seu art.11.
Muito alm da decretao da invalidade do ato administrativo impugnado
por sua ilegalidade e por sua lesividade
ao patrimnio pblico, com a responsabilizao do agente pblico e dos beneficirios diretos por perdas e danos, a lei
de improbidade ampliou o leque de
sanes, em nmero e intensidade,
como se depreende da leitura do art. 12
e de seus incisos.
Ressalte-se, por fim, as procedncias
cautelares estabelecidas pela Lei de
Improbidade Administrativa, como a
indisponibilidade dos bens do indiciado
pela prtica do ato mprobo, o sequestro de bens e o afastamento provisrio
do agente pblico do cargo, emprego
ou funo, quando a medida se fizer
necessria instruo processual.

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Revista da CGU

185

A insero das empresas

estatais no Sistema de
Correio do Poder
Executivo Federal
Marcelo Pontes Vianna, bacharel em Cincia Poltica e especialista em Direito Disciplinar na
Administrao Pblica pela Universidade de Braslia, Analista de Finanas e Controle da CGU,
Corregedor Setorial do Ministrio de Minas e Energia.

Introduo
Os anos recentes do governo atual
(2003 a 2009) foram marcados por
uma atuao destacada por parte dos
rgos policiais, de controle interno e
externo, no que diz respeito identificao de irregularidades envolvendo
agentes pblicos. Operaes policiais,
tais como a Sanguessuga, Mo-deObra e Dj-vu, ganharam destaque na imprensa nacional, na medida
em que desmascaravam grandes esquemas de corrupo, com desvio de
recursos pblicos, em todos os quais,
indubitavelmente, contavam com a
participao de ocupantes de cargos
na Administrao Pblica.
Chamou ateno tambm a participao da Controladoria-Geral da Unio,
especialmente importante em dois aspectos pertinentes quando da apurao
de irregularidades: tanto auditando
grandes processos de contratao, trabalho levado a cabo pela Secretaria
Federal de Controle Interno, quanto responsabilizando administrativamente os
agentes pblicos envolvidos em situaRevista da CGU

es fraudulentas, atividade essa de

competncia da Corregedoria-Geral da
Unio.
Celso Antnio Bandeira de Mello
conceitua que interno o controle exercido pelos rgos da prpria
Administrao, enquanto externo
aquele efetuado por rgos alheios a
ela. Aduz ainda que, por prpria disposio constitucional, a Administrao
dever manter um sistema integrado de
controle interno, com a finalidade de
avaliar a execuo de programas e do
oramento; de comprovar a legalidade
e avaliar os resultados da gesto oramentria, financeira e patrimonial; de
exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias; e de apoiar o
controle externo.
Na prtica, o desenvolvimento dessa
atividade ficou comumente conhecido
por aquelas aes de auditoria e fiscalizao. Ainda que j de alguns anos se
tenha observado um incremento na avaliao da eficincia dos programas desenvolvidos pela Administrao, dando
menor destaque apenas ao controle

186

contbil-financeiro da execuo oramentria, os rgos deixaram cada vez

mais evidente a fragilidade dos instrumentos de responsabilizao daqueles
agentes que do causa s irregularidades
detectadas pelos rgos de controle.

pretende discutir, no intuito de apresentar os pontos que devem ser levados em considerao no que diz respeito ao regime disciplinar dos
empregados pblicos.

Numa demonstrao de avano, o

Poder Executivo dotou-se de unidade de
Controle Interno que, pelo prprio desempenho de suas competncias legais,
passou a classificar as atividades de auditoria e fiscalizao como espcies do gnero controle interno, que passaria a
abranger tambm as atividades de ouvidoria, preveno corrupo e correio.

1. As empresas estatais:
contornos jurdicos e polticos

A correio est intimamente ligada

s aes que tm por finalidade a apurao de responsabilidade por irregularidades cometidas com a consequente
aplicao da sano administrativo-disciplinar cabvel.
No esforo de exercer suas atribuies de rgo Central do Sistema de
Correio do Poder Executivo Federal,
com a competncia inclusive de instaurar diretamente os procedimentos
disciplinares em funo da sua relevncia, a Controladoria-Geral da
Unio deve se deter sobre duas importantes questes, no que diz respeito
s empresas estatais:
a) Qual procedimento disciplinar a
ser adotado quando da apurao de irregularidades cometidas por empregados de empresas estatais?
b) Em que medida as empresas estatais esto inseridas no Sistema de
Correio do Poder Executivo Federal?
So essas as duas principais questes que o trabalho a ser desenvolvido

Revista da CGU

Inicialmente, faz-se necessrio delimitar desde j o escopo deste trabalho,

no que diz respeito a que entidades sero objeto de estudo. Ainda que seja
muito comum se aplicar o termo empresa pblica de forma indistinta quelas entidades que exploram atividade
econmica sob controle do Estado,
importante frisar a necessidade de se
distinguir a empresa pblica, em suas
caractersticas e natureza jurdica, dos
demais entes que compem a
Administrao Pblica. Nesse sentido,
salutar adotar o mesmo posicionamento de Di Pietro, que defende a necessidade de se evitar a expresso empresa
pblica no sentido genrico, uma vez
que se refere sim espcie de entidade
pblica.
No entender da mesma doutrinadora, mais adequada a utilizao da
expresso empresa estatal ou governamental ao se designar, no gnero,
as entidades de natureza civis ou comerciais de que o Estado detenha
controle acionrio. Dentro de tal gnero, distinguem-se as espcies empresas pblicas das sociedades de economia mista. Apesar de distintas na
sua forma de organizao e composio do capital, defende-se que ambas
as entidades devem ser objeto de estudo conjunto. Com efeito, verifica-se
que as duas espcies apresentam simi187

litudes essenciais, tais como a personalidade jurdica de direito privado e

desempenho de atividade econmica
e, mais importante para o presente
estudo, a sujeio ao controle estatal
e o fato de seus funcionrios serem
regido pelas leis trabalhistas.
De modo que, superada tal questo
inicial, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista sero designadas, daqui em diante, no seu termo
genrico, como empresas estatais ou,
simplesmente, estatais.
Pois bem, de acordo com o art. 37
da Constituio Federal de 1988, com a
redao determinada pela Emenda
Constitucional n 19, a Administrao
Pblica se organiza em Direta e Indireta,
estando toda ela vinculada aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. A
doutrina esclarece que a distino entre
administrao direta e indireta provm
de uma necessidade do Estado de se
organizar de melhor forma, no sentido
de atender aos anseios da populao,
promovendo uma descentralizao de
suas atividades. A descentralizao, no
conceito de Di Pietro, a distribuio de
competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica.
A Administrao Direta composta
pelos rgos que, detentores de personalidade jurdica pblica, ao mesmo
tempo em que so titulares, tambm
so executores do servio pblico. Por
sua vez, a Administrao Indireta tem
por objetivo a execuo de tarefas de
interesse do Estado, que, pela necessidade de especializao territorial ou
mesmo funcional, descentraliza suas

Revista da CGU

atividades, para que sejam executadas

por outras entidades.
Compem a Administrao Indireta
as autarquias, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e as
fundaes pblicas. No mbito da
Unio, tais entes estaro sempre vinculados a um ministrio e, excepcionalmente, diretamente Presidncia da
Repblica. Esse fato relevante, na
medida em que suscita a questo referente atividade denominada, pelo
Decreto-Lei n 200/97, de superviso
ministerial. Tal exerccio nada mais do
que um desdobramento lgico da
questo referente descentralizao
de funes. Se as entidades da
Administrao Indireta se mantm vinculadas aos ministrios, uma vez que
aquelas tiveram suas funes delegadas por estes, nada mais natural que o
exerccio de verdadeira tutela administrativa por parte das pastas ministeriais
sobre seus entes vinculados.
No entanto, no se pode deixar de
apontar que, no plano concreto, os fatos se contrapem possibilidade de
exerccio de superviso efetiva por parte
dos ministrios sobre as entidades vinculadas. Com efeito, temos que, por
razes histricas, diversas entidades que
compem a Administrao Indireta possuem estrutura, capilaridade, corpo funcional, dentre outras importantes caractersticas, muito superiores, em tamanho
e complexidade, aos Ministrios aos
quais se encontram vinculadas. So os
claros casos do Instituto Nacional de
Seguridade Social (INSS), Secretaria da
Receita Federal do Brasil (SRFB),
Departamento da Polcia Federal (DPF),
que, por diversos aspectos, possuem
caractersticas que dificultam um efetivo

188

controle por parte dos ministrios a que

esto ligados.
No caso das empresas estatais,
possvel colecionar exemplos de ainda
maior destaque do que no caso das autarquias citadas anteriormente. o caso
da Petrobras e da Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos, para citar apenas
duas entidades. Talvez a maior demonstrao dessa independncia administrativa e poltica das estatais seja o fato de
que, ainda que muitas vezes se mantenha, no aspecto formal, a necessidade
de que a nomeao dos dirigentes das
estatais seja ato de competncia dos
Ministros de Estado a que esto vinculadas, por vezes se sabe que a designao parte diretamente do Presidente da
Repblica. possvel, a ttulo de ilustrao, citar o caso da Infraero no incio do
primeiro mandato do governo do
Presidente Lula, quando seu dirigente
maior fora anunciado antes mesmo da
indicao de quem seria o titular da
pasta do Ministrio da Defesa, responsvel pela assinatura de sua portaria de
nomeao. Pode-se chegar ainda ao extremo, ao frisar o caso dos Correios,
que, conforme estabelece seu estatuto,
dispensa tal formalidade, ao dispor que
seus diretores sero nomeados diretamente pelo Chefe do Poder Executivo.
Busca-se aqui apenas exemplificar o
grau de autonomia que as empresas estatais alcanaram ao longo dos anos. E
opina-se que no poderia ser de outra
forma. Estatais como Banco do Brasil e
ECT movimentam recursos de grande
monta e esto mais presentes no territrio nacional que a grande maioria dos
demais rgos estatais. As estatais de
maior porte, na sua maioria, remontam
antes mesmo Constituio de 1988 e

Revista da CGU

ao prprio Decreto-Lei n 200/67, que

dispe sobre a superviso ministerial.
Portanto, verificamos que o exerccio do
controle por parte do ministrio sobre
as entidades que se encontram a ele
vinculadas nem sempre possvel no
plano prtico. Entretanto, o legislador
disps acerca da superviso ministerial,
dotando o ordenamento de instrumento jurdico possvel de aplicao, sempre
que as condies polticas assim possibilitarem.
2. Questes jurdicas
pertinentes ao quadro
funcional das empresas estatais
Interessa aqui, para o enfoque disciplinar administrativo, debruar-se sobre
a categoria daqueles que se encontram
abrangidos por tal esfera, ou seja, a dos
servidores estatais, reunindo a os servidores pblicos, empregados pblicos e
servidores temporrios.
De modo expresso pelo art. 2 da Lei
n 8.112/90, servidor pblico aquele
que ocupa cargo pblico de provimento
em carter efetivo, que pressupe prvia aprovao em concurso pblico, ou
de provimento em comisso. Esto submetidos a regime estatutrio, estabelecido em lei por cada uma das unidades
da federao.
Por sua vez, os servidores temporrios so, basicamente, prestadores de
servio contratados pela Administrao
para exercerem funes em carter temporrio. Para sua efetivao, no se submetem exigncia de concurso pblico,
podendo ser utilizado processo de seleo simplificada. Seu regime se encontra disposto pela Lei n 8.745/93, sendo
189

assegurados, na esfera federal, alguns

direitos previstos aos servidores estatutrios, conforme prev o art. 11 de tal
normativo. Desse modo, sua condio
jurdica se aproxima mais dos servidores pblicos do que quela dos empregados pblicos.
No que diz respeito aos empregados
pblicos, faz-se necessria uma ressalva
inicialmente. Aqui se denomina empregado pblico aquele funcionrio contratado pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, no se
confundido com o emprego pblico regido pela Lei n 9.962/2000, que cria a
possibilidade de a Administrao Pblica
Direta, autrquica e fundacional contratar mediante o regime trabalhista e prev regras especficas a serem aplicadas
a tais funcionrios. Tendo em vista que
diversas questes jurdicas impossibilitaram a aplicao da possibilidade trazida
por tal lei1, prefere-se a adoo do termo empregado pblico para aquele que
faz parte dos quadros funcionais das
empresas estatais.
Conforme aqui j explanado e tomando emprestado o entendimento do
doutrinador Celso Antnio Bandeira de
Mello, frisa-se que as empresa estatais,
apesar de instrumentos do Estado, so
dotadas de personalidade de Direito
Privado, embora submetidas a certas
regras especiais, decorrentes de serem
coadjuvante da ao governamental.
No obstante, as empresas pblicas, a
exemplo das demais entidades que
1
O STF, julgando a ADIN 2135-4, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficcia
do artigo 039, caput, da Constituio Federal, com a
redao da Emenda Constitucional n 019, de 04 de
junho de 1998, suspendendo a eficcia da Lei n
9.962/2000, que regulamentava tal dispositivo.
Acrdo publicado no DJ de 07/03/2008.
Revista da CGU

compem a Administrao Pblica, e

por fora do que dispe o art. 37 da
CF/88, devem obedecer aos princpios
ali estabelecidos.
Seus empregados, entretanto, conforme previsto no art. 173, 1, inciso
II, da CF/88, esto submetidos aos ditames da Consolidao das Leis
Trabalhistas (CLT), ainda que somente
seja permitida sua contratao mediante a realizao de concurso pblico.
Nessa condio, os empregados pblicos firmam contrato de trabalho e se
submetem legislao trabalhista tal
como os funcionrios de qualquer empresa privada. Entretanto, ao empregado pblico recai a condio inafastvel
de se inserir dentro do gnero dos agentes pblicos decorrendo da algumas
peculiaridades que no ocorrem em relao aos empregados nas relaes eminentemente privadas, e que sero estudas aqui, especialmente no que se
refere possibilidade de responsabilizao funcional.
3. Poder Disciplinar nas relaes
trabalhistas
H muito, a legislao e a jurisprudncia reconhecem, na relao trabalhista, a existncia de um Poder
Disciplinar, decorrente do Poder
Empregatcio, segundo o qual o empregador pode aplicar ao empregado sanes disciplinares, a fim de fazer cumprir as ordens de servio, salvo se ilegais
ou imorais, e responsabilizar a prtica
de atos irregulares. Citem-se, nesse sentido, os artigos 474 e 482 da CLT, que
preveem, respectivamente, a possibilidade de suspenso e resciso por justa
causa do contrato de trabalho, com cla-

190

ro intuito disciplinar, j que trazem previso de reflexos negativos na remunerao do trabalhador.

A CLT estabelece regras para aquelas
relaes que so firmadas mediante
contrato de trabalho, ou seja, a relao
empregador-empregado. Decorre do
disposto no art. 2 do referido diploma
legal, bem como do prprio contrato de
trabalho, o poder de direo do empregador. O poder de direo compreende
aquelas medidas necessrias para organizar as atividades de trabalho de acordo com os fins da empresa. De tal poder
decorre outro, o disciplinar. Entende a
doutrina que o poder disciplinar a faculdade que possui o empregador de
impor sanes ao empregado, com o
objetivo de manter a ordem e a disciplina na empresa, fazendo cumprir as ordens de servio, salvo se ilegais ou imorais, e responsabilizando a prtica de
atos irregulares. Nesse diapaso, as empresas, alm de aplicarem as normas da
CLT, tambm so livres para elaborar regulamentos disciplinares, a fim de melhor exercerem o poder diretivo.
No entanto, j assente na jurisprudncia, que, em existindo uma norma
estabelecendo a forma como se procedero s apuraes disciplinares, a empresa no pode dela prescindir ao apenar um empregado. Esse o
entendimento do Tribunal Superior do
Trabalho, conforme o Enunciado n 77:
Nula a punio do empregado se no
precedida de inqurito ou sindicncia
internos a que se obrigou a empresa por
norma regulamentar.
De acordo com o ensinamento do
Prof. Godinho, tem-se que o poder disciplinar constitui o conjunto de prerro-

Revista da CGU

gativas concentradas no empregador,

com o objetivo de impor reprimendas
ou sanes aos empregados pela inobservncia de obrigaes contratuais ou
mesmo regramentos internos estabelecidos pelo empregador.
O poder disciplinar, apesar da possibilidade de ser identificado como simples decorrncia do exerccio do poder
de direo, possui conceitos e especificidades que lhe conferem autonomia
enquanto objeto de estudo, podendose citar a existncia dos conceitos de
ilcito trabalhista, sano e procedimento punitivo.
Como se pode concluir, a titularidade
desse amplo poder compete ao empregador, como emanao de seu poder
diretivo, que assume a funo de garantia de subsistncia do vnculo laboral, e,
como veremos mais adiante, deve ser
utilizado, dentro de certos limites, no
momento problemtico de desenvolvimento das relaes trabalhistas, em situaes de inadimplemento funcional
por parte do empregado.
Aprofundando a matria, importante apontar aqui trs aspectos referentes
aplicao do poder disciplinar nas relaes trabalhistas: caracterizao das
infraes trabalhistas, infraes obreiras
tipificadas na legislao e modalidades
de sanes aplicveis.
Dois so os critrios trabalhados, no
que diz respeito ao esforo de se caracterizar as infraes trabalhistas. O critrio taxativo exige que a legislao preveja todas as hipteses de infrao que
so passveis de serem reprimidas por
meio de sano, no caso de seu cometimento pelo empregado. Observa-se
191

que tal lgica busca se aproximar do

princpio penal clssico de que no h
infrao sem previso legal. Do outro
lado, existe o critrio genrico que defende que a legislao no deve prever
quais so as infraes trabalhistas, mas
sim autorizar ao empregador auferir se
o ato praticado pelo empregado possui
gravidade suficiente, que justifique a
aplicao de sano. Nesse sentido, vale
notar, como exemplo de critrio genrico, o conceito de justa causa inserido na
Lei do Contrato de Trabalho portuguesa, no mais vigente, mas que estabelecia o seguinte: Considera-se justa causa o comportamento culposo do
trabalhador que, pela sua gravidade e
conseqncias, torne imediata e praticamente impossvel a subsistncia da
relao de trabalho.
Fcil de observar que o critrio genrico confere ao empregador uma larga
margem de subjetivismo no momento
da utilizao do poder disciplinar, o que
se afasta do momento atual da legislao trabalhista, mesmo no Brasil, que
vem buscando cada vez mais proteger
o empregado nas relaes de trabalho.
Considera-se que o legislador brasileiro se aproximou mais do critrio taxativo, como pode se observar na CLT,
que, em seu art. 482, estabelece o rol
das condutas do empregado que podem ensejar a resciso do contrato de
trabalho por justa causa. No entanto,
no pode se levar a crer que as infraes
trabalhistas ali dispostas sigam os rigores dos tipos penais. Com efeito, as infraes trabalhistas foram disciplinadas
com um trao significativamente mais
flexvel, assim como no caso das infraes disciplinares previstas no regime da
Lei n 8.112/90, aplicvel aos servidores

Revista da CGU

pblicos. Como exemplo, pode-se citar

a alnea b do art. 482 da CLT, que estabelece o mau procedimento como
sendo infrao trabalhista, sem estabelecer conceitualmente a que se refere
especificamente tal conduta.
Portanto, as infraes obreiras tipificadas se encontram dispostas no referido dispositivo da Consolidao das Leis
Trabalhistas, podendo-se encontrar outro pequeno nmero de infraes aplicveis a categorias especiais de trabalhadores ou queles que se encontrem
em circunstncias especiais. Pode-se citar, como exemplo, a previso do art.
158 da CLT, que estabelece como ato
faltoso a recusa injustificada do empregado a observar as instrues quanto
sade e segurana do trabalho, e a do
art. 508, que, no caso do bancrio, prev como falta a absteno contumaz
quanto ao pagamento de dvidas legalmente exigveis.
Quanto s modalidades de sanes
admitidas nas relaes de trabalho,
tem-se que o Direto do Trabalho brasileiro acata basicamente trs tipos: advertncia, suspenso disciplinar e resciso contratual por justa causa.
Necessrio ressaltar que, por exceo,
tambm admitida a aplicao de multa punitiva, mas apenas no caso dos
atletas profissionais.
Quanto aos requisitos para a aplicao de sano disciplinar, conforme j
foi dito, a CLT no exige que seja realizado procedimento prvio que vise apurar a falta trabalhista. No entanto, conforme o j transcrito enunciado n 77
do TST, a empresa que tiver se obrigado,
por norma interna, a realizar sindicncia
ou procedimento apuratrio no pode-

192

r deixar de faz-lo quando da aplicao de sanes.

4. O regime disciplinar aplicvel
aos servidores pblicos
Acima foram descritas, em linhas
gerais, as principais questes referentes ao poder disciplinar nas relaes
trabalhistas. Antes de buscar discutir
as questes referentes s especificidades do exerccio do poder disciplinar
nas empresas estatais, julga-se interessante, a ttulo de comparao,
apresentar o regime disciplinar ao
qual os servidores pblicos se encontram submetidos.
Os servidores pblicos federais so
regidos pelas normas estabelecidas na
Lei n 8.112/90. Em seu bojo, tal diploma legal traz parte especfica (Ttulo IV)
destinada a reger a conduta e estabelecer a forma de apurar infraes cometidas pelos servidores pblicos.
Encontram-se ali dispostos seus deveres, suas proibies, as sanes aplicveis, bem como as hipteses que ensejam a aplicao de penalidade capital, a
demisso.
Por fora de disposio legal e em
atendimento ao princpio constitucional
estabelecido no inciso LV, do art. 5, da
Carta Magna (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes), os servidores
pblicos s podero ser apenados aps
a instruo de regular procedimento
disciplinar, destinado a apurar as irregularidades de que a autoridade competente teve notcia.

Revista da CGU

Em quaisquer dos procedimentos

administrativos, a penalidade que se entenda cabvel s poder ser aplicada se
tiverem sido observados todos os requisitos formais que assegurem ao servidor
acusado todos os meios de defesa possveis. Nesse sentido, a legislao estabelece que o acusado deve ter notcia e
a ele deve ser facultado participar de
todas as diligncias promovidas no curso do procedimento disciplinar, ter possibilidade de formular as provas que
julgar necessrias, alm de apresentar
defesa por escrito antes da deciso final.
Portanto, observa-se que o legislador
entendeu que, aos servidores pblicos
acusados em procedimentos disciplinares, pelo menos na esfera federal, devero ser observados o contraditrio e a
ampla defesa, numa dimenso mais extensa do que a prevista no processo civil, aproximando-se mais s exigncias
formais do processo penal. Nesse sentido, insta registrar que, tanto na esfera
penal quanto na administrativa, buscase alcanar a verdade material, enquanto, na esfera civil, apesar da existncia
de correntes contrrias, tem-se solidificada a percepo de alcance da verdade
formal. Processualmente, tem-se diversos institutos cuja observncia intrnseca para a concluso de um processo
penal e administrativo-disciplinar, tais
como a imprescindibilidade da apresentao de defesa e ausncia de presuno de verdade, o que no ocorre no
processo civil.
Como j foi aqui exposto, no tocante aos processos disciplinares existentes
na seara trabalhista, no existe sequer
exigncia de prvio procedimento para
instruo de sano, quanto mais a exigncia de observncia aos preceitos do

193

contraditrio e da ampla defesa. Apesar

de correntes doutrinrias que apontam
a existncia de uma tendncia, nos pases mais desenvolvidos, no sentido de
modificar esse entendimento, no Brasil
continua a vigorar a concepo de que
o empregador detm a prerrogativa de
avaliar a conduta e aplicar a sano que
julgar cabvel de forma isolada, sem estar obrigado a oportunizar a possibilidade de defesa por parte do empregado. Naturalmente, a natureza precria
da relao trabalhista confere pouca segurana ao empregado para recorrer
judicialmente do recebimento de penalidade disciplinar.

trabalho, no tocante s empresas estatais, tem-se o seguinte resumo: podem

atuar em regime concorrencial ou no,
so instrumentos do Estado para atuar
diretamente na explorao de atividade
econmica ou na prestao de servios
pblicos e seus empregados so regidos
pelas normas da CLT.
Inicialmente, frise-se o entendimento
aqui defendido de que a aplicao de
penalidades disciplinares no pode dispensar motivao. Ocorre que, no caso

Mas o que dizer a respeito das relaes trabalhistas no mbito das empresas estatais? Ao contrrio do que ocorre nos empreendimentos privados,
aquelas empresas controladas pelo
Estado no devem se ater ao interesse
de particulares, mas sim observar a vontade coletiva, o fim pblico. Nesse sentido, como garantir que o exerccio do
poder disciplinar nas estatais seja utilizado em observncia aos princpios
constitucionais aos quais elas se encontram vinculadas? No prximo ponto se
tentar, sem ter a pretenso de esgotar
o assunto, discutir os principais aspectos a respeito da necessidade de um
procedimento disciplinar para apurao
de irregularidades cometidas por empregados pblicos.
5. O procedimento disciplinar
nas empresas estatais e a
necessidade de observncia ao
contraditrio e a ampla defesa
Com a inteno de evitar repetir conceitos j apresentados ao longo deste

Revista da CGU

194

Desse modo, entende-se

que as empresas estatais
no se podero furtar de,
na ausncia de legislao
especfica, dotar-se de
normativo interno em que
observadas suas
especificidades, sua
organizao e a natureza
da atividade que
desempenha disponha
acerca dos deveres e das
proibies que devem
observar seus
empregados, bem como
de procedimento
especfico a ser adotado
para instruir a aplicao
de sanes disciplinares,
quando do cometimento
de alguma infrao
disciplinar.

da aplicao, pelo empregador, de seu

poder disciplinar, a motivao no poder decorrer to somente de entendimento empresarial da autoridade, mas
dever sim estar respaldada em provas
mnimas que sustentem a penalidade
imposta. Nesse sentido, no parece ser
outro o posicionamento a ser adotado
seno o da indispensabilidade de adoo de procedimento disciplinar, que
dever apurar a falta disciplinar supostamente cometida, a fim de instruir a
deciso da autoridade.
A Constituio Federal impe ao legislador normatizar, em diploma legal
especfico, as especificidades, inclusive
quanto s questes trabalhistas, a que
as empresas estatais estaro sujeitadas,
in verbis:
Art. 173.
(...)
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade
de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica
de produo ou comercializao de
bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
(...)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios.
Entretanto, o legislador permanece
inerte at o presente momento, no
tendo atuando no sentido de regulamentar o disposto no 1 do art. 173.
Assim, as empresas estatais, nas relaes trabalhistas, devem continuar sendo regidas pela CLT, sem deixar, contu-

Revista da CGU

do, de observar as demais exigncias

impostas Administrao Pblica.
Desse modo, entende-se que as empresas estatais no se podero furtar de,
na ausncia de legislao especfica,
dotarem-se de normativo interno em
que observadas suas especificidades,
sua organizao e a natureza da atividade que desempenha disponha acerca dos deveres e das proibies que
devem observar seus empregados, bem
como de procedimento especfico a ser
adotado para instruir a aplicao de
sanes disciplinares, quando do cometimento de alguma infrao disciplinar.
Avanando no assunto, tambm se
defende que o procedimento disciplinar
a ser adotado pelas emprestas estatais
tenha observncia aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla
defesa, por observncia ao que imps o
constituinte originrio. Ocorre que aqui
surge importante questo no plano prtico, ao qual o operador do direito no
pode se furtar a discutir. sabido que a
adoo de procedimentos por demais
burocratizados configura verdadeiro entrave ao bom desempenho econmico
das empresas estatais. Tanto verdade
que o constituinte previu que o prprio
regime de contratao por parte das
empresas estatais poder observar regime diferenciado dos demais entes pblicos, nos termos da lei.
Portanto, surge questionamento importante acerca da adoo dos procedimentos disciplinares no mbito das empresas estatais, qual seja, em que
medida a observncia aos princpios do
contraditrio e da ampla defesa poder
constituir verdadeiro engessamento das
estatais, configurando um empecilho
195

explorao da atividade econmica, especialmente no caso daquelas que atuam em regime de concorrncia, uma
vez que no existe a mesma exigncia
para as empresas privadas.
Nesse ponto, fica clara a necessidade
de ao por parte do legislador, a quem
caber definir em que medida os procedimentos apuratrios a serem adotados
pelas empresas estatais devero se
aproximar do modelo adotado pela
Administrao Direta.
Ocorre que, at a promulgao de lei
especfica, defende-se que as empresas
estatais se encontram obrigadas adoo de procedimentos disciplinares prvios imposio de sanes disciplinares, que, ainda que no na mesma
extenso do previsto na Lei n 8.112/90,
assegurem oportunidade ao empregado acusado de apresentar minimamente suas razes de defesa.
6. As empresas estatais e o
Sistema de Correio do Poder
Executivo Federal
O Decreto 5.480/2005 estabeleceu o
Sistema de Correio do Poder Executivo
Federal, especificando que suas atividades compreendem todas aquelas relacionadas preveno e apurao de
irregularidades no mbito do Poder
Executivo Federal, por meio da instaurao e conduo de procedimentos correcionais. Disps ainda como competncia da Controladoria-Geral da Unio,
enquanto rgo central do sistema em
questo, as seguintes atividades: definio, padronizao, sistematizao e
normatizao dos procedimentos atinentes s atividades de correio; ge-

Revista da CGU

rncia e exerccio do controle tcnico

das atividades desempenhadas pelas
unidades integrantes do Sistema de
Correio.
Ocorre que o mesmo diploma legal,
ao especificar as unidades que compem
o Sistema de Correio, assim elencou: a
Controladoria-Geral da Unio, como
rgo Central do Sistema; as unidades
especficas de correio para atuao
junto aos ministrios, como unidades
setoriais; as unidades especficas de correio nos rgos que compem a estrutura dos ministrios, bem como de suas
autarquias e fundaes pblicas, como
unidades seccionais; e a Comisso de
Coordenao de Correio.
Como se pode observar, o texto especificou que as unidades seccionais
seriam aquelas que compem a estrutura dos ministrios, assim como de
suas autarquias e fundaes. Entretanto,
uma interpretao sistemtica do decreto necessariamente suscita uma questo a ser dirimida pelos aplicadores da
norma: uma vez que o Sistema de
Correio engloba todo Poder Executivo
Federal, da no podendo ser afastado
qualquer ente da Administrao Direta
ou Indireta, as entidades correcionais
porventura existentes na estrutura de
empresas pblicas ou sociedades de
economia mista estariam subordinas a
tal Sistema na condio de unidades
seccionais?
Inicialmente, faz-se necessrio se debruar, ainda que rapidamente, sobre o
alcance dos instrumentos correcionais
de que dispe a CGU para atingir seu
objetivo institucional. O Decreto
5.480/2005 expresso, no deixando
margem a dvidas quanto possibilidade

196

Aquelas unidades
especficas de correio
porventura criadas na
estrutura de uma empresa
pblica ou sociedade de
economia mista
certamente faro parte do
Sistema de Correio do
Poder Executivo Federal na
condio de unidade
seccional, estando sujeitas
s disposies constantes
do decreto sob anlise.
de a CGU instaurar, avocar, requisitar ou
mesmo verificar a regularidade de qualquer procedimento disciplinar em curso
no mbito do Poder Executivo Federal,
conforme estabelece o pargrafo 3 de
seu art. 4.
Razovel interpretar que a vontade do
legislador (uma vez que o decreto em
questo decorre da competncia definida pela Lei 10.683/2003) foi clara, no
sentido de no restringir o escopo de
ao da CGU apenas queles procedimentos previstos na Lei 8.112/90, regime legal aplicvel somente aos servidores pblicos, que, por sua vez, compem
os quadros funcionais dos rgos da
Administrao Direta e de entidades autrquicas e fundacionais. A redao final
do pargrafo acima mencionado sujeita
qualquer procedimento disciplinar desenvolvido no mbito de qualquer entidade da Administrao Pblica Federal
ao da CGU, desde que estejam diretamente relacionados leso ou possibili-

Revista da CGU

dade de leso ao errio. Portanto, no

resta dvida de que o normativo conferiu
capacidade ao rgo central do Sistema
de Correio do Poder Executivo Federal
de verificar a regularidade de procedimentos disciplinares, inclusive no mbito
de empresas pblicas e sociedades de
economia mista. Nesse sentido, o
Ministro de Estado do Controle e da
Transparncia j instaurou diversos procedimentos disciplinares para investigar
possveis irregularidades envolvendo empregados dos Correios e da Infraero, a
ttulo de exemplo.
Diante disso, observa-se que, ao passo em que foi claro ao estabelecer o
alcance das aes correcionais do
Sistema de Correio do Poder Executivo,
o autor do decreto em questo claramente se olvidou de inserir, de forma
expressa, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista na condio das entidades passveis de possurem unidades seccionais do Sistema. Tal
esquecimento certamente se deve ao
fato de no se ter notcia de que qualquer ente dessa natureza possua uma
unidade especfica para a rea de correio, sendo atividade esta geralmente
desempenhada por departamentos que
desenvolvem outras aes como finalidade precpua, tais como as auditorias
internas ou mesmo os setores de recursos humanos.
Entretanto, pelo aqui j exposto,
uma interpretao sistemtica do
Decreto n 5.480/2005 fatalmente ir
concluir que as empresas pblicas e sociedades de economia mista esto sujeitas superviso correcional inerente ao
exerccio da Controladoria-Geral da
Unio. No mesmo sentindo, pode-se
concluir que aquelas unidades especfi-

197

cas de correio porventura criadas na

estrutura de uma empresa pblica ou
sociedade de economia mista certamente faro parte do Sistema de
Correio do Poder Executivo Federal na
condio de unidade seccional, estando
sujeitas s disposies constantes do
decreto sob anlise.
Concluso
O presente trabalho teve por propsito tratar das principais questes afetas
responsabilizao disciplinar dos empregados pblicos das empresas estatais, especificamente sob o ponto de
vista do papel exercido pela
Controladoria-Geral da Unio enquanto
rgo central do Sistema de Correio
do Poder Executivo. Nesse sentido, foram propostas as seguintes questes
como norteadoras deste estudo:
a) Qual procedimento disciplinar a
ser adotado quando da apurao de irregularidades cometidas por empregados de empresas estatais?
b) Em que medida as empresas estatais esto inseridas no Sistema de
Correio do Poder Executivo Federal?

De todo o exposto, apontou-se que

a Constituio Federal relegou ao legislador a funo de dispor acerca de um
estatuto jurdico trabalhista prprio das
empresas estatais. Diante desse vcuo,
entende-se que as estatais, no que concerne matria disciplinar, devero observar o disposto na CLT e devero normatizar internamente os procedimentos
disciplinares que devero anteceder
aplicao de sanes, oportunizando
aos empregados pblicos o direito de
apresentar defesa e formular as provas
em que tiverem interesse.
Sobre a insero das empresas estatais no Sistema de Correio do Poder
Executivo, observou-se que o decreto
que o regulamentou no especificou a
incluso de unidades correcionais de
empresas pblicas e sociedades de economia mista enquanto integrantes do
Sistema. No entanto, por meio de interpretao sistemtica, razovel entender que, apesar de no estar expresso
no texto da norma, eventuais unidades
de correio que forem criadas no mbito das empresas estatais devero se
submeter aos ditames do Sistema de
Correio.

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Revista da CGU

199

O Devido Processo Legal

como direito fundamental
em processos
administrativos
disciplinares implica
necessariamente na
obrigatoriedade de defesa
tcnica proferida por
advogado?
Maria do Rosrio Ferreira, Analista de Finanas e Controle da CGU.

Introduo
A temtica a ser desenvolvida neste
estudo tem relao direta com o trabalho desenvolvido pelos Analistas de
Finanas e Controle da ControladoriaGeral da Unio (CGU) na anlise e na
aplicao do instituto do contraditrio e da ampla defesa nos Processos
Administrativos Disciplinares (PAD)
instaurados no mbito do Poder
Executivo Federal.
Neste sucinto artigo, pretende-se
apresentar, de forma clara e concisa, o
exerccio do contraditrio e da ampla
defesa na Lei 8.112/90 e em outras leRevista da CGU

gislaes. Como se tem dado esse exerccio? Tem sido exercido plenamente? A
defesa tcnica to discutida atualmente
essencial no processo administrativo
disciplinar?
Sabe-se que o princpio da presuno de inocncia est contido no artigo
5, inciso LVII da Constituio Federal.
Esse princpio funciona como garantia
de que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de eventual processo a que responda.
No processo administrativo disciplinar, incide o mesmo princpio, ou seja,
necessria a existncia de um mnimo

200

de provas produzidas por meio de um

devido processo legal e com garantia da
ampla defesa, uma vez que a verdade
sabida foi descartada do cenrio administrativo e, em seu lugar, surgiu a verdade real, em que os fatos e as provas
devem desconstituir a presuno de
inocncia do servidor.

cessos disciplinares, com o fito de coibir

abusos
ainda
existentes
na
Administrao Pblica. Para tanto, levase em considerao o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao
afirmar que a falta de defesa tcnica por
advogado no ofende a Constituio.

Nesse contexto, ser possvel ao servidor exercer amplamente sua defesa,

sem muitas vezes conhecer os termos e
as definies pertencentes rea jurdica. Termos esses usados durante a conduo dos processos administrativos
disciplinares, os quais os servidores desconhecem, por no pertencerem ao seu
dia a dia, diferentemente do que acontece com as Comisses Processantes,
que, mesmo que seus integrantes no
tenham formao jurdica, exercem suas
atividades diretamente ligadas a
Corregedorias ou reas afins.

1. Estado Democrtico de
Direito e o Devido Processo
Legal

Ser que existe mesmo a paridade

de armas entre a administrao e o
acusado, sendo a autoridade julgadora na maioria das vezes a responsvel pela instaurao e pelo julgamento do processo?
Soma-se a essas e outras questes a
recente polmica levantada pelas edies
das Smulas 343 do Superior Tribunal de
Justia e Smula Vinculante n 5 do
Superior Tribunal Federal, que, ao invs
de pacificar entendimento, reacendeu
ainda mais a questo da obrigatoriedade
ou no da defesa tcnica nos processos
administrativos disciplinares.
Ante as indagaes propostas, pretende-se com este trabalho, aventar a
possibilidade de implementao de melhorias na defesa dos acusados nos pro-

Revista da CGU

O artigo 1 da Constituio Federal

caracteriza o Estado brasileiro como
Estado Democrtico de Direito, sendo,
pois, um Estado de justia, em que as
decises se fundam na vontade do
povo, parametrada por uma legitimidade legal. Assim, o Estado Democrtico
de Direito torna-se instrumento imprescindvel para se alcanar o bem comum,
impondo a observncia de direitos e garantias individuais.
A Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio do Devido Processo
Legal no seu artigo 5, inciso LIV, afirmando que ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o Devido
Processo Legal. Optou assim por adotar
um modelo de Estado Democrtico,
cujas diretrizes esto assentadas na vinculao do Estado aos valores e princpios acolhidos pelo ordenamento jurdico e pelos direitos e garantias
fundamentais.
A despeito de o inciso LIV ser amplo,
sem indicao da rea de atuao, reconhece-se sua acolhida no mbito administrativo. Esse princpio, originado
da clusula do due process of law, do
Direito anglo-americano, juntamente
com o dispositivo do inciso LV, que dis201

pe que aos litigantes, em processo

judicial ou administrativo, e os acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a elas inerentes, desmistifica a
ideia de que o processo funo precpua do judicirio. Hoje imanente tanto ao Poder Legislativo como ao Poder
Executivo.
Segundo Odete Medauar1, com relao ao exposto no inciso LV, trata-se de
uma garantia, pois se destina a tutelar
direitos, representando meios para que
sejam preservados, reconhecidos ou
cumpridos direitos dos indivduos na
atuao administrativa, na medida em
que a Constituio instituiu um Estado
Democrtico de Direito e estendeu esse
princpio aos processos administrativos.
, portanto, garantia do cidado, do
administrado e do servidor nas suas relaes com a Administrao Pblica.
Ainda nesse mesmo sentido, Odete afirma que, da frmula Estado de Direito,
decorrem vrios postulados, cada qual
representando uma das suas faces, cada
face obtendo ressonncia no processo
administrativo, submetendo atuao
administrativa as normas da lei e conferindo aos administrados posies jurdicas que devem ser respeitadas na relao processual.
Portanto, conforme dito alhures, no
h dvida quanto importncia do
Devido Processo Legal como um dos aspectos do Estado Democrtico de
Direito, o qual encontra campo propcio
de realizao tambm nos procedimentos disciplinares.

1
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no
Direito Administrativo. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 2 ed. 2008, p. 81-82.
Revista da CGU

indiscutvel, no
ordenamento brasileiro,
que, em qualquer tipo de
processo, o acusado tem o
direito de se defender com
todos os meios
admissveis.
Assim, claro est que o Devido
Processo Legal est inserido em todos
os casos controversos, no se restringindo apenas s situaes de possibilidade
de privao de liberdade e de bens, mas
abrangendo tambm as hipteses de
controvrsia ou conflito de interesses e
da presena de acusados.
E no campo administrativo disciplinar que se quer discutir a aplicao do
Devido Processo Legal, com seus consectrios ampla defesa e contraditrio,
centralizando-o na polmica produzida
pela edio das Smulas 343 e 05, editadas, respectivamente, pelo Superior
Tribunal de Justia e pelo Supremo
Tribunal Federal, as quais discutem a
obrigatoriedade da assistncia tcnica
feita por advogados em processos administrativos disciplinares.
indiscutvel, no ordenamento brasileiro, que, em qualquer tipo de processo, o acusado tem o direito de se defender com todos os meios admissveis.
Outrossim, no poderia ser diferente a
letra da Lei 8.112/90, que apresenta as
normas a serem seguidas na instaurao dos procedimentos disciplinares na
Administrao Pblica. Nela est previsto expressamente o Devido Processo
Legal, que deve ser seguido para o julgamento de servidores pblicos fede-

202

rais. Contudo, resta saber se esse

Devido Processo Legal previsto na Lei
8.112/90 se coaduna com o princpio
insculpido na Carta Magna brasileira e
se realmente possibilita aos servidores
exercitar plenamente sua defesa.
2. O processo administrativo
disciplinar na Lei 8.112/90 e na
Lei 4.878/65
A Lei Federal n 8.112/90 (Estatuto
do Servidor Pblico Federal), publicada
originalmente no DOU de 12/12/90, e
republicada, com redao consolidada,
no DOU de 18/03/98, dispe sobre o
regime jurdico dos servidores pblicos
da Unio, das Autarquias e das
Fundaes Pblicas Federais. O referido
Estatuto apresenta, no Ttulo V, as normas utilizadas no processo administrativo disciplinar, disponibilizando trs
modalidades de processos, a saber,
Sindicncia Apuratria Disciplinar,
Processo Administrativo Disciplinar com
Rito Sumrio, Processo Administrativo
Disciplinar Ordinrio (PAD).
Apesar da previso legal da sindicncia, a lei a institui, contudo sem determinar um rito a ser seguido. To somente delimitou algumas diferenas em
relao ao processo administrativo disciplinar ordinrio, dentre elas, o prazo
de concluso diferente na sindicncia
o prazo de 30 (trinta) dias, a partir da
instaurao, prorrogveis por igual perodo, para aplicao das penalidades
consideradas menos graves, enquanto
no processo administrativo disciplinar
ordinrio, tem-se at 60 (sessenta) dias,
tambm a partir da instaurao, prorrogveis por igual perodo, para aplicao
de qualquer penalidade.

Revista da CGU

Tendo em vista a ausncia de previso legal e diante da necessidade de se

estabelecer um rito para Sindicncia
Apuratria Disciplinar, a administrao
pacificou entendimento de que o mais
coerente seria estender para a sindicncia o mesmo rito previsto para o
processo administrativo disciplinar ordinrio. Esse o entendimento adotado pela Controladoria-Geral da Unio
(CGU), o qual est esposado no Manual
de Treinamento em Processo
Administrativo Disciplinar utilizado
pela instituio.
Disciplinado pelo artigo 133 da Lei
8.112/90, o processo administrativo disciplinar com rito sumrio visa apurar a
acumulao ilegal de cargos, empregos
ou funes pblicas, detectada a qualquer tempo pela administrao, assim
como o abandono de cargo e a inassiduidade habitual.
Para o Rito Sumrio, o prazo de concluso do processo no exceder 30
(trinta) dias, podendo ser prorrogado
por mais 15 (quinze) dias, contados a
partir da publicao do ato que constitui a comisso.
Tecidas as consideraes acima, acerca
da sindicncia e do processo administrativo disciplinar em rito sumrio, chega-se,
finalmente, ao processo administrativo
disciplinar ordinrio, conhecido na
Administrao Pblica como PAD.
O processo administrativo disciplinar
ordinrio o instrumento mais usado
pela Administrao Pblica para apurar
as responsabilidades funcionais dos servidores pblicos, uma vez que no existe restrio quanto ao seu uso, podendo ser instaurado para apurar
203

irregularidades que comportam penalidades desde as mais brandas advertncia ou suspenso at as mais graves como a demisso ou cassao de
aposentadoria.
O processo conduzido por uma
comisso processante formada por 3
(trs) servidores estveis que no necessitam de formao na rea jurdica
, designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3 do
artigo 143, que indicaro o presidente,
o qual dever ser ocupante de cargo
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou
ter nvel de escolaridade igual ou superior ao indiciado.
A comisso tem um prazo de 60
(sessenta) dias, contados da publicao
do ato que a constituir, para concluso
do processo, admitida sua prorrogao
por igual perodo. Se, aps esse prazo
(incluindo a prorrogao), o processo
ainda no estiver concluso para julgamento, a autoridade instauradora publicar uma nova portaria, reinstaurando o processo e designando uma nova
comisso para ultimar os trabalhos. Essa
nova comisso pode ser formada pelos
mesmos membros da comisso anterior,
porm nada impede que a autoridade
instauradora altere, parcial ou totalmente, os membros da comisso, desde
que motivadamente.
Sinteticamente esse o rito usado
pela Administrao Pblica Federal para
apurar irregularidades funcionais praticadas por seus servidores. Entretanto,
para fins deste trabalho, ser apresentado a seguir o processo administrativo
disciplinar utilizado pelo Departamento
de Polcia Federal (DPF), disciplinado
pela Lei 4.878/65, pelo Decreto n

Revista da CGU

59.310/66 e pela Instruo Normativa

04-DG/91.
Antes da edio da Lei 8.112/90, os
policiais civis da Unio e do Distrito
Federal j possuam legislao especfica
para regulao do seu regime jurdico.
Trata-se da Lei 4.878/65, que, em seu
Captulo XI, apresenta as normas utilizveis na instaurao de processo administrativo disciplinar.
O artigo 52 da referida lei afirma que
a autoridade que tiver cincia de qualquer irregularidade ou transgresso a
preceitos disciplinares obrigada a providenciar a imediata apurao em processo administrativo disciplinar, no qual
ser assegurada ampla defesa.
Importante destacar que, para promover essa apurao, o artigo 53, em seu
1, afirma o seguinte:
1 promover o processo disciplinar uma comisso permanente de
Disciplinar, composta de trs membros
de preferncia bacharis em Direito
(...) (grifo nosso).
Nesse sentido, a Instruo Normativa
04-DG/91 que atualiza as normas internas sobre a feitura de processo administrativo disciplinar e sindicncia, estabelece a dosimetria para aplicao da
pena de suspenso e d outras providncias , alm de destacar, em seu inciso II, que a comisso ser presidida
por servidor estvel, hierarquicamente
igual ou superior ao acusado e bacharel
em Cincias Jurdicas, ainda determina
que, aps a instalao e o incio dos
trabalhos, a comisso s prosseguir
nas diligncias aps notificar o acusado
ou quando se esgotarem os meios para
faz-lo, inclusive por edital, quando, en-

204

to, a autoridade que determinou a instaurao do processo lhe designar defensor dativo bacharel em Direito.
Outro fato que chama ateno na
Instruo Normativa diz respeito oitiva
de testemunha. O inciso 13 destaca que
as testemunhas sero intimadas a depor
mediante mandado expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, como ciente do acusado, ser
anexada aos autos. Porm, na ausncia
do acusado ou de seu defensor constitudo, ser nomeado defensor dativo
para o ato, ou seja, para acompanhar a
oitiva das testemunhas.
Comparando-se as duas legislaes,
fcil tecer algumas consideraes interessantes:
a) A Lei 8.112/90 no exige a nomeao de defensor dativo, nem h
previso de defensor ad hoc durante o
processo, mesmo que ausente a defesa
prpria ou por procurador. A lei s exige
a nomeao de defensor dativo quando
o acusado, ao final do processo, indiciado e citado para apresentar a defesa
escrita, no o faz. Portanto, no existe
revelia enquanto no se chega fase
final do processo. A Instruo Normativa
04-DG/91 determina a nomeao de
defensor dativo bacharel em Direito
pela autoridade instauradora, quando
a comisso tiver tentado notificar o acusado, inclusive por edital, mas sem sucesso. Ou seja, o defensor dativo nomeado ainda na fase de instruo,
quando do incio das diligncias, no
apenas no final do processo, quando da
apresentao da defesa escrita;
b) Na Instruo Normativa ainda
se destaca a presena do defensor ad

Revista da CGU

hoc, nomeado para oitiva de testemunhas, quando da ausncia do acusado

e do seu procurador constitudo, sendo
que a previso de defensor ad hoc, sequer mencionada na lei 8.112/90.
Comparando-se as legislaes, percebe-se que a lei 4.878/65 em conjunto com a Instruo Normativa 04DG/91 no desassocia a ampla
defesa da necessidade da presena de
advogado, ao passo que a Lei 8.112/90
descarta prontamente essa necessidade. Ser que a tentativa de fazer uma
legislao mais clere e eficaz para
apurao de ilcitos disciplinares na
Administrao Pblica terminou por
podar direitos fundamentais dos acusados, como o exerccio da ampla defesa? Ou a Lei 8.112/90 apenas flexibilizou esse instituto, no exigindo
formao jurdica, nem mesmo preferencialmente, tanto para os membros
da comisso processante como para os
defensores constitudos?
3. O instituto da ampla defesa e
do contraditrio nos processos
administrativos disciplinares
Historicamente a ampla defesa e o
contraditrio esto associados incidncia no processo penal, pelo carter
do bem a ser afetado por uma condenao. Todavia, firmou-se, na doutrina
e na jurisprudncia, entendimento favorvel extenso da ampla defesa ao
mbito do processo civil, com fundamento, em especial, na proteo judiciria dos direitos e no carter no exaustivo dos direitos e garantias expressos
na Constituio2.
2
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no
Direito Administrativo, 2 ed., 2008, p. 119.

205

No tocante aos processos administrativos disciplinares, Odete Medauar

menciona que mais fcil que a acolhida
da ampla defesa no processo civil foi a
aceitao no mbito disciplinar, pois
nele se apreende, de modo claro, a situao de algum acusado de uma determinada conduta e passvel de sofrer
uma sano. Coadunando essa afirmao, a renomada autora destaca que
fcil encontrar, na jurisprudncia anterior Constituio Federal de 1988, importantes smulas do Judicirio brasileiro em favor do contraditrio e da ampla
defesa no mbito do processo administrativo disciplinar. E no caso especfico
de processo disciplinar que pudesse resultar em demisso, o Judicirio adotava firme orientao de que fossem respeitadas as garantias de contraditrio e
ampla defesa, a includa a presena de
advogado.
STF Smula n 20 - 13/12/1963 Smula da Jurisprudncia Predominante
do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao
Regimento Interno. Edio: Imprensa
Nacional, 1964, p. 39.
Processo Administrativo - Ampla
Defesa - Demisso de Funcionrio
Admitido por Concurso.
necessrio processo administrativo,
com ampla defesa, para demisso de
funcionrio admitido por concurso.
STF Smula n 21 - 13/12/1963 Smula da Jurisprudncia Predominante
do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao
Regimento Interno. Edio: Imprensa
Nacional, 1964, p. 39.
Funcionrio
em
Estgio
Probatrio - Exonerao ou
Demisso
Inqurito
ou
Formalidades Legais de Apurao
de Capacidade.

Revista da CGU

Funcionrio em estgio probatrio

no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.
Ou seja, o Judicirio brasileiro deixou de acatar, antes mesmo da
Constituio de 1988, demisses ou
exoneraes sumrias impostas a servidores, determinando a instaurao de
processo administrativo na smula
21, com o nome de inqurito , ou o
cumprimento das formalidades de
apurao, conforme o caso3.
A publicao da Lei 8.112/90 seguiu
essa mesma vertente, regulando o exerccio da ampla defesa nos artigos (143,
153, 156, 161, 1 e 164, 2).
Contudo, conforme dito antes, a referida lei deixou de incluir, no ncleo da
ampla defesa, a necessidade de auxlio
tcnico-jurdico.
Vinicius de Carvalho Madeira, em
seu livro Lies de Processo
Administrativo Disciplinar, adotou o
seguinte conceito para definir o contraditrio e a ampla defesa nos processos
administrativos disciplinares:
O Contraditrio e a Ampla defesa
expressam a necessidade de que seja
dada ao acusado/indiciado, durante
todo processo, a efetiva participao na
construo das concluses finais do
processo administrativo disciplinar, possibilitando a ele a utilizao de todos os
meios de defesa admitidos pelo ordenamento jurdico.4
3

MEDAUAR, Odete. Op. cit. p. 212.

4
MADEIRA, Vinicius de Carvalho. Lies de
Processo Administrativo Disciplinar. Braslia: Fortium 1
ed., 2008, p. 55.

206

No entanto, na fase do Inqurito

Administrativo que se faz presente o
exerccio do contraditrio e da ampla
defesa nos processos disciplinares. Aps
instalao da comisso processante, por
intermdio da notificao prvia, a comisso informar ao servidor que contra
ele est correndo um processo disciplinar, especificar os fatos e o local onde
se encontra instalada a comisso, informando ainda que ele tem direito de ter
vista do processo na repartio no horrio estipulado.
A partir de ento, toda vez que a
Comisso efetuar diligncia, solicitar percias ou determinar a oitiva de testemunhas, intimar o acusado para participar
desses atos, em respeito ao princpio do
contraditrio e da ampla defesa.
Assim, durante a oitiva das testemunhas, permitido ao servidor acusado
formular perguntas, por intermdio do

O Contraditrio e a Ampla
defesa expressam a
necessidade de que seja
dada ao acusado/indiciado,
durante todo processo, a
efetiva participao na
construo das concluses
finais do processo
administrativo disciplinar,
possibilitando a ele a
utilizao de todos os
meios de defesa admitidos
pelo ordenamento
jurdico.
Revista da CGU

presidente da comisso, ou ainda solicitar diligncias que julgue necessrias

para esclarecimentos dos fatos.
Contudo, pode a Comisso Processante
negar o pedido de diligncia que considerar impertinente ou protelatrio, desde que motivadamente.
Parece no restar dvidas quanto
ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa nos processos administrativos disciplinares. Porm, o que interessa realmente saber se o acusado
tem como exercitar amplamente esses
direitos, sem o auxlio de um defensor
tcnico Advogado inscrito na OAB ,
ou se o seu exerccio pelo prprio arguido ou por algum que no tenha
formao jurdica j mais que suficiente para garantir um processo justo, com igualdade entre a administrao e o servidor.
4. A defesa tcnica como
elemento fundamental na
ampla defesa
Apesar de assegurados o contraditrio e a ampla defesa nos processos administrativos disciplinares, e exercitados
conforme visto anteriormente, inmeras justificativas surgem, no ordenamento jurdico brasileiro, quanto necessidade de defesa tcnica para auxiliar
os acusados em processos administrativos disciplinares. E esse elemento da
ampla defesa que atualmente, na seara
administrativa, vem causando muita
controvrsia. Como deve ser encarada a
defesa tcnica nos processos administrativos disciplinares? Como parte integrante do ncleo da ampla defesa assegurada pela Constituio, sendo,

207

portanto uma exigncia, ou apenas

como mera possibilidade?
Ada Pellegrini Grinover afirma que a
defesa tcnica e a autodefesa figuram na
doutrina processualista como duas vertentes da ampla defesa, quanto pessoa
que realiza as atuaes dela oriundas,
sendo que a autodefesa a possibilidade
conferida ao sujeito de, pessoalmente,
realizar as condutas e providncias para
se preservar de prejuzos a seus interesses
e direitos ou de sanes.
Nesse sentido, a autodefesa se desdobra em dois elementos: direito de
presena e direito de audincia. O direito de presena traduz-se na faculdade conferida ao sujeito de assistir pessoalmente realizao das provas e de
contradit-las, tambm pessoalmente,
sem intermediao de representante
legal; abrange inclusive o direito de inquirir ou fazer inquirir testemunhas. O
direito de audincia, em sentido literal
ou estrito, consiste no direito de falar
oralmente, para relatar fatos, de viva
voz, ou dar explicaes sobre dados
que so expostos. Em acepo ampla
inclui, tambm, o direito de apresentar
argumentos e alegaes a seu favor
por si prprio5.
Por sua vez, a defesa tcnica a defesa realizada por advogado, o qual detm conhecimentos jurdicos necessrios defesa do interessado.

O princpio da ampla defesa, aplicado ao processo administrativo disciplinar, compreendido de forma conjugada com o princpio do contraditrio,
desdobrando-se nas seguintes fases: a)
no estabelecimento da oportunidade da
defesa, que deve ser prvia a toda deciso capaz de influir no convencimento
do julgador; b) na exigncia de defesa
tcnica; c) no direito instruo probatria que, se de um lado impe
Administrao a obrigatoriedade de
provar suas alegaes, de outro, assegura ao servidor a possibilidade de produo probatria compatvel; d) na previso de recursos administrativos,
garantindo o duplo grau de exame no
processo.6
Para ele, a defesa tcnica representaria o equilbrio entre os sujeitos nos processos disciplinares, pois o conhecimento especializado do advogado auxiliaria
a tomada de deciso calcada na legalidade e na justia, evitando que os acusados se deixem dominar por emoes
de momento. Interessante notar que
essa discusso h muito permeia a seara administrativa. Em 1994, Alton
Garcia Stropa j defendia a obrigatoriedade de defesa tcnica em processos
administrativos disciplinares que resultassem em penalidades graves:

Corroborando essas afirmaes,

Romeu Bacellar Filho assim se posiciona acerca da necessidade da defesa
tcnica:

(...) recomendvel que nos processos disciplinares de servidores, que

possam resultar em penas graves, a defesa tcnica deve ser considerada uma
exigncia obrigatria. Assim, mesmo
que o servidor esteja desacompanhado
de advogado ou no comparea para se
defender (revelia), cabe a Administrao

5
GRINOVER, Ada Pellegrini apud MEDAUAR,
Odete. A Processualidade no Direito Administrativo,
ibidem p.125-126.

6
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios
Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar.
So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 347.

Revista da CGU

208

Pblica a indicao de defensor dativo.

A no nomeao do advogado dativo
acarreta o cerceamento de defesa, devendo os atos praticados serem considerados nulos.7
No fugindo a essa discusso, ao
contrrio, inflamando-a ainda mais, as
recentes smulas do Superior Tribunal
de Justia e do Supremo Tribunal
Federal, 343 e 05, respectivamente, discutiram a necessidade ou desnecessidade de advogados em processos disciplinares. Afinal, elas so excludentes ou
complementares?
5. A smula n 343 do Superior
Tribunal de Justia x smula
vinculante n 05 do Supremo
Tribunal Federal
O Superior Tribunal de Justia (STJ)
h algum tempo vem delineando uma
postura mais favorvel quanto aos direitos do cidado, no agindo de forma
diferente com relao extenso da defesa tcnica aos processos administrativos disciplinares. Portanto, no foi nenhuma surpresa a edio da Smula n
343, publicada no Dirio da Justia em
14/09/2007, a qual afirmava ser obrigatria a presena de advogado em todas
as fases do processo disciplinar, uma vez
que tal entendimento j era pacfico na
Terceira Seo do Tribunal.

dativo realizando a defesa de acusado

em processo administrativo disciplinar,
inclusive na fase instrutria8. A Terceira
Seo desta Corte, no julgamento do
Mandado de Segurana n 10.837/DF,
em 28/06/2006, relatora para o acrdo a Ministra Laurita Vaz, ratificou o
entendimento de que, no obstante a
falta de expressa determinao no texto
da Lei n 8.112/90, indispensvel
presena de advogado ou de defensor
dativo na fase instrutria do processo
administrativo disciplinar9.
O que de fato exaltou e acendeu a
polmica no meio jurdico foi a edio,
pelo Supremo Tribunal Federal (STF), da
Smula Vinculante n 5, a qual afirma
que a falta de defesa tcnica por advogado no ofende a Constituio ou
seja, menos de um ano aps a publicao da Smula 343, pelo Superior
Tribunal de Justia, o Supremo Tribunal
Federal editou outra com entendimento
totalmente oposto.
Para alguns, a edio da Smula n
5 no est em sentido totalmente oposto, apenas delimita a aplicao do entendimento da Smula 343, no onerando a Administrao Pblica na
constituio de defensor dativo ao servidor acusado que no constituir advogado; outros afirmam, categoricamente, que a edio da Smula n 5
aniquilou por completo a Smula 343.

O Superior Tribunal de Justia tem

entendido que, em observncia ao princpio da ampla defesa, indispensvel
presena de advogado ou de defensor

De acordo com a Emenda

Constitucional 45, a criao de Smula
Vinculante tem intuito de pacificar entendimento sobre determinada ques-

7
GARCIA, Alton Stropa. Princpio
Constitucional da ampla defesa e meios e recursos a
ela inerentes (art. 5, inc. LV, da CF). In: Revista dos
tribunais, vol. 701, maio 1994.

8
STJ, Terceira Seo, MS 12.262/DF, Relator
Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 06/08/2007.

Revista da CGU

9
STJ, Terceira Seo, MS 10.160/DF, Relator
Ministro de Paulo Galotti, DJ de 11/12/2006.

209

to, embasado em reiteradas decises

no mesmo sentido, sendo que, para sua
criao, necessrio se faz a presena de
alguns requisitos: a) tratar de matria
constitucional; b) haver reiteradas decises sobre o tema; c) ser aprovada por
dois teros do Pleno do STF (8 votos
favorveis). No caso da Smula
Vinculante n 5, foram citados pela
Corte os seguintes precedentes: AI n.
207.197 (processo administrativo fiscal); RE n. 244.027 (processo administrativo disciplinar); MS n. 24.961 (processo administrativo no disciplinar
ocorrido na prestao de contas junto
ao Tribunal de Contas da Unio); alm
do RE n. 434.059 (tambm referente a
processo administrativo disciplinar, o
qual deu origem a Smula n 5).
Nota-se que apenas um dos precedentes, antes do RE n 434.059, se refere a processo administrativo disciplinar, fato suficiente para desencadear as
mais variadas reclamaes, por no haver reiteradas decises para embasar a
edio de smula vinculante sobre a defesa tcnica em processos administrativos disciplinares. Ou seja, a dessemelhana existente entre os Tribunais
Superiores do pas acirrou ainda mais as
discusses acerca da obrigatoriedade de
defesa tcnica nos processos disciplinares, especialmente quando se observam
os requisitos essenciais para publicao
de uma smula vinculante.
Muitos so os argumentos prs e
contra a obrigatoriedade de defesa tcnica em processos administrativos disciplinares. Alguns lamentam a derrocada
da Smula 343; outros comemoram a
deciso acertada do Supremo Tribunal
Federal, ao corrigir o que seria o caos na
Administrao Pblica, com anulaes

Revista da CGU

de processos e reintegraes ao cargo

de servidores demitidos ao longo dos
anos. Mas o que realmente quer se discutir neste trabalho at que ponto a
falta de defesa tcnica prejudica o acusado no desenrolar dos processos administrativos disciplinares.
Antes, porm, necessrio situar o
leitor sobre o atual sistema de correio
adotado pelo Poder Executivo Federal a
partir de maio de 2003.
6. O sistema de correio do
Poder Executivo Federal
O ato embrionrio que deu origem
Controladoria-Geral da Unio (CGU) foi
a Medida Provisria n 2.143, de 02 de
abril de 2001, que criou a CorregedoriaGeral da Unio, com o objetivo de combater, no mbito do Poder Executivo
Federal, a fraude e a corrupo e promover a defesa do patrimnio pblico.
Em 28 de maro de 2002, o Decreto
4.777 integrou a Secretaria Federal de
Controle (SFC) e a Comisso de
Coordenao de Controle Interno (CCCI)
estrutura da Corregedoria-Geral; e
tambm transferiu as competncias de
Ouvidoria-Geral, que at ento estava
vinculada ao Ministrio da Justia.
A Medida Provisria n 103, de 1 de
janeiro de 2003, convertida na Lei n
10.683, de 28 de maio de 2003, alterou
a denominao para ControladoriaGeral da Unio (CGU), conferindo
maior organicidade e eficcia ao trabalho realizado pela instituio.
A criao da Controladoria-Geral da
Unio (CGU) como rgo central do

210

Sistema de Correio do Poder

Executivo Federal veio completar uma
lacuna que at ento estava vazia; efetivou-se, dessa forma, o agrupamento
das principais funes administrativas
de controle, correio, preveno e ouvidoria, consolidando-as em uma nica
esfera funcional.
Dessa feita, percebe-se que, anteriormente edio da Lei 10.683, de
28 de maio de 2003 que modificou
a organizao da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios , o Poder
Executivo Federal no dispunha de um
rgo central de correio que inspecionasse ou emanasse normas centrais
para normatizao de procedimentos
disciplinares dentro da Administrao
Pblica Federal.
Antes da criao da ControladoriaGeral, as instituies pertencentes ao
Poder Executivo Federal, tais como universidades, autarquias, fundaes, ministrios salvo algumas excees,
como o Departamento de Polcia
Federal e Receita Federal, que j dispunham de Corregedoria prpria , apuravam as eventuais irregularidades disciplinares cometidas por seus
servidores, como alis feito at hoje,
por uma comisso nomeada pela autoridade mxima do rgo.
A diferena que, aps a criao do
Sistema Central de Correio, esses processos so submetidos a uma anlise
tcnica realizada pela CorregedoriaGeral que observa a regularidade do
feito quanto conduo, colheita de
provas, ao enquadramento legal, observncia do contraditrio e da ampla
defesa, dentre outros; e, caso fique
constatado qualquer tipo de irregulari-

Revista da CGU

dade, determina-se o saneamento do

processo, se possvel; caso contrrio,
com o poder-dever que conferido
Administrao Pblica para anular atos
eivados de vcios insanveis, solicita-se
autoridade responsvel pelo julgamento a anulao do processo, quando
este j estiver concluso, ou, se ainda em
curso, o prprio Ministro da
Controladoria pode determinar sua
anulao.
Concluso
De tudo que se tem visto e ouvido
acerca da defesa tcnica em processos
administrativos disciplinares, tanto os
argumentos prs quanto os contra,
uma coisa restou decida at o momento: a insero de smulas vinculantes no
ordenamento jurdico tornou obrigatria a observncia dos entendimentos
sumulares nos Tribunais Superiores e na
Administrao Pblica, at porque do
ato administrativo ou da deciso judicial
que contrariar a smula aplicvel ou indevidamente a aplicar caber reclamao ao STF, que, julgando procedente a
reclamao, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial.
Diante disso e no tendo como prever se a Smula Vinculante n 5 ser
alterada ou at mesmo cancelada hipteses previstas no j citado artigo 103
2 , resta aos aplicadores do direito
comearem a rever o papel do processo
administrativo disciplinar no ordenamento jurdico, no esquecendo seu
aspecto mais importante, qual seja, o
direito de defesa, em que a presena do
advogado no s ajudaria o servidor
acusado, mas tambm a prpria administrao, que estaria assim se preser-

211

vando de futuras aes judiciais e, claro,

exerceria tambm o seu papel perante
os administrados, sendo a mais imparcial e justa quanto possvel.
No se trata de agraciar os servidores
pblicos com mais um benefcio, nem
deixar de apurar atos de corrupo, que
causam um imenso dano sociedade,
mas sim de dotar a Administrao Pblica
de um processo justo e equitativo, uma
vez que as penalidades aplicadas podem
at impedir o servidor de retornar ao servio pblico federal, uma pena considerada por alguns como inconstitucional, pois
apresenta carter perptuo.

Ao se pensar, importante enfocar a

opinio do professor Romeu Bacellar, o
qual sugere, dentre outras alternativas,
a apresentao de argumentos finais
pelo acusado ou por seu procurador
constitudo aps a concluso do relatrio final pela comisso processante.
Dessa forma, a autoridade julgadora teria tambm as alegaes finais do indiciado para sopesar sua deciso final,
permitindo assim uma defesa se no
mais justa, pelo menos mais equilibrada, pois o processo administrativo disciplinar aberto, visvel e participativo
instrumento seguro de preveno arbitrariedade10.

E como avanar nessa aplicao sem

suprimir direitos nem extrapolar os limites da razoabilidade?

10
DALLARI, Adlson de Abreu; FERRAZ, Srgio.
Processo Administrativo, So Paulo: Malheiros, 2002,
p. 25.

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Constitucional/Gilmar Ferreira Mendes,
Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo
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MEDAUAR, Odete. A Processualidade no

Direito Administrativo. So Paulo: Editora
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MADEIRA, Vincius de Carvalho. Lies de

Processo Administrativo Disciplinar
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FIGUEIREDO, Fernanda. Smula Vinculante

n 5 do Supremo Tribunal Federal versus
Smula n 343 do Superior Tribunal de
Justia: contraditrias ou complementares?
In: Repertrio IOB de Jurisprudncia: tributrio, constitucional e administrativo, n. 18,
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GARCIA, Alton Stropa. Princpio

Constitucional da ampla defesa e meios e
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Maro/94.

FIGUEIREDO, Nelson Lopes de. A Eficcia

da ampla defesa no processo administrativo disciplinar. In: Direito Pblico: estudos
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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo

Moderno, 10 Ed. rev. atual, e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
DALLARI, Adlson de Abreu; FERRAZ,
Srgio. Processo Administrativo, So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 25.

Revista da CGU

212

O monitoramento das
reintegraes judiciais de
servidores pblicos como
forma de verificar a
efetividade do exerccio da
funo disciplinar da
Administrao Pblica
Federal
Marta Maria Vilela de Carvalho Gomes, Analista de Finanas e Controle da CGU. Psgraduada em Direito Administrativo Disciplinar na Administrao Pblica (Unb).

1. O contexto de discusso
O primeiro paradigma que se
identifica na experincia moderna o
do Estado Liberal. Nele, o Estado assume funo regulatria mnima, reservando ao mercado a tarefa de promover a distribuio equnime de
oportunidades e benefcios. nesse
panorama que se pode perceber uma
ntida assimetria na relao pblicoprivado. O domnio do privado superdimensionado. A forma jurdica
predominante era o contrato. Como
uma decorrncia natural da luta contra o absolutismo, o pblico, inteiramente associado ao Estado, visto
com desconfiana. Da a ideia das liberdades negativas, garantidas por
Revista da CGU

um governo, o que permite uma

apropriao do pblico por uma determinada parte da sociedade. nessa quadra histrica que se inicia o
interesse de delimitar a diviso entre
o direito pblico e o direito privado.
A reao do Estado s revoltas e
aos conflitos sociais deu-se mediante
uma mudana de paradigma: o surgimento do Estado Social. Passam a integrar o rol das constituies escritas,
alm do ncleo essencial das cartas
liberais, novos direitos e novas formas
de seu exerccio. Contudo, tambm
haver, no paradigma do Estado
Social, a hipertrofia do pblico, que
passa a ser identificado com o interesse exclusivo do Estado.

213

Com o advento da crise do Estado

Social, viabiliza-se a construo de um
novo paradigma: o Estado Democrtico
de Direito. Tal paradigma decorre da
emergncia de novas manifestaes de
direitos que vo desde manifestaes
ligadas tutela do meio ambiente at
reivindicaes de setores antes ausentes
do processo de debate interno, passando ainda pela crescente preocupao
com leses a direitos difusos.
A relao pblico-privado passa por
transformaes no Estado Liberal e no
Estado Social, muito embora o conceito bsico fosse o mesmo, visto que, em
um e em outro, mudava-se simplesmente a seta valorativa. No primeiro, o
privado excelente, e o pblico pssimo. No segundo, o pblico excelente, e o privado pssimo. De toda sorte, no entanto, o privado e continua
a ser, em ambos, o reino do egosmo
encarnado no indivduo, e o pblico, o
do interesse geral sempre consubstanciado no Estado.
Constata-se, pois, que as esferas do
pblico e privado, antes tratadas como
opostas, passam a ser vistas como
complementares, equiprimordiais, no
paradigma do Estado Democrtico de
Direito.
Observa-se que, nas ltimas dcadas, com a consolidao dos regimes
democrticos e a popularizao dos
meios de acesso informao, houve
um aumento do acompanhamento e da
participao da populao nas decises
poltico-administrativas dos Estados. Os
governos, ento, na condio de representaes poltico-partidrias que momentaneamente comandam a mquina
estatal, passaram a buscar a legitimao

Revista da CGU

de suas aes frente aos cidados, j

que sua aprovao, por meio do voto,
mostrou-se determinante para sua permanncia no poder.
Dessa forma, para os governos atuais, o combate a fatores que possam
prejudicar a avaliao do Estado, por
comprometerem a prestao dos servios pblicos e, consequentemente, por
mancharem a imagem da Administrao,
transformou-se em atividade estratgica. Um dos fatores mais sensveis avaliao do Estado e, portanto, estratgico, a ocorrncia de irregularidades
praticadas pelos servidores da
Administrao contra a prpria
Administrao.
Atentos, os ltimos governos do
Brasil vm realizando aes de responsabilizao administrativa, decorrentes
do exerccio da prpria funo disciplinar da Administrao, como forma de
prevenir e combater a ocorrncia de ilcitos praticados por seus prprios servidores no exerccio de seus cargos e funes pblicas, ou seja, ilcitos
administrativos.
Alega-se que a questo sine qua non
para que a responsabilizao administrativa realmente previna e combata a
ocorrncia de ilcitos administrativos seria a de que, caso confirmadas por meio
de procedimento disciplinar, a ocorrncia do ilcito apurado e a responsabilidade dos servidores envolvidos devem
ter como consequncia imediata a aplicao da devida punio disciplinar.
A hiptese da realizao de procedimentos disciplinares, constatadas a culpa ou o dolo dos servidores envolvidos
no ilcito, sem a aplicao das devidas

214

punies, pode anular a caracterstica

de combate, ou melhor, repressiva da
prpria responsabilizao administrativa, o que, por sua vez, pode gerar a
sensao de impunidade, colocando
a perder tambm sua caracterstica preventiva, o que pode propiciar a ocorrncia de novos ilcitos.
Outra hiptese de comprometimento negativo dos objetivos da responsabilizao administrativa e da prpria
funo disciplinar da Administrao
relaciona-se ao fato de que a
Administrao Pblica realiza o procedimento disciplinar e aplica uma punio que posteriormente anulada por
deciso do Poder Judicirio. Alega-se
que a referida situao parece ser danosa imagem da Administrao, pois:
a) pode colocar em dvida a capacidade da Administrao de controlar
seus prprios servidores e de realizar a
apurao de ilcitos administrativos, gerando a sensao de impunidade;
b) no caso de servidores punidos
com demisso e posteriormente reintegrados por deciso do Judicirio, ocorrer gastos extras, visto que, alm da
promoo do procedimento disciplinar
em si j representar custos, o servidor
cuja demisso foi anulada tem o direito
de receber, sem ter trabalhado, a renda
do perodo em que se encontrou afastado do servio;
c) ainda no caso de servidores reintegrados pelo Poder Judicirio, pode-se
ter o retorno de um indivduo que realmente tenha praticado uma irregularidade grave, j que as anulaes de demisses podem ser motivadas no s
pela inexistncia de ilcito ou pela negativa de autoria, mas tambm por erros

Revista da CGU

na promoo dos procedimentos disciplinares.

2. A relevncia da discusso
Como a responsabilizao administrativa essencial para o combate
ocorrncia de ilcitos administrativos,
que comprometem a capacidade de
prestao de servios pblicos e a imagem do Estado, destacam-se os seguintes aspectos que se buscam evidenciar
neste trabalho:
a) o mapeamento de reintegraes,
para se verificar se existe a necessidade
de fortalecer os instrumentos de apoio
e orientao, intensificar o programa de
capacitao dos servidores responsveis
pelos procedimentos disciplinares ou
incrementar o acompanhamento dos
procedimentos disciplinares por parte
da Controladoria-Geral da Unio;
b) o levantamento dos motivos das
reintegraes, para se verificar quais so
os principais erros cometidos pelas autoridades instauradoras,
pelas comisses processantes ou pelas autoridades julgadoras, buscando a proposio
de melhorias no contedo das capacitaes oferecidas pela CGU aos atores
de procedimentos disciplinares;
c) o levantamento geogrfico dos
principais responsveis pelos erros
apontados nas reintegraes, visando
estabelecer um mapa dos rgos, das
entidades e das regies que possam estar necessitando de maior orientao,
acompanhamento e apoio por parte da
CGU, bem como verificao da necessidade de realizao de mais cursos de
capacitao em processo administrativo
disciplinar. Isso porque, para o presente
trabalho, entende-se que, se no forem
215

oferecidos meios materiais e, sobretudo, treinados os membros da comisso,

as sindicncias e os processos disciplinares sero meros instrumentos para satisfazer formalidades.

explorado por uma Administrao

Gerencial, de forma a dar concretude ao
princpio Constitucional da Eficincia
(EC n 19/98).

O que se busca investigar, em sntese, se o exerccio da funo disciplinar

da Administrao Pblica Federal est
sendo realizado de modo eficiente. Ou
seja, o procedimento disciplinar foi conduzido de forma regular, alcanou seus
objetivos e, principalmente, refletiu na
conduta dos demais servidores pblicos, prevenindo a ocorrncia de ilcitos
administrativos e melhorando a confiana da sociedade frente ao funcionamento da Administrao?

3. Um apanhado ilustrativo das

demisses e reintegraes no
servio pblico federal

O que se prope investigao a

verificao da pertinncia da implantao de uma poltica de monitoramento,
pela CGU, das decises judiciais que culminaram na anulao das demisses de
servidores pblicos estatutrios federais, como forma de aferir a qualidade
das aes relativas responsabilizao
administrativa e de embasar possveis
propostas de melhoria.
Assim, sugere-se o levantamento das
reintegraes de servidores pblicos estatutrios do Poder Executivo Federal,
publicadas no Dirio Oficial da Unio,
para verificao de sua evoluo no
tempo, ou seja, se houve um incremento ou uma reduo no nmero de reintegraes promovidas pelo Poder
Judicirio; e o agrupamento dos principais motivos das reintegraes, visando
mapear os principais erros dos atores
dos procedimentos disciplinares.
Explica-se que no um trabalho estatstico exauriente, mas apenas um
olhar indicativo, que pode e deve ser

Revista da CGU

Aliado ao estudo dogmtico anteriormente transcrito, busca-se abordar

um enfoque diferenciado para a verificao da pertinncia da implantao de
uma poltica de monitoramento das decises judiciais que culminaram na anulao das demisses de servidores pblicos federais, como forma de aferir a
qualidade das aes relativas responsabilizao administrativa e de embasar
possveis propostas de melhoria.
Para realizar tal verificao de forma
mais prtica, por meio de um ensaio
estatstico-ilustrativo, decidiu-se, neste
trabalho, executar um monitoramento
parcial, por meio de pesquisa aplicada
a uma amostra do universo de decises
judiciais que culminaram na anulao
de demisses aplicadas pelos rgos e
entidades do Poder Executivo Federal.
Como todas as decises do Poder
Judicirio Federal que , a priori, o
poder/esfera com competncia jurisdicional para anular os atos administrativos do Poder Executivo Federal que
culminam na anulao de atos de demisso determinam tambm que as autoridades administrativas reintegrem os
servidores afastados e como os atos administrativos de reintegrao devem ser
necessariamente publicados no DOU,
foi realizada uma primeira pesquisa,
que teve como fonte de informaes o

216

Dirio Oficial da Unio, selecionando-se

os atos de reintegrao de servidores
pblicos estatutrios demitidos pelo
Poder Executivo Federal.
Uma observao preliminar da relao de reintegraes publicadas no
DOU pode indicar que as portarias no
mencionam os motivos que levaram o
Poder Judicirio Federal a anular as demisses. Tal hiptese demonstra que era
tambm necessrio realizar uma segunda pesquisa sobre as decises do STJ
que culminaram na reintegrao de servidores pblicos estatutrios do Poder
Executivo Federal.
3.1. Universo de pesquisa adotado
Para realizao deste trabalho, foram obtidas cpias eletrnicas do
DOU, Seo 2, do perodo entre
02/01/2004 e 30/08/2008. Assim, a
amostra da pesquisa ficou limitada s
reintegraes publicadas no perodo
mencionado.
Como nem todos os rgos do Poder
Judicirio Federal contam com portais
que publiquem suas decises na internet e considerando que, para a realizao deste trabalho, no se dispe de
recursos para realizar uma pesquisa in
loco em todos os Tribunais e Varas do
Brasil, para leitura dos autos dos processos de reintegrao, decidiu-se limitar a
amostra ao conjunto de reintegraes
determinadas pelo Superior Tribunal de
Justia (STJ), considerados os seguintes
argumentos:
a) quanto viabilidade, o STJ publica suas decises em seu portal na
internet, com mecanismos de busca
que permitem localiz-las pelo nome

Revista da CGU

do servidor reintegrado, informao

resultante da primeira pesquisa realizada no DOU;
b) quanto ao critrio qualitativo da
escolha, destacou-se que as demisses
de servidores pblicos do Poder
Executivo Federal somente podem ser
decididas por Ministros de Estado, com
exceo ao Ministro de Estado da
Educao, e o STJ o rgo do Poder
Judicirio Federal competente pelo processamento e julgamento de mandados
de segurana contra atos de Ministro
(CF, art. 105, I, b), logo, contra atos
de demisso;
c) quanto ao critrio quantitativo, o
STJ representou, no perodo analisado,
24,39% (quase 1/4) de todas as reintegraes determinadas pelo Poder
Judicirio Federal.
3.2. Procedimentos realizados
para o levantamento de dados
sobre o tema
Para armazenar os dados coletados
na primeira pesquisa, no DOU, e na
segunda pesquisa, nas decises do STJ,
e dar-lhes tratamento, foi desenvolvida
uma base de dados prpria. Por serem
duas pesquisas, subsequentes, mas
com fontes diferentes, o procedimento
de coleta e tratamento das informaes foi dividido em duas fases.
Primeiramente, foram registradas
na base todas as portarias publicadas
no DOU, no perodo mencionado anteriormente, que tratassem da reintegrao de servidores pblicos estatutrios do Poder Executivo Federal.
Foram ento coletadas as informaes das reintegraes judiciais (derivadas de deciso de rgo do Poder
Judicirio Federal) e das reintegraes
217

administrativas (derivadas de deciso

de autoridade administrativa). As informaes registradas foram as seguintes:
a) data de publicao da portaria
de reintegrao;
b) nome do servidor reintegrado;
c) rgo ou entidade em que o servidor ser reintegrado;
d) tipo de reintegrao, se administrativa ou judicial;
e) Tribunal ou Vara responsvel
pela determinao de reintegrao
(no caso de reintegrao judicial);
f) o nmero da ao judicial (no
caso de reintegrao judicial);
g) tipo de deciso da ao judicial,
se liminar ou definitiva (no caso de
reintegrao judicial).
Posteriormente, foram separados
os registros das reintegraes judiciais determinadas pelo STJ. Destacase que, em pesquisa inicial, foram
localizadas muitas portarias que tratavam da reintegrao de servidores
anistiados polticos, ou relativas a servidores apenados ainda sob a gide
da Lei n 1.711/52, ou celetistas, no
consideradas neste trabalho.
Separadas as informaes sobre as
decises de reintegraes judiciais do
STJ, foram acessadas as decises, uma
a uma, no portal eletrnico daquele
Tribunal Superior, e registradas, na
base de dados, com as seguintes informaes:
a) o tipo da deciso, se definitiva
ou liminar;
b) os motivos da reintegrao.

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4. Consideraes sobre os
dados investigados
Em poder dessas informaes, passou-se a cotej-las com a considerao
terico-doutrinria relacionada ao
tema, como se v a seguir.
4.1. Informaes obtidas na
pesquisa do DOU
Aps o lanamento de todas as reintegraes publicadas no DOU relativas
s reintegraes de servidores pblicos
estatutrios do Executivo Federal, observou-se que, das 274 reintegraes encontradas, 235, ou seja, 85,77%, so
derivadas de anulaes decididas pelo
Poder Judicirio Federal.
Separadas as reintegraes determinadas por decises judiciais, levantou-se
a porcentagem daquelas decorrentes de
decises do STJ, o qual foi responsvel,
entre janeiro de 2004 e agosto de 2008,
por 23,83% das determinaes de reintegrao judiciais. Tal constatao embasou o critrio quantitativo para a escolha das decises do STJ como aquelas
para a segunda pesquisa.
Interessante frisar-se tambm que 19
das 235 portarias de reintegraes judiciais publicadas simplesmente no informam qual foi o Tribunal ou a seo
judiciria federal que decidiu pela anulao da demisso (8,09%).
Buscando realizar o levantamento
das reintegraes judiciais por perodo,
para verificar a evoluo da quantidade
de reintegraes no transcorrer do tempo, e por pasta ministerial, por rgo/
entidade de reintegrao e provvel unidade responsvel pelo insucesso do pro-

218

cedimento disciplinar, deparou-se com

uma questo essencial: no podem ser
levadas em considerao as decises judiciais que no tenham enfrentado o
mrito da ao de reintegrao de forma definitiva.
As decises liminares no enfrentam
o mrito das aes, podendo ser concedidas simplesmente por haver, no pedido do interessado, o fumus boni iuris e
indicao do periculum in mora, sem
que haja uma minuciosa anlise dos
fundamentos para a demisso. Dessa
forma, para os levantamentos sobre a
evoluo das reintegraes e sobre os
rgos de reintegrao, no foram consideradas as portarias que informavam
que a deciso era liminar ou que nada
informavam sobre o tipo da deciso.
Realizado o levantamento das reintegraes publicadas no DOU derivadas
de determinaes judiciais, verificou-se

que 120 (ou seja, mais de 50%) no

continham a informao do tipo da deciso e que 26 (ou seja, 11,06%) informavam o tipo liminar.
Dessa forma, para as anlises sobre
evoluo das reintegraes e rgos
responsveis, restaram 89 reintegraes
judiciais, cerca de 37,87% de todas as
reintegraes coletadas.
Passando para o levantamento das
reintegraes judiciais no tempo,
conforme demonstrado na Tabela 1
- Quantidade de reintegraes determinadas pelo Judicirio Federal, selecionadas aquelas decorrentes de
decises definitivas ou transitadas
em julgado, por ano, verificou-se que

a quantidade de reintegraes vem se

mantendo estvel, mantendo-se, entre 2005 e 2008 (este ltimo projeto), praticamente com os mesmos
nmeros.

Tabela 1 - Quantidade de reintegraes determinadas pelo Judicirio Federal,

selecionadas aquelas decorrentes de decises definitivas ou transitadas em
julgado, por ano
Tipos de deciso
2004
2005
2006
2007
2008
TOTAL
judicial
Definitivas
18
12
11
10
18*
63
Trnsito em julgado
6
5
7
8
0
26
TOTAL
24
17
18
18
18
89
* Nota: para o ano de 2008, considerando que os dados foram levantados at agosto, fez-se a projeo para a
proporo para os 12 meses (8 para 12).

Realizado ento o levantamento

da quantidade de reintegraes por
pasta ministerial do rgo/entidade
de reintegrao, provvel responsvel
pelo insucesso do procedimento disciplinar, conforme consta da Tabela 2
- Quantidade de reintegraes judiciais por pasta ministerial, observou-

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se que os rgos e as entidades ligados ao Ministrio da Justia foram

responsveis, durante o perodo de
janeiro de 2004 a agosto de 2008,
por 21 das 89 reintegraes judiciais
em carter definitivo.

219

Tabela 2 - Quantidade de reintegraes judiciais por pasta ministerial

Pasta
2004
2005
2006
2007
2008
TOTAL
MAPA
1
1
1,12%
MC
1
1
1,12%
MCT
7
7
7,87%
MDA
2
2
2,25%
MDIC
1
1
1,12%
MEC
4
4
1
4
1
14
15,73%
MF
1
4
3
1
9
10,11%
MI
1
1
1,12%
MINC
3
3
3,37%
MJ
2
6
5
4
4
21
23,60%
MP
2
2
1
5
5,62%
MPS
5
6
11
12,36%
MRE
2
2
2,25%
MS
7
1
8
8,99%
TEM
1
2
3
3,37%
TOTAL
24
17
18
18
12
89

Passando ao levantamento das reintegraes pelos rgos/entidades responsveis, observou-se que os

Departamentos da Polcia Rodoviria
Federal (MJ/DPRF) e da Polcia Federal
(MJ/DPF) apresentam, respectivamente,
11 e 10 das 89 reintegraes judiciais
definitivas decididas pelo STJ. Destacase tambm que o Instituto Nacional do
Seguro Social (MPS/INSS) apresentou
11 reintegraes, mesmo nmero do
MJ/DPRF.
a) Informaes obtidas na pesquisa das decises do STJ
Das 58 reintegraes publicadas no
DOU, decorrentes de anulao de demisso por deciso do STJ, consultadas
uma a uma no portal daquele Tribunal
Superior na internet, 16 decises encontram-se em sede liminar, aguardando deciso definitiva do mrito.

pados, o que possibilitou a gerao

de uma lista com os motivos mais e
menos frequentes para que o STJ tenha anulado demisses entre janeiro
de 2004 e agosto de 2008, destacando-se que 4 decises tm 2 motivos
para a reintegrao. Conforme consta da Tabela 3 - Motivos das reintegraes judiciais decididas pelo STJ,
as principais causas para as reintegraes decididas pelo STJ no perodo
so relativas ausncia de defensor
dativo ou advogado constitudo,
motivo que embasou mais de 28%
das reintegraes decididas pelo STJ,
e desproporcionalidade entre a
conduta verificada e a punio aplicada, motivo que embasou mais de
23% das reintegraes.

As 42 decises de reintegrao
restantes tiveram seus motivos agruRevista da CGU

220

Tabela 3 - Motivos das reintegraes judiciais decididas pelo STJ

Quantidade de reinMotivos informados nas decises
% / total de reintetegraes de que
do STJ para a reintegrao
graes do STJ
consta o motivo
Ausncia de defensor dativo ou advo12
28,57%
gado constitudo (smula 343 do STJ)
Desproporcionalidade entre conduta
10
23,81%
e punio
Ausncia da comprovao de animus
abandonandi abandono de cargo e
3
7,14%
inassiduidade habitual
Capacidade punitiva por abandono
de cargo prescrita - a exonerao ex
3
7,14%
officio baseada no Parecer da AGU
GQ-207 no vlida
Inobservncia dos prazos para avisar
3
7,14%
ao acusado sobre diligncias
O acusado no participou da produ3
7,14%
o de todas as provas
Prescrio da capacidade punitiva do
3
7,14%
Estado - prescrio penal
Discordncia da autoridade julgadora
negando o relatrio e agravando a
2
4,76%
pena no foi devidamente fundamentada
Falta de competncia da comisso
apuratria na conduo do procedi2
4,76%
mento disciplinar
O acusado no pde apresentar defesa de todos os fatos que levaram
2
4,76%
punio
Sem clara exposio de motivos pela
1
2,38%
deciso do STJ
Atuao como defensor de servidor
em procedimento disciplinar no
1
2,38%
constitui ilcito administrativo
Conjunto probatrio insuficiente para
1
2,38%
punio do acusado
Membro de comisso impedido
1
2,38%
Recusa pouco fundamentada de pro1
2,38%
duo de prova oral pelo acusado

4.2. Breve balano dos dados

apresentados
Neste tpico se buscou realizar uma
pesquisa aplicada ao universo das reinRevista da CGU

tegraes judiciais determinadas pelo

STJ, publicadas no DOU entre
02/01/2004 e 30/08/2008, para verificar a pertinncia de que seja implantada, pela CGU, uma poltica de monitoramento das decises judiciais
221

relacionadas anulao das demisses

de servidores pblicos do Poder
Executivo Federal, como forma de aferir
a qualidade das aes relativas responsabilizao administrativa e de embasar possveis propostas de melhoria.
Realizados os procedimentos de levantamento de dados, verifica-se que a
maior parte das reintegraes de servidores pblicos estatutrios do Poder
Executivo Federal so decorrentes de
anulaes determinadas pelo Poder
Judicirio Federal (70%), e no por procedimentos revisionais da prpria
Administrao. Isso no quer dizer que
estas ltimas possam ser desprezadas,
caso seja implantada a poltica proposta
de monitoramento de reintegraes,
visto que perfazem quase 30% do total
no perodo verificado.
Buscando-se harmonizar e padronizar
a atuao dos rgos e das entidades
quanto ao exerccio de suas funes disciplinares, finalidade do prprio Sistema
de Correio do Poder Executivo Federal,
deve a CGU estabelecer um regramento
para a publicao das portarias de reintegrao, visto que muitas portarias no
contm informaes sobre o rgo do
Poder Judicirio Federal que determinou
a reintegrao (8,09%), nem qual o tipo
de deciso judicial (51,06%).
Apesar de constar um nmero maior
de reintegraes judiciais nas unidades
do Ministrio da Justia, da Previdncia
Social e da Educao, tais informaes
devem ser cruzadas juntamente com o
nmero de demisses das mesmas unidades, visando estabelecer uma anlise
qualitativa das funes disciplinares dos
rgos e entidades, visto que pode ser
que a razo entre as reintegraes e de-

Revista da CGU

misses do MPS/INSS seja mais baixa do

que a da MF/SRFB. Alm disso, devem
ser detalhadas por regio e subunidades, considerando que diferentes atores
podem atuar nos procedimentos disciplinares de unidades com a descentralizao administrativa de rgos como o
MJ/DPRF e o MJ/DPF e de entidades
como o MPS/INSS. Assim, poder-se-,
por exemplo, verificar que os procedimentos disciplinares problemticos do
MPS/INSS esto sendo promovidos por
uma determinada Corregedoria
Regional em uma unidade da Federao.
No foi realizado cruzamento que
informe quais foram os servidores e em
qual poca foi executado o procedimento disciplinar que foi anulado pelo
Poder Judicirio se, por exemplo, as
aes de reintegrao no Poder
Judicirio Federal durarem 4 anos para
chegar a uma deciso definitiva, as punies expulsivas ocorridas em 2005,
2006, 2007 e 2008, perodo justamente do aumento de demisses informado
pela CGU, estas ainda no foram apreciadas e decididas definitivamente, ou
seja, podero integrar os quantitativos
de reintegraes futuras.
Ainda sobre as reintegraes judiciais determinadas pelo STJ, motivadas
por sua Smula 343 (ausncia de defesa tcnica), faz-se necessrio que a
CGU, como rgo central do Sistema de
Correio do Poder Executivo Federal
(SisCor-PEF) e guardi principal da efetividade da funo disciplinar do Poder
Executivo Federal, realize gestes junto
AGU e aos rgos e entidades que
tiveram punies disciplinares anuladas
por conta da Smula 343, j cancelada
pela Smula Vinculante n 5 do STF, visando a reviso dessas anulaes.

222

As reintegraes judiciais determinadas pelo STJ motivadas pela desproporcionalidade entre a conduta verificada e a punies aplicadas foram
recorrentes nas demisses aplicadas relativas a procedimentos disciplinares
promovidos no mbito do MJ/DPRF,
constatao que indica a necessidade
de atuao da CGU sobre as aes de
responsabilizao administrativa exercidas por aquele rgo, seja na orientao, seja no seu acompanhamento.
As reintegraes judiciais determinadas pelo STJ e motivadas pela aplicao
de exonerao ex officio a servidores estveis devido prescrio da capacidade
punitiva da Administrao em caso de
abandono de cargo, baseada no Parecer
da AGU n GQ-207, indicam a necessidade de atuao da CGU, de forma a verificar, junto Advocacia-Geral da Unio, a
possibilidade de anulao do mencionado parecer, pois se trata de parecer vinculante para a Administrao Pblica Federal
(de cumprimento obrigatrio nos termos
da Lei Complementar n 73/93), elaborado para interpretao da Lei n 1711/52,
j revogada pela Lei n 8112/90.
As reintegraes judiciais determinadas pelo STJ e motivadas pela ausncia de
comprovao de animus abandonandi
nos casos de abandono de cargo e inassiduidade habitual indicam a necessidade
de atuao da CGU quanto orientao
e qualificao tcnica dos servidores que
atuam com procedimentos disciplinares
no mbito do Poder Executivo Federal.
Concluso
Afirma-se aqui a importncia e a viabilidade de uma poltica de monitora-

Revista da CGU

mento de reintegraes proposta, e

ressalta-se que este trabalho, apesar de
se ter baseado mais detalhadamente em
uma pesquisa aplicada somente a uma
amostra das reintegraes judiciais,
como ensaio, j apresenta, por si s,
resultados consistentes e recomendaes que podem ser implementadas
imediatamente, fazendo com que se
considere como pertinente a implantao do monitoramento.
Pode ser interessante o aproveitamento dos modelos aqui tratados pela CGU.
Nesse sentido, ser necessria a implantao da poltica de monitoramento proposta, devendo ser contemplado, na coleta e no tratamento das reintegraes, o
cruzamento com as informaes sobre o
tipo de deciso judicial e sobre a demisso
anulada, pois, apesar do aumento da
quantidade de demisses no ter, a priori,
refletido na quantidade de reintegraes
judiciais de carter definitivo o que, num
primeiro momento, pode significar que a
atuao da CGU est melhorando o trabalho dos servidores que atuam em procedimentos disciplinares , deve ser levada em considerao a seguinte
observao: muitas portarias de reintegrao foram desconsideradas para esta anlise, por no informarem se as decises
foram liminares ou definitivas se, por
acaso, todas as no informadas forem
definitivas, observar-se- um aumento
de 46% entre 2006 (57) e 2005 (39), e
12,28% entre 2007 (64) e 2006 (57).
Em sendo observados problemas
mais abrangentes, relativos a disparidades entre as interpretaes, o monitoramento servir de base tanto para que
sejam estabelecidas gestes com a AGU,
quanto para que sejam disseminadas
orientaes necessrias sobre melhores

223

prticas ou adequao do contedo do

programa de capacitao de atores de
procedimentos disciplinares.
Por fim, como foram observados
problemas pontuais por rgo/entidade
ou por regies, o monitoramento servir de base tanto para a adequao do
programa de capacitao de membros
de comisses disciplinares (com criao
de mais turmas, por exemplo) quanto
para a intensificao do acompanhamento dos procedimentos disciplinares,

seja pelo incremento nas inspees, seja

pela superviso dos procedimentos mais
complexos, a fim de que se faa cada
vez menor a necessidade de ajuizamento, por parte do acusado, de qualquer
tipo de ao junto ao Poder Judicirio
porquanto os princpios constitucionais fundamentais presentes no art. 5
e seus incisos e os princpios da
Administrao Pblica, expressos no art.
37, estaro sendo levados a efeito, respeitando-se, com isso, o Estado
Democrtico de Direito.

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de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Dirio da
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p l a n a l t o . g o v. b r / c c i v i l _ 0 3 / L e i s /
L8112compilado.htm>.

Revista da CGU

224

A natureza jurdica da
sindicncia e seu papel no
direito administrativo
disciplinar
Maxwell Novais Oliveira, bacharel em Administrao de Empresas e Administrao Pblica
pela Universidade de Braslia (UnB), e Bacharel em Direito pela UDF, Ps-graduado em Direito
Administrativo Disciplinar pela UnB, Analista de Finanas e Controle da CGU.

Introduo
O presente trabalho tem o escopo de
engendrar estudos no mbito do direito
administrativo, em especial no que diz
respeito natureza jurdica da sindicncia e a seu papel no direito administrativo disciplinar. Inicialmente, adentra-se
ao estudo dos meios utilizados pela
Administrao Pblica na apurao das
faltas disciplinares, ou seja, a sindicncia e o processo administrativo disciplinar. Nesse contexto, enfatiza-se o dever
da Administrao em apur-las e punilas, bem como o conceito desses institutos. Logo depois, comea-se a esculpir o que ser o centro deste trabalho,
ou seja, a sindicncia. Assim, inicialmente, ser apresentado seu conceito,
sua natureza e suas espcies, que so
de vital importncia ao entendimento
do problema ora posto.
Por ltimo, sero apresentados os
problemas referentes natureza jurdica
da sindicncia e seu papel no direito
Revista da CGU

administrativo disciplinar: a sindicncia

investigativa perdeu seu valor com o advento da investigao preliminar? a
sindicncia punitiva um meio hbil para
impor penalidade de advertncia ou
suspenso de at trinta dias, ao servidor
infrator, no mbito da Administrao
Pblica? Nesse sentido, sero feitos comentrios ao instituto da sindicncia,
esmiuando os questionamentos que se
fazem s suas funes inquisitiva e punitiva, enfatizando-se, ainda, as razes
que fazem da sindicncia punitiva um
meio inbil aplicao de penalidades.
Aps, sero feitas crticas ao uso da
sindicncia, sendo sugeridas duas alternativas possveis s solues dos problemas: a primeira, no sentido de se utilizar
a sindicncia investigativa apenas em
casos muito graves, e, nas demais hipteses, a moderna soluo da investigao preliminar; e a segunda, valer-se do
processo administrativo disciplinar para
aplicao de penalidades de natureza
leve, seja de advertncia, seja de sus225

penso at trinta dias, utilizando-se do

rito sumrio j previsto na legislao
pertinente, em substituio sindicncia acusatria.

Antes da abertura de
qualquer procedimento
disciplinar, a autoridade
competente dever fazer
um juzo de
admissibilidade, ou seja,
precisa analisar se ela tem
um mnimo de
plausibilidade que
justifique movimentar a
mquina pblica para
apur-la.

1. Da apurao das faltas

disciplinares na Administrao
Pblica
1.1. Da obrigao de apurar e de
punir as faltas disciplinares
Deve-se ter em mente duas obrigaes diante da falta disciplinar: a de apurar, prevista no caput do artigo 143 da
Lei 8.112/90, e a de punir. Ressalta-se
que o ato de deixar de apurar gera responsabilidade ao administrador, inclusive criminal, na hiptese da chamada
condescendncia criminosa, prevista no
artigo 320 do diploma penal. A omisso
pode, ainda, caracterizar improbidade
administrativa, nos termos da Lei n
8.429/92, art. 11, inciso II. Contudo, a
obrigao de apurar somente existir se
de fato houver uma notcia concreta de
irregularidade. Se a denncia for vaga ou
no contiver um mnimo de plausibilidade, ela no conter os requisitos de uma
narrativa de um fato ilcito concreto, no
havendo, portanto, o que ser apurado.
Nesse quadrante, antes da abertura
de qualquer procedimento disciplinar, a
autoridade competente dever fazer um
juzo de admissibilidade, ou seja, precisa analisar se ela tem um mnimo de
plausibilidade que justifique movimentar a mquina pblica para apur-la.
Que fique claro que a autoridade no
pode se furtar apurao. Entretanto,
antes ela precisa verificar se h, de fato,
uma notcia concreta de irregularidade.

Revista da CGU

Essa a posio dominante da doutrina. Veja o que diz Jos A. da Costa:

Para que o processo disciplinar seja
instaurado com legitimidade no basta
to-somente que seja a autoridade hierrquica competente para tanto, havendo, de rigor jurdico, a necessidade de
um mnimo legal, que, traduzindo possibilidade de condenao (fumus boni
iuris), se estribe em elementos concretos indicadores de tal viabilidade. 1
Mas apurar no o suficiente.
Comprovado o fato e identificada a autoria, a autoridade obrigada a punir,
ressalvados, evidentemente, os casos
que excluem a ilicitude ou a imputabilidade. Essa obrigao de punir decorre
da indisponibilidade do interesse pblico, o qual exige da Administrao
Pblica o respeito e o cumprimento ao
princpio do due process of law.
1
COSTA, Jos Armando da. Teoria e Prtica
do Processo Administrativo Disciplinar. 5 ed. Braslia:
Braslia Jurdica, 1999. p. 204.

226

1.2. Da sindicncia e do processo

administrativo disciplinar
Preliminarmente, torna-se oportuno
conceituar o processo administrativo e
seus respectivos desdobramentos, com
base na doutrina de Lo da Silva Alves,
a saber:
O processo administrativo o devido processo legal, previsto na Carta
Poltica, para apurar e viabilizar punies no servio pblico. Pode estar desdobrado nas modalidades de sindicncia, de natureza processual, vivel para
apenas funcionrios por faltas leves, ou
processo propriamente dito, destinado
s questes consideradas graves, suscetveis de punio, por exemplo, com
suspenso por mais de trinta dias, demisso, destituio do cargo comissionado e cassao de aposentadoria.2
(grifos nossos)
Nessa toada, quando se fala em processo disciplinar, est se referindo a toda
espcie de procedimento tendente a apurar algum ilcito disciplinar praticado no
mbito da Administrao Pblica.
Portanto, o processo disciplinar (ou o processo administrativo disciplinar lato sensu)
gnero do qual tanto a sindicncia
quanto o processo administrativo disciplinar stricto sensu (PAD) so espcies.
Enquanto a sindicncia um instituto utilizado pela Administrao Pblica,
de carter sumrio e investigatrio, que
geralmente no obedece a rito solene e,
em regra, se instaura quando se tem
conhecimento somente do fato que ori2
ALVES, Lo da Silva, Poderes e deveres da
autoridade julgadora em processo disciplinar. Jus
Navigandi, Teresina, a. 8, n 243 (07.03.2004).
Disponvel na Internet via WWW. URL: http:// www.
jusnavigandi.com.br (consultado em 02.06.2009).
Revista da CGU

ginou o ilcito administrativo, o processo administrativo disciplinar, conforme

art. 148 da Lei 8.112/90, o meio formal, solene, de apurao das infraes
cometidas por servidores, sendo utilizado, nos seus diversos nveis, como meio
apuratrio de ilcito administrativo, do
qual j se tenha evidncias razoveis sobre a sua autoria.
Pode haver sindicncia sem processo
administrativo e processo administrativo sem sindicncia. Existem fatos que a
mera investigao sindicante faz por
autorizar o encerramento do caso.
Assim, h sindicncia administrativa
sem processo. Mas h outros fatos que,
dada a sua gravidade e evidncia, reclamam, desde logo, a instaurao de um
processo administrativo. Nesse caso, ele
se inicia diretamente, sem a ocorrncia
de sindicncia anterior, absolutamente
desnecessria.
2. Da sindicncia
2.1. Do conceito
A palavra sindicncia originria de
sndico, em grego, Sndikos, antigo
procurador de uma comunidade helnica. Denota a noo de examinar, inquirir, pesquisar informaes, dentre outros significados de assemelhada
compreenso. Corresponde ao procedimento pelo qual se renem informaes tendentes a fornecer elementos
esclarecedores de determinados atos ou
fatos, apurao essa que se faz no interesse superior e seguindo a deciso da
autoridade competente.
A sindicncia , a priori, um meio
preventivo e cautelar, que evita decises
227

temerrias, ao mesmo tempo em que

poupa Administrao expor seus empregados ou servidores a despedidas ou
processos injustos, prevenindo despesas
e eventuais pedidos de indenizaes,
em face de acusaes injustas. Alm disso, a brevidade um dos requisitos da
sindicncia, consoante art. 145, par.
nico, da Lei 8.112/90, diferenciandose, sob o aspecto temporal, do processo
administrativo disciplinar, que se d
num prazo de 60 (sessenta) dias.
2.2. Da natureza
Segundo Jos Cretella Jnior, apud
Jos Armando da Costa:
Sindicncia o meio sumrio de
que se utiliza a administrao do Brasil
para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou no, proceder apurao
de ocorrncias anmalas no Servio
Pblico, as quais, confirmadas, fornecero elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo
contra o funcionrio responsvel. 3
(grifos nossos)
Da se deduz que a sindicncia se
divide em duas espcies: autnoma e
preparatria. Esta funciona como fase
informativa do processo ordinrio, tendo, assim, natureza inquisitorial; aquela
se basta por si mesma, como esteio
imposio das punies mais leves, tendo, por sua vez, natureza punitiva, e
sujeita aos princpios da publicidade e
do contraditrio e, consequentemente,
o da ampla defesa, sujeitando-se, ainda,
3
CRETELLA Jnior, Jos. Tratado de direito
administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1966-1972, v.
4, p. 153 apud COSTA, Jos Armando. Direito
Disciplinar: Temas Substantivos e Processuais. 1 ed.
Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 492.
Revista da CGU

A sindicncia , a priori,
um meio preventivo e
cautelar, que evita
decises temerrias, ao
mesmo tempo em que
poupa Administrao
expor seus empregados ou
servidores a despedidas ou
processos injustos,
prevenindo despesas e
eventuais pedidos de
indenizaes, em face de
acusaes injustas.
s imposies oriundas do Devido
Processo Legal.
A sindicncia preparatria igual ao
inqurito policial, cujo procedimento se
destina a reunir os elementos necessrios
apurao da prtica de uma infrao
(materialidade do ato) e de sua autoria.
Trata-se de uma instruo provisria,
preparatria, informativa e inquisitiva,
em que se colhem elementos por vezes
difceis de obter na via processual.
2.3. Das espcies
No mundo procedimental apuratrio
de fatos presumidamente irregulares,
h trs espcies de sindicncia, sendo
elas a sindicncia falencial, a criminal e
a disciplinar, sendo que a ltima instaurada vista de notcias veiculadoras
de possveis irregularidades no servio
pblico, tendo por finalidade apurar os
fatos em todas as suas circunstncias
relevantes, bem como estabelecer a individuao da sua autoria, com a indi-

228

cao precisa e concreta de todos os

seus responsveis.
Assim, coube doutrina e jurisprudncia concluir que, alm de a sindicncia no ser obrigatria, existem duas
espcies de sindicncia: uma que serve
como mero procedimento informativo
de um futuro PAD e que dispensa contraditrio e ampla defesa, de natureza
investigativa; e outra cujo rito ter de se
igualar ao do PAD e ter de ter contraditrio e ampla defesa, tendo assim natureza punitiva. H tempos que se chegou
a essa concluso, como se percebe da
ementa de acrdo de 1999, do Supremo
Tribunal Federal, transcrito abaixo, cujo
relator foi o Ministro Moreira Alves:
Servidor pblico. Aplicao da
pena de advertncia sem a instaurao
de sindicncia na qual se daria o exerccio da ampla defesa dos que vieram
a ser punidos. Nulidade. (...) o que implica dizer que o processo administrativo no pressupe necessariamente a
existncia de uma sindicncia, mas, se
o instaurado for a sindicncia, preciso
distinguir: se dela resultar a instaurao do processo administrativo disciplinar, ela mero procedimento preparatrio deste, e neste que ser
imprescindvel se d a ampla defesa do
servidor; se, porm, da sindicncia decorrer a possibilidade de aplicao de
penalidade de advertncia ou de suspenso de at 30 dias, essa aplicao
s poder ser feita, se for assegurado
ao servidor, nesse procedimento, sua
ampla defesa. 4 (grifos nossos)
4
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Braslia:
Supremo Tribunal Federal, RMS 22.789/RJ, Rel. Ministro
Moreira Alves, DJ 25/06/1999. Disponvel na internet
via WWW. URL: htpp://www.stf.jus.br/portal/jurisprudncia/listarjurisprudencia.asp (consultado em
02.06.2009).
Revista da CGU

3. Da sindicncia e de seu
carter punitivo
3.1. Da sindicncia na Lei 8.112/90
O antigo Estatuto dos Servidores
Federais (Lei 1.711/52), mesmo no prevendo, expressamente, o instituto da
sindicncia, deixava implcita a necessidade de se apurar comportamentos
funcionais irregulares punveis com penas mais brandas, isto , aquelas consistentes em advertncia, repreenso ou
suspenso que no ultrapassasse (30)
trinta dias. Dessumia-se tal assertiva, a
contrario sensu, do disposto no art.
217, par. nico, dessa revogada lei.
A soluo encontrada pelo legislador
foi a adoo da sindicncia, a qual se
configurava como a nica alternativa
legitimadora da imposio de tais reprimendas menos graves. Assim, com o
advento do art. 145 da Lei 8.112/90, a
sindicncia passou, ento, a possuir,
tambm, um carter punitivo. O inciso
II do art. 145 da Lei 8.112/90 diz que
da sindicncia poder resultar a aplicao de uma penalidade disciplinar. Ora,
a Constituio Federal (art. 5, LV) e a
prpria lei, em seus arts. 143 e 153,
garantem a qualquer acusado o direito
ampla defesa.
Assim, conclui-se, com apoio na
doutrina e na jurisprudncia, que a sindicncia que pode resultar em punio
um processo que tem de ter sido conduzido sob o crivo do contraditrio,
com a mais ampla defesa possvel.
Portanto, essa espcie de sindicncia,
cujo nome pode ser sindicncia acusatria ou punitiva, em nada se diferencia
do processo administrativo disciplinar.
229

Esse o entendimento atual da doutrina. Observe o que diz Francisco Xavier

da Silva Guimares:

Sobre a m tcnica adotada na Lei

8.112/90, Vinicius de Carvalho Madeira
assevera que:

Realmente, no tocante sindicncia, a Lei 8.112/90 no estabelece nenhuma fase. Entretanto, nada obstante
tudo recomenda e se impe que o regramento do processo disciplinar seja
igualmente adotado na sindicncia, notadamente quando esta tiver o propsito punitivo, isto , no apenas de investigao preliminar. 5

A Lei 8.112/90 no explica o que

seria a sindicncia. (...). Ou seja, a lei,
em sua m tcnica, apenas diz algumas
coisas que o administrador poder fazer
utilizando a sindicncia e qual o seu
prazo de durao, mas a lei no diz o
que a sindicncia, qual o seu rito, nem
muito menos faz diferenciao entre a
Sindicncia e o Processo Administrativo
Disciplinar. 6 (grifos nossos)

Pelo que se colhe da leitura compreensiva dos artigos 143 e 145 da Lei
8.112/90, a sindicncia vem a ser a adoo, a priori, de uma medida investigatria de irregularidade cometida ou em
fase de ocorrncia no servio pblico,
que se desencadeia sem rito ou procedimento previamente estipulado, cuja
finalidade pode ensejar o arquivamento
do processo, na instaurao de processo disciplinar, e na aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de
at trinta dias, neste ltimo caso apresentando natureza punitiva.
Sendo assim, a Lei 8.112/90 prev a
aplicao de penalidade de advertncia
ou suspenso de at trinta dias, porm
no dispe sobre o rito, deixando a forma do processamento ao alvedrio da
autoridade instauradora, tornando a
aplicao de penalidade vulnervel a irregularidades, o que, quase sempre,
resulta em prejuzo ou para a defesa do
servidor imputado, afrontando a ampla
defesa e o contraditrio, ou para a prpria administrao, em decorrncia de
processos mal instrudos ou viciados.
5
GUIMARES, Francisco Xavier da Silva,
Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio,
2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.127.
Revista da CGU

Assim, no de se espantar que um

legislador nada cientfico que apenas
copiou o modelo previsto na Lei
1.711/1952 tenha previsto uma sindicncia que pode servir como instrumento preparatrio para instruir o processo
administrativo disciplinar e, ao mesmo
tempo, pode redundar em aplicao de
penalidades. Observa-se, dentre vrias
imprecises, que o legislador, na inteno de suprimir uma falta do antigo
estatuto, atribuiu sindicncia um carter punitivo, desvirtuando-a de sua
natureza inquisitiva.
3.2. Da sindicncia inquisitiva
Como j exposto, a sindicncia um
mero processo investigativo, o qual tende a apurar fatos que possibilitem ou
no a instaurao de competente processo administrativo disciplinar. Sua
funo examinar, inquirir, pesquisar e
tomar informaes, servindo como base
para o correspondente processo administrativo disciplinar. Na prtica, o mais
comum se detectar a irregularidade,
mas no se ter sequer indcios de quem
6
MADEIRA, Vinicius de Carvalho. Lies de
Processo Disciplinar. Braslia: Fortium, 2008. p. 64.

230

seria o autor. Nessa hiptese, a sindicncia inquisitiva pode ser uma forma
de dar cumprimento ao art. 143 da Lei
n 8.112/90, na tentativa de apurar o
fato, delimitar os possveis suspeitos
pela sua prtica e, ao final, concluir pelo
arquivamento ou pela instaurao de
processo administrativo disciplinar.
Se a sindicncia concluir que no h
sequer indcios da ocorrncia da irregularidade ou no conseguir apontar nenhum suspeito pela prtica do ato, s
restar Comisso sugerir o arquivamento do caso, e autoridade acatar
tal arquivamento (art. 145, I, da Lei
8.112/90). claro que, quando a autoridade percebe que o trabalho foi mal
conduzido, pois poderia ter chegado a
alguma descoberta, ela poder nomear
nova comisso para aprofundar as investigaes.
Por outro lado, no caso de a sindicncia delimitar a materialidade do ilcito disciplinar e detectar um ou vrios
possveis responsveis pelo ilcito, duas
solues surgem, segundo Vinicius de
Carvalho Madeira:
1) Se a comisso de Sindicncia
perceber isso logo no incio e se for
conveniente para o andamento da apurao -, ela poder convolar (transformar) aquilo que tinha nascido como
mera sindicncia investigativa numa sindicncia acusatria e notificar o(s)
acusado(s) para participar(em) de todos
os atos de produo de provas, viabilizando-se a sugesto de aplicao da
pena. Entretanto est pena ter que ser
de advertncia ou de suspenso por at
30 dias (art. 145, II, da Lei 8.112/90).(...)
2) Se a comisso de Sindicncia percebe que o fato grave, ela delimita

melhor os indcios de autoria e materialidade no seu relatrio final e sugere a

abertura de processo administrativo disciplinar (art. 145, III, da Lei 8.112/90),
(...). 7 (grifos nossos)
Pelos fatos e fundamentos supramencionados, conclui-se que a sindicncia um procedimento meramente
inquisitivo, que serve para a elucidao
de infraes administrativas e que no
constitui meio hbil e legtimo para a
imposio de penalidades, mesmo que
de advertncia ou suspenso de at 30
(trinta) dias. Em vista disso, no seria de
bom senso que o trabalho da sindicncia se resumisse ao processo investigativo e que se buscasse nova forma para
a aplicao de penalidades brandas?
3.3. Das crticas ao uso da
sindicncia
3.3.1. Da banalizao do instituto da
sindicncia
Preliminarmente, de se afirmar que
se criou, no mbito da Administrao
Pblica, a cultura de que todas as irregularidades devem ser inicialmente apuradas por meio da sindicncia, mesmo
diante das mais graves e completas denncias, pois se raciocina que a sindicncia um processo mais brando, que
necessariamente deve preceder ao PAD.
Assim, muitas vezes o fato est delimitado e a autoridade sabe quem seu
provvel autor; entretanto, instaura sindicncia.
H casos menos graves, em que a autoridade no quer ferir suscetibilidades e
determina a instaurao de uma sindicncia punitiva apenas para no dizer
7

Revista da CGU

231

Ibidem, p. 67-68.

que o acusado est respondendo a um

processo disciplinar. Mesmo nesse caso
se teria um problema se, ao final, fosse
necessrio aplicar uma pena maior do
que a suspenso por mais de 30 dias,
pois obrigaria a abertura de um processo
disciplinar que j poderia ter sido aberto
se a autoridade tivesse optado por ele
desde o incio. Ora, se h, na denncia e
nos documentos a ela anexados, fortes
indcios da autoria, no h por que se
abrir uma sindicncia para depois se chegar concluso de que necessrio abrir
um processo disciplinar.
3.3.2. Da utilizao desnecessria de
sindicncia em lugar do PAD
Outro fato que a Administrao
Pblica continua utilizando muito a sindicncia, em vez de apurar o PAD diretamente. A doutrina, a seu turno, tambm no atentou para a desnecessidade
da sindicncia, e mesmo reconhecendo que ela no tem um rito prprio e
que a sindicncia punitiva precisa ter
contraditrio e ampla defesa continua
tratando a sindicncia como se fosse
um processo simplificado.
importante esclarecer que um processo ser mais simples do que outro
no por vontade da autoridade instauradora, mas pela complexidade do caso.
Casos simples sero concludos rapidamente, e casos complexos demandaro
mais tempo, no importando se o instrumento apuratrio foi um processo
disciplinar ou uma sindicncia, muito

Um processo ser mais

simples do que outro no
por vontade da autoridade
instauradora, mas pela
complexidade do caso.
Revista da CGU

menos os prazos previstos em lei nunca cumpridos para a concluso de um

outro processo.
Conforme j depreendido do contido no acrdo do Supremo Tribunal
Federal (RMS 22.789/RJ, Rel. Ministro
Moreira Alves, DJ 25/06/1999), o processo administrativo no pressupe necessariamente a existncia de uma sindicncia. Ou seja, se j h indcios
suficientes da autoria e da materialidade, a autoridade pode e deve instaurar diretamente o processo administrativo disciplinar, sem precisar passar pela
sindicncia prvia. Isso pacfico na
doutrina, conforme destaca Cretella
Jnior:

Pode haver sindicncia

sem processo e processo
sem sindicncia
Pode haver sindicncia sem processo e processo sem sindicncia... no segundo (caso), pela natureza da falta
cometida, pelas circunstncias especiais
que cercam o fato e pela identificao
precisa de seu ator, a Administrao deu
logo incio ao processo administrativo,
diretamente, tal a evidncia do envolvimento do indiciado. 8
Ainda no que tange crtica que se
faz sindicncia, percebe-se que no h
vantagens nem para o servidor, nem
para a Administrao em se abrir uma
sindicncia para apurar um fato com
autoria e materialidade j delimitados,
pois responder a um processo adminis8
CRETELLA JNIOR, Jos. Direito Curso de
Direito Administrativo. 18 ed., Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 457.

232

trativo disciplinar ou a uma sindicncia

incomodao idntica.
3.3.3. Da prescrio da pretenso
punitiva disciplinar
Pois bem, por conta dessa insistncia na instaurao da sindicncia, mesmo quando j h acusado delimitado,
que muitas penalidades prescrevem, em
virtude do tempo perdido em inteis
sindicncias. A prescrio um instituto
jurdico aplicvel em todo o direito sancionador, pelo qual o decurso de um
prazo estabelecido em lei impede a aplicao da sano.
Assim, a prescrio o nus suportado pela Administrao por ter sido lenta
no cumprimento da sua obrigao de
apurar e sancionar o servidor dentro de
um prazo razovel. Com efeito, a instaurao prvia de sindicncia tem sido um
fator facilitador do advento da prescrio
da pretenso punitiva disciplinar. Nessa
esteira a lio de Vinicius Madeira:
Ora, ao tomar cincia da irregularidade a autoridade, ao invs de iniciar
a apurao por uma investigao preliminar informal, abre uma sindicncia,
logo aps comear a correr a prescrio. Se acontecer como no raro
de a Sindicncia demorar um ano
para ser concluda e o subseqente
PAD demorar mais um ano para ser instaurado (pois sempre difcil conseguir
membros para as comisses), as penalidades de advertncia e suspenso j
estaro inviabilizadas. 9
Portanto, se a autoridade fizer uma
investigao preliminar ou, tendo ele9
MADEIRA, Vinicius de Carvalho. Lies de
Processo Disciplinar. Braslia: Fortium, 2008. p. 72.
Revista da CGU

mentos, instaurar direto o PAD, a prescrio s comear a correr a partir

dele, e a Administrao no perder,
para a prescrio, um tempo enorme
que seria consumido aps a sindicncia.
3.3.4. Da sindicncia punitiva vista
como um processo disciplinar
Levando em considerao que a sindicncia punitiva aquela que j nasce
com a real possibilidade de punio e,
por isso, nela mesma ser dada toda a
ampla defesa ao acusado, essa sindicncia tem natureza jurdica idntica do
processo administrativo disciplinar, ou
seja, um processo. A doutrina remansosa sobre o assunto, conforme se
observa no comentrio de Vinicius de
Carvalho Madeira:
Com efeito, se no h diferena entre ambos, conclumos que o rito da
sindicncia o mesmo do PAD. A uma
porque no h previso alguma na Lei
8.112/90 estabelecendo um rito diferenciado para a sindicncia lembrando
que o rito sumrio no o rito de uma
sindicncia, mas de um PAD especfico
para apurar abandono de cargo, inassiduidade habitual e acumulao de cargos pblicos a duas porque o princpio
da legalidade nos obriga a seguir um
rito previsto em lei. Como no h esta
previso para a sindicncia, s nos resta
seguir o rito previsto na Lei 8.112/90
para o processo administrativo disciplinar (...). 10

Em decorrncia da constatao acima, resta um questionamento paradoxal: como a sindicncia pode, ao mesmo tempo que funciona como um
instrumento que deveria ser meramente
10

233

Ibidem, p. 65-66.

investigativo e sem contraditrio, redundar em pena? Para evitar a referida

celeuma, urge como alternativa aplicar
as penalidades de natureza leve, seja de
advertncia, seja de suspenso at trinta dias, ao infrator administrativo, no
mbito do prprio processo administrativo disciplinar.
3.4. Das alternativas
3.4.1. Da alternativa sindicncia
investigativa: investigao preliminar
Partindo do pressuposto de que a
sindicncia, na sua funo original investigativa, seria utilizada apenas em
casos muito graves, rumorosos e somente se no houver, em princpio, indcios de quem seria o autor da irregularidade, prope-se que, para as demais
hipteses e se o caso simples, mas a
autoridade est em dvidas sobre a
convenincia da abertura de um processo administrativo disciplinar, pois no
h, ainda, contornos precisos sobre os
indcios de autoria e materialidade ,
que a primeira juntada de informaes
sobre os fatos narrados na denncia
seja feita no mbito da moderna soluo adotada pela CGU: a investigao
preliminar.
A investigao preliminar, tambm
chamada de apurao prvia, j foi normatizada no mbito da ControladoriaGeral da Unio (CGU), consoante
Portaria n 335/2006, art. 4, inciso I,
sendo que ela j vem sendo feita pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil
(SRF) e pelo Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS), dentre outros rgos pblicos, podendo vir a substituir
totalmente, e com vantagens, a sindicncia investigativa, constituindo-se
num procedimento informal em que se

buscar, de forma escrita, esclarecer

melhor os fatos antes de se decidir sobre a abertura de um processo disciplinar ou uma sindicncia, possibilitando
autoridade colher subsdios para firmar seu juzo sobre a plausibilidade de
determinada denncia.
Assim, em que pese o art. 143 da Lei
8.112/90 determinar a apurao imediata do fato irregular por processo administrativo disciplinar ou sindicncia, com
a investigao preliminar a autoridade
consegue apurar imediatamente o fato.
Caso descubra indcios de irregularidade
e autoria, apura-o por meio do processo
disciplinar. Observa-se que h vantagem
no uso da investigao preliminar em
comparao ao uso da sindicncia.
Segundo Vinicius de Carvalho Madeira:
Ao invs de instaurar uma sindicncia formal a autoridade pode determinar que um ou dois servidores faam
uma apurao preliminar do ocorrido.
(...) Ora, basta que se produza um relatrio narrando o que a investigao preliminar descobriu, se juntem eventuais
documentos encontrados e j haver
elementos mais do que suficientes para
a abertura de um processo administrativo disciplinar contra o servidor responsvel pelo sigilo das informaes, sem
que tivesse sido necessrio um processo
prvio de sindicncia. 11
Nesse diapaso, ao se utilizar a investigao preliminar, a autoridade resolve
o problema da prescrio que advm da
sindicncia, pois assim agindo a autoridade ganhou tempo, no tendo ficado
no aguardo de certo lapso temporal
para conseguir servidores para as comisses de sindicncia e, principalmente,
11

Revista da CGU

234

Ibidem, p. 73.

postergou o dia em que o segundo perodo da prescrio comear a correr

contra a Administrao.
Alm disso, a apurao prvia
obedece ao princpio da eficincia,
pois a Administrao, por meio dela,
demonstra, por escrito, que alguma
investigao foi feita para justificar
o arquivamento ou a abertura de um
processo mais elaborado; no infringe o princpio do prejuzo, pois dela
no resultar prejuzo ou punio a
ningum; mais racional e simples
do que a sindicncia, pois esta ltima pode iniciar nova contagem
prescricional antes da hora; e, por
ltimo, acrescente-se que da investigao preliminar poder resultar o
arquivamento do caso, de forma liminar, comprovando-se a total improcedncia da denncia com a respectiva justificativa, o que evita a
movimentao desnecessria da mquina pblica.
3.4.2. Do processo administrativo
disciplinar com aplicao de rito
sumrio
Uma das alternativas encontradas no
sentido de substituir a sindicncia de
natureza punitiva e, ao mesmo tempo,
assegurar ao servidor infrator a observncia aos princpios constitucionais
valer-se do prprio processo administrativo disciplinar, no que tange aplicao de penalidades de natureza leve,
seja de advertncia, seja de suspenso
at trinta dias, utilizando-se do rito sumrio, previsto na Lei 8.112/90, nos
artigos 133 e 140, repisando-se que
este atualmente no se aplica sindicncia, mas to somente ao processo
administrativo disciplinar.

Revista da CGU

Hodiernamente, no se pode afirmar

que a sindicncia seria um processo sumrio ou um procedimento sumrio no
aspecto formal, por ser dotada de menor rigor formal em relao ao procedimento base, pois falta amparo legal
para dizer que a sindicncia punitiva
poderia ser conduzida com menor rigor
formal, mesmo porque, no processo administrativo disciplinar, tambm impera
o princpio do formalismo moderado.
Portanto, atualmente a Lei 8.112/90
no prev que a sindicncia tivesse um
rito cuja cognio do julgador fosse
mais restrita, o que caracterizaria um
processo sumrio; ela apenas previu o
rito geral do processo administrativo
disciplinar, que deve ser o mesmo a ser
adotado pela sindicncia punitiva por
fora do princpio da legalidade.
Por outro lado, nada impede que, no
processo administrativo disciplinar, apesar de haver um prazo mais dilatado
para a concluso dos trabalhos 60
(sessenta) dias, prorrogveis por igual
perodo , a concluso dos trabalhos se
processe em tempo recorde, at mais
rpido do que a prpria sindicncia, no
se esquecendo de que um maior prazo
dedicado investigao e instruo
do processo geralmente possibilita um
resultado conclusivo mais justo e com
uma probabilidade de defeitos processuais tendendo ao mnimo.
Concluso
Ao trmino da pesquisa sobre o processo disciplinar no mbito da Administrao
Pblica, em especial quanto natureza da
sindicncia e seu papel no mbito do direito administrativo disciplinar, algumas ques235

tes e consideraes ho de ser efetuadas.

Inicialmente, buscou-se pormenorizar o
procedimento da sindicncia, abordando
seu conceito, natureza e espcies, que foi
de suma importncia para a melhor compreenso dos problemas expostos.
Em seguida, foram apresentados os
problemas referentes natureza jurdica
da sindicncia e seu papel no direito
administrativo disciplinar: a sindicncia
investigativa perdeu seu valor com o advento da investigao preliminar? a
sindicncia punitiva um meio hbil para
impor penalidade de advertncia ou
suspenso de at trinta dias, ao servidor
infrator, no mbito da Administrao
Pblica? E ainda foram abordadas as
hipteses de soluo. Nesse sentido, foram feitos comentrios sindicncia,
esmiuando os questionamentos que se
fazem s suas funes inquisitiva e punitiva, enfatizando-se, principalmente,
as razes que fazem da sindicncia punitiva um meio inbil aplicao de penalidades. Posteriormente, foram elencadas crticas ao uso da sindicncia,

tendo sido sugeridas duas alternativas

possveis s solues dos problemas.
A primeira alternativa vai no sentido
de se utilizar a sindicncia investigativa
apenas em casos muito graves, rumorosos e somente se no houver, em princpio, indcios de quem seria o autor da
irregularidade enquanto nas demais
hipteses, e se o caso simples, mas a
autoridade tem dvidas sobre a convenincia da abertura de um PAD, se teria
a investigao preliminar, prevista na
Portaria CGU 335/2006, art. 4, inciso I.
Alm disso, para tentar solucionar o
equvoco do legislador ao atribuir sindicncia um carter punitivo, desvirtuando-a de sua natureza inquisitiva, surge como segunda alternativa valer-se do
prprio processo administrativo disciplinar, no que tange aplicao de penalidades de natureza leve, seja de advertncia, seja de suspenso at trinta dias,
ao infrator administrativo, utilizando-se
do rito sumrio, j previsto na legislao
pertinente ao assunto, em substituio
sindicncia acusatria ou punitiva.

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COSTA, Jos Armando da. Teoria e Prtica

do Processo Administrativo Disciplinar. 3
Ed. Braslia: Braslia Jurdica, 1999.

Revista da CGU

236

Controle social nos

procedimentos
administrativos
disciplinares instaurados no
mbito do poder executivo
federal
Mileni Fonseca Krubniki Teodoro, bacharel em Direito com Especializao em Direito Pblico
e Direito Administrativo Disciplinar, Analista de Finanas e Controle da CGU lotada na
Corregedoria-Geral Adjunta da rea Social.

Introduo
Na atual ordem jurdica, um dos principais meios de combate corrupo
o fortalecimento do controle social sobre
a mquina pblica. Nesse contexto, o
presente trabalho busca discutir a importncia da implementao desse instrumento de fiscalizao nos procedimentos administrativos disciplinares de
atuao do Poder Executivo Federal,
como garantia de maior publicidade dos
atos de gesto do Poder Disciplinar, de
forma a superar as deficincias comumente referidas ao modelo de Estado
Social, adequando-o aos pressupostos
do Estado Democrtico de Direito.
Cumpre anotar que o controle social
no mbito do Poder Disciplinar da
Administrao Pblica Federal ainda
no abordado claramente, nem na
Revista da CGU

doutrina, tampouco na legislao correspondente e na atuao da estrutura

administrativa.
Sob essa tica, no h dvida de
que essa nova proposta acerca da sistemtica do agir da Administrao
Pblica encontra resistncias e limitaes, tanto no mbito legal como no
estrutural e poltico. Todavia, a efetivao desse instrumento no processo disciplinar pode gerar maiores ganhos
objetivos Administrao Pblica
como um todo, na medida em que traz
segurana jurdica a tal procedimento.
Nesse contexto, busca-se defender a
possibilidade de adequao da legislao existente, por meio da interpretao sistemtica adequada ordem
constitucional vigente no Brasil, de forma a adequar o Direito Administrativo
Disciplinar aos pressupostos do Estado
237

Democrtico de Direito, quais sejam,

eficincia, moralidade, publicidade, informao, transparncia na gesto pblica e participao social.
Assim, aponta-se a necessidade de
uma nova viso ao Direito Administrativo,
pautada sempre na Constituio e na lei
como horizontes interpretativos de regulao administrativa, em contraste
com o entendimento de que a literalidade da legislao, interpretada simplesmente por uma lgica subsuntiva,
seja suficiente para tanto.

A insero do controle
social no poder disciplinar,
na condio de um
mecanismo de
administrao, pode ser
exemplo concreto para
alcanar o paradigma
constitucional do Estado
Democrtico de Direito em
sua completude.

Enfim, busca-se destacar que a insero do controle social no poder disciplinar, na condio de um mecanismo de
administrao, pode ser exemplo concreto para alcanar o paradigma constitucional do Estado Democrtico de
Direito em sua completude.

ideais de liberdade e igualdade defendidos pelos tericos liberais burgueses. Essa mudana acarretaria uma
redefinio do rol dos direitos, com
enfoque para a afirmao de direitos
sociais (coletivos).

1. O controle social da
Administrao Pblica Federal
no Estado Democrtico de
Direito
Abordar-se- a seguir uma perspectiva geral da Teoria Constitucional e da
Teoria Geral do Direito e suas repercusses no Direito Administrativo.
1.1. Limites da administrao no
Estado Social e os seus desafios
na implementao do Estado
Democrtico de Direito
Com a crise do Estado Liberal, no
final do sculo XIX, e o surgimento do
Estado Social, constatam-se demandas sociais e polticas e a necessidade
de um novo paradigma, capaz de assegurar uma nova interpretao dos

Revista da CGU

O Estado Social passa a intervir no

poder econmico, com o objetivo de
garantir o capitalismo, por meio da tutela de direitos aos indivduos, incorporando os direitos sociais para alm dos
direitos individuais (direitos do trabalho,
da previdncia, da educao, da cultura, da sade, do lazer, da segurana, da
habitao).
Dessa concepo poltica do
Estado, decorreria uma modificao
na relao entre pblico e privado. No
modelo do Estado Social, o pblico se
resumia no Estatal, e o privado era
visto como egosmo. A participao
poltica da sociedade civil limitava-se
ao voto. Na interpretao de Carvalho
Netto, o grande problema desse paradigma constitucional que ele prope a cidadania e, ele prprio, gera
tudo menos cidadania.

238

No incio da dcada de 1970, surgem os primeiros sinais da crise do

Estado Social, caracterizada por problemas administrativos e fiscais, sobretudo
pela ausncia da materializao da cidadania por meio da participao ativa
dos cidados nos processos de deliberao da sociedade poltica.

temporneo estabelecer a distino,

na Administrao, da dicotomia pblico-privado, de forma que no haja reduo do interesse pblico ao que
estatal. Nessa linha de raciocnio, Justen
Filho[2] explicita:

Despertou-se ento a necessidade de

uma nova interpretao para o Estado
Social, voltada para a legitimao democrtica de poder. nessa perspectiva
que nasce o paradigma constitucional
do Estado Democrtico de Direito, partindo da ideia de cidadania ativa. A institucionalizao do Estado Democrtico,
com a promulgao da Constituio
Federal de 1988 (art.1, caput), foi uma
grande afirmao da ordem constitucional brasileira.
Ao contextualizar tais paradigmas
constitucionais e suas repercusses no
Direito Administrativo brasileiro, verifica-se que essa disciplina no se adequou a essa nova realidade. Para
Justen Filho:
O que parece que a Democracia
ficou frente do Direito Administrativo
brasileiro, que ainda padece de esprito
no-democrtico. H ausncia de uma
disciplina democrtica em grande parte
da administrao estatal. O Direito
Administrativo brasileiro precisa ser reescrito visando buscar isso.
No h dvida de que o Direito
Administrativo atual, sob todas as suas
vertentes, necessita de uma reformulao, especialmente no que se refere ao
clssico princpio administrativo da
Supremacia do Interesse Pblico sobre
os interesses privados. O desafio con-

Revista da CGU

O interesse pblico no se confunde com o interesse do Estado, com o

interesse do aparato administrativo ou
do agente pblico. imperioso tomar
conscincia de que um interesse reconhecido como pblico porque indisponvel, porque no pode ser colocado
em risco, porque suas caractersticas exigem a sua promoo de modo imperioso.
Muito embora tal princpio seja tratado como princpio normativo do
Direito Administrativo, como alicerce
fundamental do Direito Pblico, sua
concepo atual em muito necessita de
uma nova interpretao, luz, sobretudo, dos princpios e fundamentos
constitucionais, de modo a superar as
deficincias existentes na assuno de
um modelo tpico do Estado Social e
adequ-lo ao que se busca com o
Estado Democrtico de Direito. Nesse
aspecto, cabe ressaltar o entendimento
de Alice Borges:
No se trata de desconstruir a supremacia do interesse pblico. Bem ao
contrrio, na atual conjuntura nacional,
o que preciso, mais do que nunca,
fazer respeit-la, e integr-la na defesa
dos luminosos objetivos fundamentais
de nossa Constituio, expressos em seu
monumental artigo 3.
Impende apontar ainda que a nova
viso do Direito Administrativo deve se
pautar tambm na Constituio como

239

horizonte de regulao da atuao da

Administrao Pblica, em vez do enfoque exclusivo na literalidade da lei. A
Carta Magna deve estar no centro da
vinculao administrativa juridicidade,
de forma a adequar o Direito
Administrativo contemporneo aos
pressupostos do Estado Democrtico de
Direito.

num pas que adote um regime democrtico. (...) O controle como uma funo de Estado, exige, como o regime
democrtico, um grau de desenvolvimento da sociedade e dos agentes de
administrao para alcanar seu escopo,
evoluindo de modo permanente, como
num ciclo de realimentao permanente: democracia-controle-democracia.

1.2. Interpretao do controle

social no Estado Democrtico de
Direito

Em sua acepo mais atual, conforme preceitua Sandra Pires Barbosa, o

controle social derivaria da ampliao
da esfera pblica e do enfraquecimento
dos limites Estado/sociedade. Continua
a autora, afirmando que a discusso
tem aumentado diante da certeza de
que preciso no s que o aparato do
Estado se torne realmente pblico, mas
tambm que o espao do pblico no
se esgote no estatal.

O advento da nova ordem democrtica constitucional trouxe, em seu bojo,

a partir do conceito de cidadania e da
ampliao dos direitos do cidado, a
abertura do Estado efetiva participao da sociedade em sua gesto e fiscalizao. Tal possibilidade decorreu da
necessidade de correo e acompanhamento dos atos estatais frente aos interesses da sociedade.
A Constituio Cidad foi um marco
na institucionalizao de importantes
instrumentos de fortalecimento da democracia direta. Por certo, no h como
se reconhecer a democracia sem a possibilidade real de interveno dos cidados nas aes do Estado.
Nesse contexto, conceitua-se o controle social da Administrao Pblica
como uma perspectiva de fortalecimento de mecanismos da cidadania ativa.
Em conceito abrangente, imprescindvel destacar a relao de controle com
os princpios basilares que norteiam o
Estado Democrtico de Direito, conforme lio de Jacoby Fernandes:
Essa concepo (de controle), como
facilmente se percebe, s pode permear

Revista da CGU

Em termos concretos, a dimenso

das referncias acerca da possibilidade
de atuao direta dos cidados na fiscalizao dos atos de gesto estatal encontra expresso jurdico-constitucional
num complexo de regras e princpios
dispersos pelo texto constitucional. A
ttulo exemplificativo, traz-se a lume alguns dispositivos destinados a instrumentalizar o controle social, tais como
o art. 37, 3 (direito participao de
usurio na Administrao Pblica direta
e indireta) e o art. 74, 2 (possibilidade de denncias de irregularidades ao
rgo de controle externo).
Na esfera infraconstitucional, foram
produzidos normativos legais para incentivar o controle social na gesto dos recursos pblicos, dentre os quais merece
destaque especial a Lei Complementar
101, de 05 de maio de 2000, denominada de Lei de Responsabilidade Fiscal, cujo

240

A discusso tem
aumentado diante da
certeza de que preciso
no s o aparato do
Estado se torne realmente
pblico, mas tambm que
o espao do pblico no
se esgote no estatal.
Captulo IX cuida da transparncia, do
controle e da fiscalizao. Tal lei a prpria expresso da inovao no ordenamento jurdico brasileiro relativa ao combate corrupo, por meio de vias de
participao democrtica no controle
das aes do Estado e dos prprios gestores pblicos.
Afora o arcabouo jurdico interno,
crescente a preocupao internacional
no sentido de estimular a prtica da
participao popular. Nesse contexto, a
Conveno das Naes Unidas contra a
Corrupo reconheceu, em seus normativos, especificadamente em seu artigo
13, a necessidade de fomentar a participao ativa de pessoas e grupos que
no pertenam ao setor pblico.
Com isso, aduz-se que toda essa estrutura normativa demonstra a preocupao mundial com a necessidade de
incrementar a participao social nos
atos de gesto pblica. Isso porque se
vincula a garantia de obteno dos resultados a um controle social atuante,
que possa apontar os fatos para a responsabilidade dos gestores pblicos.
Nessa linha, interpretar o controle
social muito mais que permitir a posRevista da CGU

sibilidade de interveno dos cidados

nas aes governamentais. fundamental interpret-lo como possibilidade
de realizao dos princpios constitucionais tpicos do Estado Democrtico de
Direito.
1.3. Direito informao como
instrumento de exerccio do
controle social
Pensar em democracia direta e efetiva por meio de instrumentos de controle dos atos de gesto estatal, pressupe o acesso s informaes pblicas,
pelo que o direito informao se
apresenta como um direito fundamental de cada cidado.
O acesso informao pblica
pressupe um dos aspectos de materializao do direito informao.
Tanto o conhecimento quanto o acesso a tal informao so elementos do
desenvolvimento da vida democrtica.
Nessa linha de raciocnio, Leme
Machado0 registra uma nova expresso: Estado da Informao
Democrtica de Direito. Para o autor,
o conceito desse Estado abrange a
informao democrtica, onde a isonomia possibilite a todos, sem exceo, acessar a informao existente,
ou receb-la, em matria de interesse
pblico ou geral.
A importncia do direito de acesso
informao constitui garantia da sociedade civil de receber dos rgos pblicos informaes adequadas, claras,
completas, verdadeiras, sem restrio
do contedo que contenha matria relativa ao interesse pblico. Isso porque
a eficcia e a efetividade do controle
social requerem o conhecimento do ci241

dado acerca de instrumentos operacionais da poltica do Estado.

A consagrao do direito da sociedade de receber informaes pblicas est
consignada no elenco dos direitos e garantias fundamentais da Constituio
Federal de 1988, em seu artigo 5, inciso XXXIII:
XXXIII - todos tm direito a receber
dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
No mbito da legislao internacional, a garantia da aplicao do direito
de acesso informao mantida por
organismos pblicos tem recebido significado jurdico prprio por muitos pases. Nesse contexto, verifica-se a existncia de convenes, declaraes,
dentre as quais cita-se a Conveno das
Naes Unidas contra a Corrupo e a
Carta Democrtica Interamericana da
Organizao dos Estados Americanos
(OEA). Em sntese, tais regulamentos
disciplinam a questo da transparncia
nos atos da Administrao Pblica.
No atual Estado Democrtico brasileiro, o direito informao guarda sintonia com o princpio da publicidade
registrado no artigo 37, caput, da
Constituio Federal, o qual se concretiza em conjunto com a ideia de transparncia pblica. Com efeito, o direito
informao, o princpio da publicidade e a transparncia pblica so estabelecidos como regra na efetivao do
Estado de Direito e de uma sociedade

Revista da CGU

democrtica. Todavia, tal regra no

absoluta. A Carta Magna, no art. 5,
incisos XXXIII e LX, delimitou os casos
em que, excepcionalmente, podem ser
alegadas restries a esses preceitos,
como nos casos em que a segurana do
Estado e da sociedade, a defesa da intimidade e o interesse social exigirem.
Por certo que, em regra, o sigilo e o
direito informao parecem ser antagnicos. Contudo, num Estado
Democrtico, por vezes, o sigilo tambm necessrio. Por outro lado, a alegao do segredo deve ser motivada
pela Administrao, de forma a evitar a
perda da legitimidade democrtica.
Lcia Figueiredo destaca que:
Decises secretas, editais ocultos,
mesmo a publicidade restrita ao mnimo
exigido por lei (e conhecida de pouqussimos), no atendem, de forma alguma,
aos princpios constitucionais e, sobretudo, transparncia da Administrao.
Desse modo, no contexto jurdico
atual, verifica-se que a limitao de
acesso informao necessita de mudanas de paradigmas que possibilitem, por meio da interpretao jurdica, a ponderao da questo do sigilo
administrativo em razo do direito de
receber informaes relativas aos atos
pblicos.
Tal entendimento se baseia no princpio da supremacia do interesse pblico sobre os interesses privados, de
modo que o sigilo seja analisado diante
do caso concreto e limitado apenas em
circunstncias muito especiais, em que
os danos publicidade da informao
sejam maiores que o interesse pblico
por exemplo, nos casos que envolvam

242

a segurana do Estado. Todavia, ainda

nesses casos, a alegao de sigilo deve
sempre estar fundamentada, a fim de
evitar declaraes desmedidas e sem
propsito, que tenham por objetivo
ocultar a prtica de atos lesivos ao direito indisponvel da sociedade e do interesse pblico.
O acesso aos contedos pblicos de
informao governamental um direito
fundamental, sem o qual no h participao efetiva da sociedade, nem concretizao de um Estado Democrtico de Direito.
2. O controle social do processo
administrativo disciplinar
2.1. Limites e possibilidades do
controle social no processo
administrativo disciplinar
O controle social trata-se de um
tema em ascenso na atual ordem jurdica constitucional brasileira. Em que
pese a evoluo desse instrumento, no
se pode olvidar tambm que, no Brasil,
a corrupo, cuja prtica decorre do
prprio corpo funcional, avana em
maior proporo sobre a Administrao
Pblica.
Observa-se, de forma muito comum
e reiterada, por meio de notcias divulgadas em jornais, revistas e internet, o
envolvimento de servidores pblicos na
prtica de irregularidades, especialmente nos casos de valimento de cargo para
proveito prprio ou de outrem, corrupo, improbidade administrativa, contrariando flagrantemente o interesse da
coletividade.

Revista da CGU

Tais prticas promovem o descrdito

da mquina pblica. certo que, se a
atuao do administrador pblico no
se fundamentar nos princpios constitucionais e nos preceitos legais que regem
a Administrao Pblica, descumprindo
o objetivo do bem comum que rege
todo o proceder administrativo, provocar-se- a violao de direitos fundamentais do cidado.
Dessa forma, a aplicao do controle popular nos processos de responsabilizao dos servidores pblicos regidos
pela Lei 8.112/90 pode ser fundamental, diante de sua essncia de conferir
transparncia aos atos pblicos, por
meio da viabilidade de acesso informao pblica, como garantia da segurana jurdica.
Da que pensar o controle social no
Poder Disciplinar do Executivo Federal,
na condio de mecanismo de administrao, pode ser exemplo concreto de
compatibilizao com os pressupostos
do Estado Democrtico de Direito, dentre os quais se destacam a moralidade,
a publicidade, o acesso s informaes
pblicas, a transparncia na gesto pblica e a participao social. Para essa
concretizao, preciso assimilar mudanas condizentes com a limitao do
modelo de Administrao do Estado
Social, evidenciando a necessidade de
abertura a novas possibilidades no
Estado Democrtico.
Cumpre anotar que, no mbito do
Poder Disciplinar do Executivo Federal,
essa forma de atuao da sociedade civil ainda no abordada de forma clara
e direta, tanto na doutrina quanto na
legislao correspondente, bem como
na prpria atuao da estrutura admi-

243

ignorando-se que a legislao no contemplou uma restrio taxativa da publicidade do processo disciplinar, tendo
apenas assegurado o sigilo necessrio
sua finalidade.

A aplicao do controle
popular nos processos de
responsabilizao dos
servidores pblicos
regidos pela Lei 8.112/90
pode ser fundamental,
diante de sua essncia de
conferir transparncia aos
atos pblicos, por meio da
viabilidade de acesso
informao pblica, como
garantia da segurana
jurdica.

Contudo, a partir dessa interpretao limitada que se extrai a necessidade

de adequao do normativo aos pressupostos fundamentais de um Estado
Democrtico de Direito, visto que ainda
existem tantos limites para a atuao
direta dos cidados nos atos de gesto
administrativa, especialmente no mbito disciplinar.

nistrativa. No entanto, no Estado

Democrtico, o povo titular exclusivo
da soberania, no devendo, ex vis constitutione, ser excludo do controle dessas instituies.
Destarte, a legislao que regulamenta a matria deve ser interpretada
luz de nossa Constituio Federal.
Nessa esteira, o artigo 150 do Estatuto
dos Servidores Pblicos Federais assegura, ao desenvolvimento do procedimento apuratrio, o sigilo necessrio
elucidao do fato, ou exigido pelo
interesse da administrao, nos seguintes termos:
Art. 150. A Comisso exercer suas
atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio
elucidao do fato ou exigido pelo
interesse da administrao.
Da anlise literal do artigo observa-se
que, comumente, dada uma interpretao muito restritiva a esse normativo,
Revista da CGU

Ora, se explicitamente a Constituio

afirma que todo o poder emana do povo,
o administrador no possui legitimidade
para ocultar da sociedade as informaes
pblicas sobre os atos relativos gesto
da mquina estatal. Ademais, no h dvida de que todo proceder da
Administrao Pblica, incluindo os procedimentos disciplinares, dever ser desenvolvido sob a luz da publicidade, sendo o sigilo exceo a tal regra.
Em que pese a consagrao constitucional que atribuiu ao povo o poder
soberano, possibilitando a ele a atuao
direta nos processos decisrios do poder pblico, como garantia da efetiva
transparncia estatal, destaca-se que o
processo administrativo disciplinar se
rege pela chamada publicidade restrita, no sentido de que os atos praticados devam ser pblicos somente aos
efetivamente interessados no processo.
Aos terceiros que no tenham relao
direta, o apuratrio disciplinar ser reservado, com vistas garantia da elucidao completa dos fatos e preservao da honra do agente pblico
investigado.

244

Nesse ponto, no se pode olvidar

que a preservao da intimidade, inserida na norma constitucional como
direito humano fundamental, se relaciona com as condutas de ordem privada, identificadas no mbito familiar,
na vida espiritual ou no interior de
cada indivduo. Jos Afonso da Silva
salienta que a intimidade se caracteriza como a esfera secreta da vida do
indivduo na qual este tem o poder
legal de evitar os demais.
Portanto, no contexto administrativo, o agente pblico, no desempenho
de sua funo, externaliza a vontade da
Administrao, que tem por finalidade
administrar bens e direitos pblicos, segundo o interesse da coletividade, diante do qual o segredo, fundamentado na
preservao da vida privada, no deve
se sobrepor.
O cenrio constitucional atual no
comporta a alegao de violao intimidade quando se est em pauta o interesse pblico, consubstanciado como
um direito indisponvel da sociedade civil organizada. Alis, a interpretao
que tente ampliar tal prerrogativa
Administrao Pblica no se insere no
contexto do Estado Democrtico contemporneo.
A par disso, a ausncia de fiscalizao popular no processo disciplinar
pode gerar fragilidades no andamento
do feito, bem como poder ser aclamada como forma de ocultar ou at mesmo dissimular a prtica de atividades
ilcitas, que, em sua grande maioria,
causa danos financeiros e sociais irreparveis Administrao Pblica e,
consequentemente, ao administrado.
Em contrapartida, a participao ativa

Revista da CGU

da sociedade pressupe a garantia de

imparcialidade da comisso e de um
julgamento justo, no sentido de absolver o inocente e condenar o servidor
culpado pela transgresso de normas
funcionais.
Celso Ribeiro Bastos entende que:
A publicidade dos atos estatais e
mais restritamente no caso dos atos da
Administrao tem sido uma preocupao constante no Estado de Direito. S
a publicidade permite evitar os inconvenientes necessariamente presentes nos
processos sigilosos. O conhecimento,
portanto, da atuao administrativa
indispensvel tanto no que diz respeito
proteo dos interesses individuais
como tambm aos interesses da coletividade em exercer o controle sobre os
atos administrativos.
Entretanto, cabe salientar que no
h dvida de que existem inmeras limitaes para a implementao desse
mecanismo de gesto da mquina disciplinar, de modo que no h como ignorar a interpretao restritiva usualmente conferida ao artigo 150 da Lei n
8.112/90, a qual se vincula literalidade
da lei. Por outro lado, pensar esse problema significa pensar tambm os pressupostos do Estado Democrtico de
Direito e a superao dos limites do
Estado Social, para buscar uma interpretao do poder disciplinar adequada
Constituio Federal.
Desse modo, para possibilitar a
mudana dessa prtica atual, faz-se
necessria a leitura dirigida, por meio
da interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, com o intuito de
conformar e aproximar leis infracons-

245

titucionais com as propostas e comandos estabelecidos na norma

constitucional.
Nesse sentido, cumpre frisar que, no
contexto jurdico contemporneo, necessrio que a alegao de sigilo seja
ponderada, de forma que o texto de lei
no signifique ao administrador a norma pronta e literal, e sim a possibilidade
de interpret-la caso a caso.
Assim, no plano ftico, quando houver coliso entre os direitos fundamentais, como no caso do direito intimidade e o interesse pblico de
publicidade do processo, caber ao administrador analisar o caso concreto,
em que se investiga at onde vai o sigilo em interesse do investigado e da
Administrao, at mesmo para assegurar a elucidao do fato, e at onde vai
o interesse pblico de publicidade e de
informao, isso tudo em consonncia
com a Carta Magna.
Nesse contexto, pode ser interessante pensar que a reinterpretao da Lei
n 8.112/90, no ponto discutido, pode
gerar maiores ganhos objetivos
Administrao Pblica como um todo,
especialmente no que se refere ao fortalecimento do controle social na gesto disciplinar.
Outrossim, cumpre anotar que no
basta somente divulgar a informao,
por meio da publicao dos atos acerca
dos resultados alcanados do Processo
Disciplinar. Isso porque a publicao,
por si s, no remete aos pressupostos
do Estado Democrtico de Direito. Por
outro lado, certo que a publicao
um dos canais de comunicao entre o
Estado e o cidado.

Revista da CGU

Nesse sentido, oportuno o entendimento de Amaral, para o qual, em linhas gerais, a publicidade vai alm da
publicao dos atos oficiais:
Por outro lado, a Constituio estar sendo melhor cumprida na medida
em que a publicidade for seletiva e eficaz. E isso pressupe algo mais do que
a simples publicao dos atos oficiais.
Pressupe sobretudo, como escrevi no
artigo anterior, a transparncia administrativa, que est, por sua vez, ligada
noo de proximidade entre a
Administrao e o cidado comum. Ou,
como diz Karl Mannheim, diminuio
da distncia social entre a minoria (governante) e o homem da rua.
Em sntese, no basta ser obrigatria
a publicao em alguns casos. fundamental o acompanhamento efetivo da
sociedade em todos os momentos do
processo disciplinar, e isso s ser possvel por meio da interpretao jurdica
adequada ordem constitucional vigente no Brasil, como garantia da legalidade e da moralidade.
Desse modo, o processo de democratizao relativo aos procedimentos
de responsabilizao de gestores pblicos necessita, especialmente, de canais
de comunicao entre as instituies
pblicas federais e os cidados, que facilitem a veiculao dessas informaes.
Na atualidade, a internet tem sido um
instrumento eficaz da democracia brasileira. Por meio dela, possvel o exerccio ou at mesmo a ampliao do
controle pblico sobre o Estado.
Ao contextualizar essa concepo
para a questo da efetividade na fiscalizao dos procedimentos disciplinares,

246

extrai-se que a internet pode, nesses casos, contribuir positivamente para o

crescimento democrtico. Nessa sistemtica, uma ferramenta adequada seria
a criao de uma rede de comunicao
especfica nos rgos executivos federais, cujo contedo traga um raio X das
informaes necessrias ao exerccio do
controle social, especialmente com uma
linguagem clara e objetiva que alcance
a todos os destinatrios. A adoo de
um modelo de acompanhamento do
feito disciplinar aproxima a
Administrao Pblica de seus administrados e dificulta a apropriao do pblico pelo privado, dando enfoque
maior atuao ativa do cidado.
A Constituio Federal de 1988 exige uma nova verso do Direito
Disciplinar, aberta ao controle popular,
haja vista que a sociedade brasileira almeja uma atuao administrativa honesta, transparente, tica, eficiente,
alm de respostas efetivas s agresses
da ordem administrativa, envolvendo
agentes pblicos.
Concluso
A Administrao Pblica Federal tem
possibilitado a abertura de sua atuao
ao controle da sociedade civil organizada. No entanto, ainda so necessrias
mudanas no contexto administrativo,
para a implementao efetiva desse instrumento, de modo que a Constituio
Federal tambm seja o horizonte de regulao da Administrao Pblica, adequando-a ao que se espera de um
Estado Democrtico de Direito.
Na atual ordem jurdica, o acesso s
informaes pblicas, assegurado cons-

Revista da CGU

titucionalmente como um direito fundamental de cada cidado, pode ser a

garantia da efetividade do controle social, por ser corolrio do princpio da
publicidade. A negativa desse direito
fere diretamente o Estado de Direito
Democrtico.
Partindo de tais premissas, um dos
maiores desafios do Poder Disciplinar,
na esfera federal, especialmente na
tramitao dos procedimentos de responsabilizao de agentes pblicos,
consiste no enfrentamento da interpretao muito restritiva que comumente dada ao artigo 150 da Lei
8.112/90, que garante o sigilo necessrio para a elucidao dos fatos, bem
como para a preservao da intimidade do investigado.
Diante dessa limitao jurdica, buscou-se demonstrar que a implementao do controle social nos procedimentos disciplinares possvel, por meio da
interpretao constitucional sistemtica, de modo que o administrador interprete de forma adequada o direito ao
aplic-lo, sem se limitar a uma interpretao literal da lei. O afastamento da
clusula de sigilo, analisado no caso
concreto, permite ao administrador
ponderar qual direito fundamental configurar perigo de leso mais grave
Administrao Pblica, conformando o
ordenamento jurdico brasileiro aos preceitos e s garantias esculpidos na
Constituio Federal brasileira.
Entende-se que a ausncia substancial de mecanismos fiscalizadores da
mquina disciplinar acarreta inmeras
fragilidades ao Poder Disciplinar como
um todo. Em contrapartida, o acesso s
informaes, por meio dos princpios da
247

publicidade e da transparncia pblica,

pode possibilitar o controle das condutas dos agentes pblicos, trazendo segurana jurdica ao feito disciplinar, proporcionando um carter pedaggico e
preventivo.
De forma geral, o que se busca com
esse trabalho no esgotar o debate
sobre o tema, mas sim fomentar o assunto e a sua importncia na atual ordem constitucional brasileira. A neces-

sidade de reflexo direcionada ao Poder

Disciplinar faz-se progressiva na atualidade, tendo em vista o crescimento da
corrupo no mbito da Administrao
Pblica.
O controle social no Poder Disciplinar
do Executivo Federal pode ser exemplo
eficaz e concreto de possibilidade da
realizao dos princpios constitucionais prprios do Estado Democrtico
de Direito.

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(Consultado em 12.06.2009).

Revista da CGU

248

Aplicao da teleaudincia
em procedimentos
disciplinares
Oswaldo Fernandes de Arajo, bacharel em Direito (UniCeub), com especializao em
Direito Disciplinar na Administrao Pblica (UnB) e em Anlise de Sistemas (UCB). Analista de
Finanas e Controle da CGU , atuando como membro e presidente de Comisses Disciplinares.

Introduo
notrio que os avanos dos meios de
telecomunicao, aliados informtica,
vm propiciando inovaes arrojadas,
como o caso da realizao de cirurgia a
distncia (telecirurgia), at a democratizao do acesso s informaes, encontrando-se, no Portal da Transparncia, lanado pela Controladoria-Geral da Unio
(CGU), em 2004, um exemplo, ao permitir o controle social da aplicao do dinheiro pblico.
Na esteira desse desenvolvimento
tecnolgico, no qual se sobressai a convergncia digital, surgiu a videoconferncia h mais de duas dcadas.
Atualmente, trata-se de uma soluo
madura e estvel, a qual vem sendo
usada no mundo dos negcios e tambm nas residncias, por grande nmero de pessoas, para se comunicar com
parentes e amigos em outros locais,
podendo-se, inclusive, grav-la em meio
magntico ou em CD/DVD, para consultas posteriores.
Essa modernizao j vista no
Poder Judicirio brasileiro, setor conservador por natureza, mas que desde
Revista da CGU

2002 teve o sistema de teleaudincias

regulamentado pelo Tribunal de Justia
da Paraba. Em 2005, foram editadas as
Leis Estaduais n 4.554/RJ e n 11.819/
SP, prevendo-se, inclusive, a inquirio
de testemunhas.
Embora esse interrogatrio virtual
venha ocorrendo preponderantemente
no campo penal, nada impede que ele
seja estendido aos processos disciplinares, cujo formalismo moderado facilita
a observncia das garantias constitucionais dos acusados, levando-se os benefcios da eficincia, da economicidade e
da efetividade Administrao, alm de
se permitir fazer frente ao grande volume de apurao de infraes funcionais
em aberto, por escassez de pessoal treinado, em certas localidades.
Enfim, a videoconferncia est presente no seio da sociedade contempornea, ensejando que pessoas envolvidas, de alguma forma, em
procedimentos disciplinares, independentemente de onde elas estejam, se
no Brasil ou no exterior, possam prestar
os esclarecimentos necessrios ao deslinde da questo, agilizando a marcha
processual.
249

Ento, com o escopo de se apontar

solues juridicamente viveis na esfera
administrativa, para assegurar a celeridade processual e acabar com a cultura
da impunidade, sem violar, todavia, os
direitos fundamentais dos administrados em geral, procurar-se- dar uma
viso, inicialmente, sobre direitos fundamentais, Direito Disciplinar e sua natureza jurdica, normas subsidirias aplicadas, garantias individuais e posio
dos Tribunais Superiores relacionadas s
formalidades na colheita de provas nos
procedimentos disciplinares.
J no segundo captulo, o objetivo
foi tecer consideraes sobre a sociedade do conhecimento e o Direito, enfocando as iniciativas de utilizao das
novas tecnologias da Comunicao no
mbito dos Poderes Executivo e
Judicirio e, em especial, a posio dos

A videoconferncia est
presente no seio da
sociedade contempornea,
ensejando que pessoas
envolvidas, de alguma
forma, em procedimentos
disciplinares,
independentemente de
onde elas estejam, se no
Brasil ou no exterior,
possam prestar os
esclarecimentos
necessrios ao deslinde da
questo, agilizando a
marcha processual.
Revista da CGU

tribunais superiores em relao ao uso

da videoconferncia no processo penal.
E no ltimo captulo, buscou-se afunilar para o emprego do sistema de
videoconferncia nos procedimentos
disciplinares, questionando se o seu
uso eficiente, falando-se dos tipos de
videoconferncia, seu funcionamento e
aspectos envolvendo o sigilo, bem como
encaminhando proposta de treinamento de pessoal e de infraestrutura para
sua implantao.
Conclui-se afirmando que adequado o uso do sistema de videoconferncia para oitiva virtual de acusados, testemunhas, advogados e colaboradores
em procedimentos disciplinares.
1. Procedimentos disciplinares e
direitos fundamentais
A titularidade do direito de punir
baseia-se no poder disciplinar outorgado pelo legislador nacional
Administrao Pblica direta e indireta.
Por muito tempo, a funo disciplinar
ficou relegada a segundo plano, tendo
essa situao comeado a ser revertida
a partir da criao e estruturao da
Corregedoria-Geral da Unio (CRG) no
mbito do Poder Executivo Federal.
Desde 2003 ela faz parte da
Controladoria-Geral da Unio (Lei n
10.683).
Com o advento do Decreto n
5683/2006 (aprova a estrutura regimental da CGU e d outras providncias), foi atribuda CRG a condio de
rgo Central do Sistema de Correio
do Poder Executivo Federal, incumbindo-lhe prevenir possveis desvios de

250

conduta dos empregados e servidores

pblicos. Caso eles venham a ocorrer,
cuida-se para que sejam apurados e
punidos os culpados. No exerccio de
suas atividades, a Corregedoria instaura investigaes preliminares e sindicncias patrimoniais, bem como verifica a regularidade dos procedimentos
disciplinares conduzidos pelos rgos
e pelas entidades federais (unidades
seccionais de correio dos ministrios,
das autarquias e das fundaes pblicas), avocando-os, no caso de no agirem dentro das normas ou permanecerem inertes.

minimizando a subjetividade e a arbitrariedade na hora de se aplicar as normas

punitivas aos agentes faltosos (Luciano
de Faria Brasil, op. Cit., v. 53, p. 89106).
E na busca da materialidade e da autoria, so utilizados os procedimentos

A natureza jurdica do
Direito Disciplinar
processual, ao possibilitar
o levantamento dos atos e
fatos de forma
equilibrada; e
sancionatria, ao se
permitir a aplicao de
penalidades a quem
cometeu faltas
disciplinares.

Essas apuraes so realizadas luz

da ordem constitucional atual, respeitando-se a ampla defesa, o contraditrio, a presuno de inocncia, o Devido
Processo Legal, entre outros direitos.
1.1. Natureza jurdica do Direito
Disciplinar
O Direito Disciplinar est dentro do
Direito Administrativo, ramo pertencente ao Direito Pblico por excelncia. Ele
composto por um conjunto de princpios, institutos e preceitos normativos,
voltado a delimitar a atuao da
Administrao Pblica no exerccio de
seu poder disciplinar, proporcionando
as regras para instaurao do processo
e apurao da conduta do agente, por
ao ou omisso, culminando com a
sano do responsvel pelo descumprimento dos deveres funcionais e pela
inobservncia das proibies, nos termos do estatuto ou regulamento.
A tipicidade da conduta funcional
guarda similaridade com a penal, no
com o rigor daquele campo do direito.
Porm, deve constar de diploma legal,

Revista da CGU

disciplinares, pois no Estado

Democrtico de Direito no se pode punir somente baseado na verdade sabida,
sendo necessrio que a Administrao
Pblica, direta ou indireta, respeite os
direitos constitucionais dos imputados,
oportunizando-lhes a ampla defesa e o
contraditrio no decorrer do desenvolvimento regular do devido processo disciplinar, com vistas a se chegar verdade dos fatos, sob pena de o apuratrio
ser anulado pela autoridade julgadora
ou pelo Judicirio.
Como se observa, a natureza jurdica
do Direito Disciplinar processual, ao
possibilitar o levantamento dos atos e
fatos de forma equilibrada; e sancionatria, ao se permitir a aplicao de pe251

nalidades a quem cometeu faltas disciplinares. Isso fortalece a moralidade

administrativa e, por consequncia,
contribui para resgatar a credibilidade
do cidado no servio pblico.
1.2. Normas subsidirias aplicadas
As normas disciplinares esto esparsas pelo ordenamento jurdico ptrio,
tendo-se como principais fontes (CGU.
Apostila de Treinamento em Processo
Administrativo Disciplinar (PAD) Formao de Membros de Comisses) a
Constituio da Repblica Federativa do
Brasil e a Lei n 8.112/90 (Estatuto dos
servidores pblicos civis federais). H
situaes em que os preceitos desse
Estatuto (arts. 143 a 182) so insuficientes para se chegar verdade real
dos fatos (Tourinho F, op. Cit., p.
12/13)1 , havendo, muitas vezes, de se
socorrer de outros ramos do Direito.
Diante de tais lacunas, operadores
do direito, doutrinadores e tribunais2
costumam valer-se, subsidiariamente,
de regras, institutos e princpios constantes da Lei Geral do Processo
Administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal (Lei n
9.784/1999 e alteraes), do Cdigo
de Processo Penal (DL n 3.689/1941 e
revises) e do Cdigo de Processo Civil
(Lei n 5.869/1973 e atualizaes).

1
... as inmeras restries prova e a prpria
natureza humana, de manifesta falibilidade (ah! as
testemunhas...), obrigam o Juiz a chegar no verdade
real, verdadeira, mas quela verdade que se apurou no
processo, que, muitas vezes, no passa de verdade
processual....
2
TRF4 - 2000.04.01.113256-5 Ementa:
Servidor pblico federal. Demisso a bem do servio
pblico. [...] 2) consabido que ao processo administrativo disciplinar se pode aplicar subsidiariamente as
normas de direito processual penal.
Revista da CGU

E dentro desse carter subsidirio,

desponta-se a oportunidade de se utilizarem os recursos tecnolgicos necessrios implementao da teleaudincia em procedimentos disciplinares, por
ocasio da realizao de tomadas de
depoimentos dos acusados, inquiries
de testemunhas e oitivas de colaboradores em geral.
Analisando a parte do inqurito do
Estatuto dos servidores pblicos civis da
Unio (Lei n 8.112/90), constata-se
que ela vaga no tocante ao uso da
tecnologia, no sendo contra nem a favor. Simplesmente deixa em aberto a
possibilidade de se vir a empregar o sistema de videoconferncia para se ouvir
pessoas relacionadas ao processo, as
quais se encontram distantes dos locais
onde se processam as apuraes e, independentemente de motivos, no podem ou no querem comparecer presencialmente s oitivas e aos
interrogatrios para esclarecer os fatos
sob apurao.
O que ele refora, em seu artigo 153,
a obedincia aos direitos fundamentais durante a instruo: O inqurito
administrativo obedecer ao princpio
do contraditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos
meios e recursos admitidos em direito.
Uma vez que a Lei n 8.112/90 no
regula especificamente a aplicao da
teleaudincia em processos disciplinares, busca-se, supletivamente, amparo
na Lei n 9.784 (Lei Geral do Processo
Administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal), a qual
tambm silente em relao matria.
Todavia, ela elenca os princpios norteadores da Administrao Pblica, refor-

252

adequar a colheita de provas no mbito

dos procedimentos administrativos disciplinares, subsidiariamente, a essas regras de captura a distncia, em tempo
real, de udio e vdeo.

O inqurito administrativo
obedecer ao princpio do
contraditrio, assegurada
ao acusado ampla defesa,
com a utilizao dos meios
e recursos admitidos em
direito.

1.3. As garantias individuais

No Poder Executivo, foi criado o sistema de correio, em 2005, e, medida que a Corregedoria-Geral da CGU vai
formando seus quadros, mediante concurso pblico, treinamentos constantes
e cursos de especializao voltados para
a rea disciplinar, a tendncia que se
v aumentando o respeito aos direitos
fundamentais no desenvolvimento dos
processos disciplinares.

ando que os atos prescindem de forma

preestabelecida, devem ser praticados
no horrio de expediente da repartio
pblica e, caso no sejam realizados na
sede do rgo ou entidade, deve ser
informado o novo local ao interessado.
Continuando o esforo de integrao,
socorre-se do CPC, o qual foi alterado
pela Lei n 11.419/2006, incorporando
o disciplinamento da informatizao do
processo judicial, a comunicao eletrnica dos atos processuais e o processo
eletrnico. Ao incluir o 2 no art. 154
naquele Cdigo, autorizou a produo e
a transmisso de termos e atos processuais por meio eletrnico; contudo, condicionou o uso a uma nova lei, a qual
ainda no foi editada.
Ento se recorre ao CPP, reformado
recentemente pela Lei n 11.900/2009,
para permitir a realizao de interrogatrio e outros atos processuais por sistema de videoconferncia. Em seu art.
1, modificou os artigos 185 e 222 do
CPP, delimitando explicitamente as situaes excepcionais e as condies em
que a videoconferncia ou outro recurso tecnolgico poder ser usado para a
realizao virtual de interrogatrio de
rus, inquirio de testemunhas e tomada de declaraes do ofendido. Diante
desse permissivo legal, procurar-se-
Revista da CGU

Por parte dos administrados, a cada

dia esto mais conscientes de seus direitos. Isso exige relaes processuais mais
maduras entre o Poder Pblico e eles.
comum impetrarem Mandato de
Segurana (MS) em desfavor da
Administrao Pblica, que nada mais
do que outra garantia individual do cidado, no caso de inobservncia de
princpios como o do Devido Processo
Legal, do contraditrio e da ampla defesa, conseguindo at mesmo anular
atos demissrios e obter a reintegrao
ao servio pblico, conforme ocorreu
no julgamento da 3 Seo do STJ no
MS n 2005/0030834-5 (MS 10468/
DF), por unanimidade.
1.4. Formalidades na colheita de
provas em procedimentos
disciplinares
Em sua atividade de instruo probatria, a Comisso Processante ou
Sindicante dispe de ampla liberdade
na coleta de provas, no sentido de es-

253

clarecer os fatos atribudos aos investigados. Nessa persecuo da verdade

real, importante que o colegiado
oportunize a eles o verdadeiro exerccio
de seus direitos processuais, sob pena
de se ter eivados de vcio os atos praticados, ficando sujeitos a questionamentos de legalidade e constitucionalidade
no mbito do Poder Judicirio.
E quando essas questes so postas
perante o STJ e o STF, observa-se que
eles costumam se pronunciar sob o ngulo do cumprimento ou no, por parte da Administrao Pblica, dos comandos constitucionais referentes aos
direitos e s garantias individuais, aferindo-se a regularidade do procedimento disciplinar em obedincia ao Devido
Processo Legal e a oferta de oportunidade de defesa e do contraditrio, contando-se com todos os meios de prova
disponveis (incisos LIV e LV do art. 5
da CRFB/1988).
1.4.1. Posio do Superior Tribunal
de Justia (STJ)
Vai na direo da observncia ou no
dos direitos fundamentais, ou seja, verifica se os acusados efetivamente tiveram a chance de exercit-los. Na hiptese de se sentirem prejudicados, cabe
a eles a comprovao pas de nullit
sans grief. No caso do MS n
2003/0173001-7, o demandante no
conseguiu demonstrar o prejuzo, bem
como ficou claro que a Administrao
respeitou os princpios do Devido
Processo Legal, do contraditrio e da
ampla defesa. Assim, aquela Corte no
anulou o PAD.
Noutro giro, considerando que a
Administrao no cumpriu os precei-

Revista da CGU

tos protetores do acusado, o STJ deu

provimento ao recurso ordinrio em MS
n 2005/0044783-5 (RMS 19741/MT),
em razo de ter sido constatado o prejuzo defesa por inobservncia do
Devido Processo Legal pela Comisso de
Processo Administrativo.
Desses dois casos trazidos a lume,
ficou evidente o posicionamento protetor do STJ s garantias constitucionais,
dando sustentao aos trabalhos apuratrios que respeitaram os direitos fundamentais, ou anulando os processos
em que esses direitos foram descumpridos.
1.4.2. Posio do Supremo Tribunal
Federal (STF)
No julgamento em prol da
Administrao, o STF, guardio da
Constituio brasileira, por unanimidade, decidiu negar o pedido de anulao
de ato de demisso formulado nos autos do MS n 23.410-5/DF, haja vista
que o impetrante exerceu regularmente
seus direitos.
J no julgado a favor do administrado, por maioria de votos, a 1 Turma do
STF deixou transparecer sua posio de
fiel escudeiro dos direitos fundamentais, no RE n 247.349-9/RS, ao prov-lo
em parte, anulando o ato de desligamento de praa da Brigada Militar do
Rio Grande do Sul e determinando o
retorno condio de estagirio, baseado no fato de o recorrente no ter tido
a oportunidade de exercitar o seu direito de defesa.
Nesse caso concreto, deduz-se que o
Recurso Extraordinrio obteve xito em
funo de o Tribunal a quo ter descon-

254

siderado que o destinatrio, mesmo

sendo um soldado da Polcia Militar do
Rio Grande do Sul, ainda em estgio
probatrio, sujeito de direitos individuais, merecendo participar de processo administrativo para apurar sua capacidade, na dico da Smula 21 do
STF 3 , editada anteriormente
Constituio Federal de 1988.

acesso instantneo s informaes em

um mundo conectado.
No incio, a participao no processo
de modernizao era pensada, pelas organizaes em geral, principalmente do
ponto de vista do incremento da produtividade e da melhoria da tomada de
decises. Contudo, trata-se de uma
questo de sobrevivncia delas em um
mercado altamente voltil e competitivo, pois quem no souber tirar o melhor
proveito do avano tecnolgico estar
fadado a soobrar na era do comrcio
e do governo eletrnicos.

Analisando o comportamento da
Suprema Corte do Pas, infere-se que ela
tem atuado firmemente respaldada na
orientao emergente da atual Carta
Maior, procurando dar efetividade, em
especial, aos direitos fundamentais.

2.1. Iniciativas de utilizao das

novas tecnologias no mbito dos
Poderes Executivo Federal e
Judicirio

2. A sociedade do conhecimento
e o Direito
As mudanas ocorridas nas ltimas
trs dcadas, em diversos setores da
vida, tm-se refletido na rea do Direito,
a qual, ainda de forma tmida, vem paulatinamente assimilando o progresso
tecnolgico, tendo-se acelerado um
pouco mais a partir do sculo XXI, para
enfrentar os vrios ilcitos praticados pelos internautas no ciberespao, alm de
incorporar, em sua rotina, as facilidades
decorrentes da tecnologia, para agilizar
a concretizao da justia.
Tambm os poderes da Repblica,
movidos por esses ventos, procuram,
constantemente, acompanhar a evoluo tecnolgica, para no perderem o
controle da situao e fazerem frente s
demandas da nova sociedade, acostumada a produzir novo saber e a ter
3
STF: Smula 21 - Funcionrio em estgio
probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem
inqurito ou sem as formalidades legais de apurao
de sua capacidade.
Revista da CGU

Aps a abertura do mercado de informtica no princpio da dcada passada, tem-se visto aes concretas a
caminho do Estado digital (Cesar
Rmulo Silveira Neto. Telecomunicaes:
Modelo para o Estado Digital), ora regulando o mercado, como ocorre na
rea de telecomunicaes, ora definindo padres, como no caso da televiso
digital, e at mesmo informatizando
seus servios administrativos, tributrios, jurdicos, entre outros.
Pode-se citar, a ttulo de exemplo, a
deciso corajosa tomada pelo Poder
Executivo na rea de arrecadao tributria, em 1997, quando a Receita
Federal passou a receber, pela internet,
as Declaraes de Ajuste Anual do
Imposto de Renda, haja vista que estava
em jogo a questo do sigilo fiscal.
Todavia, at hoje no se tem notcia de
vazamento dessas informaes fiscais.

255

Diga-se de passagem que, naquele ano,

em torno de 500 mil contribuintes
transmitiram suas declaraes pela internet, em que pese os questionamentos sobre a validade jurdica dos comprovantes eletrnicos (Lus Carlos
Cancellier de Olivo, op. cit., p. 30 e 31).
Digna tambm de ser lembrada a
iniciativa arrojada e precursora ocorrida
na Justia Eleitoral brasileira. Ela comeou a informatizao do processo eleitoral em 1986, pelo recadastramento
eletrnico de cerca de 70 milhes de
eleitores. Oito anos depois, o Tribunal
Superior Eleitoral (TSE) totalizou o resultado das eleies gerais usando o seu
sistema de computao central.
E a partir de uma proposta de urna
eletrnica, elaborada por juristas e tcnicos de informtica, capitaneados pelo
TSE, construiu-se a soluo composta
de hardware e software que foi empregada, em 1996, na informatizao do
voto de um tero dos cidados brasileiros, distribudos por 57 municpios,
aumentando-se para dois teros nas
eleies de 1998 e atingindo 100% dos
votos por meio eletrnico nas eleies
de 2000, 2002, 2004 e 2006. Desde
ento, o Brasil tem-se destacado no exterior em virtude de se conseguir registrar a real vontade do eleitor brasileiro
de forma moderna, gil, segura e transparente, contribuindo para fortalecer a
democracia no Pas (TSE. Informatizao
da justia eleitoral brasileira).
Outra experincia exitosa, com mrito reconhecido internacionalmente
(CGU. Portal da Transparncia j expe
mais de R$ 5,6 trilhes do oramento
federal), cuja finalidade precpua a de
incrementar o controle social dos gastos

Revista da CGU

pblicos, trata-se da implementao do

Portal da Transparncia pela CGU, a
qual est encarregada de disponibilizar
e atualizar, na internet, os dados e as
informaes a respeito da execuo oramentria e financeira dos rgos e
das entidades da Administrao Pblica
Federal direta e indireta alm de ter
assumido a responsabilidade pelo desenvolvimento e pela manuteno das
Pginas de Transparncia Pblica, visando
dar efetividade ao Dec. n 5.482/20054 e
Portaria Interministerial n 140/20065.
Merece destaque a precedncia da
Corregedoria do Departamento de
Polcia Rodoviria Federal ao utilizar o
sistema de comunicao Skype para inquirir testemunhas virtualmente, oportunizando aos acusados e seus representantes comparecerem fisicamente
em um dos dois lugares para reinquirilos. O procedimento consiste na designao de Comisso Deprecada, a qual
repassar instantaneamente cada pergunta da Comisso Deprecante testemunha, incluindo as reinquiries feitas
pelos acusados e seus procuradores. Ao
final, so impressos o termo e a ata de
audincia, local e remotamente, colhidas as assinaturas dos presentes, sendo
as vias produzidas pela Comisso
Deprecada enviadas, pelo malote,
Deprecante.
No Poder Judicirio paulista (Juliana
Fioreze, op. cit., p. 109), em 1996, duas
4
Dec. n 5.482/2005 - Dispe sobre a divulgao de dados e informaes pelos rgos e entidades da administrao pblica federal, por meio da
rede mundial de computadores internet.
5
Portaria Interministerial n 140/2006 Disciplina a divulgao de dados e informaes pelos
rgos e entidades da Adm. Pblica Federal, por meio
da rede mundial de computadores (internet), e d outras providncias.

256

iniciativas pioneiras, envolvendo o interrogatrio on-line de ru preso foram

realizadas, de forma rudimentar, pelo
Dr. Edison A. Brando, Juiz de Direito da
1 Vara Criminal de Campinas-SP, e pelo
Dr. Luiz Flvio Gomes, Juiz de Direito da
26 Vara Criminal de So Paulo-SP.
Em 2002, o Presidente do Tribunal
de Justia da Paraba inovou, ao baixar
a Portaria n 2.210, regulamentando o
sistema de teleaudincia. Esse canal de
comunicao audiovisual, entre o juiz
da Vara de Execuo Criminal de Joo
Pessoa e os presos na Penitenciria do
Rger, minimizou a perturbao da ordem pblica durante o deslocamento
de presos no trecho presdio-Frumpresdio (Revista Eletrnica Consultor
Jurdico, op. cit.).
Alguns Estados brasileiros editaram
leis oficializando o uso de recursos de
videoconferncia na tomada de depoimento e na realizao de interrogatrio,
como o Rio de Janeiro (Lei n
4.554/2005) e So Paulo (Lei n
11.819/2005).
2.2. O debate sobre a
videoconferncia no processo
penal
O normal haver polmica no mundo jurdico, um campo contraditrio
por natureza, imperando a dialtica.
Acredita-se que as novidades somente
passam a ser pacificamente usadas aps
longo perodo de turbulncia. Foi assim
quando da introduo da datilografia e
da taquigrafia na lida forense, e no
tem sido diferente na atualidade em relao ao emprego de tecnologia nas
varas penal e de execuo criminal para
ouvir rus e condenados, havendo argu-

Revista da CGU

mentos acalorados tanto para os que

aprovam quanto para os que rejeitam
tal procedimento.
Convm, antes de abordar as divergncias desses grupos oposicionistas,
apresentar os vrios tipos de manifestaes processuais (Dr. Vladimir Aras, op.
Cit.), visando dar uma ideia mais ampla
do assunto sob estudo:
a) o teleinterrogatrio, para tomada de declaraes do indiciado ou suspeito, na fase policial, ou do acusado,
na fase judicial;
b) o teledepoimento, para a tomada
de declaraes de vtimas, testemunhas
e peritos;
c) o telerreconhecimento, para a realizao de reconhecimento do suspeito
ou do acusado, distncia, ato que
hoje j se faz com o uso de meras fotografias;
d) a telessustentao, ou a sustentao oral a distncia, perante tribunais,
por advogados, defensores e membros
do Ministrio Pblico;
e) o telecomparecimento, mediante
o qual as partes ou seus advogados e os
membros do Ministrio Pblico acompanham os atos processuais distncia,
neles intervindo quando necessrio;
f) a telessesso, ou a reunio virtual
de juzes integrantes de tribunais, turmas recursais ou turmas de uniformizao de jurisprudncia;
g) a telejustificao, em atos nos
quais seja necessrio o comparecimento
do ru perante o juzo, como em casos
de sursis processual e penal, fiana, liberdade provisria, etc..
No dizer desse autor, a utilizao do
aparato tecnolgico para realizar a colheita de provas usando o teledepoi257

mento e a telessustentao no encontra tanta resistncia como o

teleinterrogatrio. Esse procedimento
on-line encontra oponentes de peso,
tais como a Associao dos Juzes para
a Democracia, o Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais e a Associao dos
Advogados de So Paulo.
Fazendo-se coro a essas entidades e
a alguns doutrinadores, o Conselho
Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria, a partir do parecer dos
Conselheiros Ana Sofia e Carlos Weis,
tambm se posicionou contra o emprego do interrogatrio on-line, em razo
da ausncia de previso de audincia
virtual no CPP, do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos e da Conveno
Americana dos Direitos Humanos (Pacto
de San Jose da Costa Rica) garantirem
o direito do ru preso de ser conduzido
presena de um juiz (Ronaldo Batista
Pinto, op. cit.).
Os que desaprovam o interrogatrio,
via sistema de videoconferncia, arguem a nulidade dos atos processuais
praticados com apoio dessa tecnologia,
esteiados nos precitados atos internacionais, adotados pelo Brasil, e no texto
do art. 185 do CPP (o acusado que
comparecer perante a autoridade
judiciria)6, significando restritivamente que o ru tem direito de estar fisicamente presente no mesmo recinto em
que o juiz estiver conduzindo a audincia.
Acrescentam o patente prejuzo que
a falta de contato pessoal entre juiz e
ru causa ao conjunto dos direitos e das
6
DL n 3.689/1941: Art. 185. O acusado que
comparecer perante a autoridade judiciria, no curso
do processo penal, ser qualificado e interrogado na
presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
(Redao dada pela Lei n 10.792/2003).
Revista da CGU

garantias individuais, haja vista que o

ru pode ser coagido no ambiente em
que esteja preso, assim como o juiz poder vir a ter dificuldade de fazer a leitura dos elementos psicolgicos dessa
pessoa que se encontra sob julgamento.
Outro obstculo ao uso de oitiva virtual a afronta ao princpio da publicidade, considerando-se que o acompanhamento do ato processual ficaria
prejudicado, em funo das dificuldades de se liberar a entrada de muitas
pessoas nos presdios onde o preso participar do interrogatrio de corpo presente.
Os adeptos da aplicao dos meios
eletrnicos na colheita de provas no
mbito do processo penal amparam-se
no inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88
(meios que garantam a celeridade de
sua tramitao)7, justificando que a
agilidade da marcha processual passou
a ser um comando constitucional, devendo as instncias judicial e administrativa garantirem sua efetividade, por
ser til no s pacificao social, como
tambm ao preso, que pode ter seu
caso resolvido de maneira mais gil pelo
juiz.
Argumentam que o interrogatrio
virtual contribui para a manuteno da
ordem pblica, mesmo que s usado residualmente, ao superar problemas de
conduo de perigosos acusados no trajeto priso-Frum-priso, como tentativa
de fuga e de resgate de preso, planejamento e execuo de grande esquema
de segurana (liberao de policiais para
7
CF/88: art. 5 (...) LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam
a celeridade de sua tramitao.

258

exercer atividades ostensivas e investigativas de interesse da populao).

Esses defensores alargam o entendimento da primeira parte do caput do
art. 185 do CPP comparecer perante
a autoridade judiciria para comportar interpretaes do tipo comparece-se
ao processo, por meio de comunicao
processual, o procurador ou o prprio
ru que impetra habeas corpus para relaxamento de priso ilegal; ou, nos termos do art. 570 do CPP8, ao alegar vcios nos atos de citao, intimao ou
notificao, sana-os.
Eles admitem no apenas a presena
fsica no ambiente forense, mas a possibilidade de estender a abrangncia da
ideia de comparecimento para abarcar
tambm a presena virtual como formas
equivalentes de o ru exercer a sua autodefesa perante o juzo. O Dr. Aras
lembra que o teleinterrogatrio adotado em naes democrticas da
Europa, sem qualquer leso a direitos
individuais de imputados, e fala dos
aspectos temporal e espacial:
A presena virtual do acusado, em
videoconferncia, uma presena real.
O juiz o ouve e o v, e vice-versa. A inquirio direta e a interao, recproca. No vetor temporal, o acusado e o
seu julgador esto juntos, presentes na
mesma unidade de tempo. A diferena
entre ambos meramente espacial. Mas
a tecnologia supera tal deslocamento,
fazendo com que os efeitos e a finalida8
CPP: Art. 570. A falta ou a nulidade da
citao, da intimao ou notificao estar sanada,
desde que o interessado comparea, antes de o ato
consumar-se, embora declare que o faz para o nico
fim de argi-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso
ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poder prejudicar direito da parte.
Revista da CGU

de das duas espcies de comparecimento judicial sejam plenamente equiparados. Nisto, nada se perde.
Estar presente hoje no significa apenas estar no mesmo ambiente fsico. H algo mais num panorama em que as linhas do horizonte a
cada dia mais se ampliam. A presena
virtual tambm um estar aqui real.
O ciberespao permeia todos os ambientes do planeta onde exista um computador, um telefone celular, um pager
ou um equipamento eletrnico de comunicao. Afinal, como ensinou Albert
Einstein, os conceitos de tempo e espao so relativos. No mundo ciberntico, estar aqui tambm estar
a e estar l.
A possvel ofensa ao princpio democrtico da publicidade rebatida pelos
que militam a favor do teleinterrogatrio em tempo real (Ronaldo Batista
Pinto, op. cit.), posto que, excetuando
o previsto no 1 do art. 792 do CPP9,
amplo o acesso sala de audincia no
frum para quem quiser acompanhar o
interrogatrio on-line. Conquanto o ru
no esteja fisicamente presente no estilo tradicional, a voz e a imagem dele so
transportadas instantaneamente, por
meio de recursos de telecomunicaes
e de informtica, at o local onde o juiz
e os demais participantes da audincia
se encontrem.

9
CPP: Art. 792. (...) 1o Se da publicidade
da audincia, da sesso ou do ato processual, puder
resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de
perturbao da ordem, o juiz, ou o tribunal, cmara,
ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da
parte ou do Ministrio Pblico, determinar que o ato
seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero
de pessoas que possam estar presentes.

259

2.3. A posio dos tribunais

superiores em relao ao uso da
videoconferncia no processo
penal
A Unio detm a competncia privativa para legislar sobre matria de natureza processual10. Porm, diante da
omisso do Congresso Nacional, alguns
estados brasileiros deram solues variadas para o emprego de recursos audiovisuais na tomada de depoimento e
na realizao de interrogatrio. Uns editaram leis, como Rio de Janeiro e So
Paulo; outros baixaram normas infralegais, como a Paraba, que regulamentou por meio de Portaria. poca, as
decises dos tribunais superiores eram
oscilantes entre admitir ou no a aplicao dos mencionados meios.

a) no restou demonstrado o prejuzo aos pacientes durante a teleconferncia (no vige o princpio da identidade
fsica do juiz no processo penal), tendo
os direitos processuais deles, constitucional e legal, sido respeitados; e
b) a argio de inconstitucionalidade da lei estadual no procede, pois o
Estado legislou sobre procedimentos
em matria processual, dentro de sua
competncia concorrente nos termos
do inc. XI do art. 24 da CF88. 11
Aquela Defensoria levou sua tese at
o STF, no qual, finalmente, encontrou
guarida. Todavia, no sem antes ter sido
cogitado como possvel, pela relatora
Ministra Ellen Gracie, o interrogatrio
via videoconferncia, por entender que
o tema envolve procedimento (CF88,
art. 24, inc. XI), e no processo penal

O caso que subiu ao STF nasceu do

inconformismo da Defensoria Pblica
paulista com o indeferimento de habeas
corpus pelo Tribunal de Justia de So
Paulo (TJSP). Aquela impetrou habeas
corpus no STJ (57.853-SP), para anular
processo-crime em que dois acusados
foram interrogados, via sistema de videoconferncia, alegando ofensa aos direitos fundamentais, bem como a inconstitucionalidade da Lei n
11.819/2005-SP, que instituiu tal sistema sem ter a devida competncia, pois
se trata de matria da alada da Unio.

A tecnologia da
informao faz parte
tambm do cotidiano das
instituies pblicas, quer
desenvolvendo e
implantando novas
aplicaes, quer
incorporando facilidades
resultantes da
convergncia digital.

Em 09/02/2007, o Min. Nilson Naves

do STJ, em deciso monocrtica, no HC
57.853-SP, invocando farta jurisprudncia da Casa, manteve a posio do TJSP,
argumentando que:

(CF88, art. 22, inc. I). Entretanto, ela

props que o julgamento do HC 90900SP fosse afetado ao plenrio em razo
da identidade de matria com o HC

10
CF/88: Art. 22. Compete privativamente
Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico,
espacial e do trabalho.

11 CF88: Art. 24. Compete Unio, aos Estados e

ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)
XI - procedimentos em matria processual.

Revista da CGU

260

92590-SP, o que foi acatado unanimemente pela Segunda Turma.

Em 30/10/2008, na sesso plenria
do STF para julgamento do HC 90.900SP, afirmando que a matria de processo e sendo de processo a Unio detm o monoplio, a exclusividade para
estabelecer a disciplina legal na matria e reconhecendo que a lei estadual
viola flagrantemente a disciplina do artigo 22, inciso I, da Constituio da
Repblica, o Min. Menezes Direito iniciou a divergncia, tendo sido seguido
por mais oito ministros, no sentido de
declarar a inconstitucionalidade da lei
paulista n 11.819/05, que regulou o
uso da videoconferncia naquela unidade da federao; anular o processo penal; e conceder alvar de soltura em
favor do interrogado virtualmente.
3. A videoconferncia nos
procedimentos disciplinares
O Brasil desponta como um dos principais pases do planeta na utilizao da
tecnologia. Isso se evidencia no dia a dia
de sua populao, que faz movimentao bancria, vota, ajusta contas com o
fisco, exerce o controle social, ajuza
ao civil eletronicamente, entre tantas
outras situaes.
A tecnologia da informao faz parte tambm do cotidiano das instituies
pblicas, quer desenvolvendo e implantando novas aplicaes, quer incorporando facilidades resultantes da convergncia digital, como o servio, criado
pela Receita Federal, de envio de mensagem de texto para o celular do contribuinte, avisando-o de que foi liberada
sua restituio.

Revista da CGU

Na rea do direito disciplinar, o emprego de recursos tecnolgicos ainda

limitado diante das possibilidades disponveis. Embora j venham sendo usados
na edio de texto e de planilhas, na realizao de pesquisas nos sistemas informatizados da Administrao Pblica,
eles poderiam ser utilizados tambm
para informatizar o processo administrativo, praticar atos de instruo processual como, por exemplo, efetuar inquiries de testemunhas e oitivas de
acusados e colaboradores, com respaldo
no inc. LXXVIII do art. 5 da na CF/88,
acrescido pela EC n 45/04, que diz que
a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao
do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.
Como se verifica, esse comando inseriu, explicitamente, um dos princpios
da Administrao Pblica, o da eficincia insculpido no caput do art. 37 da
CF/88 , no rol dos direitos e das garantias fundamentais dos administrados,
tornando certo que todos, sem exceo,
tenham direito prestao jurisdicional
ou administrativa dentro de um tempo
razovel, no podendo o processo se
arrastar indefinidamente pelas reparties pblicas.
Havendo arrimo constitucional, um
dos caminhos para oficializar o uso da
videoconferncia em procedimentos
disciplinares poderia ser a apresentao
de projeto de lei, incluindo pargrafo
terceiro ao art. 158 da Lei n 8.112/90,
a qual regula o processo administrativo
disciplinar na Administrao Pblica direta, nas autarquias e nas Fundaes
Pblicas Federais, como a seguir:
Projeto de Lei n _____/2009.
261

Altera dispositivo da Lei n 8.112, de

11/12/90 - Regime jurdico dos servidores pblicos civis federais, para incluir a
realizao de interrogatrio e outros
atos processuais por sistema de videoconferncia.
Art. 1 O art. 158 da Lei n 8.112,
de 11 de dezembro de 1990 - Regime
jurdico dos servidores pblicos civis federais, passa a vigorar acrescido do pargrafo terceiro com a seguinte redao:
Art. 158. (...)
1 e 2 (...)
3 O depoimento poder ser realizado distncia, por meio de videoconferncia ou de outro recurso tecnolgico, em tempo real, bem como
registrado em mdia, permitida a presena do acusado e de seu procurador
em quaisquer das salas onde se encontrar a Comisso ou o depoente.
Art. 2 Esta Lei entra em vigor na
data de sua publicao.
E para abranger os empregados pblicos das estatais, uma alternativa vivel seria adequar a Lei n 9.784/1999
(Lei Geral de Processo Administrativo)12,
para estender a possibilidade de se realizar teleinterrogatrio, em tempo real,
dos acusados vinculados s estatais,
bem como ouvir as respectivas testemunhas e colaboradores, conforme proposta abaixo:
Projeto de Lei n _____/2009.
Altera dispositivo da Lei n 9.784, de
29/01/99 - Regula o processo administrativo no mbito da Administrao
Pblica Federal, para incluir a realizao

12
Lei n 9.784/1999: Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no
mbito da Administrao Federal direta e indireta...
Revista da CGU

de interrogatrio e outros atos processuais por sistema de videoconferncia.

Art. 1 O art. 29 da Lei n 9.784, de
29 de janeiro de 1999 - Regula o processo administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal direta e
indireta, passa a vigorar acrescido do
3 com a seguinte redao:
Art. 29. (...)
1 e 2 (...)
3 O depoimento poder ser realizado distncia, por meio de videoconferncia ou de outro recurso tecnolgico, em tempo real, bem como
registrado em mdia, permitida a presena do acusado e de seu procurador
em quaisquer das salas onde se encontrar a Comisso ou o depoente.
Art. 2 Esta Lei entra em vigor na
data de sua publicao.
Visando contribuir com a celeridade
processual, enquanto o projeto de lei retromencionado tramita no Congresso
Nacional, poder-se-ia aplicar, nos procedimentos administrativos disciplinares,
subsidiariamente por analogia em cada
caso concreto, as disposies do CPP
aps o advento da Lei n 11.900, no que
couberem, referentes ao uso do sistema
de videoconferncia nas oitivas em geral,
at que a CGU baixe Instruo Normativa
disciplinando, no mbito do Poder
Executivo Federal, a execuo da Lei n
8.112/1990 em relao colheita de
provas com o emprego desse sistema.
Enquanto, no Processo Penal, exceo o uso do sistema de videoconferncia para realizar audincias com a presena virtual do ru, em razo de ele
pertencer a organizao criminosa, vir a
influenciar as vtimas ou colocar em risco a ordem pblica, nos processos disciplinares, pode ser a regra, em funo

262

do formalismo moderado, tanto pelo

caso de doenas como por convenincia
dos envolvidos e colaboradores, uma
vez que no costumam estar presentes
aquelas circunstncias, tampouco ser
necessrio o face a face, defendido pelos que acham importante a leitura do
juiz das aes e reaes dos acusados.

posteriormente, poder ser usada no

Judicirio para demonstrar possveis
prejuzos aos seus clientes.

A efetiva atuao do Sistema de

Correio da Unio tem gerado grande
demanda por apuraes de supostas
irregularidades praticadas por servidores e empregados pblicos, estando a
requerer novos instrumentos que possam agilizar a instruo processual.
Nesse contexto, a audio de acusados,
testemunhas, advogados e colaboradores, feita por meio do sistema de videoconferncia, colaborar para:

Sem querer ser evasivo, nem alongar

a discusso em busca do conceito jurdico de eficincia, pode-se partir da singela ideia de se obter o mximo de resultado com o mnimo de recursos. No
caso, procura-se saber se o uso do sistema de videoconferncia nos procedimentos disciplinares permitir ampliar o
nmero de apuraes, com reduo de
despesas.

a) aumentar a produtividade dos

rgos, em virtude de reduzir a necessidade de viagens dos membros das comisses para outras localidades, permitindo que eles continuem na linha de
produo de seus setores, inclusive participando simultaneamente de outras
comisses;
b) aperfeioar a qualidade das audincias, pelo fato de sua gravao em
mdia levar a uma postura mais profissional de todos os participantes; e
c) apurar mais em menos tempo,
prevenindo a ocorrncia da prescrio.
No tocante aos advogados, de se
prever que a adoo dessa soluo no
encontre maiores resistncias, considerando a baixa probabilidade de vir a
ocorrer algum vcio de vontade que possa comprometer a busca da verdade
real. Espera-se que essa soluo proporcione benefcios a eles, uma vez que o
ato ficar registrado em mdia, a qual,

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3.1. eficiente o uso do sistema

de videoconferncia nos
procedimentos administrativos
disciplinares?

Na rea penal, mais fcil de se fazer

essa justificativa, tendo em vista o alto
custo de transporte do preso, que mobiliza, por vezes, forte esquema de segurana e at aeronave para desloc-lo
de um Estado a outro, a fim de participar de audincia conforme cifras noticiadas na impressa, girando na ordem
de trinta mil reais por viagem.
No ocorre o mesmo na esfera administrativa, porque aquele aparato todo
dispensvel. Basicamente, a despesa
est relacionada a dirias e a passagens
dos membros da Comisso ou do acusado, por ocasio de seu interrogatrio,
se for menos dispendioso para a
Administrao. Contudo, acredita-se
que o custo de implantao da soluo
em apreo, de alta qualidade, seja
amortizado em menos de dois anos,
dependendo:
a) do volume de recursos despendidos com dirias, deslocamentos, pas-

263

sagens e taxas de embarque. Para os

Estados do Cear, de So Paulo, da
Bahia, do Paran, de Santa Catarina, do
Par, de Pernambuco e do Rio de
Janeiro, o tempo de retorno ser menor,
em razo do histrico de viagens feitas
para esses destinos;
b) da extenso de seu uso para outras atividades: cursos telepresenciais,
telerreunies para avaliao, planejamento, troca de experincias e uniformizao de entendimento da
Corregedoria-Geral da Unio.
Outro ponto positivo, relacionado
eficincia, o incremento da produo
dos membros de Comisses, permitindo
que eles continuem atuando em seus
setores de exerccio e em mais comisses, contribuindo para aumentar a celeridade processual e melhorar a imagem do sistema correicional perante a
opinio pblica, a custos menores.
3.1.1. Tipos de videoconferncia e
seu funcionamento
A integrao de udio, vdeo e dados
aos recursos de telecomunicaes,
usando protocolos padronizados, permitiu popularizar e melhorar a qualidade do que se convencionou chamar de
videoconferncia, a qual propicia o contato instantneo e interativo entre pessoas que se encontram em locais distribudos geograficamente.
Quando realizada entre duas localidades, chama-se comunicao ponto a
ponto, podendo ter um participante ou
um grupo em cada uma das duas pontas (Charles Suhett Spnola. Adoo da
Tecnologia de Videoconferncia no
SERPRO e Governo Federal). Essa a

Revista da CGU

situao mais comum na realidade dos

trabalhos apuratrios.
Pode-se exemplificar com a necessidade de se inquirir uma testemunha
que esteja em outra unidade da federao, estando a Comisso, o acusado e
seu advogado em Braslia. Para realizar
esse ato, na cidade onde a testemunha
se encontre, ser designado um secretrio ad hoc pelo presidente da
Comisso, que lhe enviar mandado de
intimao, a fim de convocar a testemunha para prestar o depoimento. Nesse
ato, menciona-se, alm dos dados prprios, que sero usados equipamentos
de videoconferncia. Em Braslia, homenageando os princpios da ampla defesa
e do contraditrio, a Comisso notificar o acusado e seu procurador acerca da
inquirio daquela testemunha, informando-lhes dia, hora, local, bem como
que o ato acontecer com o auxlio de
meios eletrnicos, facultando-lhes o
comparecimento para reinquiri-la, aqui
ou onde se encontre a testemunha.
Outra conexo a multiponto, ocorrendo entre trs ou mais locais distintos.
Nesse caso, os terminais de videoconferncia de cada sala de audincia interagem com a Unidade de Controle
Multiponto (MCU), que gerencia os recursos de chamada, estabelecimento da
conexo, negociao de capacidades e
encerramento da conexo (Charles
Suhett Spnola, op. cit.), permitindo que
udio, vdeo e dados da multiconferncia fluam de forma integrada.
Esse tipo ser til quando os participantes estiverem dispersos por mais de
duas cidades, especialmente em virtude
de a tecnologia propiciar maior flexibilidade no desenvolvimento da fase ins-

264

trutria, ao permitir que se ouam os

envolvidos no processo, sem que se desloquem at onde a Comisso est instalada. Tampouco esta precisar se deslocar para diversos locais para produzir as
provas. A operacionalizao da teleaudincia multiponto ser feita por secretrio ad hoc em cada sala de audincia
onde haja a participao de legitimado
para o ato.
3.1.2. Aspectos relacionados ao
sigilo dos procedimentos
disciplinares
Ressalte-se que os atos dos processos disciplinares so pblicos e transparentes unicamente ao acusado e seu
procurador, com quem a comisso e as
autoridades intervenientes no podem
agir de forma dissimulada, escusa, sigilosa e oculta. Em regra, esses atos
so regidos pela publicidade restrita,
em virtude de sua natureza reservada
tanto para atender ao interesse da administrao na elucidao do fato
quanto para preservar a imagem e a
honra do servidor.
Desse modo, fundamental que o
servio de videoconferncia seja realizado em ambiente seguro, liberandose o acesso somente s pessoas autorizadas. E no af de efetivamente vedar
a terceiros o conhecimento do contedo daqueles atos processuais, o Poder
Pblico deve ser cauteloso, providenciando os mecanismos de segurana
vitais realizao dos atos virtuais em
ambientes protegidos da curiosidade
alheia. Entre eles, importante implementar os seguintes, objetivando garantir a privacidade na rede corporativa
de videoconferncia:

Revista da CGU

a) criptografia: essencial para codificar e decodificar a comunicao entre os diferentes participantes, prevenindo que intrusos decifrem as mensagens;
b) firewall: visa bloquear acessos
prejudiciais a um computador ou uma
rede13.
Com a evoluo desses mecanismos,
emerge a possibilidade de se estender a
produo de provas para lugares fora
da rede de videoconferncia segura. A
exemplo do envio da Declarao do
Imposto de Renda pelos contribuintes
de qualquer parte do planeta, usando
certificao digital ou outra forma de
autenticao, vislumbra-se o mesmo
aos envolvidos em apuraes disciplinares, para prestar seus esclarecimentos
com segurana, de onde se tenha um
computador conectado internet.
3.1.3. Infraestrutura para
implantao de videoconferncia
Quanto maior a disponibilidade e a
qualidade, maior ser a credibilidade
nos servios de videoconferncia. Da
a importncia de se investir em um
sistema corporativo profissional, para
se garantir esses aspectos. Deve-se iniciar pela seleo do padro que sustentar a plataforma tecnolgica de
videoconferncia, visando dispor de
mais pessoal treinado para suporte e
de interoperabilidade entre produtos
de vrios fabricantes, para no se ficar
refm de solues proprietrias, que
costumam elevar os custos de aquisio e de manuteno.
13
Firewall: o nome dado ao dispositivo de
uma rede de computadores que tem por objetivo
aplicar uma poltica de segurana a um determinado
ponto de controle da rede. In http://pt.wikipedia.org/
wiki/Firewall.

265

Nesse particular, a escolha restar

simplificada para a CGU, em virtude de
rgos como Presidncia da Repblica,
Receita Federal e MPOG, liderados pelo
Serpro14, j terem adotado a tecnologia
de videoconferncia, baseada na recomendao H-32315 da srie H do ITU-T16.
Nela, foi padronizada a codificao
e a decodificao de fluxos de dados de
udio e vdeo, assim como a especificao de controle e sinalizao de chamadas, transporte e controle de multimdia
e da largura de banda para conferncias
ponto a ponto e multiponto.
Esse padro H.323 define a estao
multimdia (Terminal CODEC) como um
dispositivo essencial e outros trs opcionais: MCU (unidade de controle multiponto para conectar trs ou mais participantes simultaneamente, centralizando
os pedidos de chamada); Gateways (permite que terminais H.323 se comuniquem com outros padres H.3xx); e
Gatekeeper (centraliza os pedidos de
chamada e gerencia a banda usada pelos
usurios, prevenindo sobrecarga na rede
com elevadssimas taxas de transmisso).
Adicionalmente ao elemento bsico
de videoconferncia para sala com MCU
interna (terminal CODEC tipo grupo),
necessita-se, em cada sala de audincia,
14
Spnola, Charles Suhett. Analista de redes do
SERPRO, atua na rea de suporte ao servio de rede
WAN, com foco na implementao e suporte do
servio de Videoconferncia Corporativa do Serpro.
15
O padro H.323 parte da famlia de recomendaes ITU-T (International Telecommunication
Union Telecommunication Standardization sector)
H.32x, que pertence a srie H da ITU-T, e que trata de
Sistemas Audiovisuais e Multimdia. Vide http://
pt.wikipedia.org/wiki/H.323.
16
Organizao responsvel por coordenar padronizaes relacionadas a telecomunicaes. Vide
http://pt.wikipedia.org/wiki/ITU-T
Revista da CGU

de uma televiso de LCD ou de plasma

de pelo menos 42 polegadas e outra
televiso de 26 polegadas para retorno,
gravadora de DVD, para armazenar o
contedo da audincia, cmera de documentos, scanner profissional e microfone ambiental multidirecional para
salas mais amplas.
Quanto largura de banda para suportar o trfego de udio, vdeo, dados
e controle, com boa qualidade durante
as audincias telepresenciais, recomenda-se a velocidade de conexo entre
384 a 768 Kbps. Isso est resolvido na
Capital Federal com a INFOVIA (Rede
metropolitana de alta velocidade que
interliga os principais rgos Federais
em Braslia), mas deve ser observado
por ocasio da integrao das regionais
da CGU.
Compe o conjunto o preparo adequado das salas de audincia quanto
iluminao, ao isolamento acstico e s
redes lgica e eltrica, com o propsito
de perfeito funcionamento da soluo,
garantindo-se alta disponibilidade e boa
qualidade de udio e vdeo.
Por fim, prope-se a instalao de
aplicativo em computador dedicado
para gerenciar, nacionalmente, a configurao, a manuteno e a agenda (teleaudincia, telerreunies, palestras e
treinamentos) do sistema de videoconferncia (Charles Suhett Spnola, op. cit.).
3.1.4. Treinamento de pessoal
Quanto mais capacitados os membros de comisso e a equipe de suporte
tcnico, menor ser a necessidade de
remarcar as audincias e de se ter de
lidar com alegaes de cerceamento de

266

defesa, contribuindo significativamente

para o sucesso das oitivas virtuais.

rios brasileiro e estrangeiro j os

usam largamente.

Assim, alm da qualificao dos

membros sobre o que videoconferncia, a funo dos vrios dispositivos,
como configur-los e oper-los, interessante incluir no contedo programtico o desenvolvimento de habilidades
para atuar no mundo da multimdia e
de tcnicas de interrogatrio, haja vista
que as teleaudincias sero gravadas.

O servio de videoconferncia permite que pessoas fisicamente em locais

distintos possam se falar e ouvir, mediante o envio e o recebimento, com
qualidade, da imagem e da voz dos participantes em tempo real. Conquanto
no seja possvel tocar-se, podem-se
passar emoes, ficando perceptveis as
aes e as reaes dos teleparticipantes.

No tocante ao preparo do pessoal

tcnico, pelo menos dois para cada sala
montada, sugere-se a parte introdutria
retromencionada, acrescida da instalao e da configurao avanada dos
equipamentos, aprofundando-se nos
aspectos relacionados segurana e
integrao com os elementos de rede
(LAN, switch, roteadores, MCU), incluindo a configurao de VPN (rede privada
virtual), IP fixo e qualidade de servio.

Acredita-se que o uso dessa tecnologia no cotidiano das apuraes disciplinares no fere o princpio fundamental
do Devido Processo Legal, considerando
que as formalidades processuais continuaro a ser respeitadas, incluindo a
comunicao dos atos e os prazos.

Antes das sesses de teleaudincia,

recomenda-se que sejam feitos testes
reais com todas as localidades envolvidas a fim de corrigir algum problema
tempestivamente. Tambm indicado
que, durante a realizao dessas sesses, haja suporte tcnico de prontido
em cada sala, para ao imediata.
3.2. A aplicao da teleaudincia
nos procedimentos disciplinares
afronta os direitos fundamentais?
Embora se trate de questo controvertida, como se viu ao longo dessa
exposio, infere-se que os avanos
tecnolgicos vm facilitando a vida
dos seres humanos. E no campo do
Direito no diferente, pois os judici-

Revista da CGU

Pelo contrrio, fortalece o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, principalmente em situaes em

que, por falta de previso legal, o
Poder Pblico no cobre despesas de
dirias e passagens para o acusado e
seu defensor acompanharem a inquirio de testemunhas localizadas em
outra cidade17.
Concluso
Atualmente difcil imaginar a sobrevivncia das pessoas e das instituies sem a tecnologia, a qual se transformou em um instrumento til
superao da complexidade do mundo
moderno.

17
Lei n 8.112/90: Art. 173. Sero assegurados transporte e dirias: I - ao servidor convocado para
prestar depoimento fora da sede de sua repartio, na
condio de testemunha, denunciado ou indiciado.

267

Ela est entranhada em todos os

setores da sociedade contempornea,
proporcionando facilidades, oportunidades e maior participao social, tanto aos cosmopolitas quanto aos interioranos.

Processamento de Dados (Serpro),

gradativamente, iniciando-se por
aqueles locais onde haja maior volume
de recursos financeiros gastos com
viagens dos envolvidos em apuraes
disciplinares.

No campo do Direito Disciplinar, ficou evidenciada a compatibilidade entre a adoo do sistema de videoconferncia para coletar provas e a
concretizao dos direitos e das garantias processuais dos acusados ou
seja, sem desrespeitar os direitos fundamentais da pessoa humana, insculpidos nas constituies democrticas
pelo planeta afora.

Ressalte-se que o uso desse sistema audiovisual e multimdia para outras atividades (palestras, troca de
experincias e treinamentos) ficar
restrito s localidades em que ele estiver em funcionamento, a menos
que se supra essa limitao por meio
de uma poltica de compartilhamento
com rgos que j disponham da
rede de videoconferncia, operada
pelo Serpro, dentro dos nveis de
qualidade e segurana que os teledepoimentos requerem.

Por todo o exposto, conclui-se pela

legalidade e constitucionalidade da
aplicao da teleaudincia em procedimentos administrativos disciplinares, privilegiando, ainda, os princpios
da economia e da celeridade processuais, ao possibilitar que o sistema de
correio do Poder Executivo Federal
minimize a ocorrncia do instituto da
prescrio e produza mais a custos
mais reduzidos.
Em relao implementao da
rede corporativa de videoconferncia
pelo rgo Central de Correio, conjectura-se que ela possa ser efetuada,
com suporte do Servio Federal de

Revista da CGU

Em sntese, a teleaudincia, defendida ao longo deste trabalho, contribuir, sobremaneira, para a agilizao
dos procedimentos apuratrios no
mbito do sistema correicional, culminando com o aumento da credibilidade perante a sociedade, por combater
a cultura de impunidade, reinante at
bem pouco tempo no Brasil, pois o
que inibe a prtica de ilcitos a certeza da punio.

268

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269

O exame de
constitucionalidade da
norma de vedao
definitiva de retorno do
servidor ao servio pblico
federal por infringncia do
artigo 132, incisos I, IV, VIII,
X e XI
Patrcia Ramos e Silva Santos, Especialista em Direito Disciplinar na Administrao Pblica
pela UnB, Analista de Finanas e Controle da CGU-PR.

Introduo
Para a determinao do sentido da
norma de vedao de retorno ao servio pblico federal do apenado com
demisso, por infringncia dos incisos I, IV, VIII, X e XI do artigo 132,
conforme estabelece o pargrafo nico do artigo 137, ambos da Lei n
8.112, de 11 de dezembro de 1990,
necessrio dissertar a respeito de
alguns institutos que permeiam o
tema. Nem todos esto claramente
identificados no seio especfico do
Direito Administrativo, mas, ao contrrio, invadem o campo de outros
ramos do direito, como tem sido frequente em muitas das principais matrias discutidas nos meios acadmicos e profissionais da Cincia Jurdica.
Revista da CGU

A ideia possibilitar um melhor delineamento do sentido proposto pelas

normas aqui referidas, de forma a se
estabelecer uma maior segurana nas
concluses a que se pretende chegar.
1. Incidncia de regras e
princpios de outros ramos na
seara disciplinar
A Administrao detentora do poder soberano em relao aos particulares e, consequentemente, da capacidade de impor coativamente a sua
vontade. Desse modo, a posio do
Estado se mostra privilegiada na relao
encetada com os indivduos, pois h a
incidncia das regras cogentes de
Direito Pblico. Alis, princpio funda-

270

mental do Direito Administrativo a supremacia do interesse pblico sobre o

privado, por meio do qual o interesse
pblico privilegiado, em detrimento
dos interesses individuais. Outro importante princpio do Direito Administrativo
o princpio da indisponibilidade do
interesse pblico, o qual se relaciona
finalidade ltima da atividade administrativa, constituindo um manto de proteo ao interesse pblico, vedando
qualquer forma de alienao deste.
Sobre o tema, Renato Alessi, citado
na obra de Rgis Fernandes de Oliveira,
destaca a existncia de uma supremacia
especial, distinta da geral por caracterizar-se pela existncia de um vnculo ainda mais estreito, que corresponde:
[...] a um estado de especial sujeio do indivduo frente Administrao,
mais acentuado que a normal sujeio
frente Administrao considerada simplesmente como titular do poder de
imprio (OLIVEIRA, 2005, p. 37).
Ainda sobre a matria, o Prof. Rgis
acrescenta:
A especial advm de relaes particulares com os que se submetem a
plexo de normas criado pelo Estado.
Quando algum se insere sob um estatuto como o dos funcionrios pblicos, [...] submete-se a regras especficas que iro disciplinar o
relacionamento comum. A relao de
supremacia geral de poder, unindo
Estado e administrado; a especial une
a Administrao e pessoas subordinadas a vnculo institucional. Fixando-se
a noo de existncia de supremacia
geral e supremacia especial, caracterizando-se a primeira pela desvinculao

Revista da CGU

a relacionamento concreto, mas concretizvel, e a segunda pelo elo especial, apura-se que as infraes administrativas podem ocorrer em qualquer
hiptese (OLIVEIRA, 2005, p. 38).
Nesse estado de sujeio mais acentuado a que exposto o indivduo, em
uma relao tambm marcada pela desigualdade de posies, devem ser resguardadas todas as garantias necessrias preservao dos direitos
individuais, sobretudo aquelas relacionadas ao Devido Processo Legal.
Nesse contexto, tem-se discutido
muito a possibilidade da aplicao de
regras e princpios do direito penal na
seara disciplinar. Enquanto alguns defendem a transferncia simples dos preceitos penais para o mbito do direito
disciplinar, outros pregam a absoluta
autonomia do direito disciplinar, com
total excluso da incidncia de regramentos penais (OLIVEIRA, 2005, p. 39).
Modernamente, a argumentao
baseada unicamente na autonomia do
direito disciplinar ou no mero translado
do direito penal para o campo disciplinar tornou-se insuficiente. Isso deve-se,
em parte, aos avanos proporcionados
pela Carta Magna de 1988 e pela Lei n
9.874/99, que rege o processo administrativo, responsveis pelo fortalecimento de uma nova disciplina denominada
Direito Administrativo Sancionador, informada, em alguns aspectos, por ambos os ramos, o penal e o administrativo (OLIVEIRA, 2005, p. 39).
Essa disciplina encontra sustentao
na contemplao do processo administrativo, no mbito do princpio do
Devido Processo Legal, promovida pela
271

Constituio Federal. O fato de ter o

direito punitivo estatal, inicialmente
uno, especializado-se, tambm permite
a incluso do processo administrativo
no espectro de incidncia dos princpios
que balizam o jus puniendi.
Conquanto o Prof. Fbio Medina
Osrio refute a tese da original unidade
do referido jus puniendi estatal, vale registrar sua impresso sobre o Devido
Processo Legal, pois que ele um dos
precursores em relao matria do
Direito Administrativo Sancionador:
O que o devido processo legal enseja a variao dos graus dos direitos de
defesa, desde um patamar mnimo at
um estgio mximo, consoante os interesses que estejam em jogo, conforme as
legtimas opes legislativas, a natureza
das demandas, as regras fixadas pelas
autoridades judicirias ou administrativas
e as oportunidades conferidas s partes,
notadamente os acusados em geral
(OSRIO, 2000, p. 397).
Princpios, como aqueles que garantem a legalidade, a razoabilidade e a
proporcionalidade, tambm norteiam
a conduo do processo disciplinar, na
medida em que se vislumbra, em tese,
a possibilidade de resultar o exerccio
do poder disciplinar na aplicao de
uma penalidade.
Nesses termos, o direito disciplinar
no pode ficar margem da incidncia
de outras regras e princpios prprios de
outros ramos da Cincia Jurdica. Essas
outras normas, como aquelas que caracterizam o Estado Democrtico de
Direito, ou aquelas relacionadas preservao das garantias constitucionais,
tambm devem norte-lo.

Revista da CGU

Somente o respeito aos limites impostos pelos princpios constitucionais

pode permitir que o direito disciplinar
regule o exerccio legtimo do poder disciplinar, equilibrando a relao estabelecida com os administrados e ainda
possibilitando a adequao e a justia
das decises.
2. Exonerao, demisso,
demisso a bem do servio
pblico e perda de cargo ou
funo pblica
Convm brevemente estabelecer a
diferenciao entre as hipteses de desligamento do servidor previstas na legislao, quais sejam aquelas prprias caracterizadas nos institutos da
exonerao, da demisso, da demisso
a bem do servio pblico e da perda do
cargo ou da funo pblica.
Por primeiro, como circunstncia
que enseja o desligamento, tem-se a
exonerao. Esta, apesar de tambm
determinar a vacncia do cargo, consoante dispe o artigo 33 da Lei n
8.112/90, possui natureza diversa da
demisso, pois no exige o prvio desenvolvimento de um processo disciplinar, pela razo mesma de no se
tratar, em qualquer de suas modalidades, de penalidade, embora no reste
afastada a necessidade de obedincia
ao princpio da motivao. Como
exemplo temos a hiptese disciplinada
no artigo 169 da CF, que ocorre quando so ultrapassados os limites de
gastos com pessoal.
A expresso demisso a bem do servio pblico remonta Lei n 1.711/52,
antigo Estatuto dos Funcionrios

272

Pblicos; tambm ocorre em outros diplomas legais, como na Lei n 8.027/90,

que atualizou a lista de infraes previstas na Lei n 1.711/52; na Lei n
8.429/92, Lei de Improbidade
Administrativa; e na Lei n 8.026/90,
que previu a possibilidade de aplicao
da demisso por infraes contra a
Fazenda Pblica, esta por fazer remisso
Lei n 1.711/52. Apenas se registre,
em relao a esse ltimo caso, que a
matria hoje regulada pela Lei n
8.112/90, o que permite concluir-se que
a conduta objeto da Lei n 8.026/90
no tem mais como resposta da
Administrao a demisso a bem do
servio pblico.
interessante observar que o significado da expresso no se encontra consignado em nenhuma norma legal, consoante se extrai do Manual de Processo
Administrativo
Disciplinar
da
Controladoria-Geral da Unio:
Quanto demisso a bem do servio pblico, [...] a Lei n 8.112, de
11/12/90, que revogou as duas normas
acima, no prev a pena com aquela
clusula. [...] A doutrina entendia que
significava vedao do retorno ao servio pblico, afastada somente por reviso processual ou ato de graa do
Presidente da Repblica (TEIXEIRA,
2009, p.427-428).
Entende-se, dessa forma, que a vedao de retorno prevista no mbito do
atual estatuto at mais rigorosa que a
demisso a bem do servio pblico prevista no estatuto anterior, haja vista inexistir qualquer ressalva para o afastamento da proibio de retorno como
a reviso processual ou o ato de graa
do Presidente da Repblica -, como ins-

Revista da CGU

trumentos hbeis ao afastamento da

vedao.
Assim, comum que se encontre,
em estatutos de servidores pblicos
estaduais e municipais, a exemplo do
antigo estatuto federal, a previso expressa de demisso a bem do servio
pblico, contrapondo-se demisso
simples, sendo aquela normalmente
reservada a condutas mais gravosas,
como a prtica de crimes contra o errio ou contra a Administrao Pblica.
A Constituio Federal, em seu artigo 41, disciplina hipteses em que o
servidor est sujeito perda do seu cargo pblico. O 1 do referido dispositivo constitucional estabelece que a perda do cargo decorrer de sentena
judicial transitada em julgado; de processo administrativo disciplinar, com
garantia de ampla defensa; e mediante
procedimento de avaliao peridica
em que se tenha verificado insuficincia
de desempenho, igualmente amparado
pela garantia da ampla defesa.
O artigo 41 da Constituio Federal
no efetuou a diferenciao dos casos
de desligamento do servidor pblico,
de modo que a perda do cargo pblico
referida no seu 1 se reporta s hipteses que especifica. Assim, mesmo a
inaptido para o exerccio do cargo,
constatada por meio de avaliao de
desempenho do servidor com a garantia de ampla defesa, passvel de mera
exonerao, figura ali como espcie de
perda do cargo.
A sentena proferida na esfera criminal determina, aps o seu trnsito
em julgado, a perda do cargo, da funo pblica ou do mandato eletivo,

273

consoante inciso I do artigo 92 do

Cdigo Penal.
Tambm h previso desse efeito
acessrio da condenao em algumas
leis especiais que definem crimes.
Portanto, a perda do cargo aqui ventilada se refere a efeito da condenao, que pode ser automtico ou depender de manifestao expressa na
sentena.
No pargrafo nico do artigo 93 do
Cdigo Penal, h a previso da possibilidade de reabilitao criminal aps
dois anos do cumprimento da pena
determinada em condenao que imponha a perda de cargo ou funo pblica. Mesmo diante da vedao de
reintegrao ao cargo ou funo anteriormente ocupada, consoante comando inserto no dispositivo mencionado, o condenado poder voltar a
exercer cargo ou funo pblica iguais
ao anteriormente exercido, desde que
cumpra os requisitos para a nova investidura, apenas havendo a impossibilidade de reintegrao.
A Lei n 8.429/99 tambm no
veda o retorno do servidor aos quadros da Administrao Pblica, a despeito de sua omisso quanto ao prazo
mximo estipulado para os efeitos da
inabilitao.

No campo administrativo, a legislao no ditou um prazo limite para o
efeito do pargrafo nico do artigo
137 do Estatuto dos Servidores Pblicos
Federais. Tampouco houve previso do
instituto da reabilitao em similitude
ao existente na esfera penal.

Revista da CGU

3. O sentido de pena,
prevista no artigo 5, inciso
XLVII, alnea b da
Constituio Federal
bem verdade que a sano penal
aplicada pelo Poder Judicirio, enquanto que a pena disciplinar o pelo Poder
Executivo. Tambm certo que a primeira se faz necessria quando resta
comprovada a quebra de uma norma
imposta no Direito Penal, enquanto a
segunda aplicada quando da desobedincia a algum normativo prprio de
matria administrativa. Contudo, preciso reconhecer ainda que ambos os
sistemas protegidos pela aplicao, em
tese, das referidas penalidades, tm
seus fundamentos estabelecidos num
s corpo normativo: a Constituio.
fundamental que se registre a inexistncia de diferenas substanciais entre as sanes administrativa e penal.
Algumas das espcies de penalidades
so inclusive compartilhadas pelo
Direito Administrativo e pelo Direito
Penal, como acontece nos casos da multa e da suspenso de direitos. A verdade
que cada qual aplicvel em circunstncias prprias, havendo at algumas,
dentre as administrativas, que so mais
severas que algumas das penais.
De fato, uma sociedade pluralista
no comporta uma gradao rgida de
valores, mas exige, ao contrrio, o respeito diversidade de pontos de vista e
valoraes.
A interveno estatal faz-se assim
presente mediante o uso de instrumentos adequados a cada uma das espcies
de infrao possveis de serem cometidas pelos indivduos. E estabelecer as

274

diferenas, reconhecendo as semelhanas entre as espcies de penalidades

aplicveis pelo Estado, configura tarefa
essencial correta interpretao do alcance da norma trazida pela alnea b
do inciso XLVII do artigo 5 da
Constituio Federal.

No haveria razo para que o legislador constitucional pretendesse vedar
que o praticante de crime fosse punido
para at o final de sua existncia, sem
vedar que o praticante de um ilcito administrativo tambm o fosse.
Heraldo Garcia Vitta entende pela
existncia de identidade ontolgica das
sanes, assim discorrendo sobre elas:
Toda sano acarreta a punio do
infrator, mas o fim dela no este, o
de evitar condutas contrrias ao Direito.
Isso decorre do regime democrtico de
Direito, do princpio da dignidade da
pessoa humana, do respeito aos valores
fundamentais da sociedade (VITTA,
2003, p.67).
O mesmo autor remete aos ensinamentos de Nelson Hungria, que refora
a identidade ontolgica entre a penalidade administrativa e a criminal:
Se nada existe de substancialmente
diverso entre ilcito administrativo e ilcito penal, de se negar-se igualmente
que haja uma pena administrativa essencialmente distinta da pena criminal.
H tambm uma fundamental identidade entre uma e outra, posto que pena,
seja de um lado, o mal infligido por lei
como conseqncia de um ilcito e, por
outro lado, um meio de intimidao ou
coao psicolgica na preveno contra
o ilcito. So species do mesmo genus.
Seria esforo vo procurar distinguir,

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como coisas essencialmente heterogneas,[...] (VITTA, 2003, p.67).

Ora, se as penas so adotadas, essencialmente, para que se implemente no
apenado uma medida que recupere seu
carter e promova uma verdadeira e profunda alterao em sua conduta, no futuro, h que se reconhecer que qualquer
delas dever oportunizar ao seu sujeito
um tempo para demonstrar sua adequao. Acreditar no contrrio representaria
mesmo a negao ao poder de recuperao das penas, includas as de quaisquer espcies, em verdadeiro atentado
contra a dignidade da pessoa humana.
Modernamente, como no Direito
Penal, tem-se dado nfase, na interpretao do fundamento prprio da penalidade administrativa, ao seu carter
eminente de preveno, tratamento e
recuperao do infrator, em detrimento
de seu aspecto punitivo ou intimidativo.
Pensar diferente seria retirar das penas demissrias a que se acrescenta,
pela Lei n 8.112/90, o impedimento de
retorno ao servio pblico federal, o seu
carter corretivo, pois que o seu sujeito
no teria, nesses casos, nova oportunidade de demonstrar o seu aprendizado,
mediante a mudana de sua postura.
preciso ainda tornar claro que qualquer pena deve guardar estrita relao
de proporcionalidade com a conduta
que pretende desestimular, em defesa da
razoabilidade, conforme determina o artigo 128 da Lei n 8.112/90. Assim
igualmente exigvel, tanto na aplicao
de sanes penais quanto de sanes
administrativas, que elas sejam adotadas
em quantidade e intensidade suficientes
e necessrias ao atingimento dos seus
objetivos de preveno e correo.
275

S assim a penalidade administrativa

pode assumir sua importante funo na
consecuo dos objetivos a que se presta a Administrao Pblica.
4. A proibio de penas de
carter perptuo
Infligir efeitos perptuos a qualquer
pena implica em grave violao de garantia insculpida na Carta Magna.
Esse argumento referenciado na
Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) n 2975, proposta pelo ProcuradorGeral da Repblica, poca o Sr. Cludio
Fonteles, nos seguintes termos:
4. [...] O vcio constante na norma
repousa na ausncia de prazo para a
proibio imposta. [...], ou seja, toda
pena h de ser temporria, conforme dispuser a lei. 6. Deve se salientar
que a disposio constitucional diz
respeito ao carter perptuo de
qualquer pena, e no somente no
que concerne privao perptua
da liberdade. Dentre as modalidades
de penas passveis de serem impostas
no ordenamento jurdico brasileiro,
elencadas na alnea e do inciso XLVI
do art. 5 da Constituio Federal incluise a pena de suspenso ou interdio de
direitos. Resta inquestionvel que a
proibio de retorno ao servio pblico, prevista no pargrafo nico
do art. 137 da Lei n 8.112/90, constitui-se em pena de interdio de direitos, devendo, portanto, obedecer o
comando de proibio de perpetuidade das penas (FONTELES, 2003,
sem grifos no original).
A ADI faz referncia ainda deciso
proferida pela Primeira Turma do

Revista da CGU

Supremo Tribunal Federal no RE n

154134/SP, em que houve o afastamento do carter permanente da pena de
inabilitao para o exerccio de cargos
de administrao ou gerncia de instituies financeiras, consoante trechos a
seguir descritos:
[...] 4. Na verdade, o Mandado de
Segurana de ser deferido, apenas
para afastar o carter permanente da
pena de inabilitao, devendo, ento, o
Conselho Monetrio Nacional prosseguir no julgamento do pedido de reviso, convertendo-a em inabilitao temporria ou noutra, menos grave, que lhe
parecer adequada. [] (FONTELES,
2003, sem grifos no original).
Sobre o assunto, o Superior Tribunal
de Justia tambm se manifestou, em
sede do Mandado de Segurana n
1.119/DF, in verbis:
I Os direitos e garantias expressamente previstos na Constituio Federal
no excluem outros tantos decorrentes
do regime e dos princpios nela adotados (art. 5, XLVII, 2). II A vedao
s penas de carter perptuo no pode
ser interpretada restritivamente, estendendo-se s penalidades de suspenso
e interdio de direitos capitulados no
inciso XLVI, letra e, do mesmo artigo.
[...] (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA,
1992).
O que se questiona, na hiptese,
a inexistncia de limite temporal na
aplicao do pargrafo nico do artigo
137. Nesse quadro, por analogia, caberia a utilizao do prazo mximo estipulado em sede administrativa, ou
seja, 5 (cinco) anos. Todavia, o legislador enfatizou a necessidade de diferen-

276

ciao dos efeitos da penalidade expulsria de forma expressa nos artigos

136 e 137, atribuindo a proibio definitiva de retorno ao servio pblico
federal s hipteses previstas nos incisos I, IV, VIII, X e XI do artigo 132 da
Lei n 8.112/90, por assim considerlas de maior gravidade, imputandolhes maior rigor na sua repreenso.
Com efeito, sabido que, da aplicao da analogia, no pode decorrer
agravamento da situao do servidor
condenado. Contudo, ante a atual ausncia de norma disciplinando qual seria o perodo de incompatibilizao para
nova investidura, o caminho mais adequado seria considerar-se o prazo de 5
(cinco) anos estipulado no caput do artigo 137 da Lei n 8.112/90 para os
efeitos da inabilitao.

5. A interpretao
constitucional aplicvel ao
impedimento do retorno do
servidor ao servio pblico
federal
Como j visto, a anlise acerca da
constitucionalidade do impedimento
imposto ao servidor pblico de retorno
aos quadros da Administrao Pblica
Federal deve ser empreendida luz dos
preceitos constitucionais, bem como
das demais leis que regem a matria.
O exame da norma deve pautar-se
por uma maior relativizao do legalismo, na medida em que mais sensvel
aplicao de princpios constitucionais.
Essa a concepo de Ronald Dworkin,
na qual o contexto social e epistemolgico de uma comunidade ganha relevo,
em detrimento de uma posio baseada

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unicamente no conservadorismo, ou no
positivismo jurdico. Para o citado autor,
a democracia e os direitos humanos
ocupam uma posio central em qualquer discusso jurdica, em detrimento
dos debates puramente sociais. A modernidade exige uma nova concepo
jurdica de todos os mais relevantes temas, que, como tais, no poderiam deixar de contemplar a dimenso pluralista
presente em qualquer cenrio que se
pretenda intitular democrtico
(DWORKIN,1997).
Essa leitura se constri a partir da
constatao de que o mtodo cientfico
tradicional passa a ser insuficiente para
a construo de um modelo jurdico
adequado nova realidade. Alm disso,
a pretenso de se tomar as decises corretas est em constante tenso com o
princpio da segurana jurdica. Nesse
sentido, Chantal Mouffe, ao examinar a
democracia moderna, remete teoria
de Habermas, para quem o ambiente
democrtico deve se construir com estrito respeito ao equilbrio entre faticidade e validade, fazendo do sistema
jurdico algo maior que seus limites formais (MOUFFE, 1994).
Em outros termos, o pluralismo permite que o sistema de regulao social
passe a ser constitudo no apenas pelo
Estado, mas tambm por toda a sociedade. Em razo do exposto, essencial se
torna o exame da constitucionalidade
da proibio de retorno do servidor pblico ao servio pblico federal, com
supedneo nas inovaes advindas do
aperfeioamento das teorias constitucionais, considerando-se, sobretudo, a
dimenso pluralista j referida.
Nessa esteira, o regime jurdico aplicvel ao servidor pblico federal carece
277

de inflexes que o insiram na realidade

dinmica da relao estabelecida entre
a Administrao Pblica, o servidor e os
cidados. Assim, a aplicao automtica dos dispositivos da Lei n 8.112/90
no atende mais aos modernos reclames de exame de constitucionalidade; a
apreciao do caso concreto exige critrios de interpretao constitucional, inclusive quanto aos seus princpios, que
no aqueles estritamente vinculados ao
estrito positivismo do formalismo jurdico. Desse modo, outros elementos devem passar a contribuir para uma interpretao menos distante dos interesses
dos destinatrios das normas.
A partir da preocupao acima esposada, ao sopesar as diversas teorias
que cuidam do assunto, verifica-se que
a teoria do direito de Ronald Dworkin se
vale adequadamente da hermenutica
para se contrapor s solues meramente positivistas. Ele assim se expressa, quanto matria:
Considerem, agora, uma viso diferente sobre a finalidade ou o objetivo
das leis. Nela, sustenta-se que a viso
positivista que acabei de descrever por
demais limitada. [...] O Direito tambm
deveria tornar essa regncia, esse governo, mais coerente em seus princpios;
[...] de modo que a comunidade fosse
regida por princpios, e no apenas por
regras que pudessem ser incoerentes
com os princpios. E insiste que esse ltimo propsito to importante que
bem deveria, nos casos particulares, ser
mais importante do que a previsibilidade e a certeza. [...] Significa, acredito eu,
fazer o Direito to justo quanto possamos. Isso o que significa acuidade em
interpretao jurdica.[]. Isso significa
fazer o melhor do ponto de vista da in-

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tegridade do Direito, torn-lo o mais

ntegro possvel (DWORKIN,1997).
Ressalte-se que a teoria do referido
jurista considera as consequncias das
violentas mudanas por que vem passando a sociedade, o que resulta na
construo de uma nova e revolucionria tica do direito. Nesse ponto, teorias
que considerem essa modernizao social, com toda a problemtica da advinda, e a incorporem em seus estudos,
mostram-se mais pertinentes e aptas a
fornecer solues condizentes com a
realidade que ora se vivencia.
Nesse quadro, a teoria construda
pelo cientista de Harvard, que superou
a excessiva influncia do positivismo jurdico at ento prevalecente, permite
um melhor exame da constitucionalidade da impossibilidade de retorno do
servidor apenado com demisso, naquelas especficas hipteses, ao servio
pblico federal.
importante reconhecer que a
Constituio Federal erigiu, no seu artigo 1, inciso III, o princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito
que institui. A Lei Maior, assim, conferiu
ao homem a mais salutar importncia,
uma vez que o mais amplo amparo a
ele contemplado em vrios dos seus
mais relevantes dispositivos.
No artigo 5, encontram-se elencados direitos fundamentais, como o direito vida, liberdade, preservao
da integridade fsica e moral, dentre
outros. Todos esses direitos, alm de
outros tambm de estatura constitucional, se originam do princpio da dignidade da pessoa humana. Alis, o

278

prprio fim do Estado o de tutelar e

propiciar o desenvolvimento da pessoa
humana, conforme lio de Dalmo de
Abreu Dallari:
[...] o fim no Estado o bem comum, entendido este como o conceituou o papa Joo XXIII, ou seja, o conjunto de todas as condies de vida
social que consintam e favoream o desenvolvimento integral da personalidade humana (DALLARI, 2003).
de se destacar ainda a proteo
conferida aos valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa, bem como o direito
ao exerccio de qualquer trabalho, ofcio
ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer, previstas no artigo 1, inciso IV, e no artigo
5, inciso XIII da Constituio Federal,
respectivamente. Acrescente-se a elas a
proibio de penas de carter perptuo,
estabelecida no mesmo artigo, em seu
inciso XLVII, alnea b.
Os influxos desses princpios constitucionais basilares no processo administrativo implicam a vinculao do poder
disciplinar a parmetros que assegurem
a preservao da dignidade da pessoa
humana. Outros exemplos de princpios
tambm derivados do princpio da dignidade da pessoa humana so os princpios do contraditrio e da ampla defesa, componentes da garantia do
Devido Processo Legal.
Outro importante princpio o da
humanidade, ou da humanizao das
penas, previsto no artigo 5, inc. XLIX
da CF, que garante aos presos o respeito
sua integridade fsica e moral. Em decorrncia dessa garantia constitucional
de que a pena deve ser executada de

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forma humanitria, tem-se a vedao

de imposio de penas cruis, de banimento, de trabalhos forados, de carter perptuo e de morte, reservada
quanto a esta ltima a possibilidade de
aplicao em caso de guerra declarada.
De igual modo, o poder disciplinar
deve guardar respeito aos princpios da
motivao, da proporcionalidade e da
razoabilidade. Nesse sentido, h de se
considerar que a pena expulsria normalmente gera, alm do desgaste moral, um desajuste financeiro ao apenado
e a seus familiares, uma vez que o seu
sustento advm da retribuio paga pelos cofres pblicos para o desempenho
de funes prprias de seu cargo.
Conquanto se admita que as decises administrativas so, em sua maioria, tomadas com a justa e equilibrada
comprovao dos fatos nos autos de
um regular Processo Administrativo,
no deve ser desprezada a possibilidade de que alguma delas pudesse redundar em condenao indevida.
Ademais, as dificuldades para reinsero no mercado de trabalho privado,
sobretudo por indivduos mais prximos de sua meia-idade, ou alm dela,
podem levar, na prtica, aniquilao
profissional do indivduo, acarretandolhe prejuzos incalculveis, como tambm aos seus dependentes. Desse
modo, a pena com o efeito colimado
no pargrafo nico do artigo 137, da
Lei n 8.112/90 pode vir a ser at mais
gravosa ao apenado do que uma outra, aplicada na seara penal.
Ainda, a Lei n 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo, no
seu artigo 2, pargrafo nico, inciso VI,
dispe sobre a proibio de sanes em
279

medida superior s necessrias ao atendimento do interesse pblico.

Por conseguinte, o pargrafo nico
do artigo 137 da Lei n 8.112/90 no
deve ser interpretado isoladamente. H,
ao contrrio, de se considerar a integralidade do ordenamento jurdico, em seu
aspecto sistmico, contemplando especialmente os princpios estabelecidos na
Constituio Federal, bem como o atual
e amplo contexto social, como medida
que permita que se resguardem simultaneamente o interesse pblico e os direitos do servidor.
Concluso
Se o servidor que perde o seu cargo
ou funo por determinao judicial
em sentena criminal pode retornar ao
servio pblico federal mediante nova
aprovao em concurso pblico, aps
a regular reabilitao penal, no h
qualquer argumento que justifique a
vedao de retorno ao servio pblico
daquele servidor a quem se imputou
uma penalidade no mbito administrativo, por mais grave que tenha sido sua
conduta. Se o Direito Penal, que existe
para tutelar os mais valiosos direitos,
permite o retorno, no pode o Direito
Disciplinar, respeitados todos os importantes princpios e valores que guarda,
deixar de faz-lo.
Assim, o retorno, aps cumpridos os
requisitos para nova investidura, uma
oportunidade a que faz jus o servidor.
Se o apenado no mbito penal , um
dia, reabilitado, preciso reconhecer
tambm ao servidor penalizado na seara administrativa o mesmo direito.

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Isso porque no existem diferenas

ontolgicas substanciais entre as sanes administrativa e penal que justifiquem tal discriminao. H ainda que
se considerar que a alnea b do inciso
XLVII do artigo 5 da CF abrange no
somente as penas de carter criminal,
mas tambm quaisquer outras, inclusive
disciplinares, permitindo-se firmar o entendimento de que tm, todas elas,
seus fundamentos disciplinados pela Lei
Maior.
Com efeito, a proibio da aplicao
de pena com carter perptuo constitui
um direito individual assegurado, no
Brasil, desde a Constituio de 1934.
Dessa forma, a interpretao literal do
pargrafo nico do artigo 137 da Lei
8.112/90 redunda em grave violao da
garantia explcita no artigo 5, inciso
XLVII, alnea b da Carta Magna, alm
de uma rica gama de outros princpios
constitucionais.
Com o intuito de fazer cessar o aludido vcio de constitucionalidade, houve
a propositura da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2975, a qual
alega violao ao artigo 5, XLVII, b,
por ausncia de prazo para a proibio
imposta. O STF e o STJ, em casos similares, como aquele referente pena de
inabilitao permanente para o exerccio do cargo de administrao ou gerncia de instituies financeiras, j se
manifestaram no sentido do afastamento do carter permanente da pena, em
face do que dispe o dispositivo constitucional referido.
Assim, o pargrafo nico do artigo
137 da Lei n 8.112/90 deve ser interpretado a partir de critrios que considerem o carter sistmico de toda a le-

280

gislao, especialmente no que

responde a seu exame de constitucionalidade. No deve, ao contrrio, ficar
alheio incidncia dos preceitos constitucionais que disciplinam a hiptese; a
interpretao literal do retrocitado dispositivo encerraria na violao de uma
srie de graves princpios constitucionais, tais como os princpios da vedao
de penas de carter perptuo e da dignidade da pessoa humana.
A inconstitucionalidade decorre da
inexistncia de prazo limite para a vedao de retorno do servidor ao servio pblico federal. Essa inconstitucionalidade passvel de sanao caso o
legislador futuramente venha a fixar
um prazo para essa proibio.
Enquanto isso no ocorre, a sada vivel seria considerar o interstcio de 5
(cinco) anos previsto no caput do artigo 137, em razo de ser esse o perodo mximo estipulado em sede da
Lei n 8.112/90.
Nesse interregno, a exegese do referido dispositivo deve contemplar os
princpios constitucionais j ventilados,
de forma a se permitir o respeito aos
direitos assegurados pela CF tambm na
seara administrativa. Seria um contras-

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Revista da CGU

senso exigir que o servidor procurasse o

Poder Judicirio a fim de fazer valer os
seus direitos, estabelecidos e garantidos
pela prpria Constituio. Se assim o
fosse, no residiria razo na garantia
que se concede ao administrado do devido processo administrativo, em mbito constitucional, uma vez que este teria
de se submeter ao controle do Judicirio.
Logo, cumpre aviventar a importncia
do poder de autotutela de que dotada
a Administrao, do qual decorre a capacidade desta, de ofcio ou mediante
provocao, inclusive, de reapreciar os
seus prprios atos, mediante exame sobre a legalidade e/ou mrito do ato.
Incumbe, dessa forma, no somente ao Poder Judicirio, mas principalmente Administrao, coadunar a
proibio contida no pargrafo nico
do artigo 137 da Lei n 8.112/90 com
o restante do ordenamento jurdico
contemporneo que rege a matria.
Fazer isso orientar a interpretao da
norma pela baliza estabelecida por alguns dos mais importantes princpios
constitucionais; no faz-lo seria negar
aos administrados cada um dos direitos que se pretende firmar e garantir
mediante a edificao do nosso Estado
Democrtico de Direito.

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Administrativo no mbito da Administrao
Pblica Federal. Disponvel Internet via
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Revista da CGU

282

Responsabilidade disciplinar
de empregado pblico
celetista quando do
exerccio de cargo em
comisso na Administrao
Pblica Federal direta,
autrquica e fundacional
Rafael Oliveira Prado, bacharel em Direito pelo UniCEUB. Especialista em Direito Disciplinar
na Administrao Pblica pela UnB. Analista de Finanas e Controle da CGU, em exerccio na
Corregedoria Setorial do Ministrio dos Transportes.

1. Regime dos empregados

pblicos
Os empregados pblicos travam
com a Administrao Pblica uma relao eminentemente contratual, regida pela Constituio Federal e pela legislao trabalhista, em especial a
Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT), seja por se tratar de vnculo com
entidade de Direito Privado, seja por
disposio expressa do art. 182 do
Decreto-Lei 200/67, seja por fora tambm do art. 173, 1, II, da
Constituio, no caso das exploradoras
de atividade econmica.
Embora o regime de emprego submeta os seus ocupantes a um vnculo

Revista da CGU

marcadamente privado, no se pode

ignorar as inevitveis influncias advindas da natureza governamental da contratante. Assim, a despeito de se ter
efetivamente celebrado uma relao
contratual, esse liame deve se pautar,
obrigatoriamente, por critrios observadores de preceitos pblicos.
A atividade dita privada do Estado
tem, em ltima anlise, finalidade pblica, tendo em mente que o artigo
173 da Constituio Federal, como regra geral, s permite a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.

283

Portanto, a sujeio ao regime privado tem como derradeiro propsito o

atendimento de uma finalidade pblica,
e, assumindo o Estado a condio de
empregador, a relao jurdica adquire
o timbre da publicizao e recebe, de
imediato, o impacto de um feixe de
princpios e regras que conformam o
regime jurdico administrativo1.
Logo, as normas trabalhistas so, em
diversas situaes, afastadas, em virtude do regime jurdico inerente atividade administrativa estatal. Por isso,
possvel afirmar que os empregados
pblicos so uma categoria sujeita a regime jurdico hbrido2, no qual se conjugam dois paradigmas distintos: o de
direito privado, necessrio a interao
do ente pblico nas relaes particulares, e o de direito pblico, a fim de no
se esvair a inexorvel finalidade pblica
de toda a atuao estatal.
E, ante essa relao hbrida, surgem
questes prticas, decorrentes do aparente conflito entre as normas de Direito
do Trabalho (cuja preocupao maior
a tutela do empregado, considerada
como a parte mais fraca da relao) e as
normas de Direito Administrativo (que
se caracteriza pela supremacia do interesse pblico).
Dessa forma, situaes que estariam
restritas ao mbito privatstico da relao laboral adquirem dimenso de moralidade pblica e de interesse coletivo,
quando inseridas na seara da organizao administrativa estatal.
1
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3 ed., So
Paulo: Malheiros Editores. 2004, p. 63.
2
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 788.
Revista da CGU

Na praxe administrativa, verifica-se

com frequncia que diversos empregados pblicos so cedidos para ocupar
cargos em comisso na Administrao
Pblica Federal direta, no que passam a
assumir a condio de servidores pblicos, cabendo-se perquirir acerca dos
efeitos que eventual irregularidade praticada no rgo cessionrio gere em seu
vnculo de trabalho original.
2. Poder empregatcio
Um dos mais relevantes efeitos prprios ao contrato de trabalho o poder
empregatcio, o qual concentra um conjunto de prerrogativas asseguradas pela
ordem jurdica ao empregador, conferindo-lhe enorme influncia no mbito
da relao de emprego.
E igualmente na relao laboral firmada entre o empregado pblico e a
Administrao Pblica, verifica-se o poder empregatcio/poder hierrquico:
A compreenso da hierarquia aproxima o direito do trabalho ao direito
pblico; tanto a administrao pblica
quanto a da empresa privada no podem abstrair esse poder hierrquico. No
mbito da administrao, a hierarquia
no est assentada em um poder de
imperium, seno em uma potest
duffcio, ou seja, de uma subordinao
a uma estruturao e coordenao de
rgos burocrticos. 3
A doutrina desdobra o poder empregatcio em quatro manifestaes, quais
sejam, o poder regulamentar, o poder

3
COUTINHO. Aldacy Rachid. Poder punitivo
trabalhista. 1 ed., So Paulo: LTr, 1999, p. 53.

284

fiscalizatrio, o poder diretivo e o poder

disciplinar.
2.1. Poder disciplinar
O poder disciplinar autoriza a imposio de penalidades disciplinares ao empregado, a fim de corrigir as faltas cometidas
e assegurar a adequao das condutas s
ordens de servio, responsabilizando-o
pela prtica de atos irregulares.
Significa dizer que o exerccio do poder disciplinar, por meio da aplicao de
sanes, objetiva manter a ordem e a
correta prestao dos servios, consoante as orientaes emanadas do empregador.
Nesse sentido, cite-se, a ttulo de
exemplo, os artigos 474 e 482 da
Consolidao das Leis do Trabalho, que
denotam um claro intuito disciplinar, na
medida em que preveem, respectivamente, a possibilidade de suspenso e
resciso por justa causa do contrato de
trabalho, ensejando reflexos negativos
na remunerao do trabalhador.
E de forma a demonstrar os pontos
de contato entre os regimes disciplinares dos empregados pblicos celetistas
e dos servidores pblicos, destaque-se
o entendimento doutrinrio segundo o
qual os poderes disciplinares, tanto no
espao privado da empresa quanto na
esfera da Administrao Pblica, apresentam a mesma natureza, por versarem sobre comportamento perante instituies ou corporaes. Confira-se:
Quem quer que observe, notar a
semelhana entre o poder disciplinar da
empresa econmica e o mesmo poder
existente em outros grupos de pessoas,

Revista da CGU

como por exemplo, os funcionrios pblicos. (...) Trata-se, na realidade, de um

poder idntico, pois no h dvida de
que, tanto na empresa-econmica,
como no funcionalismo do Estado, o
poder disciplinar se reveste de idntica
natureza.4
2.2. Poder disciplinar sobre
empregado pblico cedido
Administrao Pblica direta,
autrquica e fundacional
No caso de o empregado pblico estar cedido para ocupar cargo em comisso na Administrao Pblica direta,
autrquica ou fundacional, importante esclarecer algumas questes.
A primeira refere-se mobilidade do
empregado para a qualidade de servidor pblico, ainda que para cargo de
provimento em comisso. Nessa condio, o agora servidor est submetido ao
regime disciplinar delineado na Lei
8.112/90, que prev como instrumento
de apurao de responsabilidade o
Processo Administrativo Disciplinar (PAD)
para as infraes de maior gravidade.
Isso implica dizer que o rgo cessionrio da Administrao direta que ter
a competncia para, por meio de PAD,
apurar as eventuais infraes disciplinares praticadas no exerccio do cargo em
comisso.
A segunda diz respeito ao fato de
que, com a cesso para a Administrao
direta, autrquica ou fundacional, o
contrato de trabalho do empregado pblico fica suspenso. que incide, por
analogia, a Smula n. 269 do TST:
4
MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar
do trabalho. 1 ed., So Paulo: LTr, 1991, p. 86.

285

Mesmo durante o perodo

de suspenso do contrato
de trabalho, subsiste a
possibilidade de exerccio
do poder disciplinar.

Compartilha dessa opinio Mauricio

Godinho Delgado:

O empregado eleito para ocupar

cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se
computando o tempo de servio desse
perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de
emprego.

Em suma, mesmo durante o perodo

de suspenso do contrato de trabalho,
subsiste a possibilidade de exerccio do
poder disciplinar, por meio da imposio de sano disciplinar, aps a devida
apurao da falta no rgo para o qual
o empregado pblico foi cedido.

No tocante dispensa por justa

causa no pode haver dvida de ser ela
vivel, juridicamente, desde que a falta
tipificada obreira tenha ocorrido no prprio perodo de suspenso do pacto.6

A rigor, o contrato de trabalho propriamente dito no suspenso, j que

no h desvinculao das partes contratantes. O que ocorre a suspenso dos
efeitos do contrato e, ainda sim, somente
de seus principais efeitos (como prestao
de servios e pagamento de salrios), subsistindo os efeitos secundrios e implcitos
avena, de respeito mtuo e fidelidade
do empregado. Nesse sentido, o posicionamento de Wagner D. Giglio:
De fato, muito embora se dilua a
ascendncia do empregador e, portanto, diminua a dependncia do empregado durante o perodo de afastamento, sobrevivem aquelas obrigaes
inerentes ao contrato de trabalho (deveres de respeito, fidelidade etc.) Essa
sobrevivncia explica a possibilidade de
a falta a esses deveres configurar justa
causa para o despedimento ou a resciso do pacto laboral, ainda que o ato
faltoso tenha sido praticado durante a
suspenso ou interrupo.5

5
GIGLIO, Wagner D., Justa causa. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2000, p. 39.
Revista da CGU

3. Reflexos da destituio de
cargo em comisso no contrato
de trabalho do empregado
pblico cedido
Cumpre esclarecer que, no caso em
apreo, o empregado que mantm os
dois vnculos (contrato de trabalho e
cargo em comisso) tem um nico empregador: a Unio. Avanando nessa
linha de raciocnio, a quebra da confiana na Administrao direta, constatada
em processo administrativo disciplinar,
torna impossvel a continuidade da relao de emprego.
Realmente, a aplicao da penalidade de destituio do cargo em comisso por prtica de infrao disciplinar
compromete a confiabilidade que deve
pautar a sua relao com o empregador (Estado), autorizando-se proceder
resciso do contrato de trabalho do
empregado.

6
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6 ed., So Paulo: LTr, 2007, p. 1063.

286

No se est aqui a dizer que toda e

qualquer destituio de cargo em comisso tem o condo de gerar reflexo
no vnculo empregatcio original. At
mesmo por obedincia ao princpio da
proporcionalidade, somente as faltas
graves podem produzir tal efeito.
Fixada essa premissa, segundo a qual
a falta do empregado, por sua gravidade, torna impossvel o prosseguimento
da relao laboral, possvel sustentar
que a aplicao da penalidade de destituio do cargo em comisso somente
autoriza a resciso do contrato de trabalho quando a infrao disciplinar for
punvel originariamente com pena de
demisso e quando essa infrao disciplinar tiver enquadramento correspondente em alguma das hipteses do artigo 482 da CLT.
Por esse raciocnio, afasta-se a possiblidade de o empregado apenado com
destituio de cargo em comisso por
irregularidade sujeita suspenso (artigo 135 da Lei 8.112/90) ter rompido o
seu vnculo empregatcio. E, simultaneamente, restringe-se quelas infraes
disciplinares da Lei 8.112/90 que guardam correlao ftica com as hipteses
de justa causa da legislao trabalhista.
4. Justa causa: quebra da
confiana
O descumprimento das obrigaes
contratuais o elemento que conduz
configurao da justa causa. Mas no basta qualquer violao contratual; exige-se
que o ato faltoso seja de natureza grave.
Sem dvida, em prol do bom senso
e do ideal de justia, consubstanciados

Revista da CGU

no princpio geral de direito que recomenda atribuir a cada um o seu quinho (suum cuique tribuere), deve existir proporcionalidade entre a falta e a
punio, cabendo ao empregador aplicar as penas menos severas (advertncia
e suspenso) para as infraes mais leves, e o despedimento para as de maior
gravidade.
No que tange ao empregado, o contrato de trabalho sempre firmado intuitu personae, isto , a obrigao de
fazer consistente na prestao do servio convencionado pelas partes no
fungvel, no podendo ser satisfeita por
outrem, mas to somente por quem a
contraiu.
Assim, um dos componentes fundamentais do vnculo trabalhista a confiana, que se traduz em lealdade, e
deve permear a relao entre as partes.
O elemento fiducirio, em maior ou menor grau, integra sempre a relao de
emprego7.
Portanto, em linhas gerais, a ocorrncia de justa causa est relacionada
ao rompimento da confiabilidade entre
os polos da relao trabalhista.
5. Indisponibilidade do
interesse pblico
A rigor, a estatal que recebe o empregado pblico que foi destitudo de
seu cargo em comisso na Administrao
Direta, por infrao disciplinar punvel
originariamente com demisso e que se
insere em hiptese de justa causa da
CLT, no tem a possibilidade de perdo7
GIGLIO, Wagner D., Justa causa. 7 ed., So
Paulo: Saraiva, 2000, p. 18.

287

ar o funcionrio e mant-lo em seus

quadros.
No mbito da Administrao Pblica,
constatada a falta funcional, mediante
o Devido Processo Legal, o superior hierrquico no possui liberdade de escolher entre punir ou no punir o empregado, consubstanciando-se em
verdadeiro poder vinculado. Reside a
uma das diferenas entre o poder disciplinar privado e o poder disciplinar de
que dispe o Poder Pblico:
Distingue-se o poder disciplinar privado, trabalhista, do pblico, administrativo, medida que, verificada a falta,
o empregador pode relev-la e no punir, perdoando o empregado, situao
esta que no se verifica no direito administrativo, no qual o poder de aplicao
de punies um poder-dever. 8
Tratando-se do mesmo empregador
em ambos os vnculos, a Unio no
poderia optar por permanecer com o
empregado pblico faltoso. Por fora
da indisponibilidade do interesse pblico, o dirigente da estatal no tem discricionariedade para admitir o retorno
do empregado pblico ao seu vnculo
de origem.
Com efeito, a empresa estatal entidade preposta a objetivos de interesse
de toda a coletividade. Quem assume a
responsabilidade de geri-la exerce funo orientada ao cumprimento de fins
que so impositivos, dispondo, na verdade, de um dever-poder. O dever de
bem curar um interesse que no prprio, mas da coletividade, e em nome

8
COUTINHO. Aldacy Rachid. Poder punitivo
trabalhista. 1 ed., So Paulo: LTr, 1999, p. 144-145.
Revista da CGU

do qual lhe foi atribudo o poder, meramente instrumental, de bem servi-la.

6. Princpios constitucionais e
empresas estatais
Ressalte-se que, mesmo com a mobilidade (consubstanciada na cesso
para ocupar cargo em comisso na
Administrao Direta), o empregado
pblico no deixa de ser responsvel
pela observncia dos princpios constitucionais.
Ademais, como o Estado o empregador, devem-se aplicar os princpios
constitucionais aos dois vnculos. Na
doutrina, no h dvida de que as empresas estatais tambm devem se pautar pela moralidade administrativa:
Deveras, o art. 37, que vaza no
apenas regras, mas princpios da
Administrao Pblica direta e indireta,
abrangendo, portanto, as empresas estatais, submete-as ao princpio da moralidade administrativa. 9
Realmente, a Constituio Federal,
em seu artigo 37, caput, de clareza
solar ao determinar que a
Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio
obedecer aos princpios da legalidade,
da publicidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficincia.
E estaria patente a ofensa aos princpios da moralidade e da eficincia, caso
o empregado pblico pudesse ser admitido na sua entidade de origem, aps
9
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso
de direito administrativo. 25 ed., So Paulo: Malheiros,
2008, p. 214.

288

a mesma pessoa ou no mesmo rgo,

eram regidos por normas diferentes11.

ser apenado com destituio de cargo

em comisso por cometimento de infrao disciplinar grave, devidamente comprovada.

Nesse panorama, a inobservncia da

isonomia gerava a insatisfao das entidades representativas dos servidores,
alm das reivindicaes dos administradores pbicos que buscavam pr fim
desorganizao e falta de critrios na
regulao jurdica da funo pblica.

O controle sobre as empresas estatais deve ter a mesma intensidade daquele exercido sobre a administrao
centralizada. Segundo Carlos Mrio da
Silva Velloso, dizer que a empresa pblica e a sociedade de economia mista
operam sob regime de direito privado
no significa divorci-las do controle
pblico e releg-las ao desregramento
ou incria na aplicao de recursos
oriundos do errio10.

Assim, com o advento da Constituio

Federal de 1988, instituiu-se a obrigatoriedade do regime jurdico nico de
pessoal, nos termos da redao original
do artigo 39:

O Estado no pode tolerar um empregado que comete falta de elevada

gravidade, at mesmo por incompatibilidade com o exerccio de emprego na
prpria Administrao Pblica que lhe
aplicou a penalidade expulsiva.

Art. 39. A Unio, os Estados, o

Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia,
regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao
pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.12

No se pode negar ao Estadoempregador, como a qualquer outra pessoa fsica ou jurdica, o direito de zelar
por seu patrimnio, afastando de seu
convvio o profissional que oferea risco
integridade de seus bens e servios.

Com essa previso, a Carta Magna

no criou um novo regime, mas imps
que se estabelecesse um sistema nico
para todos os servidores, sem, todavia, estipular qual.

6.1. As implicaes do regime

jurdico nico
Antes da Constituio de 1988, observava-se a pluralidade de regimes que
regulavam o vnculo dos trabalhadores
com a Administrao Pblica. Essa realidade levou existncia de servidores
que, exercendo funes idnticas ou
assemelhadas, prestando servios para
10
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Empresas
estatais: responsabilidade e controle. p. 93. In: Revista
de Direito Pblico, So Paulo, ano 21, n. 85, p. 81-94.,
janeiro-maro 1988.
Revista da CGU

O que a nova ordem constitucional

no admitia era que, no mesmo ente da
Administrao Pblica, houvesse mais
de um regime jurdico para regular o
vnculo de pessoal. Isso significava dizer
que quem ingressasse na Administrao
11
ARAJO, Florivaldo Dutra de. Os regimes
jurdicos dos servidores pblicos no Brasil e suas vicissitudes histricas. p. 220. In: Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo
Horizonte, n. 50, p.201-234, janeiro-junho 2007.
12
A redao original transcrita do art. 39 foi
revigorada e permanece vigendo, por fora da deciso
prolatada na ADIN n 2.135-4 pelo Supremo Tribunal
Federal.

289

Pblica dali em diante teria que ser regido pelo mesmo regime jurdico13.
Para alguns autores, deixou-se aos
entes estatais, em todas as esferas de
governo, a determinao da natureza
do regime, que poderia ser de direito
pblico (estatutrio) ou de direito privado (trabalhista), ou, ainda, de um terceiro tipo. Seja como fosse, ainda que
se cogitasse de um terceiro tipo de regime, este teria como limites os mesmos dos outros dois: a obedincia s
normas constitucionais, comuns a qualquer regime que se venha a elaborar14.
Pretende-se, assim, deixar claro que,
ao longo do tempo, houve a concomitncia de dois regimes jurdicos na
Administrao direta, autrquica e fundacional, e que as diferenas entre as duas
espcies de relao jurdica daqueles que
serviam Administrao, no mais das vezes, no restavam to ntidas. certo,
porm, que a submisso ao ordenamento
constitucional um trao comum.
luz dos princpios, a concepo de
servidor pblico e empregado pblico a mesma, inclusive para efeito de
aplicao de penalidade disciplinar, no
caso de seu descumprimento. Portanto,
pelos princpios constitucionais, possvel
estabelecer os parmetros de punio.
Nesse contexto, vige a supremacia
do interesse pblico sobre as relaes
13
COUTINHO, Ana Lusa Celino. H estabilidade do empregado pblico?. p. 106. In: Revista da
Escola Superior da Magistratura de Sergipe, Aracaju,
n 2, 2002, p. 105-111.
14
ARAJO, Florivaldo Dutra de. Os regimes
jurdicos dos servidores pblicos no Brasil e suas vicissitudes histricas. p. 222. In: Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo
Horizonte, n. 50, p.201-234, janeiro-junho 2007.
Revista da CGU

individuais, no mbito do Estado

Democrtico de Direito. Se certo que
esse paradigma democrtico se caracteriza por privilegiar a participao dos
cidados, com direitos e deveres recprocos, refora-se a exigncia de que os
agentes pblicos, estejam ou no em
seu vnculo de origem, cumpram os
princpios constitucionais, fundamentos
do Estado Republicano.
7. Improbidade administrativa:
impossibilidade de retorno ao
servio pblico, luz dos
princpios constitucionais
Como visto, os princpios constitucionais apontam para a impossibilidade
de o empregado pblico faltoso retornar ao seu vnculo de origem aps ser
destitudo de cargo em comisso na
Administrao Pblica direta por falta
funcional de natureza grave.
No s. Tambm na legislao infraconstitucional, h impedimento para
que o empregado apenado com destituio, no caso especfico de prtica de
improbidade administrativa, d continuidade sua relao de emprego original. o que revela o artigo 137, pargrafo nico, da Lei 8.112/90:
No poder retornar ao servio pblico federal o servidor que for demitido
ou destitudo do cargo em comisso por
infringncia do art. 132, incisos I, IV,
VIII, X e XI.
Certamente que a expresso servio
pblico federal inscrita no referido dispositivo alcana as empresas pblicas e
as sociedades de economia mista, enti-

290

dades integrantes da Administrao

Pblica Federal indireta.
O que se pretende demonstrar
que, no caso especfico tratado neste
ensaio, a aplicabilidade do referido dispositivo no inconstitucional.
No se est aqui a dizer que vigora a
impossibilidade de retorno ad eternum
ao servio pblico federal. Na verdade,
reputa-se que o art. 137, pargrafo nico, da Lei 8.112/9015 norma que, em
algumas situaes, pode ensejar efeitos
inconstitucionais, na medida em que se
constituiria em pena de carter perptuo, prtica vedada pelo art. 5, inciso
XLVII, alnea b, da Constituio
Federal.
Todavia, uma norma infraconstitucional pode ter sentidos hermenuticos
inconstitucionais, mas permanecer vlida, ou seja, hgida no sistema normativo, graas a outros sentidos hermenuticos em harmonia com a Carta Magna.
E quando um dispositivo apresenta vrios sentidos, o jurista deve primar por
aquela interpretao que melhor englobe os vrios valores constitucionais incidentes espcie.
15
Registre-se que o art. 137, pargrafo nico,
da Lei 8.112/90 tem sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal na ADIN
n. 2975-4, ajuizada pela Procuradoria-Geral da
Repblica, tendo como Relator o Ministro Gilmar
Mendes.

Revista da CGU

o que ocorre com o art. 137, pargrafo nico, da Lei 8.112/90. primeira vista, trata-se de norma inconstitucional, como explicado acima. Ocorre
que tal norma pode ser validamente invocada para impedir que o empregado
pblico que acabou de ser destitudo de
cargo em comisso por prtica de improbidade administrativa volte aos quadros da Administrao, retomando o
seu contrato de trabalho original. Nessa
leitura, o dispositivo est em consonncia com o texto constitucional, na medida em que assegura a observncia aos
princpios da moralidade e da eficincia.
Trata-se da tcnica hermenutica denominada interpretao conforme a
Constituio, por meio da qual o jurista
afirma que certas formas so compatveis com o texto constitucional, e, da
mesma forma, declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal16.
Assim, quando o empregado pblico
cedido Administrao Pblica Federal
direta punido com destituio do cargo em comisso por ato de improbidade administrativa, no poder haver o
seu retorno estatal de origem, ante a
incidncia do art. 137, pargrafo nico,
da Lei 8.112/90, partindo-se de uma
interpretao conforme a Constituio.
16
HEINEN, Juliano. A interpretao conforme
a constituio. p. 224. In: Revista da Associao dos
Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, ano 35, n
110, p. 221-232, junho 2008.

291

Referncias Bibliogrficas

HEINEN, Juliano. A interpretao conforme

a constituio. In: Revista da Associao
dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto
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jurdicos dos servidores pblicos no Brasil e
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Revista da CGU

292

Recuperao de recursos
pblicos malversados uma
alternativa para a ineficcia
das tomadas de contas
especiais
Ricardo Cravo Midlej Silva, Ps-graduado em Cincia Poltica pelo Instituto de Cooperao e
Assistncia Tcnica (ICAT/AEUDF) e em Direito Disciplinar na Administrao Pblica pela
Universidade de Braslia, Advogado da Unio, Assessor Especial do Ministro de Estado do
Controle e da Transparncia

Antes mesmo de assumir a Presidncia

do Tribunal de Contas da Unio, o Ministro
UBIRATAN AGUIAR j externava, em entrevistas a veculos de comunicao, a sua
peculiar concepo acerca da histrica
ineficcia das decises proferidas por
aquela Corte no tocante responsabilizao pecuniria dos administradores
pblicos por m aplicao (lato sensu)
dos recursos pblicos federais.
No entender de Sua Excelncia, a
Advocacia-Geral da Unio, responsvel
pela execuo das decises emanadas
do Tribunal de Contas da Unio, no
teria a agilidade necessria no resgate
do dinheiro desviado ou irregularmente
aplicado1. Defendia o Ministro, incon-

formado com a lentido da AGU2, a

aprovao de proposta de emenda
constitucional que tramitava, at o incio de julho de 2009, no Congresso, o
qual daria ao Tribunal o direito da
auto-executoriedade:
O Tribunal de Contas da Unio
cumpre sua misso e no momento em
que o Congresso Nacional nos der a
auto-executoriedade, que eu defendo, de nossas decises, o assunto de
recuperao rpida de recursos pblicos que foram mal utilizados estar
resolvido. 3
Em outras ocasies, embora destinando suas crticas morosidade da
2

1
Governo recupera menos de 1% de recursos pblicos desviados. Stio ltimo Segundo, do
Portal IG, Sbado, 30 de agosto de 2008.
Revista da CGU

Idem, ibidem.

3
TCU quer ter poder de executar as prprias
decises. Correio Braziliense, tera-feira, 10 de maro
de 2009.

293

Justia, insistia o Ministro no tema, a

alegar que, quando a AdvocaciaGeral recebia os processos oriundos
do Tribunal de Contas, para execuo
de seus julgados, dez ou quinze anos
depois do fato, muitos gestores responsabilizados j se teriam desfeito
de seu patrimnio4.
A proposio do Presidente do
Tribunal de Contas consiste, ao que parece, em criar uma estrutura no mbito
da prpria Corte, a fim de realizar, ali
mesmo, o que atualmente funo do
Poder Judicirio: fazer valer o comando
expresso em seus julgados.
Mais compreensvel se torna a tese
medida que se aprofunda o exame da
Proposta de Emenda Constituio n
30, de 2005, do Senador ANTONIO
CARLOS VALADARES:
Art. 1. O 3. do art. 71 da
Constituio Federal passa a vigorar
com a seguinte redao:
Art.71.............................................
...........................................................
.......
3. As decises do Tribunal de que
resulte imputao de dbito ou multa
gozaro de auto-executoriedade, ficando o Tribunal investido de poderes constritivos tpicos das autoridades judiciais
para satisfao do crdito, respeitados
os princpios do devido processo legal,
da ampla defesa, do contraditrio, da
apreciao de leso ou dano pelo Poder
Judicirio, dentre outros.
.......................................................
..........................................................
(NR)

4
Capacidade de atuao limitada. Correio
Braziliense, segunda-feira, 10 de dezembro de 2007.
Revista da CGU

Art. 2. Esta Emenda Constitucional

entra em vigor na data de sua publicao.
Extrai-se de trecho da justificao do
Projeto de Emenda a motivao do parlamentar proponente:
sempre bom lembrar que as decises do Tribunal de Contas da Unio so
atos administrativos, e por isso mesmo
subordinam-se aos princpios da
Administrao Pblica previstos no art.
37 da Constituio Federal, quais sejam
o princpio da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e
da eficincia; da porque as decises do
Tribunal de Contas deve ter, como todo
e qualquer ato administrativo, o atributo da auto-executoriedade, isto , a admisso da execuo de ofcio das decises administrativas sem interveno do
Poder Judicirio. Desse ponto de vista,
o ato administrativo vale como prpria
sentena do juiz, ainda que possa ser
revista por este. (...) No caso, patente que as decises do Tribunal de Contas
devero ser dotadas de auto-executoriedade, em vista da especializao da sua
atribuio de fiscalizar o uso de recursos
pblicos, do profissionalismo do seu
quadro funcional, da rapidez com que
poder recuperar os recursos pblicos
sem sobrecarregar o Poder Judicirio.
notrio que o interesse pblico exige
essa demanda. 5
Todavia, a par de sua questionada
constitucionalidade6, a frmula preconizada tanto pela Proposta como pelo
5
Ver em atividade legislativa, no stio www.
senado.gov.br.
6
Efetivamente, antes da concluso deste
texto, a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania
do Senado Federal acatou o parecer do relator, o
Senador RENATO CASAGRANDE, pela rejeio da

294

1- Os participantes de licitao tm
direito fiel observncia do procedimento
estabelecido na lei e podem impugn-lo
administrativa ou judicialmente. Preliminar
de ilegitimidade ativa rejeitada.
2- Inexistncia de direito lquido e
certo. O Tribunal de Contas da Unio
tem competncia para fiscalizar procedimentos de licitao, determinar suspenso cautelar (artigos 4 e 113, 1
e 2 da Lei n. 8.666/93), examinar editais de licitao publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento
Interno, possui legitimidade para a expedio de medidas cautelares para prevenir leso ao errio e garantir a efetividade de suas decises).
3- A deciso encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos
autos da Representao e na legislao
aplicvel.
4- Violao ao contraditrio e falta
de instruo no caracterizadas.
Denegada a ordem.

Ministro UBIRATAN AGUIAR no parece

dar soluo efetiva ao problema apontado. Com efeito, o prprio Tribunal de
Contas da Unio reconhece que os casos de desvios ou fraude j chegam
Corte com cinco, dez anos de atraso. E,
l, outros tantos transcorrem at que
prolatada a deciso final.
Enfrentar, portanto, a fase posterior
ao julgamento do processo pelo TCU,
mesmo com o apoio desse inovador
atributo da auto-executoriedade, nada
ou muito pouco concorreria para modificar o quadro de baixa recuperao de
verbas pbicas malversadas7.
Um paliativo, no mbito do Tribunal
de Contas da Unio, talvez fosse se valer, com maior arrojo, do amplo poder
de cautela oferecido pelo caput e pargrafos do art. 44, da Lei n 8.443/92,
e pelo prprio Regimento Interno da
Corte. Afinal, o Supremo Tribunal
Federal j reconheceu possuir o TCU
legitimidade para a expedio de medidas cautelares para prevenir leso ao
errio e garantir a efetividade de suas
decises, em emblemtica deciso relatada pela Ministra ELLEN GRACIE
(Mandado de Segurana n 24.510-DF,
Plenrio, DJ de 19-3-2004), cuja ementa a seguinte:

Mesmo ocasional necessidade de

manuteno da indisponibilidade de
bens do responsvel bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em
apurao, por perodo superior a um
ano o mximo previsto na Lei n
8.443/92 (art. 44, 2) , poderia ser
amparada pelo Poder Judicirio, mediante pedido da Advocacia-Geral da
Unio.

PROCEDIMENTO LICITATRIO.
IMPUGNAO. COMPETNCIA DO
TCU. CAUTELARES. CONTRADITRIO.
AUSNCIA DE INSTRUO.
Proposta, por inconstitucionalidade.
Mais informaes no stio do Senado Federal na internet.
7
Nada obstante, a Advocacia-Geral da Unio
tem noticiado, em sua pgina eletrnica, xitos
alcanados na execuo de ttulos extrajudiciais
consistentes em julgados do TCU (cf., p.ex., http://
www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.
aspx?idConteudo=84285&id_site=3
Revista da CGU

Essa matria bices e limites da

competncia do Tribunal de Contas da
Unio para adotar a medida cautelar de
indisponibilidade de bens no escapou ao agudo discernimento de
BENJAMIN ZYMLER, outro eminente
Ministro da Corte:

295

Discutiu-se, no mbito do TCU, os

limites da competncia da Corte de
Contas quanto possibilidade efetiva de
decretar-se a indisponibilidade de bens
de responsveis por dinheiros pblicos,
como medida cautelar adotada no
transcurso de processo de fiscalizao
de atos e contratos, tal como previsto
no 2. do art. 44 da Lei n. 8.443/1992.
Considerou-se, inicialmente, que a ausncia de normas processuais especficas que explicitassem os procedimentos
inerentes a tal medida poderia justificar
o questionamento judicial de providncia dessa natureza, sob o argumento de
violao da garantia constitucional contida no inciso IV do art. 5. da
Constituio Federal.
Ao se deparar, contudo, com as
ocorrncias relacionadas s obras de
construo do edifcio sede do Tribunal
Regional do Trabalho da 2. Regio, So
Paulo/SP e provocado por requerimento
do Ministrio Pblico do TCU, o Tribunal,
por meio da Deciso n. 26/2001 TCU
Plenrio, decidiu decretar a indisponibilidade de bens de responsveis arrolados no processo.
(...)
Ao final, o Tribunal, por meio da referida Deciso n. 26/2001 TCU
Plenrio, decretou, cautelarmente, pelo
prazo de 1 (um) ano, a indisponibilidade
de bens dos responsveis arrolados no
feio, tantos quantos bastantes para garantir o ressarcimento do dbito. 8
So poucos, de outro lado, os registros, na AGU, de solicitaes de arresto
de bens dos responsveis julgados em
dbito pelo Tribunal de Contas da
Unio, na forma do art. 61 da Lei n
8
ZYMLER,
Benjamin.
DIREITO
ADMINISTRATIVO E CONTROLE. Belo Horizonte,
Frum, 2005, pags. 464/467.
Revista da CGU

8.443, de 16 de julho de 19929, situao

a sugerir o reconhecimento, pela prpria
Corte, de sua regular inutilidade.
Entretanto, o autntico cerne da
questo reside, ao que tudo indica, na
fase interna da tomada de contas especial, isto , na fase administrativa
dos processos de tomada de contas especial (TCE), em que os administradores
pblicos identificam a presena de ao
menos uma das causas para sua instaurao: 1) omisso no dever de prestar
contas; 2) no comprovao da aplicao dos recursos repassados pela Unio;
3) ocorrncia de desfalque ou desvio de
dinheiros, bens ou valores pblicos; 4)
ou, ainda, a prtica de qualquer ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que
resulte dano ao errio.
Embora a escassa efetividade das decises do Tribunal de Contas da Unio,
no tocante a seu aspecto pecunirio,
no se limite s tomadas de contas especiais, iniciar por a o enfrentamento
do problema aparenta ser medida sensata porque nas TCEs que a irregularidade e o dano ao errio transparecem mais nitidamente, e com maior
intensidade. Ademais, so ampliadas,
nessa fase, as chances de localizar patrimnio ainda em poder dos responsveis
pela m aplicao do dinheiro pblico.
E o que fazer?
Tomada de contas especial , basicamente, o meio pelo qual a Administrao
9
Art. 61. O Tribunal poder, por intermdio
do Ministrio Pblico, solicitar Advocacia-Geral da
Unio ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas
necessrias ao arresto dos bens dos responsveis julgados em dbito, devendo ser ouvido quanto liberao dos bens arrestados e sua restituio.

296

apura a responsabilidade por omisso

ou irregularidade na prestao de contas, ou pela causao de dano ao errio,
para julgamento pelo Tribunal de Contas
da Unio. O objetivo do processo, em
suma, apurar os fatos, identificar os
responsveis e quantificar os danos.

do Tribunal de Contas da Unio12. Por

ele, aps lanado o relatrio do tomador
das contas, os autos so encaminhados
ao rgo de controle interno, para emisso de parecer, e, depois disso, para o
Ministro de Estado supervisor da rea, a
quem cabe por ltimo se pronunciar, antes da remessa ao Tribunal de Contas.

Na abalizada dico de JORGE

ULISSES JACOBY FERNANDES, tomada
de contas especial - TCE um procedimento excepcional, de natureza administrativa, que visa apurar responsabilidade por omisso, por irregularidade no
dever de prestar contas ou por dano
causado ao errio10.
Vale lembrar que, grosso modo, esto sujeitos prestao ou tomada de
contas todos os administradores11 e demais responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos das unidades dos poderes da Unio e das entidades da administrao indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas
pelo poder pblico federal, e aqueles
que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte dano
ao errio.
O processo de tomada de contas especial segue um rito hoje estabelecido
na Lei n 8.443, de 1992 Lei Orgnica
10
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby.
TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL: JURISDIO E
COMPETNCIA. Belo Horizonte, Frum, 2. edio,
2005, pag. 355.
11
A despeito de eventual identidade dos motivos para sua instaurao, a tomada de contas especial
no pode ser usada como sucedneo do processo administrativo disciplinar, como se dessume, seja dito, das
disposies alusivas ao instituto encontradas no
Decreto-Lei n. 200 (v, adiante, no texto). A Suprema
Corte j teve oportunidade de dirimir a questo, de
passagem, ao julgar o Mandado de Segurana n.
24961-DF (Plenrio, Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 4-32005).
Revista da CGU

No entanto, de acordo com os arts.

82, 2, e 84, do Decreto-Lei n 200, de
25 de fevereiro de 1967, cabe autoridade administrativa adotar as providncias indispensveis para resguardar o
interesse pblico e a probidade na aplicao dos dinheiros pblicos, bem como
para obter o ressarcimento ao errio
sem prejuzo do envio da tomada de
contas ao Tribunal de Contas da Unio:
Art. 82. As tomadas de contas sero
objeto de pronunciamento expresso do
Ministro de Estado, dos dirigentes de
rgos da Presidncia da Repblica ou
de autoridade a quem estes delegarem
competncia, antes de seu encaminhamento ao Tribunal de Contas para os
fins constitucionais e legais.
1. A tomada de contas dos ordenadores, agentes recebedores, tesoureiros ou pagadores ser feita no prazo
mximo de 180 (cento e oitenta) dias do
encerramento do exerccio financeiro
pelos rgos encarregados da contabilidade analtica e, antes de ser submetida a pronunciamento do Ministro de
Estado, dos dirigentes de rgos da
Presidncia da Repblica ou da autoridade a quem estes delegarem compe-

12
A Instruo Normativa TCU n. 56, de 5 de
dezembro de 2007, dispe sobre instaurao e organizao de processo de tomada de contas especial
e d outras providncias.

297

tncia, ter sua regularidade certificada

pelo rgo de auditoria.
2. Sem prejuzo do encaminhamento ao Tribunal de Contas, a autoridade a que se refere o pargrafo
anterior no caso de irregularidade,
determinar as providncias que, a
seu critrio, se tornarem indispensveis para resguardar o interesse pblico e a probidade na aplicao dos
dinheiros pblicos, dos quais dar cincia oportunamente ao Tribunal de
Contas.

(...)
Art. 84. Quando se verificar que determinada conta no foi prestada, ou
que ocorreu desfalque, desvio de bens
ou outra irregularidade de que resulte
prejuzo para a Fazenda Pblica, as autoridades administrativas, sob pena de
co-responsabilidade e sem embargo dos
procedimentos disciplinares, devero
tomar imediatas providncias para assegurar o respectivo ressarcimento e instaurar a tomada de contas, fazendo-se
as comunicaes a respeito ao Tribunal
de Contas.
Como se v, em pelo menos duas
disposies (art. 82, 2; art. 84), o
Decreto-Lei n 200/67 impe ao administrador, diante de irregularidades, a
adoo de providncias para resguardar o interesse pblico e a probidade
na aplicao dos dinheiros pblicos,
afora a instaurao de tomada de contas. Mais que medida salutar na preservao dos recursos pblicos, dever
do administrador velar pela pronta recuperao de verbas federais empregadas irregularmente. Infere-se o mesmo da leitura da Lei n 8.443/92, do

Revista da CGU

art. 116 da Lei das Licitaes13 e do

prprio texto constitucional.
Note-se, ainda a propsito, que a
locuo a seu critrio, contida no pargrafo 2. do art. 82, no pode ser
entendida como simples concesso
liberalidade do administrador de implementar ou no as medidas disponveis,
segundo seu particular critrio. A discricionariedade que o dispositivo parece
ali sugerir revela, na realidade, um dever
do gestor de, entre as possveis, adotar
todas as necessrias a salvaguardar o
interesse pblico e a probidade na aplicao dos dinheiros pblicos, em conformidade com a Constituio em vigor.
Todavia, sabido que semelhante
proceder no constitui a praxe administrativa. Razes vrias entre as quais se
podem incluir o desconhecimento da
lei, o menosprezo pela coisa pblica, a
desdia, os compromissos polticos, o
receio de represlias de toda a espcie,
corrupo e at mesmo a crena generalizada de que a nica providncia a
adotar, na espcie, a remessa do caso
ao Tribunal de Contas impedem que a
malversao de recursos da Unio, nessas hipteses, seja combatida no tempo
devido. E haver quem defenda, no
sem aplausos de significativa parcela da
burocracia, que se restringir a submeter
questes tais Corte de Contas acaba
por liberar o gestor pblico para, assim,

13
Art. 116, 6o: Quando da concluso,
denncia, resciso ou extino do convnio, acordo ou
ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive
os provenientes das receitas obtidas das aplicaes
financeiras realizadas, sero devolvidos entidade ou
rgo repassador dos recursos, no prazo improrrogvel
de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata
instaurao de tomada de contas especial do
responsvel, providenciada pela autoridade
competente do rgo ou entidade titular dos recursos.

298

se dedicar inteiramente atividade-fim

da Administrao.
Alis, sobre essa pretensa exclusividade do TCU para manusear o que ser
contedo das tomadas de contas especiais, a prpria Corte que, a reafirmar
o comando inserido no Decreto-Lei n
200, inscreve, nos considerandos da
Instruo Normativa - TCU n 56, de 5
de dezembro de 2007, que dispe sobre instaurao e organizao de processo de tomada de contas especial e d
outras providncias:
(...) considerando que o administrador pblico federal tem o dever de adotar medidas para ressarcimento de dano
causado aos cofres da Unio, independentemente da atuao do TCU;
.......................................................
...........................................................
........
considerando, finalmente, que o
TCU, na condio de rgo julgador das
contas de administradores pblicos federais e de responsveis por danos
administrao pblica federal, somente
deve ser acionado aps esgotamento
das providncias administrativas internas, resolve (...).
Ainda que assim no fosse, haveria
medidas elementares que o
Administrador bem poderia tomar, sem
descurar de seus regulares afazeres:
transitasse, de ordinrio, todo o processo de tomada de contas especial pela
consultoria jurdica ou procuradoria de
cada Ministrio, rgo ou entidade do
Poder Executivo Federal, o Advogado da
Unio, Procurador Federal ou advogado
designado para examinar sua conformidade com a lei e com os diplomas editados pelo Tribunal de Contas avaliaria,
nesse momento, a convenincia de pos-

Revista da CGU

tular medidas judiciais para resguardar

o interesse pblico e a probidade administrativa, como determina a legislao,
diante da recalcitrncia do responsvel
pela irregularidade.
Seria, pois, o advogado pblico o encarregado de orientar o gestor no no
raro desconhecido, e por isso aflitivo, caminho at o Judicirio, aproximando-o da
procuradoria do rgo expresso cunhada na Lei de Improbidade Administrativa14.
Nesse procedimento, at um predicado do futuro acrdo proferido pelo
Tribunal de Contas, a natureza de ttulo
executivo extrajudicial, poderia ser outorgado, ainda na esfera administrativa,
ao resultado da tomada de contas especial, como vem experimentando, com
algum sucesso, a Fundao Nacional da
Sade (FUNASA)15 16.
Na verdade, a tomada de contas,
sem prejuzo de sua finalidade primitiva,
prescrita em lei, assume, aqui, feio
distinta, qual seja a de constituir a prova, produzida na esfera administrativa,
da liquidez e certeza do crdito ou do
14
Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992 Art.
16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a
comisso representar ao Ministrio Pblico ou
procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens do agente
ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.
15
A Procuradoria da FUNASA inovou na forma
como lidar com os recursos repassados por intermdio
de convnios: verificada irregularidade em sua aplicao pelo beneficirio, instaurava a competente tomada de contas especial e, apurado o crdito, inscrevia-o em dvida ativa e promovia a respectiva ao de
execuo fiscal.
16
Ainda a respeito, o Acrdo n 1418,
proferido pelo Tribunal de Contas da Unio no Processo
n TC 011.598/2007-9, contm orientaes no sentido
de adequar as execues fiscais promovidas pela
FUNASA legislao constitucional de regncia das
atribuies daquela Corte.

299

fato e sua autoria , a ser oposta pela

Unio, em juzo, ao responsvel pela
aplicao irregular do dinheiro pblico.
No se trata, a toda a evidncia, de
substituio pela via judicial das relevantes funes cometidas ao Tribunal
de Contas, seno do estrito cumprimento do dever difuso imposto pela lei ao
Administrador, e em benefcio do errio.
Observe-se que o Supremo Tribunal
Federal h tempos j assentou, sobre o
tema, a independncia entre as instncias civil, penal e administrativa. Numa
dessas circunstncias, em que se brandiam, contra tomada de contas especial, a no observncia das normas da
Lei n 8.112, de um lado, e a pendncia
de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa acerca dos mesmos fatos, de outro, o Excelso Pretrio
deliberou indeferir mandado de segurana impetrado por servidora pblica
condenada pelo TCU, mediante aresto
assim substanciado (Mandado de
Segurana n 25880-DF, Plenrio,
Ministro EROS GRAU, DJ de 16-3-2007):
MANDADO DE SEGURANA.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.
COMPETNCIA. ART. 71, II, DA
CONSTITUIO DO BRASIL E ART. 5., II
E VIII, DA LEI N. 8.443/92. TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL. VIOLAO AOS
ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90.
INOCORRNCIA. PROCEDIMENTO
DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92.
AJUIZAMENTO DE AO CIVIL PBLICA.
PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE.
INDEPENDNCIA ENTRE AS INSTNCIAS
CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA.
QUESTO
FTICA .
DILAO
PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE.
SEGURANA DENEGADA.

Revista da CGU

1. A competncia do Tribunal de
Contas da Unio para julgar contas
abrange todos quantos derem causa a
perda, extravio ou outra irregularidade
de que resulte dano ao errio, devendo
ser aplicadas aos responsveis, em caso
de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em
lei, lei que estabelecer, entre outras
cominaes, multa proporcional ao
dano causado aos cofres pblicos [art.
71, II, da CB/88 e art. 5., II e VIII, da Lei
n. 8.443/92].
2. A tomada de contas especial no
consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pblica, buscando o ressarcimento do dano causado ao errio.
Precedente [MS n. 24.961, Relator o
Ministro CARLOS VELLOSO, DJ
04.03.2005].
3. No se impe a observncia, pelo
TCU, do disposto nos artigos 148 a 182
da Lei n. 8.112/90, j que o procedimento da tomada de contas especial
est disciplinado na Lei n. 8.443/92.
4. O ajuizamento de ao civil pblica no retira a competncia do Tribunal
de Contas da Unio para instaurar a tomada de contas especial e condenar o
responsvel a ressarcir ao errio os valores indevidamente percebidos.
Independncia entre as instncias civil,
administrativa e penal.
5. A comprovao da efetiva prestao de servios de assessoria jurdica
durante o perodo em que a impetrante
ocupou cargo em comisso no Tribunal
Regional do Trabalho da 1 Regio exige
dilao probatria incompatvel com o
rito mandamental. Precedente [MS n.
23.625, Relator o Ministro MAURCIO
CORRA, DJ de 27.03.2003].
6. Segurana denegada, cassando-se
a medida liminar anteriormente conce-

300

dida, ressalvado impetrante o uso das

vias ordinrias.
novamente o TCU quem, por sinal,
esclarece Administrao sobre como
agir no caso de intentar aes judiciais
que reproduzem questes versadas em
tomadas de contas especiais:
A existncia de ao judicial em tramitao no implica a suspenso de
processos que tratem do mesmo objeto
no TCU, em virtude do Princpio da
Independncia das Instncias, conforme
Acrdo 2017/2007 - Segunda Cmara.
O julgamento de tomada de contas especiais decorrente de irregularidades de
que resultem prejuzo ao errio competncia constitucional originria conferida ao TCU pela Constituio da
Repblica (art. 71, inciso I). Assim, no
se deve condicionar o exerccio dessa
competncia, ainda que com ressalvas,
inexistncia de ao judiciria. Cabe
salientar que a ao judicial de ressarcimento eventualmente impetrada pode
no ter o mesmo escopo, em relao ao
dano e aos responsveis, que uma TCE
que venha a ser apreciada nesta Corte,
que dispe ainda de instrumentos cleres e eficazes, como inspeo, auditoria
etc., para apurar os fatos irregulares em
sua plenitude. No raras vezes as informaes colhidas pelo TCU so solicitadas e enviadas ao Poder Judicirio e ao
Ministrio Pblico para complementar
os processos judiciais, inclusive os de
ressarcimento. importante, no entanto, que conste do processo de TCE a
informao relativa ao judicial (n.
do processo, foro onde tramita a ao,
cpia da petio inicial).17
17
Ver http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/
portal/TCU/comunidades/contas/tce/perguntas_frequentes
Revista da CGU

mngua, apesar disso, de mais esforos do gnero, na Administrao

Pblica, a Controladoria-Geral da Unio,
na qualidade de rgo Central do
Sistema de Controle Interno do Poder
Executivo Federal, est a conceber interessante alternativa para enfrentar o problema: uma vez que, em sua chamada
fase interna, que se desenvolve no mbito administrativo, todas as tomadas de
contas especiais necessariamente tramitam pela Controladoria-Geral no somente para obterem o parecer do dirigente do rgo de controle interno, mas
tambm para que se verifique sua correspondncia procedimental e documental
com a lei prpria e com os normativos e
julgados do TCU , ela prpria exerceria,
com a vantagem da maior experincia no
aspecto controle, o papel de catalisador
do cumprimento daquela determinao
do ordenamento jurdico, manifesta no
Decreto-Lei n 200/67.
Em rigor, essa funo encontra respaldo tanto no art. 35, 4, da Lei n
10.180, de 6 de fevereiro de 2001, que
organiza e disciplina os Sistemas de
Planejamento e de Oramento Federal,
de Administrao Financeira Federal, de
Contabilidade Federal e de Controle
Interno do Poder Executivo Federal, e d
outras providncias 18, como no art.
17, 3, da Lei n 10.683, de 28 de
maio de 200319, que dispe sobre a or18
Art. 35, 4o: Quando ocorrer prejuzo
Unio, os rgos e as unidades do Sistema de Controle
Interno do Poder Executivo Federal adotaro as
providncias de sua competncia, previstas na legislao pertinente, com vistas ao ressarcimento ao
errio.
19
Art. 18, 3o: A Controladoria-Geral da
Unio encaminhar Advocacia-Geral da Unio os
casos que configurem improbidade administrativa e
todos quantos recomendem a indisponibilidade de
bens, o ressarcimento ao errio e outras providncias
a cargo daquele rgo, bem como provocar, sempre

301

ganizao da Presidncia da Repblica

e dos Ministrios.
Fundamentalmente, ao examinar os
autos de cada processo de TCE, a fim de
neles lanar relatrio e certificado de auditoria (art. 9 da Lei n 8.443/92), o rgo de controle interno o mais das vezes, a Controladoria-Geral da Unio tem
ali a oportunidade de vislumbrar, com um
sensato distanciamento da gesto, indcios da prtica de crime ou improbidade
administrativa, a ensejar, afora outras penas, de natureza poltica, penal, administrativa, civil, o ressarcimento ao errio.
Em sntese, ao mesmo tempo em
que encaminha as provas das irregularidades Corte de Contas, o rgo de
controle interno provoca, desde logo, a
atuao da Advocacia-Geral da Unio,
ou a procuradoria do ente pblico, para
as aes judiciais cabveis, relativas a
medidas cautelares, ressarcimento ao
errio, responsabilidade por danos causados e outras sanes previstas na legislao. Tem-se, com a singela adoo
de medida dessa natureza, a antecipao da fase judicial do litgio respectivo
em alguns anos, com muito maiores
chances de xito20.
Os inconvenientes dessa mecnica seriam, em princpio, a) o risco de criao,
que necessria, a atuao do Tribunal de Contas da
Unio, da Secretaria da Receita Federal, dos rgos do
Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal
e, quando houver indcios de responsabilidade penal,
do Departamento de Polcia Federal e do Ministrio
Pblico, inclusive quanto a representaes ou denncias que se afigurarem manifestamente caluniosas.
20
Sobre a coexistncia de ao de conhecimento com ao executiva de acrdo do Tribunal de
Contas, ambas fundadas num mesmo fato jurdico,
vale consultar comentrios e advertncia do em.
Ministro BENJAMIN ZYMLER (ZYMLER, Benjamin. Op.
cit., pags. 480/482).
Revista da CGU

na repartio da CGU encarregada de

preparar as TCEs, de um indesejvel obstculo para a tempestiva remessa das informaes ao rgo jurdico responsvel
pelas providncias cabveis em juzo; e b)
a ausncia, no mbito da atividade tpica
de controle interno, de uma avaliao
propriamente jurdica dos fatos e dados
que no poderia ser suprida apenas com
o apoio da sempre assoberbada Assessoria
Jurdica da Controladoria-Geral.
Mas o primeiro embarao potencial
vai sendo paulatinamente afastado com
a crescente reestruturao do setor especfico, na CGU. Para o segundo, que
melhor soluo haveria a no ser o exame de toda a documentao pelos prprios advogados pblicos incumbidos,
na Procuradoria-Geral da Unio e na
Procuradoria-Geral Federal, da atuao
judicial proativa da Unio, de suas autarquias e fundaes? Nessa atividade,
os rgos contenciosos da AdvocaciaGeral da Unio lanariam mo, quando
fosse o caso, dos subsdios obtenveis
das unidades de consultoria e assessoramento jurdico dos rgos e entidades
envolvidos, de acordo com a sistemtica
h muito em prtica.
De resto, essa sinergia entre a
Controladoria-Geral da Unio e a
Advocacia-Geral da Unio j est consolidada, seja formalmente pelo Acordo
de Cooperao Tcnica n 001, celebrado em 2007, seja pela prpria atividade
proativa da AGU, a partir dos achados
de auditorias e fiscalizaes do controle
interno, cujos resultados positivos j comeam a aparecer. Eis, a seguir, o quadro demonstrativo da iniciativa21:
21
Dados obtidos em 15 de julho de 2009, do
Departamento de Patrimnio e Probidade
Administrativa, da Procuradoria-Geral da Unio
rgo da Advocacia-Geral da Unio.

302

AES AJUIZADAS COM BASE NOS RELATRIOS DA CONTROLADORIA-GERAL

DA UNIO
Bloqueio de Bens
Aes Ajuizadas
UNIDADE
UF Regio
2008
2009
2008
2009
Procuradoria da Unio
PI
1
11
9
no Piau
Procuradoria da Unio
GO
1
10
2
em Gois
Procuradoria-Seccional
PA
1
2
da Unio em Santarm
Procuradoria da Unio
RR
1
4
em Roraima
Procuradoria-Seccional
da Unio em
MG
1
2
1
Uberlndia
Procuradoria-Seccional
BA
1
22
2
da Unio em Ilhus
Procuradoria da Unio
MG
1
2
40
5
em Minas Gerais
Procuradoria da Unio
BA
1
51
na Bahia
Procuradoria da Unio
MT
1
24
em Mato Grosso
Procuradoria da Unio
AC
1
no Acre
Procuradoria da Unio
PA
1
6
4
no Par
Procuradoria da Unio
TO
1
12
no Tocantins
Procuradoria da Unio
MA
1
14
no Maranho
TOTAL - 1 Regio
140
75
0
8
Procuradoria-Seccional
RJ
2
da Unio em Campos
Procuradoria-Seccional
RJ
2
da Unio em Niteri
Procuradoria-Regional
RJ
2
1
da Unio - 2 Regio
Procuradoria da Unio
ES
2
2
3
em Esprito Santo
TOTAL - 2 Regio
2
4
0
0
Procuradoria-Seccional
SP
3
0
da Unio em Bauru
Procuradoria-Seccional
SP
3
da Unio em Santos
Procuradoria-Seccional
da Unio em So Jos SP
3
4
dos Campos

Revista da CGU

303

Procuradoria-Seccional
da Unio em Marlia
Procuradoria-Seccional
da Unio em
Presidente Prudente
Procuradoria da Unio
em Mato Grosso do
Sul
Procuradoria-Regional
da Unio - 3 Regio
TOTAL - 3 Regio
Procuradoria-Seccional
da Unio em Chapec
Procuradoria-Seccional
da Unio em Joinville
Procuradoria da Unio
em Santa Catarina
Procuradoria da Unio
no Paran
Procuradoria-Regional
da Unio - 4 Regio
TOTAL - 4 Regio
Procuradoria da Unio
na Paraba
Procuradoria-Regional
da Unio - 5 Regio
Procuradoria da Unio
no Rio Grande do
Norte
Procuradoria da Unio
em Alagoas
Procuradoria da Unio
no Cear
Procuradoria da Unio
em Sergipe
TOTAL - 5 Regio
TOTAL

SP

SP

MS

SP

51

65

SC

SC

SC

PR

15

30

RS

28

35

PB

PE

27

RN

AL

11

CE

SE

56
291

37
155

Desde 2008, centenas de aes foram

propostas pela AGU com o fito de recuperar verbas pblicas da Unio repassadas a outros entes federativos e a malversadas. E o ponto culminante dessa
atuao se deu no dia 9 de dezembro
daquele ano, significativamente a data

Revista da CGU

27

27
1

3
3

1
36

comemorativa anual 22 do Dia

Internacional de Combate Corrupo:
a Advocacia-Geral da Unio protocolizou
362 aes, cujo objeto comum era a de22
Desde 2003, em Mrida, no Mxico, por
sugesto da Transparncia Internacional, encampada
e apresentada como proposta Organizao das
Naes Unidas pela delegao do Brasil.

304

fesa do patrimnio pblico e da probidade na Administrao.

Portanto, a propalada inocuidade
das decises do Tribunal de Contas da
Unio, que tanto determinam a devoluo dos recursos pblicos federais empregados como impem multas aos
responsveis por irregularidades na aplicao daqueles recursos, no decorre,
absolutamente, da demora da
Advocacia-Geral da Unio em propor as
aes competentes, tampouco da falta
do atributo da auto-executoriedade.
Na atual sistemtica de execuo do
oramento e, especificamente, de transferncia de recursos da Unio, a tomada
de contas especial no constitui instrumento hbil para assegurar a recuperao
das verbas oramentrias malversadas,
seja porque assim sua instaurao como
as sanes previstas em sua legislao de
regncia no ostentam carga dissuasria
suficiente, seja porque as condenaes
decorrentes de seu processamento no
ocorrem no tempo devido nem com a
contundncia adequada gravidade da
questo nela ordinariamente tratada
violao do dever de probidade na aplicao dos dinheiros pblicos.

Se no possvel esperar zelo, eficincia, esprito pblico, probidade mesmo, do responsvel direto pelo emprego das verbas oramentrias, basta que
cada agente pblico incumbido do controle e da fiscalizao da execuo de
programas e convnios cumpra seu dever, com observncia dos princpios regentes da Administrao Pblica.
Conquanto a morosidade da Justia
possa ser invocada como bice recuperao dos crditos, a Unio dispe
de instrumentos outros, potencialmente mais cleres e eficazes que a execuo de acrdo prolatado em tomada
de contas especial, para levar a efeito
a responsabilizao dos administradores por desvios ou irregularidades na
gesto de recursos pblicos, tais como
medidas cautelares, ao de ressarcimento, ao civil pblica de improbidade administrativa, ao penal, execuo fiscal decorrente da inscrio
como Dvida Ativa do dbito apurado
pela Administrao. Atuar dessa forma
no significa subtrair as funes diga-se, de extrema relevncia confiadas pela Constituio da Repblica ao
Tribunal de Contas da Unio.

Referncias Bibliogrficas

MOTA, Severino. GOVERNO RECUPERA

MENOS DE 1% DE RECURSOS PBLICOS
DESVIADOS. ltimo Segundo/Santaf
Idias, 30-8-2008, disponvel em http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2008/08/30/
governo_recupera_menos_de_1_de_recursos_publicos_desviados_1607738.html

AGUIAR, Ubiratan; MARTINS, Ana Cludia

Messias de Lima; MARTINS, Paulo Roberto
Wiechers; DA SILVA, Pedro Tadeu Oliveira.
CONVNIOS E TOMADAS DE CONTAS
ESPECIAIS. 2. ed. revista e ampliada, Belo
Horizonte, Frum, 2007.

VAZ, Lcio. CAPACIDADE DE ATUAO

LIMITADA. Braslia, Correio Braziliense, 1012-2007.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby.

TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL: jurisdio e competncia. 2. edio, Belo
Horizonte, Frum, 2005.

TCU QUER TER PODER DE EXECUTAR AS

PRPRIAS DECISES. Braslia, Correio
Braziliense, 10-3-2009.

ZYMLER,
Benjamin.
DIREITO
ADMINISTRATIVO E CONTROLE. Belo
Horizonte, Frum, 2005.

Revista da CGU

305

A Sindicncia Patrimonial
como instrumento de
apurao no Direito
Administrativo Disciplinar
brasileiro
Roberto Vieira Medeiros, Especialista em Direito Administrativo Disciplinar, Analista de
Finanas e Controle da CGU, Corregedor-Geral Adjunto da rea Econmica.

Introduo
Com a edio do Decreto n 5.483,
de 30 de junho de 2005, foi instituda,
no ordenamento jurdico brasileiro,
uma indita ferramenta de apurao
de irregularidades na Administrao
Pblica Federal. Trata-se da sindicncia patrimonial, instrumento de que se
vale a Administrao Pblica para verificar a compatibilidade entre os rendimentos auferidos pelo servidor pblico e os bens que constituem seu
patrimnio.
Historicamente, a apurao de ilcitos administrativos praticados por servidores pblicos estreou no Direito
Constitucional brasileiro na Constituio
Republicana de 1934. Desde ento, a
figura jurdico-administrativa da apurao de ilcitos administrativos praticados
por servidores pblicos foi replicada
nas constituies posteriores e, de igual
sorte, na atual Carta Poltica1.
Revista da CGU

A abordagem mais incisiva sobre

essa temtica do direito administrativo
disciplinar, feita pela Constituio
Federal de 1988, propiciou o desenvolvimento e o estudo do assunto de forma mais acurada. Como consequncia
desse aprofundamento, fomentou-se o
estudo do tema, a fim de se obterem
concluses igualmente percucientes.
A doutrina, com pequenas excees,
no se animou a aprofundar questionamentos cotidianos dos operadores do
direito administrativo disciplinar. A jurisprudncia, por sua vez, reluta em reconstruir seus conceitos sedimentados
ao longo dos anos, muitos dos quais
contrrios dinmica dos acontecimentos sociais, incluindo aqueles vivenciados dentro da Administrao Pblica
brasileira.
Por oportuno, merece registro o
fato de que no h, at esta data, ne-

306

nhuma obra bibliogrfica que aborde

esse tema com a percucincia desejada. Quando muito, observa-se a existncia de alguns poucos artigos abordando, com a natural cautela, essa
indita ferramenta de suporte na apurao de irregularidades atribudas a
servidores pblicos.
Em se tratando do procedimento da
Sindicncia Patrimonial, cerne deste trabalho, importante destacar que ser
realizado um acurado exame desse instituto, porm sem o desiderato de se
apresentar ao final uma soluo completa. At mesmo porque, conforme
demonstrado acima, essa uma ferramenta de recente criao no direito administrativo brasileiro, cuja eficcia de
seus resultados ser mais bem percebida ao longo de sua existncia. Da se
enxergar com naturalidade a cautela de
alguns doutrinadores em abordar essa
temtica.
A utilizao desse instrumento
pressupe o compartilhamento do
sigilo fiscal 2, em face do exame de
dados e informaes de natureza fiscal. Tais dados so obtidos mediante
solicitao feita diretamente Receita
Federal do Brasil, ou ainda por meio
de prvia autorizao do prprio servidor pblico 3.
Na ausncia de literatura sobre o
assunto, o presente trabalho ir se fundamentar no estudo de casos enfrentados pela Controladoria-Geral da
Unio desde o ano de 2003. Casos estes que ensejaram a edio do Decreto
n 5.483, em 30 de junho de 2005,
cujo contedo teve participao efetiva
desse rgo.

Revista da CGU

1. Da funo disciplinar
conceito, distino das outras
funes correlatas
O exerccio da funo disciplinar desponta como poder-dever conferido
autoridade administrativa. Destina-se
apurao de faltas relativas ao exerccio
da funo pblica do servidor e, em sua
consequncia, decorre a legitimidade
para aplicao de penalidades.
Pressupe necessariamente a existncia de uma funo hierrquica,
sendo esta mais ampla que a prpria
funo disciplinar, porm sem se confundirem.
Alis, cumpre destacar que, apesar
de estar intimamente ligada, a funo
disciplinar no se resume funo hierrquica, tampouco est nela contida.
Esta constitui um instrumento para
que as atividades de um rgo ou ente
sejam realizadas de modo coordenado,
harmnico, eficiente, com observncia
da legalidade e do interesse pblico4.
Ratifica essa mxima a regra que determina que a comisso processante
seja composta por servidores estveis,
isto , o servidor infrator somente poder ser investigado por seus pares,
igualmente servidores. Ademais, o presidente da comisso processante dever
possuir cargo efetivo de nvel superior
ou de mesmo nvel, ou, ainda, ter nvel
de escolaridade igual ou superior ao servidor objeto da apurao5.
Nesse mesmo sentido, a funo disciplinar tambm se distingue do poder
(funo) penal do Estado. De fato, este
tem seu exerccio efetuado pelo Poder
Judicirio, conforme rito assinalado
307

pelo Processo Penal. Seu objetivo a

repreenso a determinadas condutas
valoradas negativamente pelo Cdigo
Penal e pela legislao penal extravagante.
Importante observar que as decises
proferidas pela esfera judicial, seja no
processo penal, seja no processo cvel,
tm carter definitivo, isto , no so
passveis de posterior anlise ou mesmo
de validao por qualquer instncia
aps o seu trnsito em julgado. A funo disciplinar, ao contrrio, no possui
tal caracterstica de efetiva definitividade. De fato, as decises administrativas,
incluindo-se aquelas relativas seara
disciplinar, so passveis de serem submetidas ao crivo da anlise feita pelo
Poder Judicirio.
Seu desiderato a apurao de irregularidades atribudas a servidores
pblicos durante o desempenho de
suas atribuies, do seu mister, as
quais podem vir a configurar condutas tipificadas nos estatutos administrativos, como infraes ou ilcitos. E,
em decorrncia desse enquadramento, isto , da subsuno do fato concreto na hiptese legalmente prevista, advm a aplicao das penalidades
cabveis devidamente previstas no estatuto legal.
A distino observada nas atuaes
dessas duas funes do Estado disciplinar, pela via administrativa, e aquela
penal, pela via judiciria enseja, inclusive, a possibilidade de aplicao simultnea de penalidades de naturezas diversas: uma sano administrativa e
outra de carter penal, para uma mesma conduta do servidor sem com isso
configurar a odiosa hiptese do bis in

Revista da CGU

idem, a vedada dupla penalidade administrativa.

Na oportunidade, cumpre ressaltar
que as condutas passveis de serem punidas devem estar previstas em instrumento normativo legtimo, o qual, em
se tratando de Administrao Pblica,
a lei ponto em comum com a funo
penal, cujas condutas tipificadas e respectivas penalidades tambm devem
estar previstas em lei. Contudo, em sua
interpretao para fins de enquadramento do fato previso legal, deve ser
evitado o rigor da tipicidade prpria do
Cdigo Penal.
2. Da sindicncia patrimonial
2.1. Enriquecimento ilcito e a
necessidade de detect-lo
fato que todo ato de corrupo
acarreta uma vantagem patrimonial
indevida para quem o praticou ou
para terceiros (ou mesmo para ambos). muito pequena, qui nula, a
possibilidade de existncia de um ato
corrupto praticado de forma graciosa, isto , sem que o agente pblico
(ou privado) responsvel por sua prtica no tenha auferido vantagem
alguma.
Partindo desse pressuposto, surgiu a
necessidade de monitorar a evoluo
patrimonial do servidor pblico, visto
ser este o potencial agente suscetvel da
prtica de corrupo.
Frise-se que o repdio figura do
enriquecimento ilcito vem de longa
data, como revela este brocardo, cuja
origem remonta ao sculo I:

308

Jure naturae aequum este neminm

cum alterius detrimento et injuria fieri
locupleratiorem (Por direito da natureza, justo que ningum se enriquea
com prejuzo e incria de outrem).
O no locupletamento ilcito reside
em um dever moral que deve nortear as
relaes sociais, sendo consectrio dos
princpios da Justia e do Direito. Da
por que a existncia de uma ferramenta
que verifique a conformidade com a regularidade da evoluo patrimonial do
servidor pblico to importante, inclusive como instrumento de aprimoramento da gesto pblica.
Dada as balizas j comentadas no curso deste trabalho, pode-se tentar construir uma definio. Assim, concebe-se tal
modalidade de sindicncia como sendo
um procedimento administrativo, investigativo, sigiloso, sem carter punitivo, destinado a verificar a compatibilidade entre
os rendimentos auferidos pelo servidor
pblico e o total de bens que constituem
o seu patrimnio.
Discriminando as informaes contidas na sua definio acima, almejando
uma melhor anlise, temos:
i) procedimento administrativo:
procedimento que se desenvolve internamente, isto , no mbito da
Administrao Pblica. Eventualmente,
contudo, a comisso sindicante poder
solicitar em juzo (por meio da
Advocacia-Geral da Unio) o afastamento do sigilo bancrio, se a circunstncia assim o requerer.
ii) investigativo: uma atividade
de apurao, de cotejamento de dados,
exame quanto regularidade da origem
do patrimnio do servidor, tomando-se

Revista da CGU

por parmetro as informaes declaradas por ocasio da apresentao de sua

Declarao de Imposto de Renda Pessoa
Fsica.
iii) sigiloso: dada a natureza sigilosa com a qual se revestem as informaes fiscais, a sindicncia patrimonial
deve ser classificada como procedimento sigiloso.
iv) sem carter punitivo: sendo
uma modalidade da sindicncia investigativa, seu resultado no comporta a
recomendao de aplicao de sanes.
Logo, somente poder ter dois desfechos: arquivamento ou recomendao
para instaurao de Processo
Administrativo Disciplinar. Neste ltimo
caso, haver um aprofundamento das
investigaes, dessa feita, com a participao do servidor investigado (princpio do contraditrio).
Em regra, o procedimento de investigao preliminar antecede a instaurao da sindicncia patrimonial, a qual,
como visto acima, tambm precede a
instaurao de processo administrativo
disciplinar (PAD). Registre-se, porm,
que podero surgir situaes em que
possa ser dispensada a observncia sistemtica dessas etapas.
3. Da Controladoria-Geral da
Unio e a sindicncia
patrimonial
A Controladoria-Geral da Unio teve
sua previso legal veiculada pela Lei n
10.683, de 28 de maio de 2003. um
rgo nico, sem similar em administraes pblicas do estrangeiro. Rene sob
um s comando reas finalsticas com
atribuies completamente distintas, a
saber, auditoria, correio, preveno da
309

corrupo e ouvidoria. Fala-se respectivamente dos seguintes departamentos:

Secretaria Federal de Controle Interno
(SFC), Corregedoria-Geral da Unio (CRG),
Secretaria de Preveno da Corrupo e
Informaes Estratgicas (SPCI) e a
Ouvidoria-Geral da Unio (OGU)6.
Entretanto, a feliz combinao dessas funes to adversas e o seu bom
funcionamento tm produzido notveis
resultados para a sociedade em geral,
haja vista o aprimoramento das aes
voltadas para o efetivo combate corrupo, impunidade, m gesto e
malversao de recursos pblicos, bem
como a consequente melhoria na qualidade quanto correta aplicao dos
servios pblicos.
Registre-se que as competncias da
Corregedoria-Geral da Unio vieram positivadas pelo art. 15 de Decreto n 5.683/06,
incisos III e IV, dentre as quais se destacam
duas especificamente voltadas ao procedimento de sindicncia patrimonial.
Verifica-se que, no mbito da estrutura da Controladoria-Geral da Unio,
pertence Corregedoria-Geral da Unio
a competncia para conduzir sindicncias, inclusive as patrimoniais. Da mesma forma, pertence Secretaria de
Preveno da Corrupo e Informaes
Estratgicas a competncia para realizar
investigaes preliminares patrimoniais.
Mas existe diferena entre a investigao preliminar patrimonial e a sindicncia patrimonial?
Sim, existem diferenas, sendo estas
bem perceptveis. Trata-se de institutos
similares, porm distintos. A investigao preliminar patrimonial constitui

Revista da CGU

uma etapa inicial voltada para a coleta,

a pesquisa e a minerao de dados e
informaes que possam subsidiar a
instaurao da sindicncia patrimonial,
fornecendo os elementos necessrios
para melhor amparar o seu resultado.
O procedimento de Sindicncia
Patrimonial tem incio no momento em
que se d sua publicao no Dirio Oficial
da Unio. Destina-se apurao acerca
da compatibilidade da evoluo patrimonial do agente pblico com a sua renda. Enquanto a primeira atribuio da
Secretaria de Preveno da Corrupo e
Informaes Estratgicas (SPCI), a segunda competncia da Corregedoria-Geral
da Unio (CRG), sendo ambas reas de
atuao finalsticas da ControladoriaGeral da Unio (CGU).
Os membros que integram a respectiva comisso sindicante patrimonial
no precisam ser estveis, dado o carter meramente instrutrio com que se
reveste a sindicncia patrimonial. A investigao preliminar, por sua vez, no
precisa sequer ser conduzida por uma
comisso, podendo ser promovida por
apenas um servidor.
4. Enriquecimento ilcito como
espcie de improbidade
administrativa
A expresso improbidade administrativa, sinnimo de corrupo e malversao administrativas, surgiu no texto constitucional por meio da Carta
Poltica de 1988, inserida nos arts. 15,
inciso V e 37, 41.
Representa o exerccio da nobre funo pblica com desconsiderao aos

310

constitucionais princpios que bem regem a Administrao Pblica. Significa

a subverso de finalidades administrativas pela desonestidade e pela deslealdade, assim como pela inidoneidade do
agente pblico.
Os efeitos deletrios de sua prtica
so sentidos por todos os administrados, na medida em que ela impede o
desenvolvimento humano e material do
pas, bloqueando a melhoria da gesto
pblica, vedando o aumento das condies mnimas de vida da populao.
Contraria o dogma maior do servio
pblico que a probidade administrativa do agente pblico, isto , o servidor
deve atuar com honestidade, deve pautar suas atribuies visando sempre aos
sagrados interesses pblicos, no podendo aproveitar das prerrogativas
maiores de sua funo para obter vantagens (de qualquer natureza) para si
ou para terceiros.
A Lei n 8.429, de 2 de junho de
1992, surgiu no contexto legislativo ptrio normatizando a improbidade administrativa anteriormente veiculada pela
Carta Poltica de 1988. Assim, disciplinou os atos de improbidade administrativa em trs categorias. So elas: a) atos
que importam em enriquecimento ilcito do agente pblico (art. 9); b) atos
que causam efetiva leso aos cofres pblicos (art. 10); e c) atos que atentam
contra os princpios da Administrao
Pblica (art. 11).
Interessa aos fins do presente trabalho apenas o enriquecimento ilcito do
agente pblico, como espcie de improbidade administrativa. o que se v do
art. 9 da Lei n 8.429/92:

Revista da CGU

Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato,
funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei,
e notadamente:
VII - adquirir, para si ou para
outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens
de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico.
Como visto, o enriquecimento ilcito
configura ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 9, inciso VII,
da Lei n 8.429/92. No mbito da
Administrao Pblica, na apurao feita pela via administrativa, a verificao
da prtica desse ato enseja a aplicao
de pena de demisso (art. 132, inciso IV,
da Lei n 8.112/90)5.
Destaque-se que a edio do Estatuto
dos Servidores Pblicos Civis da Unio
(Lei n 8.112/90) se deu no ano de
1990, trazendo consigo a previso de
pena de demisso para o ato de improbidade administrativa. E a Lei de
Improbidade Administrativa (Lei n
8.429/92), trazendo previso referente
a condutas e situaes que a configurassem, adveio apenas em 1992.
Mesmo aps a edio da Lei de
Improbidade Administrativa, a
Administrao Pblica carecia de um
instrumento que viabilizasse o exame
quanto a eventuais incompatibilidades
na evoluo patrimonial do servidor pblico, para fins de verificao de hiptese de enriquecimento ilcito.
311

Em 1993, com o advento da Lei n

8.730, tornou-se obrigatria a apresentao de declarao de bens, com indicao das fontes de renda, no momento da posse, no final de cada exerccio
financeiro e no desligamento do cargo,
por parte do Presidente da Repblica,
do Vice-Presidente da Repblica, dos
Ministros de Estado, dos membros do
Congresso Nacional, dos membros da
Magistratura Federal, dos membros do
Ministrio Pblico da Unio e de todos
quantos exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes de confiana, na administrao direta, indireta e
fundacional, de qualquer dos Poderes
da Unio.
A edio da Lei n 8.730/93 representou um avano significativo, por
exigir a comprovao de rendimentos
e a relao de bens dos ocupantes dos
principais cargos pblicos do pas, inclusive aqueles considerados do segundo escalo.
Infelizmente, na prtica, tal recomendao somente serviu para abarrotar escaninhos dos setores de pessoal e
demais reas de recursos humanos,
posto que nenhum exame, repita-se,
nenhuma anlise era realizada dessas
declaraes de bens e rendimentos.
Mais adiante, o advento da Lei de
Combate Lavagem de Dinheiro Lei
n 9.613, de 5 de maro de 1998 representou um importante marco legal,
haja vista a tipificao como crimes das
condutas que configurariam lavagem
de dinheiro. Ademais, restou criado um
rgo de inteligncia financeira nacional, o Conselho de Controle de
Atividades Financeiras (COAF), a exemplo do que j existia em outros pases.

Revista da CGU

o que est previsto no art. 14, da

citada Lei n 9.613/98:
Art. 14. criado, no mbito do
Ministrio da Fazenda, o Conselho de
Controle de Atividades Financeiras COAF, com a finalidade de disciplinar,
aplicar penas administrativas, receber,
examinar e identificar as ocorrncias
suspeitas de atividades ilcitas previstas
nesta Lei, sem prejuzo da competncia
de outros rgos e entidades.
A composio desse Conselho de
Controle veio veiculada pelo art. 16, do
mesmo instrumento normativo, tendo
sido posteriormente alterada com vista
a permitir que a Controladoria-Geral da
Unio ali tivesse assento. o que est
contido no art. 16, abaixo transcrito:
Art. 16. O COAF ser composto por
servidores pblicos de reputao ilibada e
reconhecida competncia, designados
em ato do Ministro de Estado da Fazenda,
dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da
Comisso de Valores Mobilirios, da
Superintendncia de Seguros Privados, da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
da Secretaria da Receita Federal, de rgo
de inteligncia do Poder Executivo, do
Departamento de Polcia Federal, do
Ministrio das Relaes Exteriores e da
Controladoria-Geral da Unio, atendendo, nesses quatro ltimos casos, indicao dos respectivos Ministros de Estado.
(Redao dada pela Lei n. 10.683, de
28.5.20036) (Grifamos).
E a incluso da Controladoria-Geral
da Unio no se deu de forma graciosa.
Para tanto, foram consideradas as atribuies que compunham sua misso
institucional6, oportunidade em que fi-

312

cou demonstrada a estreita pertinncia

de sua incluso dentre os rgos que
integravam o referido conselho.
Outrossim, o grande corolrio dessa
evoluo observada no ordenamento
jurdico do Pas foi verificado quando da
edio da Lei Complementar n 104, de
10 de janeiro de 2001. Referida Lei
Complementar perfazia pequenas, porm profundas, alteraes no Cdigo
Tributrio Nacional (Lei n 5.172, de
25/10/1966).
Uma delas determinava que no
constituiria violao regra do sigilo
fiscal o fornecimento de informaes de
natureza fiscal, desde que solicitadas
pela autoridade administrativa, no interesse da Administrao Pblica, e desde
que houvesse pertinncia com a infrao cometida pelo sujeito passivo da
exao tributria.
Assim, encontra-se vazado o art.
198, com a redao dada pela Lei
Complementar n 104/01:
Art. 198. Sem prejuzo do disposto
na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou
de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao
econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza
e o estado de seus negcios ou atividades. (NR)
1o Excetuam-se do disposto neste
artigo, alm dos casos previstos no art.
199, os seguintes: (NR)
I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia; (AC)
II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao
Pblica, desde que seja comprovada a

Revista da CGU

instaurao regular de processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o
sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao administrativa. (AC) (Grifamos).
com base na fundamentao legal
expressada por esse dispositivo acima
transcrito que os rgos podem solicitar
Receita Federal do Brasil informaes
relativas aos servidores que esto investigando pela via da sindicncia patrimonial.
Algumas premissas, contudo, devem
ficar comprovadas por ocasio de solicitao de informaes revestidas pelo
manto do sigilo fiscal. So as seguintes:
i) Solicitao pela autoridade administrativa: a tendncia observada a
de concentrar tais pedidos de informaes em autoridades mais graduadas.
ii) Comprovao da instaurao
regular de processo administrativo: ao
perfazer tal solicitao, necessrio demonstrar a instaurao regular de processo administrativo, o qual, nesse caso,
se d com sua publicao no Dirio
Oficial da Unio.
iii) Com o objetivo de investigar o
sujeito passivo a que se refere a informao requerida: deve ser feita meno
ao fato de que o processo acima citado
se destina a investigar eventual conduta
atribuda ao servidor, cujas informaes
fiscais esto sendo solicitadas.
iv) Por prtica de infrao administrativa: em se tratando de sindicncia
patrimonial, procedimento preparatrio
do processo administrativo disciplinar,
deve ser informado apenas o enquadramento legal da conduta a ser investigada. Nesse caso, feita meno a ato de
improbidade administrativa na modali313

dade de enriquecimento ilcito. Ressaltese que, na maioria das situaes, se

desconhece a suposta irregularidade
que ocasionou a variao patrimonial
sem justa causa.
A rigor, a nova redao do art. 198,
do Cdigo Tributrio Nacional, dada
pela Lei Complementar n 104/01, passou a permitir o compartilhamento do
sigilo fiscal com a Administrao
Pblica, nas hipteses em que o processo administrativo esteja regularmente instaurado, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de
investigar o sujeito passivo a que se
refere a informao, por prtica de infrao administrativa.
Concluso
Tal como apontado no incio do presente trabalho, a ferramenta de apurao administrativa consubstanciada na
sindicncia patrimonial indita na ordem jurdica vigente. De fato, no h
registro de sua realizao antes da edio do Decreto n 5.483, de 30/06/2005,
embora j se notasse a necessidade de
se monitorar a evoluo patrimonial de
servidores pblicos, como medida de
duplo efeito (preventivo e repressivo) na
luta contra a corrupo.
No mais das vezes, a Administrao
no conhece a irregularidade em si mesma, porm detecta a evoluo patrimonial incompatvel com os rendimentos
auferidos pelo servidor no perodo, pelo

Revista da CGU

que realiza apurao sigilosa. Caso no

ache uma justificativa para tal evoluo
patrimonial incompatvel, ser instaurado outro procedimento apuratrio,
oportunidade em que o servidor investigado ser instado a vir se defender
quanto desproporcionalidade entre
renda e patrimnio constatados contra
sua pessoa na apurao anterior.
Existe ainda um longo caminho a ser
percorrido. A Administrao precisa
vencer alguns obstculos que impedem
o aumento da amplitude para a realizao dessa novel ferramenta. Um desses
obstculos reside na interpretao jurdica limitada quanto utilizao desse
instrumento que impede a feitura do
procedimento de forma sistemtica sobre todos os servidores de um determinado rgo.
No combate corrupo, os esforos
precisam ser conjugados, reunidos e articulados com o fito de debelar os bices eventuais que possam surgir. A tendncia atual caminha para conferir
transparncia aos rendimentos dos servidores pblicos, conforme j procedem
alguns estados. Registre-se que alguns
pases no apenas divulgam os rendimentos de seus servidores, como tambm a relao de bens destes!
Em que pese o seu pouco tempo de
existncia, tem-se demonstrado um salutar instrumento de apurao de irregularidades, o qual, se bem empregado, pode vir a trazer resultados eficazes
no combate corrupo.

314

Referncias Bibliogrficas

h t t p : / / w w w. c g u . g o v. b r / L e g i s l a c a o /
A r q u i v o s / P o r t a r i a s /
PortariaInterministerialCGUMPOG.pdf

(1) Constituio da Repblica Federativa do

Brasil, promulgada em 5 de outubro de
1988. Extrado do stio eletrnico:

(4) MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo

Moderno, 6 Ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2002.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

(5) Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da

Unio. Lei n 8.112, de 11 de dezembro de
1990. Extrado do stio eletrnico:

(2) Cdigo Tributrio Nacional. Lei n

5.172, de 25 de outubro de 1966. Extrado
do stio eletrnico:

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/
L8112cons.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/
L5172.htm

(6) Lei n 10.683, de 28 de maio de 2003,

que dispe sobre a organizao da
Presidncia da Repblica e dos Ministrios
e d outras providncias. Extrado do stio
eletrnico:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.683.htm

(3) Sobre o tema, vide Portaria

Interministerial MP/CGU n 298, de 6 de
setembro de 2007, que regulamenta a entrega da declarao de bens e valores por
todos os agentes pblicos e d outras providncias. Extrado do stio eletrnico:

Revista da CGU

315

Enriquecimento ilcito como

modalidade de crime
Rodrigo Vieira Medeiros, Especialista em Direito Administrativo Disciplinar, Mestrando em
Direito Constitucional, Analista de Finanas e Controle da CGU.

1. Enriquecimento ilcito como

modalidade de crime
1.1. Antecedentes legais
Em 1988, ano de promulgao da
Constituio Federal brasileira, cuidouse de incluir, em seu texto, no 4, do
art. 37,1 que os atos de improbidade
administrativa so refutados pela
Administrao Pblica, importando em
sanes. A Carta Magna explicita a inteno de punir aqueles que cometem
atos de improbidade administrativa. A
parte final do 4 do referido artigo refora a independncia das instncias e
a necessidade de apurao e deflagrao de aes nas trs esferas, quais sejam: cvel, administrativa e penal.
Seguindo os passos constitucionais,
foi editada a Lei n 8.112, de 19902,
que dispe sobre o regime jurdico nico dos servidores. Mencionado Estatuto
previu, no art. 132, inciso IV, como hi1
Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988. Disponvel em < http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm >.
Acesso no dia 02 de junho de 2009.
2
Regime Jurdico nico. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.
htm >. Acesso no dia 02 de junho de 2009.
Revista da CGU

ptese de demisso do servidor, a prtica de ato de improbidade administrativa, o que ficou configurado como
infrao disciplinar de natureza grave,
uma vez que atinge a pena mxima no
mbito do Direito Administrativo
Disciplinar, qual seja, a demisso (qualifica-se como Ilcito Administrativo).
Posteriormente, adveio a Lei de
Improbidade Administrativa (LIA), Lei n
8.429/923, que classificou em trs as
modalidades de improbidades administrativas: atos que causam enriquecimento ilcito, prejuzo ao errio e atentado aos princpios da Administrao
Pblica (classifica-se como Ilcito Cvel).
Esta estabeleceu, no art. 13 (regulamentado pelo Decreto n 5.483/2005),
que a posse e o exerccio do agente pblico ficam condicionados apresentao de declarao dos bens e valores
que compem o seu patrimnio. Essas
declaraes devem ser apresentadas
anualmente, durante a permanncia do
servidor no cargo, at o seu desligamento, conforme preleciona o 2 do
mesmo artigo. Por intermdio da entre3
Lei de Improbidade Administrativa.
Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil/
Leis/L8429.htm >. Acesso no dia 02 de junho de 2009.

316

ga ou da autorizao de acesso a essas

declaraes, pode-se observar a evoluo patrimonial do servidor enquanto
este permanecer no servio pblico.
No mbito internacional, vrios organismos criaram normas que determinam a represso ao enriquecimento
ilcito dos servidores de seus pasesmembros. O Brasil ratificou, nesse
sentido, as Convenes Internacionais
da Organizao dos Estados
Americanos (OEA) e da Organizao
das Naes Unidas (ONU). A primeira,
de 29 de maro de 19964, prev, em
seu Artigo IX:
Artigo IX
Enriquecimento Ilcito
Sem prejuzo de sua Constituio e
dos princpios fundamentais de seu ordenamento jurdico, os Estados Partes
que ainda no o tenham feito adotaro
as medidas necessrias para tipificar
como delito em sua legislao o aumento do patrimnio de um funcionrio
pblico que exceda de modo significativo sua renda legtima durante o exerccio de suas funes e que no possa
justificar razoavelmente.
Corroborando esse entendimento, a
Conveno contra a Corrupo, adotada pela Assembleia-Geral das Naes
Unidas em 31 de outubro de 20035,
previu a adoo pelos pases-membros
de meios de adaptao de suas respec-

4
Aprovada pelo Congresso Nacional por meio
do Decreto Legislativo n 152, de 25 de junho de 2002,
com vigncia dada pelo Decreto n 4.410, de 7 de
outubro de 2002.
5
Aprovada pelo Congresso Nacional por meio
do Decreto Legislativo n 348, de 18 de maio de 2005,
com vigncia dada pelo Decreto n 5.687, de 31 de
janeiro de 2006.
Revista da CGU

tivas legislaes para apurar o enriquecimento ilcito de servidores pblicos:

Artigo 20
Enriquecimento Ilcito
Com sujeio a sua constituio e
aos princpios fundamentais de seu ordenamento jurdico, cada Estado Parte
considerar a possibilidade de adotar as
medidas legislativas e de outras ndoles
que sejam necessrias para qualificar
como delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilcito,
ou seja, o incremento significativo do
patrimnio de um funcionrio pblico
relativos aos seus ingressos legtimos
que no podem ser razoavelmente justificados por ele.
Convm salientar que as
Convenes
e
os
Tr a t a d o s
Internacionais possuem a mesma validade das leis ordinrias, de modo
que a adoo das providncias ali referidas no se confunde com uma
mera recomendao ou sugesto de
organismos internacionais, mas como
compromisso decorrente de norma
em plena vigncia no ordenamento
jurdico ptrio 6. Ambas as convenes anseiam pela criminalizao do
enriquecimento ilcito e sua respectiva insero no ordenamento jurdico
dos pases-membros.
Apesar da evoluo legislativa, no
tocante aos atos de improbidade administrativa, faltavam instrumentos que
viabilizassem a apurao, em especfico
o enriquecimento injustificado. Com a
criao desses instrumentos, percebeuse que eles atuavam tambm de forma

6
BRASIL, Distrito Federal. Controladoria-Geral
da Unio (2006), Apostila de Sindicncia Patrimonial.

317

preventiva. O portal da transparncia7,

por exemplo, proporciona a clareza na
destinao dos gastos pblicos, assim
como o seu direcionamento no seio da
Administrao Pblica.
A Portaria Interministerial CGU/
MPOG n 198 regulamentou a entrega
das declaraes de bens mveis e imveis por parte dos servidores pblicos
federais, obrigatoriedade disposta no
art. 13 da Lei n 8.429/92. Assim, o
acompanhamento da evoluo patrimonial do servidor pblico federal ocorre antes, durante e depois, ou seja, no
ato da posse e no exerccio, anualmente, durante o tempo de servio e, finalmente, ao deixar a Administrao
Pblica Federal.
A criao desses instrumentos desencoraja e dificulta a realizao de ilicitudes administrativas e torna clara a
poltica da Administrao de inviabilizar
a improbidade. A Lei de Combate
Lavagem de Dinheiro (Lei n 9.613, de
03 de maro de 1998)8 previu, no art.
15, que o Conselho de Controle de
Atividades Financeiras (COAF) comunicar s autoridades competentes para a
instaurao dos procedimentos cabveis,
quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei, de fundados
indcios de sua prtica, ou de qualquer
outro ilcito.

de disciplinar, de aplicar penas administrativas, de examinar e de identificar

ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas relacionadas lavagem de dinheiro.
O COAF possui um papel central no sistema brasileiro de combate lavagem
de dinheiro, tendo a incumbncia legal
de coordenar mecanismos de cooperao e de troca de informaes que viabilizem aes rpidas e eficientes no
combate lavagem de dinheiro9.
Em seguida, a Lei Complementar n
104/2001 alterou o Cdigo Tributrio
Nacional, precisamente no art. 198,
1, inciso II, que passou a permitir o
compartilhamento do sigilo fiscal com
a Administrao Pblica, nas hipteses
em que o processo administrativo seja
regularmente instaurado, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que
se refere informao por prtica de
infrao administrativa.
O Decreto n 5.483/2005, alm de
regulamentar o art. 13 da Lei de
Improbidade Administrativa, no tocante
s declaraes dos bens e valores que
integram o patrimnio privado do
agente pblico, instituiu a sindicncia
patrimonial como procedimento investigatrio e sigiloso, com o escopo de
examinar a existncia de patrimnio em
desconformidade com a renda auferida
pelo agente pblico10.

Essa Unidade de Inteligncia

Financeira (UIF) foi criada no mbito do
Ministrio da Fazenda, com a finalidade

Em 2007, foi editada a Portaria

Interministerial Ministrio do
Planejamento e Controladoria-Geral da

7
Portal da Transparncia ControladoriaGeral da Unio. Disponvel em < http://www.portaltransparencia.gov.br/ >. Acesso no dia 07 de maio de
2009.

9
Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (COAF). Disponvel em < https://www.coaf.
fazenda.gov.br/ >. Acesso no dia 31 de maio de 2009.

8
Lei de Combate Lavagem de Dinheiro.
Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/
L9613.htm >. Acesso no dia 30 de maio de 2009.
Revista da CGU

10
Decreto n 5.483/2005. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato20042006/2005/Decreto/D5483.htm >. Acesso no dia 02
de junho de 2009.

318

Unio (MP/CGU) n 298, de 6 de setembro de 200711, que prestou as instrues necessrias para a entrega das declaraes de bens e valores por todos os
agentes pblicos, com o objetivo de tornar mais gil a aquisio dos dados pela
Administrao.
Em suma, toda essa evoluo legislativa brasileira demonstra a preocupao externada pelos pases e organismos internacionais no combate a tais
infraes. a necessidade de criminalizar o ato de enriquecimento ilcito,
visando a atender o anseio social-internacional, em face dos estragos causados pela corrupo.
1.2. Projetos de lei que fomentam
o enriquecimento ilcito como
crime
O Projeto de Lei n 5.363, de 200712,
embarcou no objetivo de tipificar o enriquecimento ilcito praticado por agente pblico como crime. Essa insero
legislativa vem seguindo a corrente internacional segundo a qual a moderna
legislao deve prever o crime de enriquecimento ilcito, consoante a
Conveno das Naes Unidas contra a
Corrupo. Mencionado projeto vem
incluir o art. 312 - A (tipo penal do enriquecimento ilcito) e alterar o art. 327,
no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Cdigo Penal

11
Portaria Interministerial Ministrio do
Planejamento e Controladoria-Geral da Unio (MP/
CGU) n 298/2007. Disponvel em <http://www.cgu.
g o v. b r / L e g i s l a c a o / A r q u i v o s / P o r t a r i a s
/
PortariaInterministerial CGUMPOG.pdf>. Acesso no
dia 02 de junho de 2009.
12
Projeto de Lei n 5.363/2007. Disponvel em
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/ 311439.
pdf>. Acesso no dia 02 de junho de 2009.
Revista da CGU

Brasileiro. Seno, vejamos o esboo do

referido projeto:
Art. 312 A. Possuir ou adquirir
bens ou valores, o funcionrio pblico,
incompatvel com a renda declarada
anual, ou que no possam ser razoavelmente justificados por ele.
Pena: recluso de 2 a 12 anos e
multa.
Art. 327 Considera-se funcionrio
pblico, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego, funo
pblica ou mandato eletivo.
Denota-se que, com a alterao do
art. 327 do Cdigo Penal, haver uma
ampliao do conceito de funcionrio
pblico no ordenamento ptrio. Este
seguir tendncia da Conveno
Interamericana contra a Corrupo,
que estabelece como funcionrio pblico qualquer empregado selecionado, nomeado ou eleito para exercer
atividade em nome do Estado em
qualquer nvel hierrquico. Fazendo
analogia ao conceito de funcionrio
pblico dado pelo Cdigo Penal Ptrio,
teremos sua ampliao para os trs
poderes do Estado Executivo,
Legislativo e Judicirio.
Por outro lado, o projeto de lei restringiu o sujeito ativo desse tipo penal.
Somente agentes pblicos podem incidir em tal premissa, devido localizao
em que ser inserido o tipo penal do
enriquecimento ilcito, qual seja, Ttulo
XI DOS CRIMES CONTRA A
ADMINISTRAO PBLICA; Captulo I
DOS CRIMES PRATICADOS POR
FUNCIONRIO PBLICO CONTRA A
ADMINISTRAO EM GERAL. Assim,
podemos classific-lo como crime prprio, ou seja, aquele que exige determi-

319

Possuir ou adquirir bens

ou valores, o funcionrio
pblico, incompatveis
com a renda declarada
anual, ou que no possam
ser razoavelmente
justificados por ele.

Constituio Federal, cujas regras esto

dispostas no edital. O candidato deve
preencher vrios requisitos, como nacionalidade, cidadania, bem como outros at mais especficos, como escolaridade, idade mnima, atendendo
sempre s peculiaridades do cargo para
o qual concorre.

nada qualidade pessoal do agente no

caso, ser agente pblico.
Tal restrio se faz necessria para
que se torne real essa modalidade de
crime, em virtude dos empecilhos jurdicos que o rondam, como inverso do
nus da prova, princpio da inocncia,
etc.13. Contudo, vrios mecanismos legais foram criados, de forma a viabilizar
prova do enriquecimento sem causa do
servidor, conforme condiciona o art. 2
do Decreto n 5.483/2005, que versa
sobre a obrigatoriedade de declarao
dos bens no ato da posse, por exemplo.
Tal Decreto regulamentou o art. 13 da
Lei de Improbidade Administrativa (LIA).
O interesse do cidado comum em
ingressar no servio pblico deve compreender a aceitao dos ditames e encargos legais que acometem essa categoria de trabalhadores. Tratando com
analogia ao direito civil contratual, teremos uma espcie de contrato de adeso
entre a pessoa fsica e o ente pblico
contratante.
realizado um certame pblico,
como assim determina o art. 37 da
13
A palavra empecilhos foi colocada entre aspas em virtude da acepo desses pontos jurdicos, que
possuem o seu valor do contrrio, no estaramos
vivendo em um Estado Democrtico de Direito.
Revista da CGU

A Lei n 8.112/90, que dispe sobre

o regime jurdico nico dos servidores,
impe vrias regras a serem seguidas
pela categoria quando adentram no servio pblico. Essas regras englobam
prazos e condies para o ingresso, deveres, proibies, perodos de licena,
procedimentos disciplinares, em suma,
tudo voltado queles que atuam como
agente pblico, incorporando e externando, no tocante aos seus atos, a
Administrao Pblica.
Dentre todas as obrigaes e proibies impostas aos servidores, vamos
nos concentrar no enriquecimento sem
causa, temtica abordada no presente
trabalho. Ademais, o Estado torna explcita a inteno de combater e de prevenir, por meio desses dispositivos legais, o acmulo patrimonial indevido
por parte do servidor pblico.
Como medida de reforo e modernizao da entrega de declarao de bens
por parte dos servidores, foi lanada a
Portaria Interministerial Ministrio do
Planejamento e Controladoria-Geral da
Unio (MP/CGU) n 298, que regulamenta a forma de entrega da declarao dos bens.
A apresentao anual da declarao
de bem dos agentes pblicos realizada
em trs fases: a) no ato da posse, isto ,
no ingresso ao servio pblico, sob pena

320

de no adentrar na Administrao; b)
durante o exerccio das atividades laborais; e c) quando este deixar o servio
pblico. O desejo expresso da
Administrao expurgar e evitar, de
todas as formas, a consumao desse
ilcito. Todos esses dispositivos legais
propiciam a apurao dessa infrao no
mbito cvel e, com sua futura adeso
ao ordenamento jurdico penal ptrio,
propiciaro no mbito penal.
Outro Projeto de Lei, de n 1.741 de
200714, em pauta, vem complementar
e facilitar a apurao e efetiva prova de
consumao do tipo penal pela
Administrao. Referido projeto versa
sobre os procedimentos a serem observados pelas pessoas jurdicas reguladas
pelo Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (COAF), relativamente s
operaes realizadas por pessoas politicamente expostas.
A Lei n 9.613/98 Lei de Lavagem
de Dinheiro conferiu competncia
normativa ao COAF. Desse modo, este
emitiu a Resoluo n 16, de 28 de maro de 200715, que assentou os procedimentos a serem adotados pelas entidades financeiras sujeitas regulao,
quanto s operaes financeiras realizadas pelas pessoas consideradas politicamente expostas Ppes.
A proposta define as Ppes como
agentes pblicos que desempenham ou
tenham desempenhado cargos, empre14
Projeto de Lei n 1.741/2007. Disponvel em
<http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso
no dia 02 de junho de 2009.
15
COAF Resoluo n 16, de 28 de maro de
2007. Disponvel em <https://www.coaf.fazenda.gov.
br/conteudo/legislacaoe-normas/normas-coaf/
resolucoes/coaf-resolucao-no-015-de-30-de-marcode-2007/>. Acesso no dia 02 de junho de 2009.
Revista da CGU

Procedimento
investigativo de carter
sigiloso e no-punitivo,
destinado a apurar
indcios de enriquecimento
ilcito por parte de agente
pblico federal, vista da
verificao de
incompatibilidade
patrimonial com seus
recursos e disponibilidades

gos ou funes pblicas relevantes nos

ltimos cinco anos, seja no Brasil, seja
no exterior. Os representantes desses
agentes, seus familiares e colaboradores
prximos tambm estaro sujeitos a
esse controle. A proposta legislativa
chega a elencar, embora de maneira falha, quem so os familiares que esto
submetidos ao controle; porm, quanto
aos colaboradores prximos, ficou um
vazio para futura identificao.
Assim, referido projeto de lei, ainda
que incompleto, vem com o escopo de
complementar a Resoluo COAF n
16/2007, como tambm de dar maior
segurana jurdica sua atuao e s
pessoas jurdicas (instituies financeiras, entre outras) submetidas regulao desse Conselho. O complemento
deveu-se ampliao do rol de pessoas
politicamente expostas, a includos os
Vice-Governadores, os Deputados
Estaduais, os Desembargadores dos
Tribunais de Justia, os Conselheiros de
Tribunais e Conselhos de Contas, os

321

Prefeitos, os Vice-Prefeitos e os
Vereadores dos Municpios.
Em razo do elevado nmero de pessoas que passariam a ser consideradas
politicamente expostas, props-se que
o controle das operaes financeiras realizado pelos agentes pblicos municipais, por exemplo, ocorresse de forma
escalonada, de acordo com faixas decrescentes de populao dos respectivos
municpios.
A aprovao do Projeto de Lei n
1.741/2007 redundar na facilitao
dos trabalhos para identificao do patrimnio a descoberto, em virtude da
obrigatoriedade de as instituies financeiras prestarem informaes sobre as
movimentaes financeiras das pessoas
politicamente expostas Ppes. E estas
ltimas adentrariam no rol de sujeitos
ativos para a penalizao pelo crime de
enriquecimento ilcito, por estarem em
contato com dinheiro pblico.
No mbito do Direito Administrativo
Disciplinar, existem vrios procedimentos administrativos que servem de instrumento de atuao da ControladoriaGeral da Unio, dentre eles a sindicncia
patrimonial, disposta pela Portaria n
335, de 30 de maio de 2006, do
Ministro de Estado do Controle e da
Transparncia16. Ela se destina a apurar
indcios de enriquecimento ilcito do
servidor pblico, consubstanciados na
desproporcional evoluo patrimonial
da renda do agente. Os meios de investigao que viabilizam a identificao
da evoluo patrimonial descoberta dos
servidores federais podem ser adotados
16
Portaria n. 335/2006 Controladoria-Geral
da Unio/CGU. Disponvel em <http://www.cgu.gov.
br/Legislacao/Arquivos/Portarias/portaria_335_06.
pdf>. Acesso no dia 02 de junho de 2009.
Revista da CGU

para os casos tipificados no enriquecimento ilcito enquanto modalidade de

crime.
Segundo a Portaria n 335/2006,
art. 4, inciso V, a sindicncia patrimonial assim definida como procedimento investigativo de carter sigiloso
e no-punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento ilcito por
parte de agente pblico federal, vista
da verificao de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades. Por meio desse conceito,
fica claro o carter apenas investigativo
(no punitivo) desse procedimento. Em
caso de efetivo descobrimento da evoluo patrimonial desproporcional
renda auferida, o relatrio final da comisso sindicante ir opinar pela abertura de Processo Administrativo
Disciplinar, com o escopo de apurar e,
se for o caso, punir o servidor infrator.
Este ltimo procedimento se encontra
pautado pelo princpio do contraditrio e da ampla defesa.
De toda sorte, a prpria Constituio
Federal de 1988 parece anteceder e prever a inovao penal no sistema jurdico.
As consideraes apresentadas na Lei
das Leis abrem caminho para a adequao jurdica frente aos costumes e s
mudanas que rondam a sociedade
como um todo. A incessante busca do
bem comum traz transformaes a todas as esferas de atuao do Estado,
desde a estrutura administrativa e pessoal at os ditames legais. A norma
nunca pode ser apreciada sem o contexto temporal e social que a cerca. No
basta a mera positivao da conduta.
Esta deve se enquadrar no ordenamento atendendo e se adequando s peculiaridades que a regem.

322

A sistemtica administrativa e legislativa disposta acima vem amadurecendo a viabilidade de criao do

tipo penal focado no enriquecimento
ilcito. Contudo, alguns entraves per-

manecem e devem ser mais bem aprofundados pelos legisladores em suas

justificativas, sob pena de tornar esse
novo tipo penal sem efeitos ou at
inconstitucional.

Referncias Bibliogrficas

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Ato2004-2006/2005/Decreto/D5483.
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Brasil de 1988. Disponvel em < http://
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Unio (MP/CGU) n 298/2007. Disponvel
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junho de 2009.
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Disponvel em < http://www.planalto.gov.
br/ccivil/ Leis/L8429.htm >. Acesso no dia
02 de junho de 2009.

Projeto de Lei n 5.363/2007. Disponvel

em <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/ 311439.pdf>. Acesso no dia 02 de
junho de 2009.

Aprovada pelo Congresso Nacional por meio

do Decreto Legislativo n 152, de 25 de junho de 2002, com vigncia dada pelo
Decreto n 4.410, de 7 de outubro de 2002.

A palavra empecilhos foi colocada entre

aspas em virtude da acepo desses pontos
jurdicos, que possuem o seu valor; do contrrio, no estaramos vivendo em um
Estado Democrtico de Direito.

Aprovada pelo Congresso Nacional por

meio do Decreto Legislativo n 348, de 18
de maio de 2005, com vigncia dada pelo
Decreto n 5.687, de 31 de janeiro de
2006.

Projeto de Lei n 1.741/2007. Disponvel

em <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso no dia 02 de junho de 2009.
COAF Resoluo n 16, de 28 de maro
de 2007. Disponvel em <https://www.
coaf.fazenda.gov.br/conteudo/legislacaoe-normas/normas-coaf/resolucoes/coaf-resolucao-no-015-de-30-de-marcode-2007/>. Acesso no dia 02 de junho
de 2009.

BRASIL, Distrito Federal. ControladoriaGeral da Unio (2006), Apostila de

Sindicncia Patrimonial.
Portal da Transparncia ControladoriaGeral da Unio. Disponvel em < http://
www.portaltransparencia.gov.br/ >.
Acesso no dia 07 de maio de 2009.

Portaria n 335/2006 Controladoria-Geral

da Unio (CGU). Disponvel em <http://
www.cgu.gov.br/Legislacao/Arquivos/
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Lei de Combate Lavagem de Dinheiro.

Disponvel em < http://www.planalto.gov.
br/ccivil/Leis/L9613.htm >. Acesso no dia
30 de maio de 2009.
Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (COAF). Disponvel em < https://www.coaf.fazenda.gov.br/ >. Acesso
no dia 31 de maio de 2009.

Revista da CGU

323

A aplicao da teoria do
domnio do fato nos
procedimentos
administrativos
disciplinares
Sabrina Pitacci Simes, Bacharel em Direito, Analista de Finanas e Controle da CGU, lotada
na Corregedoria Adjunta da rea Social da Controladoria-Geral da Unio.

Introduo
O presente artigo visa discutir a
pertinncia da aplicao da teoria do
domnio do fato para determinar a autoria em infraes disciplinares. A teoria do domnio do fato est relacionada ao concurso de pessoas, que
vem disciplinado nos artigos 29 a 31
do Cdigo Penal.
A teoria em referncia define como
autor da ao tpica aquele que tem o
controle final do fato e de suas circunstncias. uma teoria que se baseia em
princpios relacionados conduta, e
no ao resultado, diferenciando as figuras do autor e do executor, alm de admitir a figura do autor mediato e proporcionar melhor compreenso da
coautoria. O autor, segundo essa teoria,
quem tem o poder de deciso sobre a
realizao do fato delituoso, ou seja,
no apenas quem executa a ao tpica, mas tambm aquele que se utiliza

Revista da CGU

de outrem, como mero instrumento,

para a execuo do crime.
A teoria do domnio do fato foi construda por Welzel, em 1939, juntamente com o finalismo. Por meio dessa teoria, Welzel sustentou que, no concurso
de pessoas, o autor seria aquele que
tem o controle final do fato. importante salientar que a teoria em referncia foi aprimorada por Roxin, que definiu como autor aquele que tem o
domnio da prpria ao tpica, aquele
que domina a vontade de outra pessoa
e aquele que tem o domnio funcional
do fato.
Ao analisar a teoria em comento e o
modelo atual para determinao da autoria de infraes, tanto penais quanto
disciplinares, constata-se que a teoria
restritiva no atende, de forma eficaz,
os casos em que se discute a autoria
mediata. Para a teoria restritiva, o mandante partcipe, e no autor da ao
tpica, e pode ter at uma pena maior,

324

por incidir uma agravante. J para a teoria do domnio do fato, o mandante

o autor, haja vista que ele possui o domnio da situao. Assim, almeja-se,
com o presente estudo, partindo da
ideia de que a teoria do domnio do fato
plenamente compatvel com o Cdigo
Penal brasileiro que distingue claramente a autoria da participao , construir um cenrio que demonstre igualmente a pertinncia da aplicao da
teoria do domnio do fato aos procedimentos disciplinares, a fim de definir,
com a maior justeza possvel, os verdadeiros autores das infraes disciplinares que se pretende punir.
1. A teoria do crime
Inicialmente, importante discorrer
sobre as teorias do crime, a fim de criar
a fundamentao terica suficiente para
a construo da hiptese trazida pelo
presente trabalho.
A teoria do crime, tambm denominada de teoria geral do crime, teoria do
delito, teoria do injusto penal ou teoria
do fato punvel, visa ao estudo dos requisitos necessrios para a configurao
do crime. Neste sentido so os ensinamentos do Professor Luiz Flvio Gomes,
in verbis:
Esses requisitos constituem, ao mesmo tempo, pressupostos para a aplicao de uma pena ou medida de segurana a quem realizou um crime que,
entendido como fato punvel, nada mais
que um fato contrrio ao Direito (antijuricidade), descrito (previamente) numa
lei penal (tipicidade) e ameaado abstratamente com pena (punibilidade abstrata). Em outras palavras: fato adequado a

Revista da CGU

uma lei penal (tipicidade material), ameaado com pena (punibilidade abstrata)
e contrrio ao Direito (antijuricidade). 1
As teorias do crime cumprem importantes funes, dentre as quais se destacam: a funo instrumental, sendo a
teoria do crime o instrumento de que se
vale o operador do direito para interpretar e sistematizar os delitos especficos,
constantes da Parte Especial do Cdigo
Penal; a funo prtica e garantista, que
almeja resolver os problemas decorrentes da aplicao do Direito Penal, bem
como dot-lo de segurana; e a funo
crtica, em que so reinterpretados, teleologicamente, os requisitos do crime,
a fim de que sejam alterados, para obter
certas exigncias ticas de liberdade e
dignidade da pessoa humana.
1.1. Teoria Causalista ou Clssica
No final do sculo XIX, o delito passou a ser considerado um fato natural,
ou seja, fundado na causalidade e no
resultado. A ao era concebida como
movimento corporal voluntrio que
acarreta alterao no mundo exterior. O
crime, desse modo, uma ao causal
com um resultado externo.
A teoria causalista, cujos fundamentos tericos remontam aos ensinamentos de Liszt-Beling, defende que o crime um fato tpico, antijurdico e
culpvel, sendo que o fato tpico seria
uma ao ou omisso ocorrida no
mundo natural, despojada de qualquer
carga valorativa. A ilicitude seria atribuda ao fato tpico, no possibilitado
uma causa que o justificasse, tal como
a legtima defesa e o estado de neces1
GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal. 2 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 13.

325

sidade. J a culpabilidade teria como

espcies o dolo e a culpa e a imputabilidade, qual seja, a probabilidade de
responsabilizar o autor pela conduta
tpica, como pressuposto.
Segundo essa concepo naturalista,
o crime era subdividido em duas partes:
objetiva e subjetiva, sendo a primeira
referente valorao do ato (ato humano e antijurdico) e a segunda referente
valorao da conduta do agente (dolo
ou culpa). Em 1906, aps o advento da
doutrina de Beling, a parte objetiva passou a ser composta de tipicidade e antijuricidade e a parte subjetiva, da culpabilidade, a qual, por sua vez, era
composta por dois requisitos: imputabilidade e dolo ou culpa.
Para a teoria causalista, o conceito
de ao refere-se ao movimento corpreo capaz de produzir alguma alterao no mundo exterior. Dela no faz
parte nem o dolo nem a culpa2. A
conduta um ato voluntrio, ou seja,
vontade de fazer ou no fazer. Para a
ao, o fator vontade fundamental;
j na culpabilidade, residia o contedo
da vontade qual seja, o dolo ou a culpa. A tipicidade foi criada como descrio neutra do crime, no possuindo
qualquer juzo de valor. J a antijuricidade foi elaborada como mera violao da norma (formal). Quanto culpabilidade, adotava-se a teoria
psicolgica, sendo a culpabilidade o
vnculo psicolgico entre o agente e
seu fato. Seus requisitos imputabilidade, dolo e culpa so puramente
psicolgicos. Com o neokantismo de
Frank, em 1907, foi agregada a exigibilidade de conduta diversa, referente
teoria psicolgico-normativa da cul2

pabilidade. Ressalte-se que o conceito

de dolo, nesse perodo, era o de dolus
malus, abarcando a conscincia do
fato e a conscincia da ilicitude. importante destacar ainda que, na teoria
clssica, predominou a tripartio do
delito, sendo o crime considerado um
fato tpico, antijurdico e culpvel.
Segundo a teoria causalista, fato
tpico a mera subsuno do fato
lei. O fato tpico possui como requisitos a conduta voluntria (neutra), ou
seja, sem dolo ou culpa; resultado naturalstico, isso considerado nos crimes materiais; nexo de causalidade; e
tipicidade formal. Para essa teoria,
dolo a conscincia e a vontade livre
dirigidas a um resultado naturalstico
e antijurdico, sendo seus requisitos a
conscincia da ao e do resultado, a
conscincia do nexo de causalidade, a
conscincia da ilicitude e a vontade de
realizar a ao e produzir o resultado
antijurdico.
O dolo, nessa teoria, normativo
(dolus malus), porque exige a conscincia da ilicitude do fato. J o conceito
de culpa, para essa teoria, a realizao voluntria de uma conduta sem a
devida ateno ou cuidado da qual deriva um resultado naturalstico, no
desejado nem previsto, embora fosse
previsvel. Tanto o dolo quanto a culpa
pertencem culpabilidade. A inexistncia do dolo ou da culpa conduz falta
de culpabilidade. A conscincia da ilicitude, que real e efetiva, faz parte
do dolo (dolus malus). Como o dolo faz
parte da culpabilidade, a conscincia
da ilicitude tambm pertence culpabilidade. preciso que o agente saiba
da ilicitude do fato.

GOMES, Luiz Flvio. Op. Cit. p. 53.

Revista da CGU

326

1.2. Teoria Finalista

crita no tipo (dolo natural), dele no faz

parte a conscincia da ilicitude da conduta, que uma questo valorativa integrante da culpabilidade. O finalismo,
como se v, acolhe o conceito de dolo
natural (conscincia e vontade de realizar a conduta descrita no tipo) e, desse
modo, abandona o conceito de dolo
jurdico (ou dolus malus = conscincia
e vontade de realizar a conduta mais
conscincia da ilicitude dessa conduta).3

Segundo a teoria finalista, o crime

tambm seria um fato tpico, antijurdico
e culpvel; entretanto cada um desses requisitos objeto de reestruturao, visto
que o importante no seria o desvalor do
resultado, consoante afirma a teoria clssica, mas sim o desvalor da ao. O criador da teoria finalista do crime foi Hans
Welzel, tendo seu apogeu ocorrido entre
os anos de 1945 e 1960.
Uma das diferenas fundamentais
entre a teoria finalista e a teoria causalista diz respeito posio do dolo e da
culpa. Para a teoria finalista, estes passam a compor a conduta e, consequentemente, o fato tpico, no mais pertencendo culpabilidade. Na mesma
esteira, o conceito de dolo tambm sofre modificaes. Para a teoria clssica,
o dolo era visto como conscincia e vontade de realizar a conduta, assim como
conscincia da ilicitude dessa conduta
(dolus malus, dolo normativo ou jurdico). Verifica-se, desse modo, que o dolo
era composto de duplo contedo. Com
a teoria finalista, os dois ncleos do
dolo foram divididos. O primeiro ncleo, qual seja conscincia e vontade de
realizar a conduta, passou a compor a
tipicidade, enquanto o segundo, conscincia da ilicitude, permaneceu na culpabilidade, mas no mais como requisito subjetivo, e sim como requisito
normativo. A conscincia da ilicitude
potencial suficiente para o juzo de
culpabilidade.
Neste sentido so os ensinamentos
do mestre Luiz Flvio Gomes:
Se dolo s a conscincia e a vontade de querer realizar a conduta des-

Revista da CGU

Ainda segundo o referido autor, a antijuricidade a contrariedade do fato

relacionado com um determinado autor,
cuja vontade contraria a norma imperativa a ele dirigida (concepo do crime
como injusto pessoal)4. A culpabilidade,
por sua vez, puro juzo de valor (juzo
de reprovao pessoal)5, dela sendo excludos todos os aspectos subjetivos.
Essa a concepo normativa pura da
culpabilidade, a qual possui como requisitos a imputabilidade, a exigibilidade de
conduta diversa e a potencial conscincia
da ilicitude. Por meio da teoria normativa
pura da culpabilidade, Welzel retirou o
dolo e a culpa da culpabilidade, colocando-os na tipicidade e substituindo-os
pela potencial conscincia da ilicitude. A
conscincia da ilicitude faz, exclusivamente, parte da culpabilidade, e no do
dolo, o qual foi desmembrado, sendo
redistribudo parte para a tipicidade, e
outra parte permanecendo na culpabilidade. Ressalte-se que a imputabilidade,
que antes era considerada um requisito
subjetivo, passa a ser considerada como
um requisito normativo, ou seja, a capacidade de entendimento do agente deve
ser valorada pelo magistrado de forma
concreta.
3

GOMES, Luiz Flvio. Op. Cit. p. 26.

GOMES, Luiz Flvio. Op. Cit. p. 27.

Idem.

327

Para a teoria finalista, ao o comportamento humano consciente, doloso ou culposo, dirigido a uma finalidade. Ainda segundo essa teoria, fato
tpico o fato que preenche todos os
requisitos objetivos descritos na lei penal. Como requisitos, o fato tpico possui a conduta dolosa ou culposa, o resultado naturalstico nos crimes
materiais, nexo de causalidade e tipicidade formal.
O dolo, nessa teoria, conceituado
como a conscincia e a vontade de
concretizar os requisitos objetivos do
tipo, ou seja, dolo direito ou eventual.
Como requisitos, o dolo possui a conscincia da conduta e do resultado;
conscincia do nexo causal; vontade de
realizar a conduta e produzir o resultado naturalstico, nos crimes materiais.
O finalismo dividiu o dolo em duas partes: a conscincia da ao foi para a
tipicidade, enquanto a conscincia da
ilicitude se manteve na culpabilidade,
mas como conscincia potencial, no
real. Isso o que se denomina de dolo
natural, porque no exige a conscincia da ilicitude do fato. J o conceito
de culpa, para a teoria finalista, a
inobservncia do cuidado objetivo necessrio que se exterioriza numa conduta que produz um resultado naturalstico previsvel (objetiva e
subjetivamente).6 Para os finalistas, o
dolo e a culpa pertencem conduta e,
consequentemente, ao fato tpico, sendo um requisito subjetivo ou normativo do tipo. A inexistncia do dolo ou
da culpa conduz atipicidade da conduta, sendo o fato considerado atpico.
Para os adeptos da teoria finalista
majoritria, das quais se destaca Welzel,
crime o fato tpico, antijurdico e cul6

pvel. J para a corrente finalista minoritria, o crime deve possuir dois requisitos: ser um fato tpico e antijurdico. A
corrente minoritria elimina a culpabilidade do conceito de crime e adota o
sistema bipartido.
2. O autor de crimes no
ordenamento jurdico ptrio
O conceito de autor no Direito Penal
vislumbrado a partir de trs teorias, a
saber, a teoria subjetiva causal ou extensiva, a teoria formal objetiva ou restritiva e a teoria objetiva-subjetiva ou do
domnio do fato. Segundo a teoria extensiva, todos os agentes que provocam
o evento so considerados autores, independentemente de terem ou no praticado a ao tipificada. De acordo com
a teoria restritiva, os autores so aqueles
que praticam os atos executrios previstos no tipo penal, enquanto os partcipes convergem para o resultado do delito sem cometer, no todo ou em parte,
a ao descrita no tipo penal. Por outro
lado, a teoria do domnio do fato sustenta que autor o agente que detm
o controle da ao, ainda que no pratique os atos de execuo constantes do
tipo penal.
Havia um grande debate entre os
doutrinadores acerca de qual das teorias sobre o conceito de autor seria adotada pela legislao ptria. Com a entrada em vigor da nova Parte Geral do
Cdigo Penal, tal discusso recebeu um
novo vis. O debate acerca do tema
importante, pois visa a identificar qual
teoria capaz de alcanar os preceitos
constitucionais da individualizao da
pena, de acordo com a culpabilidade de
cada agente do delito.

GOMES, Luiz Flvio. Op. Cit. p. 59.

Revista da CGU

328

2.1. Teoria Subjetiva Causal ou

Extensiva
A teoria subjetiva causal ou extensiva
defende que os autores da ao delitiva
so todos aqueles que convergem para
a produo de um resultado, realizando
ou no atos executrios, descritos no
tipo penal, ficando a diferenciao entre autor e partcipe apenas no plano
doutrinrio. Era a teoria adotada pelo
art. 25 do Cdigo Penal de 1940, que
estabelecia, verbis: Quem, de qualquer
modo, concorre para o crime incide nas
penas a este cominadas.
O Professor Damsio Evangelista de
Jesus, ao discorrer sobre a teoria extensiva, sustentou, litteris:
Com fundamento na doutrina causal da equivalncia das condies, conceitua autor como todo aquele que, de
qualquer forma, produz o resultado.
uma doutrina causal. Adotando um critrio objetivo, no distingue autor de
partcipe. Assim, no homicdio, so autores mandante e executor. Autor no
s quem concretiza o comportamento
tpico, como tambm aquele que, mediante as formas de participao, realiza
conduta sem a qual o resultado no teria ocorrido. Reconhece, entretanto,
haver diferena, no plano subjetivo, entre quem concretiza o ncleo do tipo e
quem contribui para o delito por induzimento, instigao ou auxlio, preconizando, neste caso, tratamento punitivo
mais suave. A pena abstrata, do ponto
de vista objetivo, a mesma para todos.
Subjetivamente, contudo, quem no
realiza a conduta tpica deve receber
pena menor. Da socorrer-se esta doutrina da teoria subjetiva da participao,
para a qual autor quem age com dolo

Revista da CGU

de autor (animus auctoris) e deseja o

fato como prprio; partcipe, quem realiza o comportamento com dolo de
partcipe (animus socci) e quer o fato
como alheio. Assim, tendo contribudo
para o resultado mediante qualquer
conduta, a considerao do sujeito
como autor ou partcipe depende da
direo e contedo de sua vontade. Da
tambm denominar-se de teoria subjetiva causal.
A teoria extensiva de autor, com seu
complemento subjetivo de participao,
foi refutada pela doutrina, uma vez que
permitiria, segundo a vontade do sujeito, ser considerado autor quando, no
tendo realizado a conduta tpica, quisesse o fato como prprio, e partcipe
se, efetivando o comportamento do ncleo do tipo, desejasse o crime como
alheio. 7
Entretanto, a teoria extensiva tambm recebeu inmeras crticas, dentre
as quais se destaca a de Jos Henrique
Pierangeli, o qual afirma ser o conceito
extensivo de autor uma criao normativa, em descompasso com a realidade,
fazendo que o conceito de autor e de
partcipe dependa, com exclusividade,
de um componente subjetivo. Referido
autor sustenta ainda que essa teoria
considera autor aquele que tem interesse no resultado do crime, enquanto o
partcipe atua no interesse alheio8.
Nessa linha, importante destacar
que o Cdigo Penal de 1940 no diferenciava a autoria e a participao, con7
JESUS, Damsio E. de. Teoria do Domnio do
Fato. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 14-15.
8
PIERANGELI, Jos Henrique. O Concurso de
Pessoas e o Novo Cdigo Penal. In Revista dos Tribunais.
Vol. 680. p. 294.

329

soante o animus do agente de exercer o

fato como prprio ou auxiliar na ao
alheia. O Cdigo nivelava, para os efeitos legais, todas as hipteses de concurso, com base na teoria da conditio sine
qua non. Ressalte-se que a grande contribuio da teoria extensiva se refere
ausncia de diferenciao entre a autoria e a participao, para fins de responsabilizao penal, ficando a individualizao da pena para momento posterior.
Alm disso, saliente-se que, no plano
concreto, seria extremamente difcil verificar quem teria pretenso de autor e
quem teria vontade de concorrer para
evento de outrem, razo pela qual teria
total cabimento a referida teoria.
Por todo o exposto, conclui-se que,
segundo a teoria extensiva, a simples
vontade de cada agente de convergir
para a consecuo do delito basta para
que este seja considerado autor, no
importando se ele queria o evento como
prprio ou alheio. A distino entre autoria e participao fica apenas no plano doutrinrio.
2.2. Teoria Formal Objetiva ou
Restritiva
A teoria formal objetiva ou restritiva
considera como autor apenas aquele
agente que pratica, direta ou indiretamente, o fato tpico previsto na norma
penal, ou, pelo menos, parte dele.
Consoante os adeptos dessa teoria, o
partcipe converge para a consecuo
do delito com uma contribuio causal
diferente da ao contida no ncleo do
tipo penal. Neste sentido a lio de
Heleno Cludio Fragoso, in litteris:
Autor quem realiza diretamente a
ao tpica ou quem realiza atravs de
outrem, nos casos da chamada autoria

Revista da CGU

mediata (...). Partcipe, em sentido amplo, todo aquele que, de qualquer

forma, concorre para a ao delituosa;
em sentido estrito, todo aquele que,
sem realizar a conduta tpica, contribui
para a ao tpica de outrem.9
Na mesma esteira, Anbal Bruno sustenta, verbis:
Autor diz-se, em princpio, aquele
que realiza a ao tpica aquele do
qual se pode dizer que matou algum,
que subtraiu para si ou para outrem coisa alheia mvel etc. o agente do fato
principal, em volta do qual se podem
desenvolver todas as formas de concurso. A sua posio subsiste, com todas
as suas conseqncias jurdico-penais,
mesmo se com ele se colabora ou cessa
de colaborar a atividade de outrem.
Essa uma compreenso restritiva e
bem definida no conceito de autor, que
se afasta do ponto de vista em se colocou o Cdigo.10
Segundo a teoria restritiva, a participao no estaria contemplada no mbito penal, a no ser que existisse uma
norma penal expressa lhe aplicando a
responsabilidade. Tal norma consta do
art. 31 do atual Cdigo Penal, verbis: O
ajuste, a determinao ou instigao e
o auxlio, salvo disposio expressa em
contrrio, no so punveis se o crime
no chega, pelo menos, a ser tentado.
Ressalte-se, ainda, que a teoria restritiva, assim como a j estudada teoria
extensiva, no ficou imune s crticas da
doutrina. Nesse sentido, importante
9
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito
Penal. A Nova Parte Geral. p. 252.
10
BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral.
Tomo 2. p. 265.

330

destacar as consideraes de Alberto

Silva Franco, segundo o qual:
(...) a teoria no d resposta satisfatria a certas situaes concretas que
no se acomodam ao rigor e ao formalismo do esquema conceitual. Por acaso, seria admissvel considerar meros
participantes, porque no realizaram
nenhuma frao de condutas tpicas, o
chefe de uma quadrilha de traficantes
de txicos que tem o comando e o controle de todos os que atuam na operao criminosa, ou o lder de uma organizao mafiosa que atribui a seus
comandados a tarefa de eliminar o dirigente de uma gangue rival?11
Quanto a esse aspecto, importante
salientar que, ainda que o Cdigo Penal
atual no tivesse adotado a teoria restritiva, no existiria impedimento para punir com maior gravidade o partcipe do
que o autor do crime, segundo estabelece o art. 62, I do Cdigo Penal, verbis: A
pena ser ainda agravada em relao ao
agente que: I - promove, ou organiza a
cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (...).
O nosso Cdigo Penal adotou a teoria restritiva, haja vista que os artigos 29
e 62 distinguem autor e partcipe. Nesse
sentido, o artigo 62, inciso IV agrava a
pena em relao ao agente que executa o crime, ou nele participa, mediante
paga ou promessa de recompensa.
Assim, quem executa o crime autor;
quem auxilia, induz ou instiga, considerado partcipe. Entretanto, essa teoria
no resolve a situao da autoria mediata, quando o agente se utiliza de outrem para cometer o crime. Por esse
11
FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua
Interpretao Jurisprudencial. p. 445.
Revista da CGU

motivo, a doutrina moderna se vale da

teoria do domnio do fato, que, reunida
teoria restritiva, consegue dar uma
resposta adequada aos casos concretos.
A terceira teoria acerca do conceito de
autor, qual seja a teoria do domnio do
fato, ser estudada em tpico prprio,
tendo em vista sua importncia central
para as concluses do presente trabalho.
3. A teoria do domnio do fato
A teoria do domnio do fato, tambm denominada de objetivo-subjetiva, est vinculada ao tema concurso
de pessoas, previsto no Cdigo Penal
nos artigos 29 a 31. O Cdigo Penal,
em seu artigo 29, prev que quem,
de qualquer modo, concorre para o
crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
A teoria em referncia diferencia com
maestria as figuras do autor e executor, dando resposta hiptese da autoria mediata e possibilitando uma
melhor compreenso da coautoria. O
autor, segundo tal teoria, quem possui o poder de deciso sobre a realizao do fato tpico. Autor no somente aquele que executa a conduta
tpica, mas tambm aquele que se utiliza de outrem para a concretizao
do crime, o qual age como mero instrumento. Para que se configure o
concurso de pessoas, so necessrios
a pluralidade de agentes e de condutas, a relevncia causal de cada conduta, o liame subjetivo entre os agentes e a identidade da infrao penal.
O domnio do fato surge nas formas
do domnio de ao (ou seja, domnio
de quem comete diretamente), do do331

O domnio do fato surge

nas formas do domnio de
ao (ou seja, domnio de
quem comete
diretamente), do domnio
de vontade (isto , como
domnio do autor mediato)
e do domnio funcional
(ou seja, como domnio do
coautor).
mnio de vontade (isto , como domnio
do autor mediato) e do domnio funcional (ou seja, como domnio do coautor).
Roxin o autor do trabalho mais importante acerca do conceito do domnio do
fato, tendo como precursores trs importantes penalistas, a saber, Hans
Welzel, o qual sustenta que o senhor
da ao aquele que a configura por
meio de sua vontade de realizao que
dirige o curso de modo planificado, o
que significa que executa pessoalmente
a ao ou atua como co-titular da deciso comum de executar a ao, oferecendo suas contribuies s aes dos
demais12; Gallas, o qual aduziu que o
senhor da ao quem tem (...) a obra
em sua mo13; e Maurach, para qual
domnio do fato o ter entre mos,
abarcado pelo dolo, o curso tpico dos
acontecimentos, e este domnio h de
corresponder a qualquer um que possa, ao arbtrio de sua vontade, deter,
deixar continuar ou interromper a realizao do resultado global14.
12
JAKOBS, Gnther. Crtica Teoria do
Domnio do Fato. Vol. 9. p. 2.
13

Idem.

14

JAKOBS, Gnther. Op. Cit. p. 3-4.

Revista da CGU

Em 1939, Welzel, na mesma poca

em que difundiu o finalismo, inseriu, no
concurso de pessoas, a teoria do domnio do fato, que tem incio com a teoria
restritiva, utilizando um critrio objetivo-subjetivo, qual seja, autor quem
tem o controle final do fato, domina
finalisticamente o decurso do crime e
decide sobre sua prtica, interrupo e
circunstncias15. Ressalte-se que a teoria do domnio do fato uma teoria
mista, razo pela qual denominada de
objetivo-subjetiva.
De inquestionvel inspirao finalista
e criada principalmente pela doutrina
alem, a teoria do domnio do fato conceitua autor como aquele que domina
finalmente a realizao do fato, isto ,
quem decide, em linhas gerais, o se e
o como de sua realizao16. Segundo
conceitua Wessels, autor:
(...) quem, como figura central
(= figura chave) do acontecimento,
possui o domnio do fato (dirigido planificadamente ou de forma co-configurada) e pode assim deter ou deixar decorrer segundo a sua vontade a
realizao do tipo. Partcipe quem,
sem um domnio prprio do fato, ocasiona ou de qualquer forma promove,
como figura lateral do acontecimento
real, o seu cometimento.17
No obstante a teoria em comento
esteja partindo de um conceito restritivo
de autor, o qual sopesa que a autoria
deve estar fundamentalmente atrelada
15

Damsio E. de Jesus. Op. Cit. p. 17.

16
CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do
Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 196.
17
WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte
Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre, Sergio
Antonio Fabris Editor, 1976. p. 119.

332

ao tipo penal, no basta a simples efetivao objetiva da conduta tpica prevista na norma penal, mas sim que essa
conduta tpica aparea como expresso
da vontade que conduz o curso do
evento delituoso, que seu aspecto
subjetivo. Desse modo, autor quem
tem o controle subjetivo do fato, atuando no exerccio desse controle; ele tem
o domnio final da ao e, assim, pode
deliberar sobre a consumao do delito,
mesmo que no participe de sua execuo material.
Quanto ao tema, importante colacionar a lio de Zaffaroni, in litteris:
A tese do domnio do fato tem antecedentes muito claros na doutrina
no germana, mas que no foram
suficientemente explorados nas respectivas doutrinas latinas. Sem
maior esforo, pode remontar-se a
tese do domnio do fato a Pellegrino
Rossi, quem afirmava que a resoluo e o fato material so os dois
elementos constitutivos do delito.
Conclua em que todo outro aporte
que facilite, mas que no configure
os elementos constitutivos do delito, corresponde aos cmplices, que
secundam a execuo, mas no
criam o crime. Entre ns, foi Adn
Quiroga quem difundiu esta opinio
em termos ainda mais claros.
Referindo-se a um exemplo de rapto, escrevia Adn Quiroga que os
que executam o delito por seu feito
e os que tomam e conduzem a vtima, os que cometeram violncia na
pessoa dos donos da casa; enfim,
at os criados que abrem as portas,
sempre que esse ato houvesse sido
indispensvel para o delito, so autores do rapto. No sucede o mes-

Revista da CGU

mo acrescentava com os que vigiam a casa, os que emprestam os

instrumentos que podem facilmente
suprir-se, os que apagam os rastros
do delito etc., porque sua participao indireta e acessria. Por certo
no simples achar uma melhor sntese da tese do domnio do fato.18
Assim, verifica-se que autor aquele
que se utiliza de outrem, no imputvel,
para a concretizao do delito, hiptese
essa de autoria mediata, uma vez que
mantm o domnio da vontade do fato
tpico. tambm considerado autor
quem tem o denominado domnio
funcional do fato, que se constata nos
casos de coautoria em que ocorre a diviso de tarefas entre os diferentes
agentes.
A teoria do domnio do fato tem
como fundamentos princpios relacionados conduta, e no ao resultado. O
autor, segundo essa teoria, quem tem
o controle final do fato, enquanto o
partcipe no possui o domnio do fato,
mas apenas coopera, induz ou incita a
prtica do delito. Essa teoria, assim
como a teoria finalista, tambm apresenta a finalidade com fundamento.
Ressalte-se, ainda, que a teoria do domnio do fato a teoria majoritria na
Alemanha, sendo tambm adotada por
muitos autores europeus. Os adeptos
dessa teoria so Welzel, Stratenwerth,
Maurach, Wessels, Roxin, Schrder,
Jescheck, Gallas, Blei, Zaffaroni, Muoz,
Conde, Crdoba Roda, Rodrguez
Devesa, Mir Puig, Bacigalupo, Enrique
Cury e Bockelman. No Brasil, como representantes dessa teoria, podem-se
18
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de
Derecho Penal. Parte General. Tomo IV. Buenos Aires:
Ediar, 1987. p. 306.

333

Na teoria do domnio do fato verificam-se as seguintes espcies de autoria:

autoria direta individual e imediata ou
autoria propriamente dita; autoria intelectual; autoria mediata e coautoria.

A teoria do domnio do
fato tem como
fundamentos princpios
relacionados conduta, e
no ao resultado.
destacar os estudiosos Manoel Pedro
Pimentel, Alberto Silva Franco, Nilo
Batista, Luiz Rgis Prado, Cezar
Bitencourt, Pirangelli e Luiz Flvio
Gomes.
importante destacar, inicialmente,
que a teoria do domnio do fato uma
tese que complementa a teoria restritiva, aplicando um critrio misto, qual
seja, objetivo-subjetivo. As duas teorias
so aplicadas de forma conjunta, para
solucionar os casos concretos que envolvem autores materiais e intelectuais
de crimes. Ela visa a complementar a
teoria restritiva por designar como autor
aquele que possui o controle da conduta tpica, mesmo no realizando atos
executrios descritos no tipo penal. Em
consequncia, a teoria do domnio do
fato designa como partcipes todos os
agentes que no executem as aes previstas no tipo penal, desde que no tenham o controle final da ao apontada
para o resultado tpico.
Ressalte-se que o domnio do fato
no um conceito indeterminado ou
fixo, mas sim um conceito aberto, acolhendo como elementos o mtodo descritivo e a integrao do indicador de
direo.
3.1. Espcies de autoria na teoria
do domnio do fato

Na autoria propriamente dita, o autor do delito realiza materialmente a

conduta tpica, agindo como executor
material individual, no existindo qualquer induo, instigao ou auxlio de
outrem. O autor possui o domnio total
da conduta.
Por outro lado, ressalte-se que, na
autoria intelectual, o sujeito planeja a
ao delituosa, constituindo o crime
produto de sua criatividade. o caso do
chefe de quadrilha que, sem efetuar
comportamento tpico, planeja e decide
a ao conjunta. A Constituio da
Repblica refere-se ao autor intelectual
quando, determinando a inafianabilidade dos crimes hediondos e assemelhados, emprega a expresso mandante. O Cdigo Penal agrava a pena do
autor intelectual, referindo-se ao sujeito
que promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes (art. 62, I)19.
J na autoria mediata, o agente se
utiliza de outrem para cometer o delito,
sendo a ele atribuda a autoria do crime.
Ele tem o domnio da vontade do executor, o qual mero instrumento de sua
vontade.
Quanto coautoria, Damsio E. de
Jesus afirma, in litteris:
Na co-autoria (reunio de autorias),
que constitui forma de autoria, o coautor realiza o verbo tpico ou concreti19

Revista da CGU

334

JESUS, Damsio E. de. Op. Cit. p. 19.

za parte da descrio do crime, ainda

que, no ltimo caso, no seja tpica a
conduta perante o verbo, desde que esteja abarcada pela vontade comum de
cometimento do fato. a prtica comunitria do crime, segundo Johannes
Wessels. Cada um dos integrantes possui o domnio da realizao do fato conjuntamente com outro ou outros autores, com os quais tem plano comum de
distribuio de atividades, e quer realizar como prprio o fato comum com a
cooperao dos outros. H diviso de
tarefas, de maneira que o crime constitui conseqncia das condutas repartidas, produto final da vontade comum.
E nenhum deles simplesmente instrumento dos outros. No necessrio,
portanto, que haja hierarquia ou subordinao de uma vontade a outra.20
Quanto s suas formas, a coautoria
pode ser direta e parcial ou funcional.
Na coautoria direta, todos os agentes
realizam a conduta descrita no tipo. J
na coautoria parcial, h diviso de tarefas para a execuo do crime. o denominado domnio funcional do fato,
haja vista que se refere diviso de funes entre os indivduos.
Quanto participao, importante
destacar que, na teoria do domnio do
fato, partcipe quem efetiva um comportamento que no se ajusta ao verbo
do tipo e no tem poder de deciso sobre a execuo ou consumao do
crime21.
Segundo o magistrio de Damsio E.
de Jesus, so caractersticas da participao 1) a conduta no se amolda ao
ncleo da figura tpica (o verbo); 2) o
20

JESUS, Damsio E. de. Op. Cit. p. 21-22.

21

JESUS, Damsio E. de. Op. Cit. p. 25.

Revista da CGU

partcipe no tem nenhum poder diretivo sobre o crime, isto , no possui o

domnio finalista do fato22. O partcipe,
mediante conduta acessria, colabora
para a realizao da ao tpica, por
meio de induzimento, instigao ou auxlio material.
Ademais, destaque que essa teoria se
aplica apenas aos crimes dolosos, sejam
eles materiais, formais, sejam de mera
conduta. Nos crimes culposos no h
distino entre autoria e participao,
sendo considerado autor todo aquele
que, mediante certa conduta, acarreta
um resultado tpico, deixando de observar o cuidado objetivo necessrio.
Por todo o exposto, constata-se que,
ao adotar a teoria do domnio do fato,
podem ser considerados autores do delito, a saber, quem realiza pessoal, no
todo ou em parte, direta e imediatamente, a ao tpica prevista na norma
penal, possuindo o domnio da ao;
quem pratica o crime valendo-se de outrem como instrumento, isto , hiptese
de autoria mediata, haja vista que ele
possui o domnio da vontade; aquele
que, sem executar diretamente a ao
tpica, possui o seu domnio, uma vez
que planejou e organizou sua execuo,
podendo, em consequncia, determinar
sua consumao, modificao ou interrupo, hiptese de autoria intelectual;
o coautor que efetiva uma parte necessria do planejamento global, haja vista
que possui o domnio funcional do fato.
Por fim, considerado partcipe aquele
que, sem domnio prprio do evento,
contribui ou de qualquer modo gera a
sua realizao.

22

335

JESUS, Damsio E. de. Op. Cit. p. 26.

3.2. Teoria adotada pela legislao

vigente
Com a adoo pelo Cdigo Penal de
1984 da teoria finalista, tiveram incio
as discusses acerca de qual teoria teria
sido adotada pelo Cdigo em relao ao
conceito de autor. Grande parte dos estudiosos defendeu que, diante da aceitao do finalismo, o Cdigo teria adotado a teoria do domnio do fato.
Outros autores, dentre os quais se destaca Mirabete, sustentaram que a nova
Parte Geral do Cdigo Penal adotou a
teoria restritiva, pois o caput e os 1
e 2 do art. 29 diferenciam, de forma
ntida, o autor do partcipe. Contudo,
mesmo com base nessa concepo, referidos autores aduziram que autor,
alm de ser o executor material da conduta tpica proclamada na norma penal,
tambm aquele que pratica o delito
por meio de ao de terceiro.
Alguns estudiosos, dentre os quais se
destacam Jos Henrique Pierangeli e
Alberto Silva Franco, defendem que a
nova Parte Geral do Cdigo Penal de
1984 abrigou a teoria do domnio do
fato. Segundo Pierangeli, esta teoria,
formulada por Welzel e exposta, posteriormente, com maestria por Maurach,
de concepo finalstica e com finalismo se identifica, no se ligando, em
momento algum culpabilidade, mas
sim ao (...)23. Na mesma esteira
segue o magistrio de Silva Franco, que
sustenta que o legislador de 1984, (...)
na medida em que introduziu o dolo na
ao tpica final, como se pode depreender da conceituao de erro sobre o
tipo, na medida em que aceitou o erro
de proibio e, finalmente, na medida
em que abandonou o rigorismo da teo23

PIERANGELI, Jos Henrique. Op. Cit. p. 24.

Revista da CGU

ria monstica em relao ao concurso de

pessoas, reconhecendo que o agente
responde pelo concurso na medida de
sua culpabilidade, deixou entrever sua
acolhida s mais relevantes teses finalistas, o que leva concluso de que tambm abraou a teoria do domnio do
fato24.
Ao analisar o artigo 62, inciso I, do
Cdigo Penal, constata-se que foi adotada a teoria do domnio do fato, tendo
em vista que punido de forma mais
severa aquele que promove ou organiza
o crime, bem como aquele que dirige a
atividade dos demais agentes. Nesse
diapaso, o Cdigo Penal pune de forma mais severa aquele agente que possui o domnio do fato.
Entretanto, ressalta-se, por oportuno,
que a teoria do domnio do fato no exclui a viso restritiva de autor, mas sim a
integra, oferecendo uma alternativa para
situaes em que, embora no execute
pessoal e materialmente o verbo ncleo
do tipo penal, o agente deve ser considerado seu autor, e no mero partcipe.
4. A aplicao da teoria do
domnio do fato nos
procedimentos administrativos
disciplinares
A realizao de um estudo que demonstre a importncia da aplicao da
teoria do domnio do fato para determinar a autoria de infraes disciplinares
cometidas por servidores pblicos em
concurso de pessoas se justifica e encontra sua relevncia no que diz respeito a identificar o verdadeiro autor da
conduta tpica disciplinar, ou seja, aque24

336

FRANCO, Alberto Silva. Op. Cit. p. 446.

le que possui o domnio final do ato, a

fim de possibilitar a aplicao de penalidades de forma correta e eficaz.
O Cdigo Penal de 1984 adotou a
teoria restritiva para a autoria, sendo
considerado autor aquele que pratica
o ncleo do tipo penal. O Cdigo
Penal, em seus artigos 29 e 62, distingue autor e partcipe, aumentando a
pena do agente que executa o crime,
ou nele participa, mediante pagamento ou promessa de recompensa.
Contudo, a teoria restritiva no consegue resolver, por exemplo, a hiptese
da autoria mediata, em que o agente
se utiliza de outrem para a concretizao do crime, razo pela qual se torna
cogente a utilizao da teoria do domnio do fato. Como dito alhures, tal
teoria nasceu no para substituir a teoria restritiva, mas sim para completla, a fim de que possam responder todas as hipteses envolvendo a
caracterizao da autoria e da participao. Atualmente, conferida grande
importncia pessoa do mandante do
crime, uma vez que se trata do verdadeiro responsvel direto pela conduta
tpica realizada pelo executor do delito.
No Brasil, hoje, existem algumas legislaes que tratam expressamente da pessoa do mandante do crime, dentre as
quais se destaca a Lei do Crime
Organizado. Nesse aspecto, importante destacar que as investigaes, de um
modo geral, conseguem atingir somente
os agentes com participao secundria
nos crimes cometidos pela organizao
criminosa. Os verdadeiros chefes da organizao, ou seja, aqueles que possuem
o verdadeiro controle da ao delituosa,
dificilmente so revelados, no respondendo pelas infraes que cometem.

Revista da CGU

Nessas organizaes criminosas, a figura

do mandante tem papel singular, de relevncia central, sendo muito diferente
da figura do executor dos crimes. Caso
no seja adotada a teoria do domnio do
fato nessa hiptese, os verdadeiros organizadores e mandantes dos crimes no
poderiam ser punidos, a no ser como
meros partcipes, haja vista que, de um
modo geral, no realizam a conduta tpica. Desse modo, aqueles que realmente deveriam ser punidos de forma mais
severa, por figurarem como os verdadeiros mentores do crime, acabam no sendo punidos, ou so apenados de forma
mais branda do que o executor do fato,
o qual apenas recebeu a ordem do chefe
da organizao criminosa para a prtica
do delito.
Na questo do mandante, importante destacar que, para a teoria restritiva, o mandante partcipe e pode ter at
uma pena maior, por incidir uma agravante; para a teoria extensiva, o mandante autor intelectual; para a teoria do
domnio do fato, o mandante o autor,
uma vez que ele tem o domnio da ao
delitiva. ele quem pode, em tese, interromper a execuo do delito.
Tal o raciocnio nos procedimentos
administrativos disciplinares. Nas infraes cometidas na seara disciplinar,
tambm dever ser aplicada a teoria do
domnio do fato, a fim de alcanar os
verdadeiros cabeas do esquema delituoso, os arquitetos do iter criminis, os
quais possuem o domnio, o verdadeiro
controle da ao delitiva.
Quanto ao processo administrativo
disciplinar lato sensu, importante trazer baila, inicialmente, o seu conceito
e objetivo, a fim de que possa ser deba-

337

tida com maior clareza a aplicao da

teoria objeto do presente estudo.

go em comisso na Administrao
Pblica Federal.

Colaciona-se o conceito e o objetivo

do processo administrativo disciplinar
lato sensu:

Por outro lado, saliente-se que so

fontes originrias do processo administrativo disciplinar lato sensu a
Constituio Federal, os estatutos dos
servidores pblicos, com destaque para
a Lei n 8.112/90 na seara federal, e as
normas de organizao de entidades
como empresas pblicas e sociedades
de economia mista. As lacunas de tais
normas so supridas pela Lei do Processo
Administrativo, com destaque para a Lei
n 9.784/99 na rea federal, pela analogia e pelos princpios gerais que fundamentam o processo administrativo
disciplinar e o Direito Administrativo,
pelas normas e princpios do Direito
Penal e Processual Penal, pelas normas
e princpios do Cdigo de Processo Civil
e pelos princpios gerais do direito.

O processo administrativo o instrumento legal necessrio para responsabilizar administrativamente o servidor infrator por ato associado
diretamente ao exerccio das atribuies do seu cargo ou, indiretamente,
a pretexto de exerc-las. Assim, o processo administrativo disciplinar a
sucesso formal de atos realizados
pela administrao pblica, por determinao legal e em atendimento a
princpios de Direito, com o objetivo
nico de apurar os fatos relacionados
com a disciplina de seus servidores
(ou seja, os ilcitos administrativos). O
processo administrativo disciplinar
tem como objetivo especfico esclarecer a verdade dos fatos constantes da
representao ou denncia associadas, direta ou indiretamente, a exerccio do cargo, sem a preocupao de
incriminar ou exculpar indevidamente
o servidor.25
Ressalte-se que o processo administrativo disciplinar, no que tange a sua
abrangncia objetiva, contempla somente os ilcitos associados ao exerccio do cargo, e, quanto sua abrangncia subjetiva, atua apenas contra os
servidores estatutrios, regidos pela Lei
n 8.112, de 11 de dezembro de 1990,
detentores de cargo efetivo ou de car-

25
Controladoria-Geral da Unio. Manual de
Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar
(PAD) Formao de Membros de Comisses. Apostila
de Texto. Abril de 2009.
Revista da CGU

Alm disso, ressalte-se que processo

administrativo disciplinar possui estreito
vnculo com o Direito Penal e o Direito
Processual Penal, dos quais retira a normatizao supletiva indispensvel sua
efetiva conduo. Do Direito Penal, so
retirados, mormente, os subsdios para
exame das teses de defesa. J do Direito
Processual Penal, so extradas as orientaes acerca da realizao e a valorao da prova e os requisitos que dirigem
o ato de julgar.
O Tribunal de Contas da Unio, em
Sesso Reservada, de 10.06.98, Ata n
22/98 - Deciso n 358/98, referindo-se
a matria disciplinar submetida
Corregedoria da Corte de Contas, deliberou, verbis:
No caso de omisso da Lei n
8.112/90 e de suas alteraes, aplicam-

338

se, analgica e subsidiariamente, no que

couber, a juzo do Tribunal de Contas da
Unio, as disposies contidas nas normas do Poder Judicirio, em especial os
Cdigo Penal e de Processo Penal.26

sendo atingido pelas penalidades previstas na Lei n 8.112/90. Desse modo,

os verdadeiros responsveis pelo cometimento da infrao, os quais arquitetam, planejam e organizam sua realizao, com controle sobre a sua
consumao, modificao ou interrupo, no so atingidos, visto que se encontram afastados da execuo direta
da infrao disciplinar.

Pois bem, como visto acima, a teoria

restritiva, atualmente aceita e prevista
no Cdigo Penal brasileiro para determinao da autoria de infraes penais,
no suficiente para explicar diversas
questes que surgem no momento de
identificar e apenar servidores pblicos
que cometem infraes disciplinares,
tais como a da autoria mediata, dos esquemas ilcitos, das organizaes criminosas etc. A aplicao da teoria do domnio do fato visa a identificar a
verdadeira participao de cada agente
na ao delitiva, a fim de possibilitar a
apenao de maneira correta e eficaz.
Com o intuito de retificar as eventuais falhas da teoria restritiva, surge a
teoria do domnio do fato, que tambm
diferencia as figuras de autor e partcipe; contudo, o critrio distintivo no
a concretizao ou no de elementos
do tipo penal, mas sim possuir ou no
o domnio do fato. Nesse sentido, ressalte-se que o processo administrativo
disciplinar, tendo em vista sua identificao com o Direito Penal, deve se socorrer de tal teoria, a fim de atingir com
maior justeza os verdadeiros agentes da
infrao disciplinar.
Atualmente, na seara disciplinar, na
maior parte dos procedimentos administrativos instaurados, somente o servidor responsvel pela execuo direta
da irregularidade responsabilizado,
26
Tribunal de Contas da Unio, Sesso
Reservada, de 10.06.98, Ata n 22/98, Deciso n
358/98.
Revista da CGU

Desse modo, verifica-se que os reais

detentores do poder nos diversos rgos e entidades da Administrao
Pblica, os quais, com base nessa influncia que exercem, acabam por planejar
e organizar a infrao disciplinar tipificada na norma, repassando apenas sua
execuo a servidores de hierarquia inferior, em muitos casos, no so atingidos pela represso disciplinar, ficando
isentos de pena e aptos a cometer novas
infraes e irregularidades.
Tais servidores, que possuem o comando da ao delituosa, acabam ficando afastados das apuraes disciplinares, por no terem executado
diretamente a conduta tpica.
Entretanto, verifica-se de forma clara
que sua atuao muito mais perigosa
e prejudicial Administrao Pblica,
acarretando um sentimento de impunidade, que macula toda a sociedade.
A aplicao da teoria do domnio do
fato nos processos administrativos disciplinares se faz cogente, a fim de que
os autores mediatos ou intelectuais, os
chefes do esquema delituoso, os
quais possuem o verdadeiro controle da
infrao praticada e no apenas os
agentes que executaram as condutas
tpicas finais que causaram o prejuzo

339

administrao , possam sofrer as sanes previstas em lei.

Nessa esteira, verifica-se que as penas a serem aplicadas aos agentes que
participaram da ao delitiva, em concurso de pessoas, no podem ser aplicadas de forma unvoca. Devem sim ser
baseadas na qualidade de sua participao no evento delituoso, quais sejam, se
os agentes participaram como autores
(diretos, mediatos ou intelectuais) ou
como partcipes, apenas colaborando
para a concretizao do delito, ou mesmo agindo como meros instrumentos
na consecuo do objetivo delituoso almejado pelo autor do crime.
Desse modo, a aplicao da teoria
do domnio do fato sanaria as deficincias do modelo atual, que no possui
resposta adequada para todas as hipteses apresentadas pela complexa sociedade atual.
Concluso
A teoria do domnio do fato, elaborada por Welzel, defendida por inmeros doutrinadores, em sua maioria
europeus. Segundo essa teoria, autor
quem possui o domnio final da situao, ou seja, aquele que decide quando, como ou onde realizar a conduta
tpica. Quem pratica a conduta criminosa descrita no tipo tem o poder de
decidir se ir prosseguir ou interromper
a ao delituosa. De acordo com essa
teoria, todos aqueles que detm o domnio do fato seriam coautores, sendo
que todos aqueles que contriburam
para a ao delituosa, sem possuir domnio sobre o fato criminoso, seriam
considerados partcipes.

Revista da CGU

A ideia de domnio do fato sugere

uma convolao de momentos objetivos e subjetivos. Nesse passo, ressalte-se
que nem as concepes de natureza objetiva, tampouco as concepes de
cunho subjetivo, conceituam de forma
adequada a autoria, a fim de diferencila da participao.
A teoria restritiva, adotada pelo
Cdigo Penal brasileiro, no explica, por
exemplo, a autoria mediata, na qual o
autor do crime no pratica o ncleo do
tipo, nem concretiza, de forma material,
o fato tpico, haja vista que se utiliza de
terceira pessoa para tanto. Essa lacuna
deixada pela teoria restritiva encontra
soluo na teoria do domnio do fato, a
qual plenamente compatvel com o
Cdigo Penal ptrio.
Visando corrigir as lacunas deixadas
pela teoria restritiva, dever ser aplicada
a teoria do domnio do fato, a qual
pune, de forma adequada, o autor mediato e o autor intelectual, o mentor do
esquema delituoso. Nessa esteira, saliente-se que o processo administrativo
disciplinar, tendo em vista sua aproximao com o Direito Penal, deve se servir dessa teoria, a fim de apenar de forma eficaz os verdadeiros responsveis
pela infrao disciplinar
Atualmente, caso no seja aplicada
a teoria do domnio do fato, no ser
possvel, em muitos casos, apenar o verdadeiro agente do delito, qual seja, o
mandante do crime, haja vista que nem
sempre ele realiza o ncleo do tipo penal. Nesse caso, ele seria considerado
mero partcipe, mesmo sua conduta
sendo mais reprovvel do que a do executor do delito.

340

Ademais, importante destacar que

o domnio do fato um conceito aberto, no admitindo um conceito exato
em sentido tcnico, mas sim remetendo
a uma construo descritiva, aplicada
ao caso concreto. Desse modo, no oferece uma soluo generalizadora, competindo ao intrprete, como conceito
aberto, a funo de conferir princpios
balizadores que o orientem nas hipteses a ele apresentadas.

salutar a aplicao da teoria do domnio do fato para determinao da

autoria de infraes disciplinares, com
vistas a possibilitar a punio no s dos
servidores executores da ao tpica,
mas tambm dos servidores responsveis pela arquitetura, organizao e direo do esquema delituoso.

Referncias Bibliogrficas

(7) JAKOBS, Gnther. Crtica Teoria do

Domnio do Fato. 1 ed. So Paulo: Manole,
2003.

(1) GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal. 2 ed.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

(8) CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral

do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis
Prado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1988. p. 196.

(2) JESUS, Damsio de. Teoria do Domnio

do Fato. So Paulo: Saraiva, 2000.
(3) PIERANGELI, Jos Henrique. O Concurso
de Pessoas e o Novo Cdigo Penal. In
Revista dos Tribunais. Vol. 680.

(9) WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte

Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre,
Sergio Antonio Fabris Editor, 1976.

(4) FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de

Direito Penal: a nova parte geral. Rio de
Janeiro. Forense, 1985.

(10) ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de

Derecho Penal. Parte General. Tomo IV.
Buenos Aires: Ediar, 1987.

(5) BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte

Geral. Tomo 2.

(11) Controladoria-Geral da Unio. Manual

de Treinamento em Processo Administrativo
Disciplinar (PAD) Formao de Membros
de Comisses. Apostila de Texto. Abril de
2009.

(6) FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e

sua Interpretao Jurisprudencial.

Revista da CGU

341

Estudo de caso: a
perspectiva preventiva no
controle das infraes
administrativas
Tatiana Spinelli, Especialista em Direito Disciplinar pela Universidade de Braslia, Analista de
Finanas e Controle da CGU.

Introduo
A Administrao Pblica brasileira
em geral adota, constatada irregularidade administrativa cometida por servidor no desempenho de suas funes,
um procedimento de apurao de responsabilidade e eventual aplicao de
sano bastante similar quele observado no sistema penal o que vem a
ensejar, dada a proximidade lgica e
operacional do sistema penal e do sistema administrativo disciplinar, a sua
comparao.
Das novas perspectivas trazidas pela
Criminologia Crtica1 s polticas pblicas voltadas ao aprimoramento do sistema penal, destaco a perspectiva preventiva em especial para uma anlise
mais aprofundada no presente estudo;
1
Escola que investiga o fenmeno criminal
em sua relao com o contexto social que o informa,
ampliando e aprofundando o enfoque at ento adotado pela cincia criminolgica tradicional. Os contornos da Criminologia Crtica, em seus elementos de
caracterizao e em sua potencial aplicao s grandes
questes do direito penal contemporneo, so traados por Lola Aniyar de Castro e Alessandro Baratta,
dentre outros autores.
Revista da CGU

busca-se aqui verificar a sua potencial

contribuio quelas polticas pblicas
que orientam a atividade disciplinar no
mbito do Poder Executivo Federal.
Dias Neto (2001) localiza o fortalecimento da perspectiva preventiva
como elemento norteador de polticas
criminais na dcada de 1980, momento no qual se apresenta como quadro
o processo de esvaziamento do Estado
do Bem-Estar Social, com a globalizao das relaes sociais, dos conflitos
e dos riscos, esvaziando a capacidade
regulatria estatal. Tende-se, portanto, transferncia de responsabilidade para outros sistemas, dada a saturao estrutural do Estado de Direito,
expressa na carncia de mecanismos
decisrios capazes de incorporar novos temas e atores polticos, processar
conflitos e definir critrios para seleo de prioridades diante de demandas sociais divergentes.
Dessa nova conformao do Estado
emergem modelos alternativos de enfrentamento do fenmeno criminal, os

342

quais passam a incluir, segundo o autor,

fatores como:
(i) uma nova concepo da funo
policial, na qual a polcia, em coordenao com outras instituies, mobiliza os
seus esforos, recursos e competncias
na identificao, anlise e soluo dos
problemas de um territrio (abordagem
preventiva, buscando solues definitivas para os problemas em si);
(ii) uma nova concepo do objeto
dessa ao, em que a criminalizao
deixa de ser um critrio necessrio para
a incluso de um conflito na pauta da
segurana. Dessa autonomia em relao s classificaes penais, resultam
inmeras possibilidades de interpretao e gesto dos conflitos geradores de
insegurana;
(iii) a participao direta dos cidados no planejamento das polticas,
com o seu envolvimento especialmente
na identificao de condutas e situaes
no necessariamente criminais, s quais
se atribui um sentimento difuso de insegurana;
(iv) a atuao em rede, resultando
na interao entre organizaes na conduo dos processos de identificao,
anlise e soluo dos problemas locais
(discusso de polticas pblicas). A
Poltica Criminal (resposta preventiva)
passa a assumir importncia frente
simples aplicao da pena (resposta repressiva); e
(v) a descentralizao do poder decisrio, permitindo o planejamento local de solues adequadas quelas especificidades, as quais devero se
coordenar com iniciativas mais abrangentes, de forma a garantir a sua eficcia e a sua permanncia.
Sobre essas bases florescem os estudos acerca do que se passou a denomi-

Revista da CGU

Nova Preveno, uma

abordagem que pretende,
a partir de uma postura
epistemolgica alinhada
Criminologia Crtica,
estabelecer os elementos
conceituais que devero
nortear os programas de
preveno da
criminalidade.
nar Nova Preveno, uma abordagem
que pretende, a partir de uma postura
epistemolgica alinhada Criminologia
Crtica, estabelecer os elementos conceituais que devero nortear os programas
de preveno da criminalidade.
Antes de tratar desses conceitos,
uma breve ressalva deve ser aqui registrada. Ao reconhecer os limites do sistema penal no enfrentamento do fenmeno criminal na medida em que
atua aps a instalao do conflito e deixa, portanto, intactas as suas causas
(com efetividade restrita em mdio e
longo prazos) , tende-se por vezes a
posies radicais pautadas na adoo
de modelos estritamente preventivos no
enfrentamento da realidade criminal.
A soluo reside, entretanto, na manuteno de uma postura crtica que
permita reconhecer os limites dos componentes preventivos e repressivos num
sistema que os integre. H que se reconhecer, portanto, que, para a preveno
do crime, a efetividade do sistema legal
sem dvida relevante, sobretudo a
curto prazo e com relao a certos tipos
343

de criminalidade. Mas o simples fortalecimento do controle social formal no

levar a uma poltica de preveno eficaz. Esta somente ser atingida, segundo Garca-Pablos de Molina e Gomes
(2006, p.319), a partir de uma melhor
sincronizao do controle social formal
e do informal, e na implicao e no
compromisso ativo da comunidade.
Lanadas algumas luzes sobre a origem, as bases e os limites da Nova
Preveno, passemos ao estudo de
seus elementos conceituais.
1. Marcos conceituais
Para Garca-Pablos de Molina e Gomes
(2006, p.325), so trs os elementos que
devem ser considerados na elaborao e
na conduo de programas voltados
preveno de condutas desviantes:
(i) o risco ou a probabilidade de
descoberta do delito e de deteno, segundo a percepo subjetiva do infrator
(a qual se baseia em sua avaliao quanto atuao, justa ou no, do sistema);
(ii) a dissuaso informal, mecanismo de controle social informal que envolve sanes ou consequncias sociais
negativas associadas prtica de um
delito, dentre as quais podem-se citar o
sistema de valores do infrator potencial,
seus vnculos sociais, expectativas de
terceiros e incidncia do comportamento desviado na percepo do infrator
em sua esfera familiar, profissional,
laboral, etc.; e
(iii) a adoo de sanes acompanhadas de tratamento a exemplo da
superviso intensiva do infrator na comunidade, dos programas educativos
como fator relevante na preveno da
reincidncia do infrator.

Revista da CGU

Esses fatores, quando trazidos para o

sistema administrativo disciplinar, podem
ser tidos como parmetros de referncia
tanto na realizao de estudos relativos s
condies de ocorrncia das condutas desviantes como na elaborao de polticas e
programas voltados sua preveno.
Dentre as possibilidades que se vislumbram, podem-se citar aes voltadas ao
incremento dos instrumentos de deteco
de irregularidades (controles internos,
aes de inteligncia na investigao de
indcios, canais de denncia e comunicao de irregularidades), o que ampliar a
percepo do infrator quanto ao risco de
ser descoberto, alm de aes voltadas ao
aumento da eficincia dos procedimentos
apuratrios, procurando-se diminuir o
tempo da resposta administrativa ao fato
conhecido e afetar, consequentemente, a
percepo do infrator quanto atuao
do sistema repressivo.
Em outra vertente se coloca a possibilidade de articulao do sistema de controle formal quele informal, de maneira
a fomentar os mecanismos de reprovao
social das condutas desviantes. A se inserem aes como a ampla divulgao de
cdigos de conduta tica, normas disciplinares e princpios em que se pauta o
desempenho da funo pblica; a valorizao de condutas recomendadas e o
reconhecimento profissional daqueles
que nelas se destacam; alm do incremento na transparncia institucional, permitindo um efetivo controle social de
processos e comportamentos individuais.
H que se mencionar ainda a adoo
de medidas concomitantes aplicao
da sano disciplinar, voltadas ao acompanhamento do apenado, o que possibilita tanto a preveno de condutas

344

reincidentes quanto a readaptao do

sujeito aos processos e valores institucionais, evitando-se os efeitos estigmatizantes da penalidade.
Dessa breve anlise, percebe-se que as
potencialidades de aplicao dos conceitos da Nova Preveno ao Sistema de
Correio do Poder Executivo Federal so
inmeras e guardam em si a possibilidade
de alcance de resultados expressivos, a
partir da adoo de medidas de baixa
complexidade e investimentos reduzidos,
as quais se assentam muito mais numa
mudana de postura no enfrentamento
das infraes disciplinares do que na utilizao de solues pirotcnicas.
Aqui cabe a distino clara entre as
medidas de preveno a serem adotadas para as infraes ordinrias e
aquelas relacionadas criminalidade
organizada ou econmica, caso este em
que medidas repressivas e o incremento
no rigor da sano tendem a apresentar
relevante efeito dissuasrio.

Trazendo maior concretude a essa

anlise quanto aplicabilidade do modelo conceitual da Nova Preveno
realidade administrativa disciplinar, passaremos a avaliar as possveis contribuies que os programas derivados de tal
referencial terico podem oferecer para
o Sistema de Correio do Poder
Executivo Federal.
Para esse estudo, partiremos das oito
categorias de programas de preveno,
definidas por Garca-Pablos de Molina e
Gomes (2006) em extensa anlise de
casos conhecidos, procurando compreend-las luz daquelas estabelecidas no
modelo da Preveno Integrada, a fim
de verificar a sua inter-relao.
Os autores estabelecem suas categorias de programas a partir de uma
avaliao de natureza subjetiva, baseada nos pressupostos tericos, nas diretrizes e no contedo dos casos analisados, os quais so sintetizados na
tabela a seguir:

Tabela 1 Principais categorias de Programas de Preveno da Criminologia,

descritas por Garca-Pablos de Molina e Gomes na obra Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos: introduo s bases criminolgicas da Lei
9.099/95 - Lei dos Juizados Especiais Criminais, captulo V, 2006.
Categoria

Descrio do Autor

Consideraes

1. Programas
de preveno
sobre determinadas reas
geogrficas

Programas de natureza eminentemente policial e repressiva (ex. programas de Chicago e Boston).

Enfocam a situao
de risco criminal, direcionando a ao a
locais especficos.

2. Programas de
preveno do delito por meio do
desenho arquitetnico e urbanstico

Destinam-se remodelao da convivncia urbana, a partir da interveno

nos "cenrios" crimingenos. Envolvem
a criao de barreiras reais ou simblicas que incrementam o risco para o infrator potencial. Fomentam, ainda, atitudes positivas da comunidade, de
responsabilidade e solidariedade.

Enfocam a situao de
risco criminal, direcionado a ao a reas
de risco.

Revista da CGU

345

3. Programas de
orientao "comunitria"

Programas de preveno geral positiva,

vinculados ao fomento das relaes de
solidariedade e controle coletivo.

Enfocam o contexto
geral em que se insere
a criminalidade, direcionando a ao s situaes e aos comportamentos que
devem ser encorajados.

Articulam-se em trs nveis de atuao:

(i) campanhas gerais dos meios de comunicao (voltadas a mudanas de atitudes, de hbitos, estilos de vida e de
4. Programas de comportamentos da populao em gepreveno vitim- ral); (ii) campanhas tcnicas (orientadas
ria
a determinados grupos de risco, particularmente vulnerveis); e (iii) campanhas de orientao voluntria (dirigidas
a pessoas de um bairro ou de uma determinada zona territorial).

Enfocam as potenciais
vtimas da criminalidade, direcionando a
ao ao pblico em
geral, a grupos de risco e grupos especficos, respectivamente.

5. Programas de
Buscam intervir nas razes dos problepreveno do demas, oferecendo alternativas eficazes
lito de inspirao
para o comportamento delitivo.
poltico-social

Enfocam os potenciais
ofensores, direcionando a ao ao pblico
geral.

Buscam a reviso de valores, atitudes e

pautas sociais de comportamento, procurando atingir as causas da delinquncia. Adotam como estratgias a reviso
6. Programas de dos valores oficiais face aos praticados
preveno da cri- pela sociedade; a adequao de mensaminalidade dirigi- gens equivocadas, suscetveis de uma
dos reflexo
leitura ambgua, imprecisa, simplificaaxiolgica
dora ou equivocada; a condenao de
comportamentos indesejados de forma
inequvoca; a oferta de alternativas e incentivo ao compromisso e participao, dentre outras.

Enfocam os potenciais
ofensores, direcionando a ao ao pblico
geral.

7. Programas de
preveno da criminalidade de
orientao cognitiva

Fomentam a aquisio de habilidades

cognitivas nos grupos de risco (ex.: habilidades na tomada de deciso, comunicao, soluo de problemas e conflitos, educao de valores, etc.).

Enfocam os potenciais
ofensores, direcionando a ao a grupos de
risco.

8. Programas de
preveno da
reincidncia

Dirigidos ao condenado, procuram a

adoo de mecanismos alternativos em
lugar da pena, ou para suaviz-la (apoio
ao infrator primrio, assessoramento,
reparao do dano, multa, prestao de
trabalhos em favor da comunidade), ou
para articul-la ao tratamento, pedaggico ou teraputico, do apenado.

Enfocam os potenciais
ofensores, direcionando a ao a grupos
especficos, que j cometeram um primeiro
desvio.

Revista da CGU

346

J a Preveno Integrada descrita

por Zackseski (1997, p.79) como um
modelo matricial que diferencia a preveno primria (medidas direcionadas
ao pblico geral), a secundria (direcionadas a indivduos ou grupos de risco)
e a terciria (direcionada queles que j
infringiram a regra, buscando prevenir
a reincidncia na conduta desviante),
realizando ainda uma distino entre as
atividades orientadas a ofensores, vtimas e situaes.
Da combinao destes dois critrios (escala e pblico alvo da ao)
resultam as nove categorias de interveno preventiva, aqui sinteticamente descritas:
Eixo A - Reduo dos Riscos de
Desvio e Criminalidade (atuao direcionada a potenciais ofensores):
A1. Preveno primria: dirige-se indistintamente a todos os sujeitos de
uma comunidade, com o objetivo de
conter as condies de depreciao socioeconmica e educacionais que possam favorecer os processos de marginalizao, desvio e criminalidade. Ex.:
campanhas de informao contra o
vandalismo, o alcoolismo e a toxicodependncia.
A2. Preveno secundria: compreende polticas voltadas somente aos
grupos de risco ou mesmo a sujeitos
identificados como potencialmente desviantes. Ex.: cursos de formao para os
jovens e estratgias de emprego das foras de trabalho desocupadas.
A3. Preveno Terciria: refere-se s
aes voltadas reduo do risco de
reincidncia, ou seja, dirige-se queles
sujeitos que j sofreram processos de
criminalizao. Ex.: programas de alternativas pena de deteno e progra-

Revista da CGU

mas teraputicos para toxicodependentes e alcolatras.

Eixo B - Reduo dos Riscos de
Vitimizao (atuao direcionada a potenciais vtimas):
B1. Preveno primria: voltada a todas as pessoas, incentivando comportamentos de autoproteo. Ex.: campanhas de informao sobre as precaues
mais comuns na preveno do risco de
vitimizao.
B2 Preveno secundria: destina-se
aos sujeitos identificados como vtimas
em potencial, como so aqueles pertencentes a determinadas categorias profissionais, ou grupos internacionalmente reconhecidos como vulnerveis. Ex.:
criao de casas de refgio para mulheres agredidas.
B3. Preveno terciria: direcionada queles que j sofreram experincias
de vitimizao. Ex.: programas de mediao.
Eixo C - Ao sobre as Situaes
(tambm tratada por preveno situacional):
C1. Preveno primria: visa reduo das oportunidades de consumao
dos delitos, do ponto de vista ambiental. Ex.: iluminao das ruas.
C2. Preveno secundria: voltada
queles lugares nos quais o risco da criminalidade maior, ou queles que a
comunidade percebe como inseguros.
Ex.: vigilncia de bairro.
C3. Preveno terciria: destinada a
recuperar lugares onde reiteradas vezes
ocorrem delitos. Ex.: vigilncia permanente, inclusive por agentes de polcia.
So esses eixos de atuao preventiva que vm constituir a matriz de anlise em que sero distribudas, nos ter347

mos da Tabela 2, as categorias de

programas previstas por Garca-Pablos
de Molina e Gomes (2006).
Ao associar as categorias estabelecidas por Garca-Pablos de Molina e
Gomes (Tabela 1) quelas previstas no

modelo matricial (Tabela 2), pretende-se

aclarar as inter-relaes possveis entre
os diferentes tipos de programas de
preveno, facilitando a compreenso
do papel que cada qual pode cumprir
como parte integrante de uma poltica
de preveno criminal.

Tabela 2 Aplicao do modelo matricial da Preveno Integrada s categorias de Programas de Preveno da Criminologia, descritas por Garca-Pablos
de Molina e Gomes (2006).
Escala X Pblico
alvo do Programa

Ofensor

Vtima

Preveno
Primria
(Pblico Geral)

5. Programas de
preveno do delito
de inspirao poltico-social
6. Programas de
preveno da criminalidade dirigidos
reflexo axiolgica

4. Programas de
preveno vitimria 3. Programas de
(i) campanhas ge- orientao comurais dos meios de
nitria
comunicao

Preveno
Secundria
(Grupos de Risco)

7. Programas de
preveno da criminalidade de orientao cognitiva

2. Programas de
4. Programas de
preveno do delito
preveno vitimria
por meio do dese (ii) campanhas
nho arquitetnico e
tcnicas
urbanstico

8. Programas de
preveno da reincidncia

4. Programas de
preveno vitimria
(iii) campanhas
de orientao voluntria

Preveno
Terciria
(Grupos
Incidentes)

A aderncia dos programas s categorias de interveno preventiva previstas na matriz proposta pelo modelo de
Preveno Integrada refora a concluso de que cada tipo de programa representa potencial contribuio ao enRevista da CGU

Situao

1. Programas de
preveno sobre
determinadas reas
geogrficas

frentamento de um dos lados do

problema criminal. No h que se discutir portanto qual dos programas apresenta maior ou menor eficincia, mas
sim em qual contexto cada qual melhor
se adapta.

348

 nesse ponto que o presente estudo deve apresentar a sua principal contribuio, j que, verificada a utilidade
do modelo de Preveno Integrada
compreenso sistmica das inter-relaes entre as diversas categorias de programas de preveno criminal reconhecidas por Garca-Pablos de Molina e
Gomes em vasto estudo publicado em
2006, aponta-se a possibilidade de utilizao dessas mesmas categorias de
interveno preventiva como referncia
para o delineamento de polticas pblicas de preveno s infraes disciplinares no mbito do Sistema de Correio
do Poder Executivo Federal.

que o modelo de Preveno

Integrada foi implantado, buscando
a identificao de subsdios ao aprofundamento da discusso quanto
aplicabilidade desse modelo apontado
pela Criminologia Crtica ao contexto
administrativo disciplinar.
2. Caso de estudo: o projeto
Citt Sicure

Considerando-se a possibilidade de
adoo de medidas concretas nesse
sentido dados os baixos investimentos requeridos (tanto financeiros,
como tcnicos) e a relativa autonomia
de deciso das autoridades do Sistema
de Correio do Poder Executivo
Federal (no envolvendo, por exemplo, a necessidade de reviso legislativa) , passamos anlise de um caso
de estudo (Projeto Citt Sicure) em

Zackseski (2007) apresenta o projeto

italiano Citt Sicure como exemplo de
aplicao da Preveno Integrada, o
que nos permite tom-lo como caso de
estudo para uma avaliao concreta
quanto s condies de adoo, no mbito do Sistema de Correio do Poder
Executivo Federal, de modelo similar
para a integrao do componente preventivo ao combate impunidade administrativa.
Com vistas contextualizao da
anlise, so apresentadas, na figura a
seguir, informaes sintticas acerca
do Projeto Citt Sicure, levantadas pela
autora:

Contexto:
Iniciado em 1994, por iniciativa da presidncia da regio de Emilia-Romagna, Itlia.
Vinculado formalmente Presidncia da Junta, o projeto foi integrado nas atividades do Frum Europeu pela Segurana Urbana, realizando intercmbios de informaes e experincias.
Atores:
Participao das agncias oficiais de controle e servio social e dos cidados da regio.
Objetivos:
1)
organizao de um sistema permanente de monitoramento em condies
de oferecer referncias sobre a demanda social de segurana expressa pela comunidade regional;
2)
favorecimento da difuso de pesquisas cientficas sobre as caractersticas
objetivas e a evoluo dos fenmenos de ilegalidade e criminalidade presentes na
regio;

Revista da CGU

349

3)
colaborao ativa, dando a competncia adequada aos administradores locais que pretenderem desenvolver iniciativas voltadas a melhorar as condies de
segurana da comunidade e prevenir os comportamentos desviantes;
4)
promoo da formao sobre o bem segurana para os administradores
pblicos, os operadores e o sistema associativo;
5)
elaborao de uma proposta de lei ao Parlamento nacional que enfrente,
de maneira orgnica, o problema do ressarcimento das vtimas de agresses; e
6)
elaborao de uma proposta de lei regional para responder de maneira
adequada demanda de segurana na regio e, em particular, a construo de um
centro de documentao e pesquisa para a segurana dos cidados e das cidads
na luta contra a criminalidade, bem como a interseo de sustento s vtimas, reais
ou potenciais, com referncia realidade da regio, e a sustentao de iniciativas
locais no tema da segurana e da preveno.
Etapas de implantao:
1)
verificao de necessidades;
2)
socializao das informaes em encontros pblicos com a populao dos
bairros;
3)
organizao de observatrios locais, em condies de identificar os problemas e suas variaes, assim como o monitoramento dos projetos; e
4)
elaborao, implementao e avaliao dos projetos.
Estrutura de Gesto:
Composta basicamente por um Comit Cientfico, formado por pesquisadores provenientes da academia, e um Ncleo Operacional composto de cinco pessoas (o
responsvel pelo projeto, duas funcionrias com competncia diversa e uma secretaria composta de duas pessoas). Do ponto de vista formal, os comandantes das
duas polcias designaram dois altos funcionrios para se integrarem aos trmites
do projeto. Como essas so estruturas fortemente hierarquizadas, foram designados outros dois dirigentes com a tarefa de se relacionarem com a equipe e colaborarem na medida do possvel.
Distribuio de competncias gerenciais:
1)
Comit Cientfico: funo de elaborar um relatrio anual sobre as condies de segurana da regio, possuindo autonomia quanto s modalidades, formas e hipteses de pesquisa;
2)
Ncleo Operacional: articulao com outras unidades da estrutura organizacional da regio e com uma srie de sujeitos externos regio (ampla descentralizao administrativa).
Atividades:
Centradas, principalmente, na realizao de pesquisas com a finalidade de instaurar estratgias sobre uma base de dados exaustiva, envolveram:
1)
a elaborao de projeto de lei nacional sobre execues penais e programa
de reintegrao social baseado na prestao de servios comunidade;
2)
a elaborao de relatrios anuais, apresentando um balano das condies
de segurana na regio, em 3 etapas. A primeira compreende a reconstruo do
quadro geral da segurana por meio de um perfil estatstico da criminalidade, da
percepo dos administradores locais quanto a essa temtica e do comportamento
dos cidados. A segunda parte refere-se aos aprofundamentos tericos baseados
nos resultados das pesquisas. E uma terceira parte apresenta as recomendaes do
Comit Cientfico ao governo regional;
Revista da CGU

350

3)
a atividade de pesquisa destinada individualizao das intervenes e das
propostas de preveno envolvendo as comunidades e os sujeitos interessados; e
4)
a execuo de aes de preveno circunscritas a territrios determinados,
dentre as quais destacam-se a formao de operadores, para que esses desenvolvam e coordenem estratgias locais de segurana; a ativao de um centro de documentao; a edio de um peridico bimestral de notcias e dos relativos cadernos, contendo informaes mais aprofundadas; e, finalmente, a construo de
redes de relaes envolvendo os atores sociais e institucionais regionais, as outras
regies italianas e europeias, as agncias de polcia locais e nacionais e as associaes de cidades e regies que enfrentam os problemas de segurana, em escala internacional.
Figura 1 Quadro-sntese apresentando a estrutura do Projeto Citt Sicure, segundo informaes levantadas
por Zackseski no artigo Citt Sicure: surgimento de um projeto de preveno integrada, 2007.

Alm das qualidades inerentes a

um bom projeto (escopo bem delimitado, estrutura gerencial e distribuio de competncias adequadas, respaldo do alto corpo diretivo,
planejamento de implantao e canais
de comunicao bem definidos, assim
como a previso de mecanismos de
articulao nos diferentes nveis de alcance das aes), merecem registro o
que considero serem os pontos fortes
dessa iniciativa: a descentralizao administrativa e a vinculao ao componente cientfico.
No me deterei, portanto, em uma
anlise detalhada de cada um dos elementos do Projeto Citt Sicure, embora considere que, em sua totalidade, j
apresentem em si importante contribuio a iniciativas similares na esfera
administrativa. Desde os objetivos at
as atividades desenvolvidas nesse projeto, passando por suas etapas de implantao, podem ser tidos por referncia na elaborao e execuo de
programas de natureza preventiva, voltados ao enfrentamento da ainda presente impunidade administrativa e de
suas consequncias perversas.

Revista da CGU

A principal contribuio do modelo

consiste na concepo terica de que
parte (a Preveno Integrada) e na
estrutura gerencial concebida para a
sua execuo. Assim, ainda que a distino entre as realidades abordadas numa
anlise comparativa impea a simples
transposio de aes no caso, ressalvam-se variaes tanto no objeto da
ao, se o controle da criminalidade ou
da infrao administrativa, como nos
contextos culturais e geogrficos que o
conformam , o que se prope aqui a
possibilidade de aplicao de um mesmo modelo, e seu arcabouo terico e
metodolgico, numa realidade seno
semelhante, ao menos comparvel.
Chega-se portanto primeira das
principais contribuies do caso estudado realidade do Sistema de Correio
do Poder Executivo Federal: a definio
de uma estrutura administrativa adequada coordenao central de aes elaboradas e gerenciadas localmente. A
criao dessa estrutura de descentralizao administrativa ponto fundamental
para o sucesso de programas baseados
no modelo matricial da Preveno
Integrada, j que este prev a convergncia de nove eixos de atuao, em di351

ferentes escalas e direes, no enfrentamento do fenmeno criminal.

qual, s especificidades da unidade correcional em que so implantadas).

Assim, aspectos como a criao de

um ncleo central com competncia e,
ressalte-se, legitimidade junto s autoridades mximas do sistema para a articulao com gestores locais e demais
atores envolvidos, alm do estabelecimento de canais de comunicao que
garantam o fluxo de informaes e a
convergncia entre as diversas aes desenvolvidas, tornam-se centrais.

A troca de informaes e a articulao com instituies e programas externos ao sistema correcional tambm encontra condies favorveis, na medida
em que a Corregedoria-Geral da Unio
(rgo Central do Sistema de Correio
do Poder Executivo Federal) constitui um
dos braos da Controladoria-Geral da
Unio, rgo ligado Presidncia da
Repblica que rene, em sua estrutura,
unidades centrais das atividades de controle interno, preveno e combate
corrupo e ouvidoria pblica, ao lado
da atividade correcional. Tem-se, por bvio, a convergncia desses sistemas de
controle formal no mbito do Poder
Executivo Federal, o que facilita sobremaneira a articulao de aes entre tais
reas e destas com aquelas desempenhadas pelos demais rgos pblicos.

Nesse sentido, encontram-se, no

mbito do Sistema de Correio do
Poder Executivo Federal, um conjunto
de condies favorveis adoo de um
modelo gerencial semelhante ao desenvolvido pelo Projeto Citt Sicure. Por
tratar-se de uma atividade formalmente
organizada na estrutura de um sistema
que rene unidades nos diferentes rgos e entidades do Poder Executivo
Federal, a atividade correcional j dispe de processos e normatizao adequados implantao de projetos de
natureza transversal.
Dada a distribuio de competncias2 dentre rgo Central (normatizador e coordenador), Unidades Setoriais
(eminentemente supervisoras) e
Unidades Seccionais (executoras), o sistema correcional apresenta tambm
estrutura compatvel com o modelo de
descentralizao administrativa proposto. Fica facilitada, portanto, a criao de
um pequeno ncleo central de coordenao de aes, o qual se articula com
as demais unidades na elaborao e na
gesto local de aes (adequadas, cada

2
Estabelecidas por meio do Decreto n 5.480,
de 30/06/2005.
Revista da CGU

Esse movimento de descentralizao, focalizando a ateno no envolvimento, no suporte e na capacitao dos

gestores locais, a fim de os tornar agentes administrativos e polticos capazes
de canalizar e atender as demandas
identificadas em suas unidades, acompanhado de outro que merece, tambm, ser destacado no mbito do
Projeto Citt Sicure. Trata-se de uma
aproximao das instncias estatais executivas e do meio acadmico, agregando ao projeto um componente diferencial: a criao de um Comit Cientfico,
com autonomia de investigao terica
dos objetos de interveno.
Tal estrutura confere maior densidade
e unidade conceitual s aes propostas
no mbito do projeto, oferecendo-lhe
base slida para o planejamento e a exe-

352

cuo, bem como para o monitoramento

de resultados. Interessante notar que as
contribuies do meio cientfico se do
mediante a instituio formal de unidade
de representao autnoma deste junto
estrutura central de administrao do
projeto, e no segundo contribuio pontual e limitada a alguma das fases de implementao das aes.
A utilizao de soluo semelhante
na esfera administrativa disciplinar
pode trazer importante contribuio,
tanto no macrodiagnstico e na compreenso da realidade a ser enfrentada, em suas condicionantes e tendncias, como na realizao de pesquisas
para embasar o processo decisrio de
planejamento e gesto das aes e do
monitoramento quanto efetividade
dos resultados alcanados.
Aproximaes j existentes entre rgos de controle e instituies de pesquisa, ainda que no institucionalizadas na
forma proposta, podem ser utilizadas
como ponto inicial nesse processo. Como
exemplo de iniciativas nesse sentido,
pode-se apontar a celebrao, pela
Controladoria-Geral da Unio, de convnios e acordos de cooperao tcnica
com instituies de pesquisa nacionais e
internacionais. Essa condio vem reforar a percepo quanto aplicabilidade
do caso de estudo aqui analisado realidade administrativa disciplinar brasileira, no mbito do Poder Executivo Federal.

Revista da CGU

Ao finalizar a presente anlise, ressalto a necessidade de focalizar ateno

a uma importante fragilidade do Projeto
Citt Sicure, discutida por Zackseski
(2007, p.5) nos seguintes termos:
Os projetos de nova preveno integrada que outros pases desenvolvem
no do relevncia criminalidade organizada e econmica, e a busca de
alternativas na conduo destes problemas no interior do projeto regional descrito neste texto esbarrou em diversas
dificuldades. Como explica Massimo
Pavarini, as atenes do projeto recaram, principalmente, sobre a criminalidade tpica dos mais dbeis. A temtica
da macrocriminalidade demasiadamente ambgua, e os cidados da regio demonstram, atravs das pesquisas de opinio pblica, uma preocupao
muito maior com as formas de criminalidade tradicionais.
Distores desse tipo devem, portanto, ser permanentemente evitadas,
de forma que, na delimitao dos eixos
de atuao preventiva, sejam sempre
consideradas, em seu devido grau de
prioridade, as aes preventivas voltadas responsabilizao administrativa
de condutas ligadas criminalidade
econmica, especialmente quelas cometidas por altos funcionrios (crimes
do colarinho branco). Tal condio
vital para o efetivo sucesso de um programa de preveno e combate impunidade administrativa.

353

Referncias Bibliogrficas

ZACKSESKI, Cristina Maria. Polticas integradas de segurana urbana: modelos de respostas alternativas criminalidade de rua.
Dissertao de Mestrado, Universidade
Federal de Santa Catarina, Florianpolis,
1997.

DIAS NETO, Theodomiro. A nova preveno: uma poltica integrada de segurana

urbana. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, ano 9, n.36, 2001.

____________________. Citt Sicure: surgimento de um projeto de preveno integrada. Revista da Escola Superior Dom
Helder Cmara, Veredas do Direito, v. 4, n.
7, 2007.

GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio;

GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo
a seus fundamentos tericos: introduo s
bases criminolgicas da Lei 9.099/95 - Lei dos
Juizados Especiais Criminais. 5 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

Revista da CGU

354

Enriquecimento ilcito:
presuno absoluta, relativa
ou necessidade de fato
antecedente para a
responsabilizao
administrativa
Waldir Joo Ferreira da Silva Jnior, bacharel em Cincias Polticas (UnB) e Direito
(UNIEURO), Especialista em Direito Disciplinar na Administrao Pblica (UnB). Analista de
Finanas e Controle da CGU-PR, Corregedor-Geral Adjunto da rea Social, Corregedoria-Geral
da Unio (CGU-PR).

Introduo
Na sociedade contempornea, h,
por parte do Estado, o que se pode chamar de uma tendncia apropriao dos
mecanismos sociais de controle. De certa
maneira, por meio dessa apropriao
que o Estado passa a exercer sobre o
indivduo um controle de suas aes,
empenhando-se na sua correo1.
Na Inglaterra do sculo XVIII, havia
diversos grupos sociais originados da
pequena burguesia. Tais grupos, com
forte apelo religioso, tinham por objetivo garantir a ordem em seu interior, por
meio da supresso dos vcios, bem
como dos hbitos contrrios moral. A
manuteno da ordem moral empregada no interior desses pequenos grupos
nada mais era do que a tentativa de
escapar sanha punitiva do Estado2.
Revista da CGU

Na Frana ocorreu um processo diferente, haja vista o aparelhamento estatal mais robusto imposto pela monarquia absolutista francesa. O pas j
possua, pelo sculo XVIII, um instrumento parajudicirio a polcia , bem
como grandes prises, cujo exemplo
clssico a Bastilha.
Interessante notar que a priso se
estendia at que o Estado afirmasse que
o preso tinha-se corrigido. Surge ai, ento, a ideia de aprisionar para corrigir,
que, nas palavras do autor francs,
uma idia paradoxal, bizarra, sem fundamento ou justificao alguma ao nvel do comportamento humano3.
Observa-se que, por uma via distinta, a Frana chegou a um modelo de
controle semelhante ao ingls, no
qual a resposta punitiva do Estado

355

est mais relacionada ao comportamento do indivduo do que ao fato

por ele praticado.
Em ambos os casos, essa forma de
punio, modelo contemporneo hegemnico de punio do Estado
Democrtico de Direito, no fruto do
projeto jurdico elaborado pelos primeiros jusfilsofos. Distancia-se dessa formulao terica para privilegiar os mecanismos de controle social.
Esse breve comentrio exemplifica
que, com o correr da histria da humanidade, os direitos se aprimoram e evoluem. Sua sntese pode ser estabelecida
com a ponderao entre direitos individuais absolutos e direitos coletivos fundamentais. A norma no visa apenas a
proteger a pessoa como ser unitrio,
fora de um sistema complexo de relaes sociais, e sim inserida e partcipe
de uma coletividade ordenada para a
consecuo de um fim comum: a vivncia pacfica.
Com efeito, j dizia Kelsen que toda
aplicao do direito tambm atividade
de criao. Nas palavras do pai do normativismo jurdico:
A aplicao do Direito simultaneamente produo do Direito. Estes dois
conceitos no representam, como pensa a teoria tradicional, uma oposio
absoluta. desacertado distinguir entre atos de criao e atos de aplicao
do Direito4.
O Estado, conforme nos leciona
Bobbio, utiliza de sua interpretao
para buscar a vivncia pacfica, e assim
feito em sua leitura:

Revista da CGU

A relao poltica por excelncia a

relao entre governantes e governados, entre quem tem o poder de obrigar
com suas decises os membros do grupo e os que esto submetidos a essas
decises. Ora, essa relao pode ser
considerada do ngulo dos governantes
ou do ngulo dos governados. No curso
do pensamento poltico, predominou
durante sculos o primeiro ngulo. E o
primeiro ngulo o dos governantes5.
Diante desse embate, h um campo frtil para a proteo dos direitos
individuais ser utilizado como um escudo para a consecuo de ilcitos. A
relativizao desses direitos individuais,
para que no se fossilizem em absolutos, tem como objetivo que a prpria
sociedade no se torne refm de seus
direitos.
Na esteira desse debate, a questo
da transgresso a normas de cunho jurdico-administrativo ganha relevncia
dentro do prprio aparelho estatal, cujo
escopo de atuao delineado em inmeros normativos. Um dos focos de
atuao se circunscreve ao patrimnio
dos servidores/empregados pblicos,
uma das variantes da corrupo.
Bobbio define corrupo como uma
transao ou troca entre quem corrompe e quem se deixa corromper.
Trata-se, portanto, de uma promessa
ou recompensa em troca de um comportamento que favorece os interesses
do corruptor e do corrompido. O autor
define corrupo como uma forma
particular de influncia do tipo ilcita,
ilegal e ilegtima6.
Caracterizam-se de duas maneiras a
forma de interpretar a corrupo: de

356

um lado, por meio de justificativas moralistas, pontuando como a decadncia

das virtudes do indivduo. De outro,
por meio da leitura de que a corrupo
algo resultante das regras prprias do
mundo poltico, em que a corrupo
poltica de uma cidade estar ligada
fraqueza de suas leis e de suas instituies polticas, falta de preocupao
e de ao do cidado em relao s
coisas pblicas7.
Ainda que algumas pessoas sejam
boas, sempre haver indivduos que so
maus e que devem ser impedidos de praticar suas maldades. Contra isso, a conscientizao no suficiente; so necessrios outros mecanismos mais fortes e
eficazes: as instituies e as leis8.
No combate corrupo, uma das
medidas adotadas o acompanhamento da evoluo patrimonial de
agentes pblicos, de forma a identificar possveis casos de enriquecimento
ilcito, uma das espcies do gnero improbidade administrativa, designativo
tcnico da chamada corrupo administrativa9. O enriquecimento ilcito
comumente definido pela doutrina
como o aumento indevido, injusto ou
sem causa do patrimnio material, moral ou intelectual de uma pessoa10. Em
suma, constitui-se na aquisio de patrimnio em dimenses incompatveis
ou desproporcionais com os rendimentos auferidos pelo indivduo.
1. Marcos do estudo sobre
enriquecimento ilcito
Diversos so os matizes relacionados
ao contratualismo, mas, de forma geral,
pode-se dizer que cada membro da so-

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ciedade teria conferido idealmente uma

parte mnima da sua liberdade ao soberano para que este, imbudo de poder
sobre cada indivduo, pudesse fazer prevalecer a proteo e a defesa do homem
natural11. Em caso de violao das regras, o infrator estaria desrespeitando o
pacto, razo pela qual se lhe aplicaria
uma sano.
Em razo de a concepo individualista e a concepo orgnica da sociedade estarem em irremedivel contradio
12
, diante da dificuldade de se estabelecerem os limites do grau de liberdade
que o indivduo se dispe a conceder ao
Estado (Leviat), estabelece-se uma limitao s aes do Estado.
Para poder limitar essa capacidade
estatal de decidir imperativamente (poder), h necessidade de regras de procedimentos, concretizando o culto ao
valor liberdade, em funo do qual o
poder estatal seria exercido com contornos delimitadores, para a dignidade dos
indivduos sobre os quais ele se exerce13.
Poder (autoridade) e liberdade so dois
polos de um pndulo em que o exerccio da jurisdio do Estado procura
manter o equilbrio14.
Com o desenvolvimento das instituies atinentes vida prpria do Estado,
diante da perspectiva terica anterior,
mais clara ficou a distino entre infrao moral e penal, inserindo, nesta ltima, uma nova definio de criminoso,
respaldada na ideia de dano social. O
criminoso tido como um inimigo da
sociedade; na medida em que lhe causava danos com a sua conduta, ao infringir os valores da sociedade, o infrator dela se exclua, rompendo com o
pacto social15.
357

Com a penalizao cada vez maior

das condutas consideradas inadequadas em sociedade, a tendncia a da
criminalizao reiterada de toda a populao, tornando-se inoperante o sistema penal, estruturalmente montado
para que se exera o poder com altssimo grau de arbitrariedade seletiva,
tornando-o dirigido aos setores vulnerveis16.
Em reao a essa desestruturao do
sistema penal, o Estado busca formas
de compensaes a condutas no aceitas pela sociedade, inserindo-se nesse
campo o combate s formas de corrupo dentro do aparato estatal. Nessa
esteira, corruptos e corruptores no so
mais aceitos como partes do cotidiano,
no so mais tolerados como um mal
necessrio. Atualmente, a corrupo
vista como prejudicial ao desenvolvimento, inimiga das polticas pblicas e
agente alimentador da excluso social17.
No mbito da Administrao Pblica,
o enriquecimento ilcito um dos sintomas que a sociedade identifica como
um dano social aos valores que lhe so
relevantes, assim como na esfera privada, mas aqui j com o nome de enriquecimento sem causa18. Essa consequncia
da corrupo deve ser reprimida com
rigor, pois se trata de um das espcies
de improbidade administrativa com ntido vis de ostentao. Isso porque, ao
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida, o agente pblico
deixa de exercer seus deveres funcionais
de honestidade, lealdade e moralidade
para com a Administrao19.

pblico, sem a necessidade de se comprovar a origem ilegal dos recursos patrimoniais. Nessa discusso, h que se
ter em voga a teoria dos nus processuais que dita o correto direcionamento e
a justa medida das consequncias dos
possveis comportamentos omissivos
das partes20.
Na interpretao da medida mais
adequada para a conduo do processo,
indispensvel ser a ponderao de interesses luz da razoabilidade e da concordncia prtica ou harmonizao21.
Uma das possibilidades para indicar
a desproporcionalidade entre renda e
patrimnio e para subsequente enquadramento em enriquecimento ilcito
ser de valor relativo (possibilidade do
contraditrio) se resguarda na presuno legal, visto o agente ter a obrigatoriedade de apresentar declarao de
bens, conforme preceitua a Lei
8.429/92, art. 13, in verbis:
Art. 13. A posse e o exerccio de
agente pblico ficam condicionados
apresentao de declarao dos bens e
valores que compem o seu patrimnio
privado, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente.
Administrao caber demonstrar
que a aquisio de bens de qualquer
natureza de valor desproporcional

O ponto nevrlgico situa-se na possibilidade de indicao de enriquecimento ilcito em desfavor de agente

Revista da CGU

358

O enriquecimento ilcito
um dos sintomas que a
sociedade identifica como
um dano social aos valores
que lhe so relevantes.

evoluo do patrimnio ou renda do

agente pblico22.
Comprovada a desproporcionalidade,
o Estado ter cumprido seu nus, transferindo ao indigitado a responsabilidade
de infirmar essa imputao23. Ou seja,
dessa dialtica entre o argumentado e
comprovado pela Administrao e o
contra-argumentado e descomprovado
pelo agente que se refletem as perspectivas, as possibilidades, as chances, as
expectativas e o nus, situao na qual
cada polo desse processo constri o melhor quadro, sempre com vistas melhoria de sua prpria situao24.
2. Responsabilizao
administrativa
A doutrina conceitua a transgresso
disciplinar como proceder anmalo,
interno ou externo, do agente pblico
que, alm de colocar em descrdito a
Administrao, redunda em detrimento
da regularidade do servio pblico25.
A sano administrativa aplicada
para salvaguardar os interesses exclusivamente funcionais da Administrao
Pblica e, em uma leitura extensiva, de
toda a sociedade.
A apurao, a punio e a reparao,
caso necessrio, fazem parte da normalidade do funcionamento do Estado, j
que impossvel imaginar um lugar
onde ningum infrinja uma lei ou uma
norma de conduta. A no punio dos
erros j um sinal de que algo de errado est ocorrendo26.
A Administrao, para manter a disciplina interna de sua organizao, exer-

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cita o poder disciplinar, em virtude do

qual pode impor sanes a seus agentes. A diferenciao dessas sanes, notadamente quanto ao aspecto penal,
reside em dois pontos centrais: o reconhecimento de uma espcie de titularidade natural da Administrao, derivada de um Poder Hierrquico no mbito
domstico, decorrente dos Princpios da
Finalidade, da Eficincia e da Supremacia
do Interesse Pblico, sopesados com o
Princpio da Proporcionalidade27; e a
previso de ilcitos que correspondem a
condutas valoradas com critrios deontolgicos (princpios, fundamentos e
sistemas de moral).
Por isso, a tradio do Direito Pblico
pretendeu dispensar desse tipo de potestade o requisito geral de tipicidade,
caracterizador das penas nos tipos penais, substituindo essa regra por uma
sorte de potestade domstica, legitimada na simples posio de uma submisso geral dos destinatrios das medidas
disciplinares, compulsria na contratao. As atribuies de competncias
sancionatrias da Administrao Pblica
para com seus agentes residem na disciplina a hierarquia encontra aqui sua
pedra angular28.
O problema central radica-se na forma adequada de legislar sobre os tipos29
que analisam as condutas que estimulam a corrupo, para que esse combate se alinhe s categorias dos delitos
que atentam contra o prestgio e a atuao da prpria Administrao Pblica,
notadamente a probidade30.
Os delitos que, conforme entendimento da Administrao Pblica, so
punveis so definidos em grupos esquemticos, divididos normalmente em
359

deveres, obrigaes e proibies, competindo lei definir qual conduta dever ser enquadrada em um dos grupos
citados, com a consequente configurao do ilcito administrativo e a sua correspondente sano.
O presente estudo concentrar-se-
no delito esculpido na Lei de
Improbidade Administrativa, classificado dentro do grupo proibies. O inciso
VII do art. 9 da Lei 8.429/92 prev o
tipo de adquirir bens, no exerccio do
cargo, em valor desproporcional renda do agente, a saber:
Art. 9 Constitui ato de improbidade
administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato,
funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei,
e notadamente:
VII - adquirir, para si ou para outrem,
no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer
natureza cujo valor seja desproporcional
evoluo do patrimnio ou renda do
agente pblico; (grifo nosso)
Trata-se de evidente sintoma de ilegalidade, caracterizado por sinais exteriores de riqueza incompatveis com a
renda do servidor.
Hodiernamente, a lei no exige que a
conduta do agente pblico acarrete um
dano ou prejuzo ao patrimnio pblico,
bastando a simples comprovao do enriquecimento ilcito ocorrido no exerccio
do cargo. A constatao do enriquecimento ilcito ocorre quando a
Administrao verifica que os bens e valores que integram o patrimnio do

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agente so incompatveis com os rendimentos e as disponibilidades declarados,

e esse servidor no capaz de explicar a
desproporcionalidade, de apontar ou
justificar a origem dos recursos que sustentaram o acrscimo patrimonial31.
3. Improbidade administrativa
A expresso improbidade administrativa foi inserida, pela primeira vez, no
texto constitucional na Carta Magna de
1988, em seus arts. 15, V, e 37, 4:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de:
V - improbidade administrativa, nos
termos do art. 37, 4.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte:
4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel.
A improbidade administrativa exprime o exerccio da funo pbica com
desconsiderao aos princpios constitucionais expressos e implcitos que regem a Administrao Pblica32.
Na lio de Fbio Medina Osrio:
Mais especificamente, a improbidade decorre da quebra do dever de

360

probidade administrativa, que descende, diretamente, do princpio da moralidade administrativa, traduzindo

dois deveres fundamentais aos agentes pblicos: honestidade e eficincia
funcional mnima. Da decorre a ideia
de que improbidade revela violao
aos deveres de honestidade lato sensu
e eficincia profissional em sentido
amplo.33
Em razo da necessria normatizao, decorrente do final do disposto na
CF, art. 37, 4 (..., na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel), foi editada a Lei 8.429/92,
a Lei de Improbidade Administrativa,
identificada pela sigla LIA.
A LIA agrupou os atos de improbidade administrativa em trs categorias:
atos que importam enriquecimento ilcito do agente pblico (art. 9);
atos que causam prejuzo ao
errio (art. 10);
atos que atentam contra os
princpios da Administrao Pblica
(art. 11).
Tambm lhe cominou sanes polticas, civis e administrativas, definiu os
sujeitos ativos e passivos dos atos de
improbidade, cuidou dos procedimentos investigatrios desses atos e regulou
a ao civil de improbidade administrativa, versando sobre declarao de bens,
prescrio e infrao penal, referentes
improbidade administrativa34.
Dentre as trs categorias citadas,
deter-nos-emos na esculpida no art. 9,
VII, j transcrito, sobre o qual o entendimento de Waldo Fazzio Jnior de
que o inciso VII extenso e exempli-

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ficao do caput, denunciado pelo advrbio notadamente35.

Trata-se da modalidade mais grave
de improbidade administrativa, tendose como parmetro as sanes definidas
no art. 12 da LIA, in verbis:
Art. 12. Independentemente das
sanes penais, civis e administrativas,
previstas na legislao especfica, est o
responsvel pelo ato de improbidade
sujeito s seguintes cominaes:
I - na hiptese do art. 9, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente
ao patrimnio, ressarcimento integral
do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento
de multa civil de at trs vezes o valor
do acrscimo patrimonial e proibio de
contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo
prazo de dez anos;
Expressa a norma do enriquecimento ilcito (art. 9) o trfico, a negociao da funo pblica pelo administrador no exerccio de qualquer
atividade estatal, com o fim ignbil de
auferir vantagem patrimonial sem respaldo tico-legal, por meio da atividade laboral.
O enriquecimento ilcito a figura
que mais leva em conta os efeitos do
delito da corrupo, porque atinge de
forma direta o objetivo perseguido
pelo agente corrupto: a aquisio de
patrimnio e sua ostentao. Ressaltese que no qualquer incremento patrimonial do agente pblico que deve-

361

r ser levado em conta para que se

configure o enriquecimento ilcito,
mas aquele significativo, excessivo ou
vultoso.
4. Enriquecimento ilcito
O enriquecimento ilcito definido
pela doutrina majoritria como o resultado de qualquer ao ou omisso
que possibilite ao agente pblico
acrescer ao patrimnio material, moral ou intelectual uma vantagem no
prevista em lei36.
O enriquecimento sem causa, ou ilcito, apesar de no ter no incio sua origem na lei, sempre foi matria puramente doutrinria, tendo como
fundamentao trs outros princpios:
da moral, dos princpios gerais de direito e da equidade, entendida como emanao do ideal central de justia de nossa concepo jurdica: a arte de dar a
cada um o que seu37. Aquele que
aufere para si patrimnio sem justificativa, por situao lgica, enriquece com
prejuzo alheio.
A ideia nevrlgica do enriquecimento
ilcito a obrigatoriedade do agente pblico justificar sua evoluo patrimonial desproporcional renda, demonstrando que no a obteve custa de
outrem, de forma ilegtima, e que a
causa reconhecida pelo ordenamento
jurdico como apta a sustentar o acrscimo patrimonial38.
A existncia de uma presuno legal
que conduza confirmao da improbidade administrativa, pela desproporo entre patrimnio e renda, no fere
a norma constitucional.

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Enriquecimento ilcito
definido pela doutrina
majoritria como o
resultado de qualquer
ao ou omisso que
possibilite ao agente
pblico acrescer ao
patrimnio material, moral
ou intelectual uma
vantagem no prevista
em lei.
Na busca pela elucidao do esprito
da norma (a Lei 8.429/92), surgiram trs
correntes doutrinrias de interpretao39, explicitadas a seguir.
4.1. Necessidade de fato
antecedente para a
responsabilizao administrativa
A presente corrente advoga ser indispensvel a comprovao do fato
antecedente ocasionador do enriquecimento. Sem a devida prova do ato ilcito que causou prejuzo ao errio, no
h nexo de causalidade para configurao do enriquecimento ilcito do
agente pblico.
Conforme nos leciona Norberto
Bobbio, a funo primria da lei de
comprimir, no a de liberar; a de restringir, no a de ampliar, os espaos
de liberdade; a de corrigir a rvore torta, no a de deix-la crescer selvagemente40.
A era da verdade sabida foi descartada do cenrio do processo administra-

362

tivo, para dar lugar verdade real, em

que os fatos e as provas devem desconstituir a presuno de inocncia do servidor pblico41.
O princpio da presuno de inocncia vem contido no art. 5, LVII, da CF.
Estabelece esse princpio uma garantia
de que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. In verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;
Por esse princpio, a Administrao
dever provar que o agente pblico praticou um ato delituoso, pois vedada a
condenao que contraria a prova dos
autos: h a necessidade de o Estado
comprovar a culpabilidade do indivduo
que constitucionalmente presumido
inocente, sob pena de voltarmos ao total arbtrio estatal42.
Conforme lecionou o Ministro Celso
de Mello, em julgamento de Habeas
Corpus n 73.338/RJ, no Supremo
Tribunal Federal - STF:
Nenhuma acusao pessoal presume-se provada. No compete ao ru demonstrar a sua inocncia. Cabe ao MP
comprovar, de forma inequvoca, a culpabilidade do acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra que, em dado momento

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histrico do processo poltico brasileiro

(Estado Novo), criou para o ru, com a
falta de pudor que caracteriza os regimes
autoritrios, a obrigao de o acusado
provar a sua prpria inocncia.
Na mesma linha de argumentao,
os doutrinadores adesistas a essa corrente recorrem a ressaltar que a inverso do nus da prova s ocorre, em
nosso direito positivo, em situaes
especialssimas de relevante interesse
pblico, como no Cdigo de Defesa
do Consumidor (Lei n 8.078/90), em
prol do consumidor de produtos ou
servios lesado, bem como na Lei de
Proteo ao Meio Ambiente (Lei n
6.938/81), em que o agressor que
tem de provar a falta de nexo causal
entre a sua atividade e o desastre ambiental ocorrido. E sua adoo, por ser
excepcional e afastar a regra processual geral, tem de ser expressa, e no
tcita ou presumida43.
Todavia, no restam dvidas quanto ao carter limitado das garantias
individuais debate ser aprofundado
no tpico especfico inserido no captulo Aparente Conflito de Princpios
, em especial a da presuno de inocncia e inverso do nus da prova
(controvertido, pois no se trata de
afronta a esses princpios, e sim de
argumento dos adeptos dessa corrente de pensamento), tendo em vista
que se deve ponderar, em face da necessidade de apurao da verdade,
visando o bem da sociedade, devendo
o interesse pblico prevalecer sobre o
interesse individual44.
Inclusive, no campo jurisprudencial,
existem decises que advogam pela
desnecessidade de nexo de causalidade
363

entre o exerccio do cargo e a conduta

ilcita administrativa, como exemplificado no Mandado de Segurana n
12.536-DF, no Superior Tribunal de
Justia STJ, relatado pela Ministra
Laurita Vaz, nos termos seguintes:
A conduta do servidor tida como
mproba no precisa estar, necessria e
diretamente, vinculada com o exerccio
do cargo pblico. Com efeito, mesmo
quando a conduta perpetrada fora
das atividades funcionais, se ela evidenciar incompatibilidade com o exerccio
das funes do cargo, por malferir princpios basilares da Administrao
Pblica, sim passvel de punio na
esfera administrativa, inclusive com a
pena mxima de demisso.
Ora, se ao agente pblico necessria uma conduta ilibada, mesmo fora
das atividades funcionais, por exteriorizar o fortalecimento dos princpios que
devem nortear o homus publicus, de
classific-lo de forma especial, inclusive
com mais obrigaes e flexibilizao de
direitos, em nome do interesse pblico.
De maneira direta, o julgamento
proferido pela Ministra Eliana Calmon,
do STJ, no Recurso Especial n 804052,
alicera o entendimento da desnecessidade de fato antecedente comprovado:
Para a configurao do ato de improbidade no se exige que tenha havido dano ou prejuzo material, restando
alcanados os danos imateriais.
A lei presume que, pelo que acontece de ordinrio, o enriquecimento ilcito, quando recado sobre agente pblico, se deveu ao uso indevido do cargo
pblico, ou em razo de outra ativida-

Revista da CGU

de, privada lcita ou ilcita , permitindo-se ao agente, todavia, a prova em

contrrio.
O interesse pblico, concretizado
por meio do Estado, prevalece sobre o
individual, pois o Estado no pode se
colocar no mesmo plano do indivduo
singular. O indivduo age por impulso,
motivado por raiva, paixo, interesses,
em defesa prpria. J o Estado tem a
obrigao de agir de maneira mediata,
reflexiva, racional45.
Em suma, a presente corrente no
encontra guarida na maioria dos julgados, pois no faria sentido a presena
do art.9, inciso VII, da LIA, caso fosse
necessrio apresentar provas de fato
antecedente. Inclusive as outras condutas, as antecedentes, j se encontram
tipificadas como crimes, infraes administrativas tpicas ou insertas no rol
exemplificativo de atos de improbidade.
A exigir-se a prova do ilcito antecedente, seria convertida em letra morta
aquela disposio legal.
4.2. Enriquecimento ilcito com
presuno absoluta para a
responsabilizao administrativa
Nessa corrente h os que defendem
existir uma presuno absoluta no controvertido inciso VII do art. 9 da Lei de
Improbidade Administrativa. Como
exemplo, pode ser citado Jos Armando
da Costa, que defende ser de ndole
absoluta (jure et de jure) a presuno de
enriquecimento do tipo poltico-disciplinar em comento46.
Naturalmente, e at pela dificuldade
de se aprofundar aquilo que naturalmente raso, em um Estado Democrtico

364

de Direito, a punio direta por possvel

enriquecimento ilcito no absoluta.
Certo que ceder se sopesados com outros interesses igualmente fundamentais como o prprio interesse pblico,
como se contorna o instrumento , mas
sem arranhar princpios ilustres ao
Direito, como o contraditrio e a ampla
defesa.

caso, impondo uma nica e invarivel

relao de identificao e punio direta, termina por se distanciar do princpio do contraditrio, ferindo, no mesmo momento, o princpio da
proporcionalidade, mormente no que
tange s suas acepes de adequao,
necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito.

O direito de defesa constitui pedra

angular do sistema de proteo dos direitos individuais e materializa uma das
expresses do princpio da dignidade da
pessoa humana47.

Ao assegurar o contraditrio e a ampla defesa, a Constituio objetiva munir o litigante ou o acusado de efetivos
instrumentos para influir na deciso final, de modo que esta represente a sntese de um dilogo, e no um monlogo49.

Em todo processo do tipo acusatrio, em regimes democrticos, vigora o

princpio do contraditrio, sendo dogma constitucional inserido na Carta
Poltica de 1988, segundo o qual o acusado, isto , a pessoa contra quem se
imputa algo, goza do direito primrio
e absoluto da defesa. O ru deve conhecer a acusao que lhe atribui responsabilidade, para poder contrari-la,
evitando, assim, que possa ser condenado sem ser ouvido48.
O princpio da garantia de defesa,
entre ns, est assegurado no inciso LV
do art. 5 da CF (LV - aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes), juntamente com a obrigatoriedade do contraditrio, como decorrncia
do Devido Processo Legal (CF, art. 5,
inciso LIV: LIV - ningum ser privado
da liberdade ou de seus bens sem o
Devido Processo Legal).
Fato que a corrente em questo, ao
negligenciar as especificidades de cada

Revista da CGU

Isso posto, evidente se torna que a

Administrao Pblica no tem o direito
de impor aos administrados gravames e
sanes que atinjam, direta ou indiretamente, seu patrimnio, sem ouvi-los
adequadamente, preservando-lhes o direito de defesa50.
4.3. Enriquecimento ilcito com
presuno relativa para a
responsabilizao administrativa
O patrimnio desproporcional no
pode ser considerado sinal de locupletamento ilcito insuscetvel de prova em
contrrio, embora permita uma presuno legal. Infere-se que os bens desproporcionais renda ou normal evoluo patrimonial do agente pblico,
adquiridos no exerccio do cargo, representam auferimento de vantagem indevida em razo desse exerccio (caput do
art. 9) e, portanto, configuram ato de
improbidade51. Ser possvel comprovar
a legitimidade do acrscimo patrimonial
como uma atividade ou investimento
extramuros governamental.
365

Sem materialidade e autoria devidamente comprovadas por meio de robustas provas, fica comprometida qualquer
apenao ao agente pblico, que tem
em seu favor a presuno de inocncia.
Todavia, a materialidade a desproporo, e a autoria o agente pblico identificado com a desproporo.
Dessa
maneira,
caber

Administrao comprovar a aquisio

de bens de valor desproporcional sua
renda. esse o fato-base, o nus da
prova para a Administrao.
Observe-se que a exigncia de demonstrao, por parte do agente pblico, da origem de seu patrimnio
no implica inverso do nus da prova
no processo, pois a comunidade tem
o direito de exigir de seus agentes a
transparncia de suas rendas. A prova
produzida pela Administrao a que
demonstra a desproporo entre o patrimnio e renda do agente.
Demonstrada a licitude da evoluo
patrimonial ou da renda do servidor
pblico, cessa a justa causa da investigao, aqui se albergando uma presuno legal relativa (juris tantum). O
professor Hely Lopes Meireles adepto
dessa corrente, apontando assim seu
entendimento: Quando desproporcional, o enriquecimento presumido
como ilcito, cabendo ao agente pblico a prova de que ele foi lcito, apontando a origem dos recursos necessrios aquisio52.
A lei presume a ilegalidade do comportamento funcional do servidor que,
no exerccio do cargo, enriquece desproporcional e injustificadamente. A

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relao com o cargo fica evidenciada

por presuno legal.
Diante dos fatos, esse entendimento se molda o mais razovel e promove, de forma equilibrada, o temperamento na soluo de suposta coliso
de direitos fundamentais, de um lado
o direito privacidade e presuno
de inocncia e, de outro, a vida, a moralidade pblica, o patrimnio pblico
e outros direitos previstos no texto
constitucional.
Verificada a desproporo entre patrimnio e renda, tem-se a existncia de
uma presuno legal, reconhecida no
processo penal, uma das fontes do processo administrativo disciplinar, empregada com frequncia.
O caso de presuno legal ocorre
quando a lei atribui carter de veracidade e de existncia a determinados
fatos. A questo da presuno ser absoluta ou relativa est diretamente ligada ao nus da prova. Sendo absoluta, caber parte que alegou o fato
ou a quem esse interesse est dispensado prov-lo. Sendo relativa, caber
parte ex adversa desconstituir a presuno, nos casos em que os fatos
notrios no necessitam ser provados53. No caso, tem-se uma presuno
relativa do enriquecimento ilcito, sendo a prova a desproporo entre renda e patrimnio.
Demonstrada a desproporo entre
o patrimnio e a renda, a atribuio definitiva da responsabilidade dever ser
prescindida de defesa do agente pblico, para desfazer a presuno de fato.
Mas esse nus do agente, no da
Administrao.

366

Em suma, a linha de interpretao da

presente corrente a que exige que a
Administrao comprove a desproporo do patrimnio do agente pblico
com sua renda, presumindo-se a prtica
de infrao anterior. Ao servidor incumbir o nus de comprovar a legitimidade de seu patrimnio.
5. Aparente conflito de
princpios
Existe um aparente conflito entre direitos individuais e o direito do Estado
de apenar agente pblico decorrente de
enriquecimento ilcito, corolrio da desnecessidade de comprovao de fato
ilcito anterior.
O fundamento metapositivo do
Direito encontrado no seio do modelo de comunidade que se denomina
comunidade de princpios, na qual
seus membros, atuando como agentes
morais, aceitam que so governados
por princpios comuns, e no por regras forjadas em um compromisso poltico. Isso significa que no se est a
tratar de uma comunidade geogrfica
ou lingustica, tampouco de uma comunidade ligada por vnculos emocionais ou convencionais, mas sim de uma
comunidade ligada por princpios de
conduta compartilhados e endossados
pelos cidados54.
O debate que se trava entre direitos
individuais e interesse pblico vem na
esteira das discusses interpretativas sobre quais os valores a sociedade tem
como mais importantes em uma escala
prioritria, pois a mola do progresso
no a calmaria, mas o conflito55.

Revista da CGU

Quebrar uma lgica de ao implica,

no limite, mudar uma cultura, transformar hbitos, reformar condutas56.
O postulado do interesse pblico,
remansosamente reconhecido pela
doutrina e pela jurisprudncia como
princpio, condio para a aplicao
das normas jurdicas em que o Estado
seja parte. Umbilicalmente ligado a esse
postulado tem-se o princpio da proporcionalidade, no qual o ponto de inflexo
orienta a interpretao e a aplicao de
normas, no sentido de acomodar os
bens jurdicos em jogo, sem que se exclua totalmente um em prol da subsistncia do outro. Ou seja, dentre as opes disponveis, todas sero otimizadas
em algum nvel. Esse o dever de ponderao, ao qual se liga o postulado do
interesse pblico.
Interesse pblico, todavia, tem
duas concepes 57, uma primria e
outra secundria. Pode-se entender o
primeiro como a razo de ser do
Estado, cabendo a ele promover a justia, a segurana e o bem-estar social.
J a concepo secundria caracterizada pelo interesse da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte
em uma determinada relao jurdica.
O interesse pblico secundrio jamais
desfrutar de supremacia a priori e
abstrata em face do interesse do particular. J o interesse pblico primrio
desfruta de supremacia, porque no
passvel de ponderao. Ele o parmetro de ponderao.
Os direitos e as garantias individuais
no podem ser utilizados como um escudo protetivo para a prtica de atividades ilcitas58. Eles so limitados por

367

outros direitos igualmente consagrados

pela Carta Magna.
Ao contrrio das regras, que so normas binrias, aplicadas segundo a lgica do tudo ou nada, os princpios tm
uma dimenso de peso, sendo aplicados em maior ou menor grau, conforme
juzos de ponderao formulados, tendo em conta outros princpios concorrentes e eventuais limitaes sua concretizao59.
A Carta de 1988, ao redemocratizar
o pas, trouxe novas diretrizes ao relacionamento do Estado para com o cidado, diretrizes essas que ho de repercutir nas mais diversas esferas dessa
relao, inclusive, e talvez principalmente, na relao processual.
Sempre que a prpria Constituio
ou a lei no houver esgotado os juzos
possveis de ponderao entre interesses pblicos e privados, caber
Administrao lanar mo da ponderao de todos os interesses e atores envolvidos na questo, buscando a sua
mxima realizao59.

O Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasies, j aplicou a tcnica de

ponderao, instrumentalizada por
meio do postulado da proporcionalidade. Confira-se trecho de deciso da lavra do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da Interveno Federal
2.257-6/SP:
O princpio da proporcionalidade
representa um mtodo geral para a soluo de conflitos entre princpios...
Em sntese, a aplicao do princpio
da proporcionalidade se d quando verificada restrio a determinado direito
fundamental ou um conflito entre distintos princpios constitucionais de
modo a exigir que se estabelea o peso
relativo de cada um dos direitos por
meio da aplicao das mximas que integram o mencionado princpio da proporcionalidade. So trs as mximas do
princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Caber ao intrprete proceder ponderao adequada, vista dos elementos normativos e fticos relevantes para
o caso concreto. A ideia de uma prioridade absoluta do coletivo sobre o individual incompatvel com o Estado
Democrtico de Direito.

Na maioria dos casos, nem a

Constituio nem a lei realiza o juzo de
ponderao por completo entre os interesses conflitantes. Administrao
Pblica incumbir percorrer as etapas
de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, para encontrar o ponto de equilbrio de justa
ponderao entre direitos individuais e
metas coletivas.

Tal concepo pressupe que o aplicador do Direito assuma uma postura

ativa e construtiva, caracterizada pelo
esforo de interpretar o sistema de princpios como um todo coerente e harmnico, dotado de integridade.

Uma liberdade fundamental s pode

ser limitada ou negada em favor de uma
outra ou de outras liberdades fundamentais, uma vez que so associadas ao
valor liberdade, no sentido de autodeterminao do indivduo61.

Revista da CGU

368

Ensina Raymundo Faoro, dissertando

sobre a relao de poder do Estado
frente o indivduo:

casos, tambm um pretexto para defender posies conservadoras.63

O indivduo, de sdito, passa a cidado, com a correspondente mudana de converter-se o Estado, de senhor
a servidor, guarda da autonomia do
homem livre. A liberdade pessoal, que
compreende o poder de dispor da
propriedade, de comerciar e produzir,
de contratar e contestar, assume o primeiro papel, dogma de direito natural
ou da soberania popular, reduzindo o
aparelhamento estatal a um mecanismo de garantia do indivduo. Somente
a Lei, como expresso da vontade geral, institucionalizada, limitado o
Estado a interferncias estritamente
previstas e mensurveis na esfera individual, legitima as relaes entre os
dois setores agora rigidamente separados, controlveis pelas Leis e pelos
Juzes.62

Essa interpretao doutrinria a

que tem encontrado guarida em decises judiciais, no que atina ao aspecto
da possibilidade de punio de servidor
(interesse pblico) por enriquecimento
ilcito (direitos individuais), exemplificada no julgamento do Mandado de
Segurana n 12.536-DF, no Superior
Tribunal de Justia (STJ), relatado pela
Ministra Laurita Vaz, a qual assevera:
sim passvel de punio na esfera
administrativa, inclusive com a pena
mxima de demisso, mormente como
no caso em apreo em que o servidor,
Auditor Fiscal da Receita Federal, apresenta enriquecimento ilcito, por acumular bens desproporcionais evoluo
do patrimnio e da renda, remetendo
significativo numerrio para conta em
banco na Sua.

Assim, antes que absolutos, os direitos e as garantias individuais, de maneira genrica, devem ser tidos como relativos, j que, conforme nos ensina
Norberto Bobbio:

O professor Jorge Hage, em acurada

anlise sobre a fragilidade dos normativos de defesa do Estado frente s garantias, tendo como motivo a impunidade,
concluiu da seguinte maneira:

O que prova que no existem direitos fundamentais por natureza. O que

parece fundamental numa poca histrica e numa determinada civilizao no
fundamental em outras pocas e outras culturas. (...) So bem poucos os
direitos considerados fundamentais que
no entram em concorrncia com outros direitos tambm considerados fundamentais, e que, portanto, no imponham, em certas situaes e em relao
a determinadas categorias de sujeitos,
uma opo. (...) O fundamento absoluto no apenas uma iluso; em alguns

Cumpre lembrar que j hora de

deixar de pensar as regras de Direito
Administrativo e do Direito Processual
Penal com aquele vis garantista exacerbado, que desempenhou papel fundamental, e at herico, nos tempo da
ditadura, em dcadas passadas, mas
que no tem lugar hoje, em tempos de
democracia plena, no pleno funcionamento do Estado Democrtico de
Direito, onde o verdadeiro eixo do problema da persecuo criminal ou administrativa se deslocou j para outras
questes, dentre as quais se destaca a

Revista da CGU

369

notria fragilidade do estado e de seu

aparato jurdico-administrativo para enfrentar o crime, a corrupo e a improbidade; e isso e no um Estado forte o que hoje ameaa a prpria
credibilidade, continuidade e solidez da
democracia conquistada.64
Em mar a favor desse pensamento,
h a proclamao da superioridade do
interesse da coletividade, entendido
como interesse pblico primrio, firmando a prevalncia dele sobre o particular, como condio, at mesmo, da
sobrevivncia e do asseguramento deste ltimo65.
Segundo a concepo dominante, o
interesse pblico seria o interesse resultante do conjunto de interesses que os
indivduos pessoalmente tm quando
considerados em sua qualidade de
membros da sociedade66.
Ressalte-se que a identificao do interesse que dever prevalecer h de ser
feita mediante uma ponderao proporcional dos interesses em conflito, conforme as circunstncias do caso concreto.
O Estado Democrtico de Direito deve
proteger e promover tanto os interesses
particulares dos indivduos como os interesses gerais da coletividade.
A lei democrtica opera de forma
complementar ao sistema de direitos
fundamentais, concretizando, ampliando ou restringindo tais direitos, seja em
prol de outros direitos fundamentais,
seja em proveito de interesses difusos
da comunidade67.
Cuida-se, em suma, de uma constitucionalizao do conceito de interesse
pblico, em que qualquer prevalncia

Revista da CGU

deva ser sempre analisada com o caso

real, passando a constituir o ncleo
concreto e em perspectiva da atividade
administrativa. Administrao Pblica
cumpre a tarefa de demonstrar, com o
instrumento da ponderao, que a promoo do fim perseguido pela norma
justifica o grau de restrio imposto a
outros princpios. Os argumentos so
de ordem qualitativa ou axiolgica, e
no necessariamente quantitativa.
Concluso
Confiar na humanidade sempre se
revelou um exerccio muito arriscado,
por isso mecanismos de controle foram
e so criados a todo momento para impedir que os homens pblicos pratiquem a corrupo68.
A corrupo um fator fundamental
na desagregao social e poltica da sociedade, enfraquecendo a tica e causando graves problemas sociais, sendo
responsvel pela situao de misria e
pobreza da populao e contribuindo
ativamente para o enfraquecimento da
democracia69.
O quadro apresentado neste artigo
revela o cipoal que se vem formando,
na tentativa de punir as condutas atentatrias probidade administrativa.
Contudo, nesse labirinto de interpretaes farto e confuso em disposies
de direito material, mas pobre e lacnico em regras processuais , coibir irregularidades, como a com base em presuno legal, torna-se um trabalho
hercleo. A confuso facilita o encontro
de escapatrias as mais diversas, a pretexto de diferentes leituras do conjunto
normativo.

370

Todo o aparato jurdico, quando

no reflete as efetivas condies sociais, polticas e econmicas, tende a
avolumar leis. isso que se quer evitar
que acontea com o inciso VII do art.
9 da Lei de Improbidade Administrativa,
no caminhando para o precipcio do
rol de letra morta.

Portanto, tcnicas so criadas para se

efetivar a norma. O combate ao enriquecimento ilcito surge, ento, como
uma resposta passividade do Estado
frente s tcnicas, sempre em evoluo,
de pilhagem do Estado, e vem mostrar
que uma reflexo nesse nvel , alm de
pertinente, imperiosa.

Este artigo procurou discutir a efetividade da norma sobre enriquecimento

ilcito a partir de trs diferentes perspectivas de anlise. Nesse sentido, o termo
foi definido de acordo com o enfoque
de posio entre direito individual, interesse pblico e ponderao de direitos.
A discusso coloca o enriquecimento
ilcito no com o peso de se inverter o
nus da prova, mas sob o prisma da
presuno legal e da comprovao da
desproporo entre patrimnio e renda,
responsvel por garantir uma das formas de se efetivar o combate ao enriquecimento ilcito, sem necessidade de
ilcito antecedente.

Nesse espectro, as colises de direitos fundamentais so regras, em razo

do esforo da Administrao de se proteger contra mtodos cada vez mais
sofisticados de esfolamento do patrimnio pblico, motivo pelo qual as interpretaes normativas, pelos agentes
pblicos, tm de ser seguras e intransigentes com a aplicao da regra da proporcionalidade e de suas ponderaes,
em especial a regra da proporcionalidade em sentido estrito, para a defesa do
interesse pblico primrio.

O enriquecimento ilcito, na primeira

perspectiva, visto sob o enfoque da
necessidade de existir um fato antecedente que acarreta o ilcito, argumento
desconstrudo por ser o fato-base a
comprovao da desproporo. Da segunda perspectiva, a comprovao da
desproporo j seria suficiente para a
punio do servidor, tambm rebatida
com a necessidade de se efetivarem os
princpios do contraditrio e da ampla
defesa. Por derradeiro, a terceira e ltima perspectiva, balizada na doutrina e
na jurisprudncia, tangencia as outras
duas, mediando o extremo de se comprovar o fato causador do enriquecimento ilcito e a abertura de defesa ao
agente pblico para demonstrar a licitude da desproporo.

Revista da CGU

O que se chamar interesse pblico

o resultado final do jogo de ponderaes que, conforme as circunstncias
normativas e fticas, ora apontar para
a preponderncia relativa do interesse
geral, ora determinar a prevalncia
parcial de interesses individuais.
Ao aplicador competir estabelecer
o equilbrio entre os privilgios estatais
e os direitos individuais, sem perder o
foco na prevalncia daquele, inclusive
para subsistncia deste.
O jurista no deve ter apenas uma
leitura sem preconceito. Deve buscar
sempre o fundamento poltico-social que
no apenas justifique a norma, como
tambm lhe confira a razo de se tornar
mais efetiva para geraes futuras.

371

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2007, p. 49.

5 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio

de Janeiro: Editora Elsevier, 2004. p. 57.
6 BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola;
PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de
Poltica, Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 2000, pag. 292.

20 DINAMARCO, Cndido Rangel. A

Instrumentalidade do Processo. 13a Edio.
So Paulo: Janeiro, 2008, p. 237.
21 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio federal, Lumun Juris,
2002.

7 MARTINS, Jos Antnio. Corrupo. So

Paulo: Globo, 2008, p. 23/24.
8 MARTINS, Jos Antnio. Corrupo. So
Paulo: Globo, 2008, p. 46.

22 COSTA, Jos Armando. Contorno Jurdico

da Improbidade Administrativa. 2 Edio.
Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 113.

9 BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade

Administrativa: 15 anos da Lei 8.429/1992.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007, p. 24.

23 BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade

Administrativa: 15 anos da Lei 8.429/1992.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007, p. 229.

10 COSTA, Jos Armando. Contorno Jurdico

da Improbidade Administrativa. 2 Edio.
Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 97

24 DINAMARCO, Cndido Rangel. A

Instrumentalidade do Processo. 13a Edio.
So Paulo: Malheiros Editores. Janeiro, 2008,
p. 241.

11 HOBBES, Thomas. Leviat. 1 Edio. So

Paulo: Martins Fontes. 2003, p. 113

Revista da CGU

373

So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2007. p. 228/229.

25 COSTA, Jos Armando. Direito

Administrativo Disciplinar 2 Edio. Braslia:
Braslia Jurdica, 2004, p. 202.

39 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio

Pacheco. Improbidade Administrativa. 4
Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
325.

26 MARTINS, Jos Antnio. Corrupo. So

Paulo: Globo, 2008, p. 51.
27BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. 2 Edio.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 122.

40 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos,

Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2004, p. 73.
41 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de.
Ilegalidade de presumir-se depsitos bancrios como enriquecimento ilcito do
agente pblico para fins de improbidade
administrativa . Jus Navigandi, Teresina,
ano 10, n. 1031, 28 abr. 2006. Disponvel
em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=8224 Consultado em 02.09.2008

28 ENTERRA, Eduardo Garcia de;

FERNNDEZ, Toms Ramon. Curso de derecho administrativo. 5. ed. Madrid: Civitas,
1998. Tomo II. pp. 165-166.
29 Tipo: tipo a descrio abstrata de uma
determinada forma de ofensa a um bem jurdico (GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal:
Parte Geral: Teoria Constitucionalista do
Delito, So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2004. p. 65).

42 MORAES, Alexandre de. Direito

Constitucional. So Paulo: Atlas, 2001, p.
126.
43 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de.
Ilegalidade de presumir-se ... Ob. cit.

30 MIKKELSEN-LOTH, Jorge Federico.

Enriquecimento Ilcito: El Desafio para la
Cincia Jurdico-Penal em la Sociedad Actual
de Enfrentar a la Corrupcin em La
Administracin Pblica, Buenos Aires: La Ley
S.A. 2001, p. 3.

44 Parecer PGFN/CDI/N 1433/2006, item

31, de 11.07.2006
45 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos,
Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2004, p.
181.

31 COSTA, Jos Armando. Contorno Jurdico

da Improbidade Administrativa. 2 Edio.
Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 113.

46 COSTA, Jos Armando. Contorno

Jurdico da Improbidade Administrativa. 2
Edio. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p.
114

32 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de

Improbidade Administrativa Comentada. So
Paulo: Atlas, 2002, p. 16.

47 HC 89.176, Rel. Min. Gilmar Mendes,

julgamento em 22-8-06, DJ de 22-9-06

33 OSRIO, Fbio Medina. Improbidade

Administrativa. 2 Ed. Porto Alegre: Sntese,
1998, p. 61.

48 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.

Processo Penal, vol. 1. 19 Ed. So Paulo:
Saraiva, 1997, p. 49.

34 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de

Improbidade Administrativa Comentada. So
Paulo: Atlas, 2002, p. 18.

49 BARROSO, Lus Roberto. O Direito

Constitucional e Efetividade de suas
Normas: limites e possibilidades da
Constituio brasileira. 4 Ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.

35 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de

Improbidade Administrativa Comentada. So
Paulo: Atlas, 2002, p. 67.
36 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio
Pacheco. Improbidade Administrativa. 4 Ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 233

50 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito

Administrativo Brasileiro. 20 Ed. So Paulo:
Malheiros, 1995, p. 590.

37 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,

democracia e constitucionalizao. 2 Edio.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 75.

51 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio

Pacheco. Improbidade Administrativa. 4
Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
327.

38 BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade

Administrativa: 15 anos da Lei 8.429/1992.

Revista da CGU

374

52 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito

Administrativo Brasileiro. 20 Ed. So Paulo:
Malheiros, 1995, p. 424.

62 FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder.

Formao do patronato poltico brasileiro.
4 Edio. So Paulo: Globo, 2008, p. 820

53 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo

Penal. 12 Ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p.
261.

63 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos,

Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2004, pps.
38, 40 e 42.

54 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do

direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2
Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.
53/54.

64 Seminrio Improbidade Administrativa

e Enriquecimento Ilcito, Braslia, outubro/2005.
65 MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo. 11 Ed.
So Paulo: Malheiros, 2003, p. 60.

55 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos,

Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2004, p.
145.

66 MELLO, Celso Antnio Bandeira de.

Curso de Direito Administrativo. 11 Ed.
So Paulo: Malheiros, 2003, p. 53.

56 MARTINS, Jos Antnio. Corrupo. So

Paulo: Globo, 2008, p. 69.

67 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do

direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2
Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.
76.

57 BARROSO, Lus Roberto. O Direito

Constitucional e Efetividade de suas
Normas: limites e possibilidades da
Constituio brasileira. 4 Ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.

68 MARTINS, Jos Antnio. Corrupo. So

Paulo: Globo, 2008, p. 42.

58 MORAES, Alexandre de. Direito

Constitucional. So Paulo: Atlas, 2001, p.
59.

69 SILVA JNIOR, Ary Ramos da.

Neoliberalismo e Corrupo: anlise comparativa dos ajustes neoliberais no Brasil de
Fernando Collor e no Mxico de Carlos
Salinas. O incremento da corrupo e seus
custos sociais. 2006, 300p. Tese (Doutorado
em Sociologia) Faculdade de Cincias e
Letras, Campus de Araraquara, Universidade
Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho,
p. 275.

59 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do

direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2
Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.
31.
60 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo
Moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p. 141.
61 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do
direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2
Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 52

Revista da CGU

375

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