UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DOM BOSCO

CURSO DE DIREITO

SAULO FERREIRA SILVA OLIVEIRA NASCIMENTO

A CONDIO INTERDEPENDENTE E PRESTACIONAL DOS DIREITOS

HUMANOS

SO LUS
2011

SAULO FERREIRA SILVA OLIVEIRA NASCIMENTO

A CONDIO INTERDEPENDENTE E PRESTACIONAL DOS DIREITOS

HUMANOS

Monografia apresentada ao Curso de

Direito da Unidade de Ensino Superior
Dom Bosco, como requisito parcial para
obteno do titulo de Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Msc. Jairo Rocha
Ximenes Pontes

SO LUIS

2011
SAULO FERREIRA SILVA OLIVEIRA NASCIMENTO
A CONDIO INTERDEPENDENTE E PRESTACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS

Monografia apresentada ao Curso de

Direito da Unidade de Ensino Superior
Dom Bosco, como requisito parcial para
obteno do titulo de Bacharel em
Direito.
Aprovada em ___/___/2011

BANCA EXAMINADORA
____________________________________________________________________
Prof. Msc. Jairo Rocha Ximenes Pontes (Orientador)
UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DOM BOSCO - UNDB

____________________________________________________________________
Examinador 1
UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DOM BOSCO - UNDB

____________________________________________________________________
Examinador 2
UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DOM BOSCO- UNDB

 minha me.

AGRADECIMENTOS

Em agradecimento no s por estes trabalho e pela concluso do curso,

como tambm por tudo que me foi permitido desde os primeiros anos de vida, pelas
pessoas que me acompanham e pela condio humana e espiritual que hoje tenho no
seio da minha famlia, Deus e ao Nosso Senhor Jesus Cristo, o que primeiro trouxe o
valor da fraternidade como o caminho a ser trilhado em toda relao humana, que prima
pela concrdia e pelo entendimento, no devendo ser outro o objetivo de um bacharel
em direito.
Agradeo tambm aos amigos da academia, sem os quais no seria possvel
enfrentar o dia-a-dia cansativo de estudo e estgio, alm da minha formao profissional
s pode ter sido em boa parte possvel com eles. Aos amigos de LUTAS, aos amigos do
NUPEDD, aos amigos da sala, do convvio dirio da vida. Este trabalho um
agradecimento Joo Carlos Cunha Moura e Layla Gonalves, estes, que me
acompanham desde sempre, sabem no seu ntimo que sem as suas contribuies, ainda
teria podido pretender dizer o que disse, mas nem sempre teria logrado dizer o que
realmente pretendi. Agradeo, tambm, ao meu amigo capitalista Wanderson Campos
e suas inapelveis lies sobre a vida e o poder. Sem suas interpelaes, no me sentiria
preparado em defender as minhas posies.
Aos Professores Jairo Ponte, por me apresentar a temtica abordada a partir
de uma rpida conversa que ns tivemos na oportunidade em que nos conhecemos,
Erika Juliana Dmitruk, a qual capitaneou o meu retorno s discusses e embates sociais,
alm do amplo apoio e sermes respeito da disciplina, rigor e seriedade nos trabalhos.
Agradeo Lucia Maria Ferreira Silva, minha madrinha. Sem a qual no
teria o mpeto da justia e nem ao menos teria uma profisso. Obrigado pelo entusiasmo
e apoio constantes, mais ainda por no mover-se um s passo da confiana que tens em
mim. Agradeo ao meu irmo por vida, Jorge Felipe da Silva Costa, homem de fibra,
que me agenta e me d constantes lies de temperana e sobriedade, compartilho com
ele todas as minhas conquistas.
Em eterno, constante e profundo agradecimento Telma Maria Ferreira
Silva, como eu a chamo, me. Motivo do meu envolvimento com a vida, motivo da
minha fora para lidar com as intempries, motivo, razo e existncia do meu empenho
e esforo. Agradeo por ter me proporcionado seus ombros para que eu pudesse ter uma
viso mais ampla da vida e das relaes humanas. Agradeo por ter me proporcionado
tudo o que estava ao seu alcance e pelo que no estava tambm. Todo dia dia de
honr-la.

Apurar, cus, pretendo,

j que me tratais assim,
que delito cometi
contra vs outros, nascendo;
que, se nasci, j entendo
qual delito hei cometido:
bastante causa h servido
vossa justia e rigor,
pois que o delito maior
do homem ter nascido.
Monlogo de Segismundo Pedro Caldern de La Barca

RESUMO
Trata-se de monografia que investiga o carter prestacional e a relao de
interdependncia entre as espcies de direitos humanos. A partir da exposio de uma
inicial de uma classificao metodolgica usual desses direito em dimenses e geraes,
cuida-se de verificar se alguma espcie de escalonamento ou hierarquizao entre os
institutos. Para tanto, delineado um panorama histrico geral de afirmao dos direitos
humanos, onde, a priori, reside a justificao para aquela classificao. No segundo
captulo, com apoio na literatura constitucional alem e autores ptrios, desenvolve-se o
tema acerca da natureza jurdica dos direitos humanos/fundamentais atravs da
exposio da teoria do status e suas posteriores crticas e snteses. No terceiro captulo, a
partir do fenmeno da internacionalizao dos direitos humanos, cuida-se de fazer um
balano da aplicao desses institutos, correlacionando os matizes histrico-polticos e
jurdicos j expostos aos mecanismos principiolgicos do direito internacional dos
direitos humanos.
Palavras-chave: Direitos Humanos, Direitos Prestacionais, Direitos de Defesa, Direito
Internacional dos Direitos Humanos.

ABSTRACT
The following monograph investigates the supplying character and the interdependence
relation between the kinds of human rights. From the initial exposition of an usual
methodological classification of those rights in dimensions and generations, it has the
objective to verify if there is any kind of scheduling or hierarchy between the institutes.
In order to understand, it will be delineated a general historical view that legitimize the
human rights, that, in a first view, resides the justification for the classification. The
second chapter, helped by german constitutional literature and brazilians authors,
develops the subject about the legal character of human/fundamental rights by the
exposition of the status theory and your future critical and syntheses. In the third
chapter, using the phenomenon of human international rights, it tries to make a balance
from the application of those institutes, correlating the legal and historical-political
tinges already exposed to the principles mechanisms of human international rights.
Keywords:
Rights.

Human Rights. Supplying Rights. Defense Rights. Human International

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art.

Artigo

BVerfGE

Entscheidungen

des

Bundesverfassungsgerichts, amtliche

Decises do Tribunal Alemo, Coletanea Oficial

CDH

Comisso de Direitos Humanos

ECOSOC

Conselho Econmico e Social

EUA

Estados Unidos da Amrica

ONU

Organizao das Naes Unidas

URSS

Unio das Repblicas Socialistas Soviticas

Sammlung

SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................................. 11
2 CONSOLIDAO HISTRICA DOS DIREITOS HUMANOS .......................................... 14
2.1 Marco histrico da Revoluo Francesa e a Declarao dos direitos do homem:
a superao do antigo regime ....................................................................................................... 16
2.2 O breve Sculo XX................................................................................................................... 21
2.2.1 Revoluo de Outubro: igualdade e comunismo ............................................................... 23
2.2.2 Composio entre EUA e URSS .......................................................................................... 27
2.2.3 Oposio entre EUA e URSS ............................................................................................... 29
3 CONSIDERAES ACERCA DA NATUREZA DOS DIREITOS HUMANOS
E A SUA PRESTACIONALIDADE ............................................................................................ 32
3.1 A Natureza jurdica dos direitos humanos e a teoria dos status ......................................... 32
3.2 A Transcendncia do subjetivismo e os direitos humanos como princpios da
ordem jurdica .............................................................................................................................. 37
3.3 As Prestaes positivas e negativas do Estado atravs da tica dos direitos humanos ..... 41
4. AFIRMAO DA TUTELA E PROTEO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS HUMANOS ................................................................................................................ 49
4.1 A Proteo Internacional da Pessoa Humana ....................................................................... 49
4.2 Panorama Geral da Organizao das Naes Unidas .......................................................... 52
4.2.1 A Declarao Universal dos Direitos Humanos: composio e integrao de direitos... 57
4.2.2 A Declarao e Programa de Viena .................................................................................... 61
CONSIDERAES FINAIS ........................................................................................................ 64
REFERNCIAS .............................................................................................................................. 67

11

1 INTRODUO

inegvel que o direito, como fenmeno social, est correlacionado a

outras foras da sociedade e com elas mantm um permanente estado de troca e
influncia. A regulao da vida pela instituio de determinada ordem jurdica
condicionada por fatores que no se encerram nos institutos jurdicos, mas, de outra
forma, encontra como fundamento fenmenos de ordem poltica, econmica, tica e
moral. Superada a existncia de uma cincia jurdica axiologicamente neutra e
indiferente s demais correlaes de fora que existem numa sociedade, pensando
sobre os vrios substratos que compe o empreendimento humano coletivo que
descortinamos os interesses, razes de ser e o modo como determinada ordem jurdica
se organiza.
O direito, como forma de controle social estabelecido para regulao da
convivncia pacfica entre os indivduos, o faz com o estabelecimento de uma ordem
jurdico-poltica de onde se cria a figura do Estado como instituio primeira capaz de
viabilizar os grupos humanos. Desta forma, alm de estabelecer-se na relao entre
particulares, a regulao social tambm responsvel pela relao estabelecida entre o
poder do Estado e os concidados. Nesta assertiva, existe uma questo historicamente
construda, a qual ser objeto do nosso trabalho.
Os direitos humanos, primeiramente pensados como direitos a serem
exercidos em face do Estado limitando a sua ingerncia sobre a vida dos sujeitos,
determinam um contedo mnimo que se funda na prpria condio humana e dela so
inafastveis vez que seu fundamento reside na prpria abstrao da formao do Estado,
ao tempo que, a concesso da parcela de poder poltico e liberdade a um ente central por
fora do bem comum paralela manuteno de um espao inviolvel no qual esto
resguardados os sujeitos de direito do arbtrio do poder central.
Contudo, os direitos humanos no se encerram na existncia de liberdades
em face do Estado. Devido complexidade do fenmeno humanos, vrias outras
componentes, de ordem comunitria e social so necessrias para que a vida possa
existir dentro de uma reproduo material mnima adequada a um pressuposto de
dignidade ligado condio humana, ou seja, alm das liberdades contra o arbtrio
estatal, o homem possui demandas outras inerentes prpria condio de sujeito
relacional, que s existe em constante interao com o meio social.

12

No outro o fundamento do Estado que no a viabilizao de formas

adequadas reproduo material da vida. Ou seja, para alm do escopo da regulao, o
Estado existe, como empreendimento humano coletivo, para empreender as condies
bsicas queles que esto sujeitos sua ordem possam usufruir de condies ou
pressupostos fticos mnimos necessrios para solucionar as demandas mnimas. No
acirramento das demandas sociais originrias da sofisticao dos processos polticos e
econmicos, surge a necessidade do direito tutelar outras relaes, as quais, devido
intensa dinmica e eletricidade social, tornam-se igualmente bsicas condio
humana.
Direitos sociais, econmicos, culturais, ambientais, tnicos, entre outros,
exigem do Estado uma posio diferente quando do momento da defesa das liberdades
e, mais alm, essas liberdades dependem da articulao de diversos fatores para que
sejam plenamente usufrudas. O fenmeno social atinge uma complexidade onde se
criam direitos ligados condio humana e sua dignidade que extrapolam a mera
preservao de uma esfera particular autodeterminante. A priori, reservado ao estrato de
direitos coletivos, se exige que o Estado concorra ativamente para a criao de
pressupostos substanciais para que esses determinados direitos logrem efetividade.
Contudo, a composio poltica em torno desses direitos fundou uma
tradicional oposio entre formas de direitos humanos prestacionais e de nointerveno. Esses fenmenos, os quais sero devidamente abordados, sistematizaram
por certo tempo uma distino e no-comunicao entre as diversas faces do bloco de
direitos humanos, excluindo-os ou ignorando-os pela convenincia de um modelo
poltico ou modo de produo. E sobre essa necessria comunicao entre os diversos
direitos humanos para que os mesmos existam na realidade ftica, que debruamos
nosso empenho acadmico.
Pensando os fenmenos histricos que moldaram esses direitos, a natureza
jurdica que se criou a partir da observao cientifica e da maneira como so
desenvolvidos normativa e politicamente, busca-se alcanar bases seguras de como e
porqu se relacionam e qual a influncia disso na sua observao e efetividade.
Utilizando-se do mtodo hipottico-dedutivo, revisita-se a literatura que j
se debruou sobre o assunto comparando em trs nveis, os processos histricos, a
natureza jurdica e a aplicao em nvel internacional, com o fito de concluirmos a
respeito da possvel correlao de interdependncia e o carter prestacional do grupo de
direitos considerados mnimos dignidade da pessoa humana, alm de ambicionar uma

13

reflexo a respeito da unicidade dos mesmos. Optou-se pela discusso dos direitos
humanas no espectro de aplicao internacional, haja vista este fenmeno ser o que
melhor representa o encadeamento entre os fatos histricos que impulsionam a temtica
de direitos humanos e a construo tcnico-jurdica acumulada sobre o tema.
Para tanto, iniciamos a discusso com um panorama geral das Revolues
que fundam os principais ncleos de direitos humanos, a saber, a liberdade e a
igualdade. Desta feita, apresentamos a Revoluo Francesa de cunho liberal ocorrida no
sculo XVIII, a qual tem sua maior contribuio temtica com a Declarao de
Direitos do Homem, expondo os reflexos desse diploma normativo na construo do
homem como sujeito de direito. Mais adiante, discute-se os fenmenos histricos
ocorridos dentro do Breve Sculo XX, fatos estes que mudam completamente a
perspectiva na qual os direitos humanos so concebidos. Da Revoluo de Outubro, a
emergncia da igualdade material como direito humano e os demais direitos sociais
econmicos dela decorrente, at o perodo das Grandes Guerras marcado por uma
intensa agresso aos direitos humanos.
No segundo captulo, discute-se a natureza jurdica dos direitos humanos a
partir da teoria do status, meio pelo qual pode se analisar as diversas posies jurdicas
em que o sujeito de direito pode se encontrar em face do Estado e os direitos que
decorrem dessas situaes.
Consolidado o paradigma histrico e estabelecida a natureza jurdica dos
direitos humanos, enfrentamos agora as questes atinentes a sua aplicao, tendo como
paradigma a ordem jurdica internacional. Isso se faz porque questes como a relao
Estado-sujeito abordado nos captulos anteriores confluem com as demandas
apresentadas pelos processos histricos debatidos no primeiro captulo. Desta forma, a
partir da compreenso do estabelecimento da Organizao das Naes Unidas e da
consolidao de uma concepo contempornea dos direitos humanos, identificamos os
princpios gerais para sua aplicao e efetividade, dentro da questo maior sobre a sua
interdependncia e necessria prestao.
Buscamos, assim, estabelecer os direitos humanos como institutos que
precisam adquirir realidade em face s graves crises que a condio humana enfrenta. A
pouca sensibilidade aos direitos humanos como fator de aproximao entre os sujeitos e
forma de convivncia pacifica tem acarretado grave transgresses aos valores da
sociedade, fazendo existir um vcuo moral e de desesperana na viabilidade do homem
como ser coletivo.

14

2 CONSOLIDAO HISTRICA DOS DIREITOS HUMANOS

O fundamento para construo dos direitos humanos repousa na eletricidade

da experincia histrica do homem em relao com a sociedade e com o Estado. A
priori, preciso atentar que essa espcie de direitos, denominados humanos ou
fundamentais, podem ser estabelecidos pela sua materialidade, quando tocante aos
valores e princpios consagrados numa sociedade que vislumbrem o homem como
artfice e destinatrio da ordem jurdica, ao passo que podem ser direitos de mesma
espcie aqueles que a disposio legal assim os determina (BONAVIDES, 2001, P.
561).
Fato que a tcnica de positivao para afirmao de um ou outro direito
pouco nos tem a dizer sobre o fundamento histrico-social no qual repousa e mostra os
fins que se pretende quando da tutela de um bem jurdico. Para reflexo sobre a
normatividade desses direitos, os estudos direcionam-se reflexo dos processos
histricos que lanaram e consolidaram a intangibilidade de certos atributos no homem
que lhe garantia a existncia digna correspondente sua condio de sujeito de direito.
A teoria dos direitos fundamentais, portanto, monta-se a partir da construo
e acmulo de lutas histricas em favor do reconhecimento do significado de
universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana (BONAVIDES,
2001, P. 561). O arranjo histrico da construo em torno dos direitos fundamentais
utilizou-se de uma perspectiva temporal para sistematiz-los, agrupando-os em
dimenses ou geraes, podendo sugerir uma relao de sucesso, mas que, ao
contrrio, limita-se a viabilizar a organizao do raciocnio cientfico a respeito da
matria.

No entanto, haja vista o quadro de coliso e concorrncia de direitos

fundamentais durante a experincia humana, preciso ressaltar que esses direitos tem
carter de um processo cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia
(SARLET, P. 45, 2011)1.
O marco histrico de maior importncia de titulao dos direitos
fundamentais remonta a Revoluo Francesa ocorrida no sc. XVIII, culminando com a
Declarao dos Direitos do Homem de 1789 (BONAVIDES, 2001, 562). Como ser
1

O mesmo autor, em referncia Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos, vol. I p. 25: Assim sendo, a teoria dimensional dos direitos fundamentais no aponta, tosomente, para o carter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os
direitos fundamentais, mas afirma, para alm disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito
constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno Direito Internacional dos Direitos
Humanos.

15

articulado no dercorrer do trabalho, esta experincia revolucionria lanou a ideia de

uma universalidade abstrata dos direitos fundamentais que exaltava a condio humana.
Tal fato demonstrado quando da observao das bases para classificao para as
dimenses dos direitos fundamentais, percebe-se a sistematizao a partir do lema
liberdade, igualdade e fraternidade, uma das foras motrizes da ocupao da divisa
republicana francesa ao poder anteriormente ocupada pelo ancien regime (BAGGIO, p.
07, 2008). BONAVIDES (2001, p. 564) corrobora a tese quando diz:
Em rigor, o lema revolucionrio do sc. XVIII, esculpido pelo gnio poltico
francs, exprimiu em trs princpios cardeais todo o contedo possvel dos
direitos fundamentais, profetizando at mesmo a sequncia histrica de sua
gradativa institucionalizao.

Desta feita, e nos debruando sobre a sistematizao em torno das

dimenses ou geraes dos direitos fundamentais, necessrio trilhar um panorama
geral sobre a referida classificao e seus reflexos na realidade jurdica de concreo
desses direitos. Com efeito, para superao do nvel abstrato da universalidade desses
comandos normativos, os direitos foram agrupados dessa forma para propiciar a sua
particularizao concreta dentro do direito interno dos pases (BOBBIO, p. 27, 1992).
A primeira dimenso dos direitos fundamentais recorre ao corolrio da
liberdade, produto do pensamento liberal-burgus do sc. XVIII dentro do paradigma
do exerccio arbitrrio do poder de imprio exercido pelo monarca soberano.
Centralmente, tutela-se os direitos civis e polticos, a liberdade do indivduo frente ao
Estado, demarcando uma zona de no-interveno, totalmente fortalecida pela
autonomia individual (SARLET, p. 46, 2011). So considerados de natureza negativa,
status negativus, porque infringem ao Estado o dever de no agir, de manter-se fora da
vida privada, sem que seja exigida uma prestao ou ao do Estado para que o direito
se concretize. Esta mesma dimenso de direitos carrega consigo o amplo espectro de
liberdades seja de expresso, associao, manifestao, contrato, iniciativa e outros.
A segunda dimenso de direitos localiza-se no sculo XX e acompanham
processos como a Revoluo Industrial, urbanizao e a sociedade de massa. Na lio
de Bonavides (2001, p. 564), so direitos sociais, culturais e econmicos bem como os
direitos coletivos ou de coletividades, produtos do esforo terico antiliberal que
promovem o princpio da igualdade alicerado na viabilizao material dessa condio,
contrapondo-se igualdade formal, entendida como tratamento igualitrio perante a lei.
Esses direitos fundam-se num quadro de intensa contradio social advinda do

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fortalecimento dos meios de produo capitalistas e do aumento do acmulo de riqueza

de forma desigual. O inchamento das cidades e o quase nenhum direito de grande parte
da populao urbana europia articularam as massas em tornos de reivindicaes que se
norteiam por esse nvel de direitos. Essa dimenso de direitos fundamentais, divergindo
da liberdade, exige do Estado uma conduta positiva de prestao social referente
assistncia social, saneamento bsico, sade, trabalho e educao. Portanto, o Estado,
aqui, agente promotor da efetivao desses direitos, tendo que operar na realidade
social a partir de mecanismos que salvaguardem o bem-estar do indivduo (SARLET,
2011, p. 47).
A terceira dimenso de direitos tem como nota distintiva o fato de se
desprender, em princpio, da figura do homem-indivduo como seu titular, destinando-se
proteo dos grupos humanos, constituindo na fraternidade, uma categoria poltica de
lao social universal que agrupa os homens em torno de uma comunidade (BAGGIO,
2008, p. 133). Esses direitos alcanam a globalizao das demandas do homem, onde a
ideia de cooperao necessria para a viabilizao da humanidade no decorrer dos
anos. Nesses termos, busca-se a integrao entre os diversos interesses nas reas onde a
coletividade est mais exposta, como na questo do desenvolvimento, meio ambiente,
paz, comunicao e patrimnio comum da humanidade (BONAVIDES, 2001, p. 569).
Os autores ainda divergem com a existncia de uma ou mais categorias de
direitos humanos, mas concordam que, em grande parte, esses novos direitos so s a
leitura das velhas liberdades a partir das demandas cotidianas, o que no redundaria na
mudana da sistemtica de classificao.
O aprofundamento dessas questes s possvel com a construo do
momento histrico em que surgem e como esses direitos fundamentais articularam-se
politicamente durante as ltimas dcadas e chegaram s demandas atuais. Portanto, a
partir da anlise histrica dos fatos polticos desencadeadores de cada dimenso de
direito fundamental, proporemos apresentar como esses direitos comportam-se
unicamente considerados e em relao com os demais.

2.1 Marco histrico da Revoluo Francesa e a Declarao dos Direitos do homem:

a superao do antigo regime

A caminhada para consolidao dos direitos do homem face ao arbtrio do

Estado e estruturao da sociedade moderna e contempornea de tendncia liberal-

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democrata inicia-se com os movimentos revolucionrios do sc. XVIII, tendo por centro
gravitacional as convulses sociais que desencadearam a Revoluo Francesa, de vis
republicano, contra a soberania monrquica e o Antigo Regime, o qual a sustentava
(CHAU, 2004, p. 376). A Revoluo Francesa se impe, portanto, contra o regime
absolutista e estamental que privilegiava um sistema colonial centralizador que
amontoava grande parte da populao francesa condio miservel. Expondo o
quadro, afirma HOBSBAWM (2007, p. 87):
As 400 mil pessoas aproximadamente que, entre os 23 milhes de franceses,
formavam a nobreza, a inquestionvel primeira linha da nao, embora no
to absolutamente a salvo da intromisso da linhas menores como na Prssia
e outros lugares, estavam bastante seguras. Elas gozavam de considerveis
privilgios, inclusive de iseno de vrios impostos (mas no de tantos
quanto o clero, mais bem organizado), e do direito de receber tributos
feudais.

Entre severas crises de abastecimento, renda e sade, alm de severa

instabilidade da economia devido aos gastos com o nus de uma inchada corte, a
participao efetiva do campons e do assalariado francs na vida poltica era nula e, no
tocante economia, figurava to-somente como mo-de-obra a ser extorquida nas
lavouras e nas feiras de comrcio. Aliado a isso, a instabilidade financeira e
administrativa do Estado fez com que grande aristocratas, nobres diretos e burgueses
enobrecidos, comeassem a ocupar o funcionalismo pblico a fim de capitalizar o alto
padro demandado pelo status da corte.
HOBSBAWM (2007, p. 88) aponta que o processo de corroso do Estado
catalisado com a assuno pela nobreza colonial da administrao central e provinciana,
tendo por nica motivao, aparelhar-se junto ao errio, tendo em vista o declnio de
suas rendas. O que chamado pelo autor de a extravagncia de Versailles mina as
possibilidades econmicas de suportar a corte e eleva o grau de descontentamento das
massas a ponto insuportvel. Portanto, o absolutismo que no mais era suportado por
um modelo de produo mercantilista, ao tempo que propagava um quadro poltico
extremamente excludente e vicioso, entra em colapso nas duas pontas, a saber, a grave
crise social da pequena burguesia, dos trabalhadores assalariados e do campesinato, e a
falncia dos sistemas de privilgios da nobreza.
Ento, a Frana envolve-se na guerra da independncia americana. A vitria
contra a Inglaterra foi obtida ao custo da bancarrota final, e assim a revoluo
americana pde proclamar-se a causa direta da Revoluo Francesa. (...) A
crise deu aristocracia e aos parlaments a sua chance. Eles se recusavam a

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pagar pela crise se seus privilgios no fossem estendidos. A primeira brecha
no fronte do absolutismo foi uma assemblia de notveis escolhidos a dedo,
mas assim mesmo rebeldes, convocada em 1787 para satisfazer as exigncias
governamentais. A segunda e decisiva brecha foi a desesperada deciso de
convocar Estados Gerais, assim, a Revoluo comeou como uma tentativa
aristocrtica de recapturar o Estado. Esta tentativa foi mal calculada por duas
razes: ela subestimou as intenes independentes do Terceiro Estado a
entidade fictcia destina a representar todos os que no eram nobres nem
membros do clero, mas de fato dominada pela classe mdia e desprezou a
profunda crise scio-economica no meio da qual lanava suas exigncias
(HOBSBAWM, 2007, p.90).

A Revoluo que se desencadeia nessa crise geral do Estado que afeta todos
os seguimentos sociais da poca ao reativa ocupao do poder de imprio estatal
na autonomia privada, expresso pelo inchao do poder de tributao, do controle da
circulao de mercadorias e demais riquezas, da estratificao dos sujeitos segundo um
critrio excludente e hereditrio que privilegiava parte da sociedade e a insistncia num
sistema produtivo invivel. Por tudo isto, ela a expresso primeira do vocabulrio da
poltica liberal, baseada numa revoluo de massa e sustentada por um racionalismo
burgus, produto do liberalismo clssico, o qual rapidamente prope a substituio do
velho regime.
A consagrao dos direitos individuais baseados em liberdades civis funda o
reconhecimento dos direitos livre iniciativa, propriedade privada, legalidade e demais
institutos que fortalecem a designao particular frente opulncia estatal (CHAU,
2004, p. 376). A Assemblia Constituinte burguesa moderada que se estabelece nos
anos de 1789 a 1791 tem perspectiva inteiramente liberal e, no obstante fundar os
direitos humanos ligados liberdade, no institui uma democracia participativa,
formulando o direito de voto censitrio aos cidados produtivos (HOBSBAWM, 2007,
p. 98).
Percebe-se, desta forma, ainda que a Revoluo Francesa tornou-se
aspirao libertria em desfavor do poder absoluto, objetiva ela, como questo de fundo,
a fundao da sociedade e ideologia burguesa e neste ponto, o autor retrocitado formula:
As rpidas alternncias de regime Diretrio (1795-9), Consulado (17991804), Imprio (1804-14), a restaurao da Monarquia Bourbon (1815-30), a
Monarquia Constitucional (1830-48), a Repblica (1848-51), e o Imprio
(1852-70) foram todas tentativas para se manter uma sociedade burguesa
evitando ao mesmo tempo o duplo perigo da repblica democrtica jacobina
e do velho regime (HOBSBAWM, 2007, p. 108).

Pode-se inferir, portanto, que o programa liberal de 1789-91 montado a

partir da estabilidade poltica ps-revolucionria e o avano econmico, no guarda

19

estrita fidelidade ao princpio da participao democrtica, alm de reforar um critrio

de liberdades dentro do paradigma da auto-determinao privada e de igualdade formal,
baseada no estrito tratamento no-diferenciado dos sujeitos perante a lei.
Coerentemente, e afirmando o compromisso com a agenda das liberdades civis, a
sociedade francesa ps-revolucionria gravita em torno do Bonapartismo, movimento
militarista que produto dos ideais revolucionrios e da nova racionalidade liberal.
O exercito era uma carreira como qualquer outra das muitas abertas ao
talento pela Revoluo Burguesa, e os que nele obtiveram sucesso tinham um
interesse investido na estabilidade interna como qualquer outro burgus. Foi
isto que fez do exrcito, a despeito do seu jacobinismo embutido, um pilar do
governo ps-termidoriano, e de seu lder Bonaparte uma pessoa adequada
para concluir a revoluo burguesa e comear o regime burgus.
(HOBSBAWM, 2007, p. 110-11)

Napoleo Bonaparte ascendeu no exrcito como soldado de carreira e foi

alcanando espaos de comando pela competncia aos fins revolucionrios. sob seu
comando que a Frana consolida o Cdigo Civilista que torna-se fonte e marco para
todo o direito baseado na civil Law e consolida a estabilidade do Estado burgus,
fortalecendo a economia francesa. Os produtos da Revoluo Francesa so, portanto, o
lanamento da racionalidade liberal e proteo da autonomia privada, diminuindo o
Estado mero regulador da ordem pblica, onde os concidados esto legalmente iguais
para se relacionar e viver a vida civil.
Assentada a ideia de que a Revoluo Francesa possui agenda liberal,
diversos autores (entre eles, HOBSBAWM, 2007; GOYARD-FABRE, 2002) apontam a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado como o manifesto formal das
aspiraes burguesas que discorre contra a sociedade estamental do regime absolutista,
contudo, sem tangenciar a construo de uma sociedade democrtica e igualitria sob o
ponto de vista material. A sntese das liberdades civis no discurso poltico burgus tinha
por inteno viabilizar a autonomia privada e no a consolidao de um principio
democrtico e uma vida digna coletiva e socialmente considerada. Sobre isso,
Uma monarquia constitucional baseada em uma oligarquia possuidora de
terras era mais adequada maioria dos liberais burgueses do que a repblica
democrtica que poderia ter parecido uma expresso mais lgica de suas
aspiraes tericas, embora alguns tambm advogassem esta causa. Mas, no
geral, o burgus liberal clssico de 1789 (e o liberal de 1789-1848) no era
um democrata mas sim um devoto do constitucionalismo, um Estado secular
com liberdades civis e garantias para a empresa privada e um governo de
contribuintes e proprietrios. (HOBSBAWM, 2007, P. 91)

20

De mesma forma, esse iderio encontra-se em aparente oposio quando a

Carta de Direitos se reporta nao francesa. Tratada como fonte da soberania em
contraponto ao regime desptico, a vontade geral do povo aparece como fundamento
para soberania republicana e a instituio do novo regime que tem por fundamento a
promoo dos interesses dos sujeitos de direitos. Sopesando a fraca ideia de democracia
participativa na revoluo e a instituio do voto censitrio, direito concedido ao sujeito
quando contribuinte, produtor, ou seja, sujeito economicamente ativo, a participao h
de restar prejudicada, conquanto, o povo, dentro do programa liberal, tem acepo
severamente restrita.
Escolhida como Prembulo da Constituio que viera a lhe seguir no ano de
1791, a Declarao mecanismo do humanismo jurdico de tendncia legalista que
almeja sobrepor-se racionalidade abstrata pretensamente geral, no caso, universal,
superando o vis metafsico do pensamento jurdico ali exposto, construindo uma
finalidade objetiva, prtica e efetiva dos direitos que anuncia (GOYARD-FABRE,
2002, p. 86). A criao de um estatuto jurdico objetivo tem carter tambm poltico,
pois, a exclamao da igualdade na lei e pela lei onde se funda o critrio de homens
livres, j que, tornar os homens iguais em direitos significa politicamente proteger-lhes
a liberdade de modo que ningm possa conspurc-la: o Antigo regime est superado
(GOYARD-FABRE, 2002, p. 88).
Ao contrrio do que guarda a memria coletiva, os textos normativos tanto
revolucionrios como napolenicos no proclamam o indivduo como sujeito portador
de direitos pela sua simples condio de homem, obstante isso, da apropriao pela
ordem jurdica positiva do poder de determinar e prescrever uma situao objetiva que
submeta o indivduo a uma regra de direito que o qualifica como sujeito de direitos, se
no, vejamos:
De maneira geral, os direitos subjetivos atribudos aos sujeitos de direito, por
exemplo em matria de propriedade, de responsabilidade, de capacidade de
contratar... resultam da subsuno de uma qualidade emprica sob um
conceito jurdico da ordem positiva: o direito objetivo o sistema de regras
pelo qual o direito do sujeito, ao se institucionalizar, se realiza. A efetividade
do direito isto , sua realizao prtica, exterior e objetiva hic et nunc ,
desse modo, um dos traos mais marcantes do positivismo: um direito do
sujeito s tem realmente carter jurdico quando consagrado pelas normas da
ordem estatal (GOYARD-FABRE, P. 89, 2002).

Desta forma, possvel concluir que a igualdade legal pedra de toque para
o exerccio da vida privada, circunscrevendo o homem uma determinada ordem que

21

estabelece um status de segurana jurdica tal, capaz de definir e delimitar o campo de

exerccio dos direitos tanto do Estado, quanto do particular, dando previsibilidade
jurdica s relaes, nomenclatura essa, necessria para produo de efeitos na ordem
estabelecida para que se torne exigveis os institutos da vida civil, principalmente, a
livre assuno de deveres e exigibilidade de uma obrigao correspondente, como
corolrios da auto-determinao individual.

2.2 O breve sculo XX

da lavra do historiador Eric Hobsbawm (1999) a localizao histrica do

perodo que compreende os anos de 1914 a 1991 como o breve sculo XX. O faz para
determinar a sucesso de eventos de propores imensurveis e que assentaram o
destino poltico da ordem mundial at os dias de hoje. Os processos de reforma e
revoluo, a ocorrncia de guerras totais e a alternncia e disputa entre modelos e
centralidades polticas e econmicas fazem do perodo entre a Primeira Guerra Mundial
e o colapso da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas o marco de uma era em que
a volatilidade dos cones histricos se deu de forma a desestabilizar todas as potncias
mundiais e questionar amplamente os modelos de reproduo social existentes.
Por fora da grave caracterstica do sculo de guerras, os processos
violentos foram marca comum nos fatos sociais que se sucedem em torno da discusso
de um projeto vivel para a sociedade considerada globalmente. A partir do colapso das
estruturas lanadas pelo projeto burgus que remotam a Revoluo Francesa e a
Revoluo Industrial Inglesa, e se estendem durante um perodo de prosperidade at o
final do sc. XIX, neste nterim importante ressaltar o surgimento por volta do ano
1860 do capitalismo, assinala-se a Primeira Grande Guerra, conflito armado que faz
ruir uma civilizao que,
Tratava-se de uma civilizao capitalista na economia; liberal na estrutura
legal e constitucional; burguesa na imagem de sua classe hegemnica
caracterstica; exultante com o avano da cincia, do conhecimento e da
educao e tambm com o progresso material e moral; e profundamente
convencida da centralidade da Europa, bero das revolues da cincia, das
artes, da poltica e da indstria e cuja economia prevalecera na maior parte do
mundo, que seus soldados haviam conquistado e subjugado; uma Europa
cujas populaes (incluindo-se o vasto e crescente fluxo de emigrantes
europeus e seus descendentes) haviam crescido at somar um tero da raa
humana; e cujos maiores Estados constituam o sistema da poltica mundial
(HOBSBAWM, 1999, p. 16).

22

Em vista panormica, sem ainda nos debruarmos sobre causas e efeitos dos
fatos histricos ora narrados, HOBSBAWM (1999, p. 17) fala sobre a ocorrncia de
grave crise econmica entre os anos de 1917 a 1942, apontando como principais efeitos
a derrocada das economias capitalistas e da democracia liberal, sendo isto a chama que
faz surgir os movimentos revolucionrios e regimes autoritrios. Contudo, no prprio
produto entre a combinao da Primeira Grande Guerra e a crise econmica geral
sucessiva, que forma-se a experincia social histrica na qual se busca uma nova
viabilidade para a empresa humana. A Revoluo de Outubro, donde surge a Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas, debrua-se sobre o contedo da igualdade material a
partir das demandas vivas da sociedade do leste europeu, objetivando uma agenda
comunista, modelo que com a sucesso dos fatos toma-se em relao constante ao
capitalismo e que com ele determina as mudanas mais profundas na sociedade humana,
reitero, vivenciadas de certa forma at hoje, enfrentando os perodos de conflitos
armados, ideolgicos e econmicos, chegando ao processo de bipolarizao da ordem
mundial das potncias emergentes da Segunda Grande Guerra (HOBSBAWM, 1999, p.
14).
nessa relao entre capitalismo-comunismo, binmio correspondente
liberdade-igualdade, vivenciada no perodo de antifascismo e luta contra a Alemanha de
Hitler, que os regimes se compem para enfrentar um modelo autoritrio de extrema
direita que ignora simultaneamente as teorias racionalistas e humanistas acerca do
homem em sociedade e, neste turno, ubi societas ibi ius, derrotando o modelo nacionalsocialista em favor da reorganizao dos direitos do homem e sua tutela transnacional
(ou universal) e tambm, a partir da, que o Breve Sculo XX v surgir a coexistncia
permanente entre religies seculares rivais que definiro, na Guerra Fria, os
fundamentos do final do milnio (HOBSBAWM, 1999, P. 20 e SS.).
Ao final, o Autor destaca como saldo do Sculo XX trs aspectos fulcrais, a
saber, (a) o fim do eurocentrismo, (b) a runa das potncias de 1914 e o processo de
globalizao e (c) a desintegrao de velhos padres de relacionamento social humano.
possvel inferir que os processos histricos que operaram mudanas profundas e que
radicalizaram os modelos existentes deram o aspecto de brevidade ao Sculo XX, ou
seja, o acumulo de processos revolucionrios e de reformas, as viradas ideolgicas e
oposies que vieram a se seguir constituem momento indito na historiografia humana
e esto contidas num espao de tempo relativamente curto. De outra forma, so esses
processos que fundaram o discurso de oposio entre modelos jurdicos-polticos

23

baseados na liberdade liberal e na igualdade. So esses fatos que determinam a forma

com que a promoo dessas agendas e desses direitos so desenvolvidas no
racionalismo humano.

2.2.1 Revoluo de Outubro: igualdade e comunismo

A Revoluo de Outubro, como ficou conhecido o levante revolucionrio

russo no ano de 1917, o produto do colapso dos modelos econmico e poltico do Ps
Primeira Grande Guerra impulsionado por presses da massa diante da inviabilidade
que a condio social humana atingiu poca. Essa experincia revolucionria
direciona os caminhos do Breve Sculo XX, oferecendo um novo modelo de produo,
como veremos a seguir, o socialismo comunista, mas tambm o episdio de movimento
revolucionrio organizado sem paralelo na histria, esta considerada dos fatos da poca
at a contemporaneidade (HOBSBAWM, 1999, p. 62).
O projeto de lanar um novo sistema de relaes humanas, a saber, o
socialismo, ainda que guarde paralelo Revoluo Francesa, ela no se compara. A
Revoluo de Outubro alm de fundar-se na crena universal do socialismo como sada
e inevitabilidade histrica para a crise dos modos de produo, tem conseqncias
prticas muito mais incisivas e eficientes ao pensar no s liberdade e socialismo
Rssia, mas para trazer a revoluo do proletariado mundial (HOBSBAWM, 1999, p.
63). A agenda comunista tinha, portanto, a ambio de lanar-se como projeto em escala
universal, onde, o bolcheviquismo, ideologia prpria dos revolucionrios soviticos de
tendncia esquerdista-radical, avanaria por sobre todas as naes, livrando-as do
sistema opressivo e promotor de extensos quadros de desigualdade social liberal
(REED, 2002, p. 39-42).
A queda do Czarismo, a construo de um Governo Provisrio baseado na
burguesia moderada e a ascenso ao poder pelos Bolcheviques, a sucesso de fatos
que marcam a nota da revoluo: o descontentamento do povo russo com a submisso
de regimes de autoridade que no estavam alinhados com os sovietes e mantinham o
intenso quadro de atraso e precariedade dos povos russos. O regime do czar o primeiro
a desmoronar por fora dos acontecimentos da Primeira Guerra Mundial, e cai por fora
de levantes espontneos tanto do proletariado quanto dos industriais:
Na verdade, o governo do czar demoronou quando uma manifestao de
operrias (no habitual Dia da Mulher do movimento socialista - 8 de

24
maro) se combinou com um lock-out industrial na notoriamente militante
metalrgica Putilov e produziu uma greve feral e a invaso do centro da
capital, do outro lado do rio gelado, basicamente para exigir po. A
fragilidade do regime se revelou quando as tropas do czar, mesmo os leais
cossacos de sempre, hesitaram e depois se recusaram a atacar a multido, e
passaram a confraternizar com ela. Quando, aps quatro dias de caos, elas se
amotinaram, o czar abdicou, sendo substitudo por um governo liberal
provisrio (...) Mais que isso: to pronta esta a Rssia para a revoluo social
que as massas de Petrogrado imediatamente trataram a queda do czar como
uma proclamao de liberdade, igualdade e democracia direta universais
(HOBSBAWM, 1999, p. 67).

Importante ressaltar que, em paralelo a instituio do Governo Provisrio, o

debate poltico acerca da democracia e promoo da igualdade entre os homens na
Rssia tem como importante protagonista os conselhos de bases, sovietes, o que REED
(2002, p. 31-32) determina como tipo de assemblia eleita pelas organizaes
econmicas da classe operria, ou seja, organizaes de trabalhadores de forte apelo
democrtico que expressavam o Poder Local e a relevncia da necessidade de figurarem
como os centros de tomada de deciso para a nova Rssia. Mais tarde, os sovietes
estendem-se organizaes de soldados e camponeses, tornando-se sinnimo das
assemblias promovidas pelos revolucionrios.
A tentativa de reestabelecer a ordem no ambiente revolucionrio sovitico
tomado por bolcheviques em franca expanso o ponto de partida para a derrocada do
Governo Provisrio e a consolidao do Partido Comunista e o Socialismo na Rssia. O
fortalecimento da radicalizao frente agenda liberal moderada do Governo
estabelecido na queda do czar faz com que at o exrcito alinhe-se com os
revolucionrios radicais. Isto se deve pela deciso do Governo Provisrio em lanar
uma ofensiva militar em junho de 1917, fato que causa desero nos postos oficiais e
alastramento dos ideais bolcheviques (HOBSBAWM, 1999, p. 68). Fora questo de
tempo para que, aps arregimentar campesinato, trabalhadores assalariados noindustriais e exrcito, para que o Governo Provisrio perdesse a sustentao e que o
Partido Comunista ascende-se ao poder. Fato que ocorreu em 07 de novembro de 1917.
A liderana revolucionria radical bolchevique, sob o desgnio do Partido
Comunista e da liderana de Vladimir Ilyich Lenin, verdadeira promotora da Revoluo
de Outubro dentro da ideia de Todo o Poder aos Sovietes (HOBSBAWM, 1999, p.
68), propem a imediata insurreio proletria e a conquista do poder governamental a
fim de acelerar a realizao do socialismo. O termo bolchevique, o qual deriva de
Bolchinstvo, nada mais significa que membros da maioria (REED, 2002, p. 27 28).
Disso, possvel constatar agenda comunista como socializante dos meios de produo

25

e democraticamente participativa, em contraposio ao capitalismo liberal, aprofunda o

conceito de igualdade a partir da teoria do materialismo histrico marxista.
Contudo, diverge-se sob as condies ou no da Rssia promover a
Revoluo Socialista e, ainda mais, de como ela seria o modelo para o avano desse
sistema em outras naes. HOBSBAWM (1999, p. 64) relata que os revolucionrios
marxistas russos partilhavam da ideia de que a revoluo Russa no possua os
pressupostos necessrios para viabilizar o projeto socialista, limitando-se a substituir o
czarismo por uma reforma burguesa.
E no entanto, com exceo dos romnticos que viam uma estrada reta
levando das prticas coletivas da comunidade alde russa a um futuro
socialista, todos tinham como igualmente certo que uma revoluo da Rssia
no podia e no seria socialista. As condies para uma tal transformao
simplesmente no estavam presentes num pas campons que era sinnimo de
pobreza, ignorncia e atraso, e onde o proletariado industrial, o predestinado
coveiro do capitalismo de Marx, era apenas uma minscula minoria, embora
estrategicamente localizada (HOBSBAWN, 1999, p. 64).

Obstante isso, LOWY (2005, p. 55) comentando a contribuio terica e

militante de Leon Trotsky, lder bolchevique, Revoluo, aponta:
Trotsky rejeita explicitamente o economicismo, um dos traos essenciais do
marxismo de Plekhanov. Esta ruptura uma das pressuposies
metodolgicas fundamentais da teoria da revoluo permanente, como atesta
esta passagem bastante conhecida de Balano e Perspectiva: Imaginar que a
ditadura do proletariado depende de algum modo automaticamente do
desenvolvimento e dos recursos tcnicos de um pas, tirar uma concluso
falsa de um materialismo econmico simplificado ao absurdo. Este ponto
de vista no tem nada a ver com o marxismo.

De outra forma, os dois autores retrocitados acordam que no existiam

condies para uma Reforma Burguesa, haja vista esta parcela da populao no ser
relevantemente representativa junto aos povos russos, constituda por uma burguesia
fraca e parcialmente estrangeira (LOWY, 2005, p. 55), sendo uma minscula minoria
sem posio moral, apoio poltico ou tradio institucional de governo representativo
em que pudesse encaixar-se (HOBSBAWM, 1999, p. 64). Fato que fora determinante
para a construo do modelo de governo comunista a existncia de um proletariado
organizado o qual contava com o apoio do campesinato que articulava-se em torno da
ojeriza autocracia e poltica latifundiria existentes, situaes que alarmavam-se com
as presses do Ps Guerra, as separaes regionais provocadas pelo conflito contra a
Alemanha e a imposio da paz punitiva quando a Rssia retira-se do conflito em meio
ao ambiente revolucionrio e beira de uma guerra civil, somando-se a tudo isso, a
grave crise econmica (HOBSBAWM, 1999, p. 70 e SS).

26

A Revoluo de Outubro e a consolidao do regime comunista como um

processo que superava a tomada de poder na Rssia e se estenderia at as demais naes
como ocorrncia histrica de superao do modo de produo capitalista por este
modelo que se sugeria superior, d-se com a teorizao a respeito das tarefas histricas
a serem percorridas a partir da denominada revoluo permanente, determinada da
seguinte forma:
(...) Era a ideia de que a revoluo russa poderia ultrapassar os limites de uma
profunda transformao democrtica e comear a tomar medidas anticapitalistas de contedo nitidamente socialista. Seu principal argumento para
justificar esta hiptese iconoclasta era simplesmente que a dominao
poltica do proletariado era incompatvel com sua escravido econmica. Por
que o proletariado, uma vez no poder, e controlando os meios de coero,
deveria continuar a tolerar a explorao capitalista? Mesmo se quisesse se
limitar inicialmente a um programa mnimo, ele seria conduzido pela prpria
lgica de sua posio, a tomar medidas coletivistas. Isto posto, Trostsky
estava convencido de que sem a extenso da revoluo na Europa
ocidental, o proletariado russo dificilmente poderia se manter muito
tempo no poder, grifo nosso (LOWY, 2005, p. 56).

A sujeio do capitalismo frente ao socialismo, para os revolucionrios,

significava a prpria consolidao do poder nas mos do proletariado e seu livre
exerccio frente s demandas sociais, fortalecendo, paralelamente, a participao
coletiva. A vitria do bolchevismo ao redor do mundo seria atingida com a exposio e
recrudescimento das distores do capital que faria despertar, a partir do exemplo
sovitico, a alternativa comunista como soluo para a crise econmica e poltica
vivenciada no turbilho da Primeira Guerra Mundial e do Entreguerras. Aponta
HOBSBAWM (1999, p. 71) que, uma onda de revoluo varreu o globo nos dois anos
ps Outubro, e as esperanas dos aguerridos bolcheviques no pareceram irrealistas.
O vocativo em alemo Volker hort die Signale (Povos, escutem os sinais)
demonstrava o redirecionamento dos movimentos revolucionrios ao redor do mundo
em torno do bolchevismo, tradio esta que absorveu ou colocou margem todas as
demais tradies revolucionrias, expandindo suas reflexes e influncias. As
experincias histricas da Amrica Central e Latina, China, ndia e Turquia, alm da
frica do Sul, v.g., demonstraram como a Revoluo de Outubro abalou a ordem
mundial e a modificou irreversivelmente. A partir do final da Segunda Grande Guerra,
os blocos hegemnicos Sovitico e Capitalista iriam contar a histria mundial a partir
do seu duelo diretamente poltico e econmico e reflexivamente armado, constituindo a
Guerra Fria.

27

O projeto comunista preconizava a ampla participao dos sovietes, sendo

todo o poder poltico exercido diretamente por eles. A Declarao dos Direitos dos
Povos da Rssia, assinada por Yussuf Djugatchivili Stalin, ento presidente do
Conselho dos Comissrios do Povo, dispunha de uma ampla tutela a respeito dos
direitos de autodeterminao, igualdade, soberania, liberdade de desenvolvimento para
todos os povos da Rssia, dando especial nfase supresso de todas as restries e
privilgios de carter nacional ou religioso. Concretizava-se assim o controle das aes
do Estado nas mos do movimento proletrio bolchevique pelo Partido Comunista, a
agora Unio das Repblicas Socialistas Soviticas contava com um programa de
prestaes estatais efetivas e de participao dos ncleos de poder local para promover
o interesse da maioria, bolchinstvo.

2.2.2 Composio entre EUA e URSS

Anterior bipolarizao da ordem mundial em torno dos blocos econmicos

sovitico e americano, respectivamente, as agendas comunista e (neo)liberal, o Breve
Sculo XX assiste a um evento, em tese, incoerente, o que, contudo, determina os rumos
da Segunda Grande Guerra e fazem retornar as potncias mundiais uma era de
bonana econmica e estabilidade poltica. a causa comum contra a Alemanha de
Hitler e os regimes fascistas da Itlia e Japo, o meio que viabiliza uma experincia,
ainda que temporria, de aliana entre as naes que historicamente seguiriam um curso
de rivalidade ideolgica contnuo at 1991 (HOBSBAWM, 1999, p. 114).
O avano dos regimes autoritrios promovido no s pela crise do
liberalismo e da depresso econmica, como tambm da paz punitiva inserta nos
tratados internacionais impostos aos perdedores da Primeira Grande Guerra por
intermdio do organismo internacional denominado Liga das Naes, toma conta de
parte da Europa, a iniciar-se pela Itlia e o fascismo do perodo de Mussolini
(ARENDT, 2007, p. 358). A ponta extremada desses fenmenos atinge-se com a
ressurreio alem atravs do regime nacional-socialista e o estabelecimento do III
Reich, comandado por Adolf Hitler.
o completo desprezo do regime nacional-socialista, ou simplesmente
nazismo, pelo acmulo da experincia social humana a respeito dos valores da
civilizao que promovem a relativizao dos conflitos ideolgicos entre URSS e EUA

28

e os articula perante um inimigo nico, a expanso do terror atroz promovido pela

Alemanha.
Sob certos aspectos, era provvel que o apelo unidade antifascista
conquistasse a resposta mais imediata, pois o fascismo tratava publicamente
todos os liberais, socialistas e comunistas ou qualquer tipo de regime
democrtico e sovitico, como inimigos a serem igualmente destrudos. Na
velha expresso inglesa, eles tinham de unir-se, caso no quisessem ser
eliminados um por um, Os comunistas, at ento a fora que mais tendia
diviso da esquerda do Iluminismo, concentrando seu fogo no contra o
inimigo bvio , mas contra o competidor potencial mais prximo, acima de
tudo os social-democratas, mudaram de curso um ano e meio depois da
ascenso de Hitler ao poder e transformaram-se nos mais sistemticos e,
como sempre, mais eficientes defensores da unidade antifascista
(HOBSBAWM, 1999, P. 149)

HANNA ARENDT (2007, p. 300) determina que o ataque estrutura da

civilizao europia capitaneado pela poltica totalitria ousa desintegrar os sistemas
polticos e de direitos das minorias na Europa Oriental e Meridional, e dos povos sem
Estado na Europa Central e Ocidental, desafia direitos humanos historicamente
alicerados, tanto sob o desgnio das liberdades civis, como da fruio de direitos
sociais e coletivos, ao passo que a racionalidade desses regimes era monoltca e
centralizadora, apoiada na promoo da incessante hostilidade com as demais naes e
seus povos.
Por essa total ignorncia em relao aos pilares poltico-constitucionais
tanto norte-americano quanto sovitico, foi possvel a articulao de uma aliana entre
as frentes nacionais a partir da relativizao dos conflitos ideolgicos intrnsecos,
esfumaados pela ameaa comum que marchava para o colapso do mundo tal qual como
era compreendido poca. Contudo, ainda que as agendas de expanso de cada um dos
blocos ideolgicos esfriassem durante o perodo do conflito, no ficou afastada a
conscincia de que a aliana existia contra uma ameaa militar, produto das agresses
promovidas pela Alemanha URSS, quando da ofensiva militar que pretendeu invadir o
territrio russo, quanto declarao de guerra daquela contra os EUA.
Por outro lado, o antifascismo, por mais heterogneo e transitrio que fosse
sua mobilizao, conseguiu unir uma extraordinria gama de foras. E o que
mais, essa unidade no foi negativa, mas positiva, e em certos aspectos do
Iluminismo e da Era das Revolues: progresso pela aplicao da razo e da
cincia; educao e governo popular; nenhuma desigualdade baseada em
nascimento ou origem; sociedades voltadas mais para o futuro que para o
passado (HOBSBAWM, 1999, p. 176).

29

Em suma, um modelo poltico de supresso de direitos bsicos e mnimos

para determinados nveis da sociedade e uma administrao estatal centralizada, apoiada
num forte aparato de represso figurou como ameaa comum aos demais regimes que
historicamente se estruturavam. Disputava-se no s a ampliao para as demais naes
da agenda ideolgica correspondente, mas a co-existncia humana apoiada em valores
de civilidade e respeito, valores que correspondiam aos direitos inerentes condio
humana. Assim, sendo a proteo do invivduo, seja ele unicamente considerado ou em
sua coletividade, era o ponto que fazia convergir as ideologias centrais da poca,
relativizando as adversidades especficas para viabilizar o projeto humano.

2.2.3 Oposio entre EUA e URSS: guerra fria

A derrocada dos regimes autoritrios e o fim da Segunda Grande Guerra

tiveram como efeito imediato a afirmao dos Estados Unidos da Amrica e da Unio
das Repblicas Socialistas Soviticas como as centralidades mundiais. Efeito imediato,
de mesma forma, fora a desarticulao da aliana para o combate da Alemanha de
Hitler e o reconduzimento disputa ideolgica entre capitalismo e comunismo, levando
uma metodologia de dicotomia entre as aspiraes acerca da liberdade e da igualdade.
O capitalismo ocidental encontra no discurso construdo em torno da ameaa
vermelha maneira de reinventar-se, adequando de certa forma o clssico liberalismo s
demandas apresentadas no perodo entreguerras e no ps segunda guerra, a criao do
Estado de Bem-Estar Social. Do outro lado, a URSS crendo na mobilizao poltica
revolucionria e no intenso processo de descolonizao mundial, aposta numa era de
transformao social que s concebe o comunismo como alternativa.
Sobre esse paradigma, aponta HOBSBAWM (1999, p. 17):
Uma das ironias deste estranho sculo que o resultado mais duradouro da
Revoluo de Outubro, cujo objetivo era a derrubada global do capitalismo,
foi salvar o seu antagonista, tanto na guerra quanto na paz, fornecendo-lhe o
incentivo o medo para reformar-se aps a Segunda Guerra Mundial e, ao
estabelecer a popularidade do planejamento econmico, oferecendo-lhe
alguns procedimentos para sua reforma.

A emergncia da nova ordem mundial ps-guerra decreta o incio da disputa

ideolgica, territorial, cientifica e armamentista entre os projetos postos em
antagonismo da experincia capitalista e da comunista. Criou-se no imaginrio coletivo

30

a incapacidade da existncia mtua, onde as alternativas expostas eram excludentes e

que estavam dispostas num espao de disputa onde s uma permaneceria existente. Essa
disputa marca intensamente a forma poltica dos direitos relacionados liberdade e
igualdade, j que estes so corolrios de um e outro sistema poltico.
As disputas, ainda que fortemente marcadas pela corrida armamentista, no
se conduziram ao embate frontal entre as superpotncias. A Guerra Fria era muito mais
uma disputa tranversal e reflexa para promoo das agendas polticas e afirmao da
capacidade de influncia sobre o mundo. A URSS por afastar-se cada vez mais do
programa revolucionrio por fora da agudez autoritria exercida pelo stalinismo, j
ocupava-se de estabelecer zonas de atuao vermelha para evitar o avano da capital, na
outra face da moeda, os EUA investiam nessa polarizao para incutir o terror sobre a
ameaa de um novo modelo totalitrio paralelo Alemanha Nazista, para que, assim,
estabelecesse o capitalismo como modelo de convivncia humana democrtica
(HOBSBAWM, 1999, p. 245).
A Guerra Fria, de certa forma, estabiliza a situao poltica europia,
reforma o sistema capitalista e traa o curso do colapso do regime sovitico stalinista. A
economia arcaica e burocrtica na qual o regime revolucionrio havia se tornado no
dava conta do processo de globalizao do capital, muito menos, dos enormes gastos
com o auxlio s naes que refugiava sob a bandeira comunista. O fim da guerra fria e
o fim do sistema sovitico, ainda que no sejam inseparveis, esto intimamente
ligados. A perda na crena do socialismo como alternativa global paralela a perda da
capacidade de competir na economia mundial capitalista, faz com que o regime entre
em colapso. Contribuiu tambm a oposio ao comunismo como um novo sistema
totalitrio. O fim da Guerra Fria o reconhecimento mutuo dos desgastes econmicos
promovidos pela corrida armamentista, mais precisamente nuclear, e do carter
autodestrutivo de um conflito aberto (HOBSBWAM, 1999, p. 245).
Assim, a derrocada do sistema sovitico e a emergncia do neoliberalismo,
o qual reformula as prticas capitalistas em conjunto com o Estado de Bem-Estar
Social, sela o destino da URSS e inicia um processo de multipolarizao da ordem
mundial, com uma intensa atividade de tutela dos direitos na esfera internacional e o
intenso debate respeito da necessidade da abertura democrtica nas reas do leste
europeu, frica e sia. A Guerra Fria opera o final das grandes mudanas vivenciadas
no Breve Sculo XX.

31

Deste cenrio histrico exposto, para o desenvolvimento do trabalho

necessrio destacar as conseqncias na seara jurdica das graves violaes aos direitos
humanos na 2 Guerra Mundial e a consolidao de modelos de direitos humanos
fundada na oposio da Guerra-Fria. O primeiro fato, como ser tratado adiante, muda a
compreenso a respeito da tutela jurdica dos direitos humanos, fundando uma nova
compreenso. J o segundo, funda, na ideologia de cada agenda, seja liberal ou
sovitica, o primado dos direitos de humanos de defesa e de direitos humanos a
prestao. Tais institutos sero desenvolvidos a seguir.

32

3 CONSIDERAES ACERCA DA NATUREZA DOS DIREITOS HUMANOS E

SUA PRESTACIONALIDADE

3.1 A natureza jurdica dos direitos humanos e a teoria dos status

A sistematizao dos direitos humanos em torno de categorias denominadas

geraes ou dimenses repousam no esforo jurdico de determinao da natureza
desses direitos para que assim se construa um conhecimento tal, suficiente para a
concreo dos mesmos. Sobre esse proceder cientifico, a departamentizao dos
direitos fundamentais da lavra do jurista Georg Jellinek que, com o desenvolvimento
da teoria dos status, determina padres gerais e abstratos que almejam apontar a
natureza de um dado direito considerado fundamental (SARLET, 2011, p. 45). Essas
determinaes, se sugerem um processo de substituio gradativa conforme se faz sentir
na experincia histrica humana tal como j debatido, ou apontam para uma
complementaridade e vital interdependncia, o que se procurar investigar.
Antes de mais nada, cuida-se da necessidade de definir o status sob o ponto
de vista da teoria. Alexy (2008, p. 255) afasta a confuso entre status e direito, onde
aquele um parmetro conhecido sob o critrio relacional, ou seja, o status caracteriza
uma situao, uma situao onde o sujeito de direito tomado em relao com o Estado
e, a partir da, adquire uma qualificao jurdica. Por tudo isto, h de se falar numa
completa diferenciao entre status e direito, j que o direito a aplicao social de uma
possibilidade jurdica e o status a possibilidade e modo do sujeito figurar em relaes
jurdicas.
Para melhor explicar essa teoria e determinar sua relevncia para a
sistematizao dos direitos humanos, o terico distingue quatro relaes de status, cada
uma apresentando a condio do sujeito e da realizao dos seus direitos, criando
princpios ou modos-de-agir que obrigam Estado e Sociedade a tomarem um
comportamento a depender do caso e da esfera de direitos ou obrigaes a que se
referem.
Para tal intento, Georg Jellinek cunhou o status passivo (status subiectionis),
o status negativo (status libertatis), o status positivo (status civitatis) e o status ativo
(status activius). sua maneira, de forma sinttica e respectivamente, correspondem
eles s posies de sujeio da vontade privada s competncias e poder de imprio do
Estado, a livre disposio e proteo das relaes jurdicas eminentemente privadas que

33

so irrelevantes esfera pblica, o direito do sujeito de perceber o fazer estatal em

prestaes positivas que garantem a fruio de um direito e as omisses estatais
caractersticas de no-impedimento e a capacidade potencial de conferncia de
poderes e direitos ao cidado para participar na formao poltica do Estado
(SAMPAIO, 2005, p. 142 - 146).
O status passivo representa a categoria mais bsica da relao entre sujeito
Estado. Representa ele a sujeio do sujeito de direito rbita de deveres e proibies
estabelecidas pela ordem jurdica e garantidas pelo monoplio da fora pelo ente
poltico. Ademais, significa simplesmente que existe algum dever ou proibio estatal
ao qual (o indivduo) est sujeito, ou que poderia legitimamente existir algum dever ou
proibio (ALEXY, 2008, p. 256). a contrao pelo sujeito de um dever tal que
vincula o indivduo subordinar-se ao poder pblico (MENDES, 2008, p. 150).
Com relao ao status negativo, o qual se pode relacionar com a agenda da
Revoluo Burguesa Liberal, cuida-se dos direitos em face do Estado que dele exige
aes negativas, ou seja, um espao de determinao privada que se caracteriza por
liberdades jurdicas no-protegidas porque facultativas e que apresentam irrelevncia
jurdica. Estas liberdades so consideradas na acepo original da usurpao estatal, o
que, nas democracias polticas tomam assento tanto contra o Estado como aos demais
indivduos que participam da sociedade (MOREIRA, 2002, p. 37 38). Sobre o
controverso significado do critrio de irrelevncia, ALEXY (2008, p. 259) esclarece que
o que se pretende dar cabo do carter facultvel e de no-exigibilidade de determinada
conduta, no seu dizer, quando tanto sua realizao quanto sua no-realizao so
permitidas.
Observando de forma mais abrangente, o autor retrocitado formula uma
comparao entre os status, esclarecendo-os, afirmando que,
Segundo Jellinek, submisso e liberdade em face da submisso so as duas
possibilidades, mutuamente excludentes, que disposio do Estado em
todas as regulaes de sua relao com os sditos. Isso corretamente expressa
que os status passivo e negativo se encontram em uma relao de contradio
entre si. Todas as aes que a um indivduo no so nem obrigatrias nem
proibidas pertencem ao seu espao de liberdades. E pode-se dizer que todas
as aes que ou lhe so obrigatrias ou proibidas pertencem ao seu espao de
obrigaes. Da mesma forma que o espao de liberdades o contedo do
status negativo, o espao de obrigaes o contedo do status passivo.
(ALEXY, 2008, p. 261)

possvel concluir que o carter reflexivo entre a natureza dos dois status
acaba por revelar seus prprios contedos. Por inferncia lgica, a no-obrigao de um

34

dever revela uma liberdade, ampliando o espao para a auto-determinao. Contudo, a

revelao da liberdade pode obstar na existncia de uma proibio que sobrevenha ao
no-dever, no podendo se afirmar que da liberdade surge um direito ao no-embarao
da pretenso. Desta forma, para assegurar a liberdade, necessrio faz-lo por direitos
autnomos, proteo a ela, afastando a possibilidade do Estado de imiscuir-se
proibitivamente quela conduta.
Prosseguindo, preciso ater-se tambm que a Sociedade organiza-se em
Ente Poltico para a articulao de recursos e esforos coletivos tendo em vista
interesses comuns, ou seja, o Estado existe para realizar prestaes em favor do
indivduo na concreo de um direito por intermdio dos poderes constitudos
(MENDES, 2008, p. 155). Alm da prestao efetiva, a instrumentalizao desse status
resguarda tambm prestaes jurdicas positivas formais, meios jurdicos e
burocrticos para a realizao em sentido material.
O fato de o indivduo ter esse tipo de pretenso em face do Estado significa,
em primeiro lugar, que ele tem direitos a algo em face do Estado e, em
segundo lugar, que tem uma competncia em relao ao seu cumprimento.
(...) a existncia de uma tal competncia uma condio necessria para que
o individuo se encontre no status positivo. A formula utilizada para resumir
as pretenses jurdicas individualizadas, reconhecidas formalmente, que
surgem do status positivo, ou seja, a capacidade protegida juridicamente para
exigir prestaes positivas do Estado, deve ser compreendidas nesse duplo
sentido (ALEXY, 2008, p. 264).

Inobstante isso, no simples a relao entre os status positivo e negativo,

quando se trata da pretenso ao no-constrangimento em face do Estado. Claramente
uma posio omitiva, os denominados direitos de defesa no acomodam-se to
facilmente na disciplina de Jellinek, j que, por possurem um comando de vinculao
para uma ao negativa, uma absteno, e o terico identificar a natureza prestacional
dessa ao, ilgico referendarmos a isso a ideia bsica do status positivo relativo ao
agir estatal. Ato contnuo, sabido que, de uma liberdade no-protegida, no emerge
espontaneamente uma pretenso ou direito. Portanto, os direitos de defesa correm o
risco de, na definio de Jellinek, restarem margem da teoria e no se acomodarem em
categoria alguma (SARLET, 2011, p. 157).
ALEXY (2008, p. 266), sobre esta problemtica que aqui se assenta, reflete
sobre a concluso inevitvel de que os direitos de defesa, nesse balanar entre as
categorias, no teria lugar nas proposies dos status. Determina o autor retrocitado,
chegar-se-ia concluso de que uma das posies mais importantes no mbito dos

35

direitos fundamentais no teria lugar no sistema de Jellinek. A principal crise dessa

assertiva est contida no fato de que a organizao, sistematizao e os processos de
internacionalizao e defesa dos direitos humanos esto ancorados na teoria ora em
comento. preciso realocar as categorias para que dem conta das demandas fticas
apresentadas. Neste desiderato, Robert Alexy, em Teoria dos Direitos Fundamentais,
torna a compreenso dos status negativo e positivo mais abrangente, concebendo
sentidos amplo e estrito para cada categoria de forma que o status negativo em sentido
estrito permanece na espcie como liberdade jurdica no-protegida; seu sentido amplo
seriam os direitos de defesa, ou seja, a pretenso em face do Estado de aes negativas
para assegurar aquelas liberdades. No tocante ao status positivo, seu sentido amplo
condensa direitos ao estatal positiva ou negativa, sendo seu corte stricto, as aes
positivas, ou melhor, fazer positivo do Estado.
Tratando o status ativo, a lio sobre os direitos fundamentais extrapola o
mbito privado e refere-se capacidade do sujeito de direito atuar na formao poltica
do Estado. Guarda-se, portanto, a relao entre o Ente Poltico e o cidado no que diz
respeito ao exerccio da cidadania e participao, haja vista o sujeito de direito agir na
formao da vontade estatal (SARLET, 2011, p. 157). O status ativo a condio
jurdica que d azo s liberdades polticas de carter pblico.
Ainda que se afirme que a teoria dos status pedra fundamental para a
sistematizao dos direitos humanos (CANOTILHO, 1992; FARIAS, 1996; SARLET,
2011) e que ela o mais formidvel exemplo de construo terica analtica no mbito
dos direitos fundamentais (ALEXY, 2008), as proposies foram alvo de fortes
questionamentos, entre os quais, o mais evidente a discusso acerca do contedo
abstrato e formal das proposies que tratam de direitos que s podem ser vividos na
efervescncia do fenmeno social e do constante agir poltico to singular ao homem.
Konrad HESSE (1998, p. 228), prima facie, destaca a natureza plrima dos
direitos fundamentais. Contm, portanto, vrias possibilidades de significados.
Afirmando tal carter, revela que,
Por um lado, eles so direitos subjetivos, direitos do particular, e
precisamente, no s nos direitos do homem e do cidado no sentido estrito
(...) mas tambm l onde eles, simultaneamente, garantem um instituto
jurdico ou a liberdade de um mbito da vida. Por outro lado, eles so
elementos fundamentais da ordem objetiva da coletividade. Isso
reconhecido para garantias, que no contem, em primeiro lugar, direitos
individuais, ou , que em absoluto, garantem direitos individuais, no obstante
esto, porm, incorporadas no catlogo de direitos fundamentais da
Constituio.

36

Em sua dimenso subjetiva, os direitos fundamentais revelam uma

pretenso em face do Estado para a sua existncia ftica. Desta forma, vislumbra-se a
possibilidade do sujeito se valer de normas processuais formais no sentido de
instrumentalizar a exigncia dos interesses tutelados no que diz respeito esfera
individual (SARLET, P. 152, 2011). Contudo, na esteira das diversas facetas em que
esses direitos se apresentam, demonstrando assim um alto grau de distino entre as
espcies, preciso pensar nessa definio um objeto amplo para os direitos subjetivos
fundamentais, haja vista sua justiciabilidade (ALEXY, P. 461, 2008) e eficcia estarem
intimamente ligadas ao contedo e implicaes sociais desses direitos.
De modo geral, possvel afirmar que este espectro de variaes no que
concerne ao objeto do direito subjetivo (fundamental) se encontra vinculado
aos seguintes fatores: a) o espao de liberdade da pessoa individual no se
encontra garantido de maneira uniforme; b) a existncia de inequvocas
distines no que tange ao grau de exigibilidade dos direitos individualmente
considerados, de modo especial, em se considerando os direitos a prestaes
sociais materiais; c) os direitos fundamentais constituem posies jurdicas
complexas, no sentido de poderem conter direitos, liberdades, pretenses e
poderes das mais diversas naturezas e at mesmo pelo fato de poderem
dirigir-se a diversos destinatrios (SARLET, P. 153, 2011).

Com efeito, os direitos fundamentais correspondem exigncia de uma

ao negativa ou positiva (...) em que no se cogita de exigir comportamento ativo ou
omissivo de outrem, mas o poder de modificar-lhe posies jurdicas (MENDES, P.
266, 2008). Inobstante isso, cumpre ressaltar que esta condio de exigibilidade
consistente na dimenso subjetiva desse nvel de direitos no encontra limites nos
direitos ligados s liberdades, ainda que a tutela destas seja mais facilmente deduzida
em face do Estado a partir de um processo judicial2.

Sobre essas inferncias, Ingo Wolfgang Sarlet (p. 154, 2011) melhor esclarece: Aliado noo de
direito subjetivo em sentido amplo, est, de outra banda, o reconhecimento de determinado grau de
exigibilidade que, no entanto, de intensidade varivel e dependente da normatividade de cada direito
fundamental. Para traarmos uma distino suficientemente precisa entre a perspectiva objetiva e
subjetiva (sem prejuzo da possibilidade de uma eventual subjetivao de posies em princpio limitadas
juridicidade meramente objetiva), consideramos necessria a clarificao do significado desta
exigibilidade, j que, de certa forma, a mera possibilidade de suscitar-se judicialmente o controle da
constitucionalidade de um ato normativo no deixa de constituir, sob o ngulo de uma efetivao judicial,
uma faceta da subjetivao inerente a todas as normas constitucionais na condio de direito objetivo.
Neste contexto, quando no mbito da assim denominada perspectiva subjetiva falamos de direitos
fundamentais subjetivos, estamo-nos referindo possibilidade que tem o seu titular (considerado como tal
a pessoa individual ou ente coletivo a quem atribudo) de fazer valer judicialmente os poderes, as
liberdades ou mesmo o direito ao ou s aes negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela
norma consagradora do direito fundamental em questo.

37

3.2 A transcendncia do subjetivismo e os direitos humanos como princpios da

ordem jurdica

da lavra de Robert Alexy (2008) a ideia da ampla subjetivao dos

direitos humanos, o que se faz com fundamento em duas teses, a saber, que a
centralidade da tutela reside, sempre, na proteo do individuo, ainda que se trate de
direitos coletivos, e que a considerao do carter principiolgico desses direitos
significa um grau maior de realizao do que a preciso de obrigaes de cunho
meramente objetivo (SARLET, P. 155, 2011), ao passo que a consistncia de um
direito subjetivo potencialmente mais realizvel do que um dever objetivo de
atentar-se a certa proibio.
Em geral, certo que o reconhecimento de direitos subjetivos significa um
maior grau de realizao que o simples estabelecimento de um dever
objetivo. Assim, uma simples proibio objetiva de interveno significaria
menos que um direito subjetivo de defesa de contedo similar. Nesse sentido,
a subjetivizao dos deveres de proteo pode ser fundamentada por meio da
natureza principiolgica dos direitos fundamentais. (...) Somente a
subjetivizao dos deveres de proteo faz justia ao sentido original e
permanente dos direitos fundamentais como direitos individuais (ALEXY, P.
455, 2008).

Ainda que a perspectiva subjetiva tenha grande profuso na temtica de

direitos humanos, h que se cuidar da face desses direitos quando figuram como
elementos fundamentais da ordem objetiva da coletividade, ou seja, sua dimenso
jurdico-objetiva, ambas mantendo uma relao de remisso e de complemento
recproco (...) operando como limite do poder e como diretriz para a sua ao
(MENDES, P. 266, 2008). Neste turno, notamos a transcendncia da tutela fundamental
do sujeito no mbito individual at o alcance da tecitura do ordenamento jurdico em
sua totalidade, fundando o complexo de valores e objetivos a serem observados pela
sociedade. Funcionando como componentes estruturais bsicos da ordem jurdica,
alcanam todo o ordenamento moldando-o para a consecuo ftica dos direitos
humanos (SARLET, P. 143, 2011).
Sob um ponto de vista axiolgico, ou seja, quando os direitos fundamentais
na sua perspectiva objetiva determina valores para a ordem jurdica, adquirem uma
prerrogativa diretiva sob o exerccio da jurisdio, sempre impondo atividade de
concreo da norma, seja constitucional ou infraconstitucional, seu programa
teleolgico, desta forma, reconhece-se o carter de princpio que este instituto contm.

38

Pari passu, carregam uma funo objetiva reflexa, ou seja, os direitos humanos ficam
excees competncia e ao do Estado naquilo que tutelam. Com efeito, a esfera de
liberdade do indivduo representa comando objetivo-negativo, retirando a legitimidade
dos rgos estatais em interferir nesse campo. Derivado a isso, a dimenso axiolgica,
ainda que se detenha sob as questes individuais, cuida por promover uma ordem
jurdica para a coletividade, ou seja, no se encerra na preservao do espao individual,
perquirindo a construo coletiva dos fins e valores fundamentais (SARLET, 2011, p.
142 - 145).
Em coaliso ao fundamento valorativo da perspectiva objetiva, os direitos
humanos encerram uma eficcia dirigente, uma ordem genrica de efetivao.
Funcionando como mandados de otimizao (ALEXY, 2008), atua complementarmente
para a aplicao normativa dos direitos fundamentais, o que a doutrina alem e a
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo3 denominominaram
Ausstrahlungswirkung, ou a eficcia irradiante dos direitos fundamentais, interferindo
na exegese do direito infraconstitucional.
Em se tratando do dever objetivo do Estado, na assertiva da necessidade de
prover no s aes negativas de no-embarao, como tambm agir providencialmente
para a consecuo dos pressupostos necessrios para o exerccio ftico da liberdade
(ALEXY, 2008, p. 438 - 439), reconhecido Schutzpflichten, deveres de proteo do
Estado, que amplia a tutela de proteo contra outros, que no o prprio ente poltico.
Agindo como garantidor, o Estado deve propiciar condies reais para o exerccio dos
direitos, onde os deveres estatais passam a ser diretamente vinculados tutela dos
direitos fundamentais, representando obrigaes jurdicas vinculativas que atuam como
garantias dos direitos e que implicam direitos subjetivos a medida de proteo
(SARLET, 2011, p. 149).

BVerfGE 7, 198: O TCF julgou a Reclamao procedente e revogou a deciso do Tribunal Estadual.
Trata-se, talvez, da deciso mais conhecida e citada da jurisprudncia do TCF. Nela, foram lanadas as
bases, no somente da dogmtica do direito fundamental da liberdade de expresso e seus limites, como
tambm de uma dogmtica geral (Parte Geral) dos direitos fundamentais. Nela, por exemplo, os direitos
fundamentais foram, pela primeira vez, claramente apresentados, ao mesmo tempo, como direitos
pblicos subjetivos de resistncia, direcionados contra o Estado e como ordem ou ordenamento
axiolgico objetivo. Tambm foram lanadas as bases dogmticas das figuras da Drittwirkung e
Ausstrahlungswirkung dos direitos fundamentais, do efeito limitador dos direitos fundamentais em face
de seus limites (Wechselwirkung), da exigncia de ponderao no caso concreto e da questo processual
do alcance da competncia do TCF no julgamento de uma Reclamao Constitucional contra uma deciso
judicial civil. SCHWABE (org.) In: Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Federal
Constitucional Alemo, p. 381.

39

Ademais, restam as implicaes nas normas procedimentais por uma

derivao lgica. Seria desarrazoado aplicar um direito material que no encontra
arrimo nos seus prprios procedimentos. O direito em tese, como norma geral e
abstrata, precisa de meios reais de aplicao que condigam aos fins pretendidos. Neste
turno, a localizao sistemtica da perspectiva jurdico-objetiva dos direitos humanos
pode ser considerada fundamento para outras funes, assumindo um papel de alta
relevncia na construo eficaz e racional da sua efetivao (SARLET, 2008, p. 151).
HESSE (1998, p. 280) acredita que por fora do duplo carter dos direitos
fundamentais, eles constituem um efeito fundamentador de status. Ainda que designe
o mesmo termo que Georg Jellinek, a sua acepo totalmente diversa e, neste turno,
mostra-se a crtica teoria. O status que sobrevm da relao do sujeito com o Estado
dentro do ordenamento normativo tem carter jurdico material, ou seja, certo e
determinado por direitos e deveres que impe limite quela relao. Se se trata de
direitos e garantias fundamentais, estamos diante do status jurdico-constitucional, do
mesmo modo, se fala de direitos e deveres determinados pela lei dentro dos
delineamentos da matria constitucional fundamental, estamos a tratar do status cvico
geral.
Adverte o constitucionalista que o status relativo aos direitos fundamentais
so elementos histricos, sociais e normativos porque jurdicos, onde estes no so
decorrncia espontnea ou natural do ser humano. Entende que esse sistema de direitos
s pode ser eficaz em articulao com a totalidade da ordem constitucional, primeiro
na instalao na ordem total democrtica e estatal-jurdica, constituda pela
Constituio, e como seu elemento essencial, (...) pode o status do particular, garantido
pelos direitos fundamentais, ganhar configurao e realidade (HESSE, 1998, p. 232).
O homem, portanto, sendo a equao de elementos subjetivos-individuais e elementos
de massa e objetivos que esto em constante relao reativa (BADALONI, 1977, p. 54),
os direitos que dele decorrem processo de em face das organizaes sociais e a partir
delas, sendo necessrio garantia, organizao e limitao jurdica pelo Estado, no
lograriam xito na experincia ftica social.
A leitura da teoria dos status, a partir de HESSE (1998, p. 231), pode ser
sintetizada da seguinte forma,
(...) o status negativus, ao qual G. Jellinek atribui, no essencial os direitos
fundamentais, um meramente formal, secundrio diante da forma bsica do
status subjectionis: a pessoa, qual cabe o status negativus, no o
homem ou cidado em sua realidade da vida, seno o indivduo abstrato na

40
reduo sua capacidade de ser titular de direitos e deveres. (...) A liberdade
que o status negativus garante no est relacionada com condies de vida
concretas determinadas, seno com um estar livre geral e abstrato de coao
no-legal. E o destinatrio das pretenses do status negativus, o poder
estatal, no est limitado de antemo justamente por aquela liberdade, seno
, em principio, poder ilimitado, que simplesmente obrigou-se mesmo por
concesso daquela liberadade que, porm, nem est obrigado concesso de
determinadas liberdades, nem pode ser juridicamente impedido de eliminar
novamente essa autovinculao, a no ser que o Estado deva perder seu
carter como sujeito de vontade onipotente e, com isso, como Estado, ser
abolido. At onde o potencialmente ilimitado status subjetctionis se estende,
ele exclui autodeterminao e, por conseguinte, a personalidade.

Da lio exposta acima, nota-se que a relao entre status negativo e passivo
no se limita relao de excludncia. Obstante isso, considera que o status negativo
est sujeito ao passivo dentro da lgica do exerccio do poder de imprio do Estado que
limita sua competncia e ao no em decorrncia a uma imperatividade emanada das
liberdades do sujeito, produto das relaes sociais, mas sim pela ideia liberal do
contratualismo social, onde a limitao tem arrimo na concesso da parcela de poder do
cidado para a construo do poder estatal.
Ao final, ALEXY (2008, p. 272 - 275) faz um balano das crticas teoria
dos status, afirmando que o objeto da teoria dos status a estrutura formal da posio
jurdica global do cidado, alm do que as crticas suscitadas podem ser disposta na
oposio entre teorias materiais e formais as quais no necessariamente invalidam ou
falseiam uma a outra, havendo sim uma utilidade prtica4.
Contudo,
Se as normas jurdicas regulam a relao entre o individuo e o Estado, ento,
isso somente pode ocorrer se determinadas condutas, individuais ou estatais,
forem obrigatrias, proibidas ou facultadas e se ao individuo forem
concedidos determinados direitos a algo e determinadas competncias. Se
isso ocorre, possvel fazer abstraes sobre classes de obrigaes e
proibies, de faculdades, de direitos a algo e de competncias. Mas se assim
, ento, possvel falar em quatro status. As qualificaes das posies
jurdicas dos cidados assim realizadas tm um carter puramente analtico.
No se firma nem se pressupe nada acerca da questo substancial e
normativa sobre como suas posies jurdicas devem ser constitudas.
(ALEXY, P. 273, 2008)

Repousando a ideia de que as assertivas abstratas formais do status podem

acomodar-se metodologicamente ao lado do status jurdico material porque no se
confundem os objetivos e pretenses, a partir das categorias formais que determinam
4

Explica o autor: Ainda assim, sua grande utilidade prtica demonstrada a partir da constatao de que
nas reas mais complexas dos direitos fundamentais, quando teorias deixam de lado o formal para se
concentrarem no conteudo, elas no conseguem evitar obscuridades e contradies (ALEXY, 2008, p.
274).

41

um estar livre geral e abstrato de coao no-legal (HESSE, P. 231, 1998), pode-se
cuidar de maneira mais segura de como as categorias de direitos fundamentais se
relacionam no fenmeno social sob o ponto de vista material, substancial. A partir da
demanda que a realidade impe aos direitos que se pode ver em perspectiva seus
enfrentamentos para a eficcia.
Para tanto, preciso pensar dois grandes ncleos de natureza de direitos que
povoam as discusses a respeito da instrumentabilidade e exigncia dos direitos
humanos, a saber, os direitos de defesa e os direitos a prestao.

3.3 As prestaes positivas e negativas do Estado atravs da tica dos direitos

humanos

Intensamente debatido sob a perspectiva do status negativo, direitos de

defesa so direitos subjetivos em face do Estado onde este est vinculado a obrigaes
ou aes negativas, ou seja, a prestao que se espera do ente poltico a garantia da
preservao de uma esfera particular de autodeterminao qual no pode sofrer
interferncias indevidas, neste turno, se limita o exerccio do poder estatal, ou que o
Estado aja como garantidor, fazendo cessar agresses que no sejam produto de sua
iniciativa (SARLET, 2011, p. 168). Sob este critrio de distino de direitos a partir dos
objetos que visam tutelar, pode-se conhecer os direitos a aes negativas como a)
direitos ao no-embarao de aes, b) direitos no-afetao e c) direitos noeliminao de posies jurdicas (ALEXY, 2008, p. 196 - 201).
Neste sentido, inexiste maior controvrsia no que concerne a uma
identificao dos direitos de defesa com os assim denominados direitos
fundamentais de primeira dimenso, integrados pelos tradicionais direitos de
liberdade e igualdade, consagrados nas primeiras declaraes de direitos, ao
lado dos direitos vida e do direito a propriedade, todos recolhidos, no que
diz com sua vertente filosfica, da doutrina do direito natural. Se,
relativamente s liberdades fundamentais (...) inexiste, desde logo, qualquer
dvida no que concerne sua funo defensiva, (...) tal no se revela com
tanta naturalidade com relao ao direito de igualdade. Sua incluso neste
grupo, em que pese sua estrutura normativa diferenciada, justifica-se na
medida em que garantem a proteo de uma esfera de igualdade pessoal, no
sentido de que o individuo, em princpio, no pode ser exposto a ingerncias
causadas por tratamento discriminatrio (desigual), gerando, em
consequncia, um direito subjetivo de defesa contra toda e qualquer agresso
ao princpio de igualdade (SARLET, 2011, p. 169).

Ademais, importante ressaltar que os direitos de defesa comportam uma

amplitude de direitos que extravasam aqueles caractersticos liberdade e igualdade na

42

acepo clssica. A variabilidade de direitos que exprimem uma limitao ao poder

estatal s pode ser apreendida nas demandas que a realidade apresenta, segundo s
quais, o intrprete constri novas manifestaes jurdicas. Esses novos direitos, como j
exposto neste trabalho, pertencentes s novas geraes ou dimenses, so leituras das
categorias clssicas em face da dinmica social5.
Em se tratando das acepes dos direitos de defesa, necessrio esclarecer
que, direitos ao no-embarao das aes consiste na ideia de impedimento ou
dificultao, seja desconstituindo os atos jurdicos que fazem valer o livre exerccio de
direitos ou submetendo seu exerccio a empecilhos fticos. Sobre os direitos de noafetao, podem ser caracterizados por aqueles comandos de inviolabilidade, ou seja,
que o Estado no interfira num estado em que o individuo se encontra por fora do
exerccio de determinado direito fundamental. Por derradeiro, direitos no-eliminao
de posies jurdicas6 constituem a defesa dos direitos fundamentais vedando o Estado a
constrang-los quando altera sua formao, constituio ou validade no direito posto
(ALEXY, 2008, p. 200 - 201).
Noutro passo, os direitos a prestao, ao revel da ltima categoria exposta,
todo o direito a uma ao positiva, ou seja, a uma ao do Estado, prestaes estas
que podem ser de carter ftico ou de carter normativo (ALEXY, 2008, p. 442).
Vinculados concepo de que ao Estado incumbe, alm da no interveno
na esfera de liberdade pessoal dos indivduos, assegurada pelos direitos de
defesa (ou funo defensiva dos direitos fundamentais), a tarefa de colocar
disposio os meios materiais e implementar as condies fticas que
possibilitem o efetivo exerccio das liberdades fundamentais, os direitos
fundamentais a prestaes objetivam, em ltima anlise, a garantia no
5

Acerca de uma hermenutica plural e da aplicao do estatuto jurdico constitucional, BOUCAULT e

RODRIGUES (P. 388, 2002): Tendo em vista, portanto, as insuficincias do paradigma predominante,
cujas razes alcanam o solo mais profundo da modernidade de fins do sculo XVII, conclumos pela
necessidade de uma teoria da argumentao que nos oferea formas de controle ou de conhecimento para
discutir racionalmente as questes jurdicas, de inegvel contedo valorativo. S assim acreditamos poder
enfrentar a severa crtica que ainda recai sobre o Direito, de consistir num fazer arbitrrio e autoritrio. O
arbtrio seria fruto da ausncia de um mtodo capaz de orientar, com rigor, sua aplicao e assim alcanar
um resultado admitido previamente, enquanto o elemento autoritrio adviria da fora da dogmtica
jurdica, que, ao impedir a critica, prope a aplicao de normas e conceitos tambm previamente
estabelecidos, em geral por grupos economicamente poderosos, sem maior representatividade.
6
ALEXY (2008, p 200) ilustra tais direitos com o exemplo do direito propriedade: s normas jurdicas
que definem o instituto jurdico da propriedade pertencem normas sobre a criao e o desfazimento da
posio de proprietrio, bem como normas que prevem conseqncias juridicas a essa posio. Podem
ser eliminados tanto de um lado, posies jurdicas subjetivas concretas ou direitos concretos de
propriedade, que surgiram porque foram cumpridas as condies estabelecidas pelas normas do instituto
jurdico da propriedade, quanto, de outro lado, as prprias normas do instituto jurdico da propriedade.
Neste ultimo caso, eliminadas posies jurdicas abstratas, tais como a possibilidade jurdica ou a
competncia para adquirir ou transferir a propriedade sobre determinados objetos, ou ainda a
possibilidade ou competncia para realizar determinadas aes jurdicas baseadas na posio de
proprietrio.

43
apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas tambm da
liberdade por intermdio do Estado, partindo da premissa de que o indivduo,
no que concerne conquista e manuteno de sua liberdade, depende em
muito de uma postura ativa dos poderes pblicos.33 Assim, enquanto os
direitos de defesa ("status libertatis e status negativus") se dirigem, em
princpio, a uma posio de respeito e absteno por parte dos poderes
pblicos, os direitos a prestaes, que, de modo geral, e ressalvados os
avanos que podem ser registrados ao longo do tempo, podem ser
reconduzidos ao status positivus de Jellinek, implicam postura ativa do
Estado, no sentido de que este se encontra obrigado a colocar disposio
dos indivduos prestaes de natureza jurdica e material (SARLET, 2001, p.
16).

Cuida-se, portanto, de direitos a aes positivas que vinculam o Estado a um

agir em favor de um direito a algo, que pode alcanar uma prestao efetiva, de carter
material se o Estado concorre de fato com medidas para assegurar determinado direito
ou de carter normativo se, para a consecuo do direito, utiliza-se da atividade
legiferante, da criao de normas, para assegur-lo. Os direitos a prestao tem sua
melhor expresso nos direitos fundamentais sociais, j que estes encerram de forma
geral programas que buscam favorecer as condies materiais indispensveis ao
desfrute efetivo das liberdades, questo de fundo desta categoria.
contramo da manuteno de determinada posio, objetivo dos direitos
de defesa, os direitos de natureza positiva demandam um esforo do Estado em
influenciar sobre a realidade de modo a realizar o contedo programtico contido nessas
normas. O Estado chamado a atuar como garantidor das correes sociais, afim de
propiciar condies equitativas de acesso e fruio dos bens teis vida, observando o
contedo constitucional de salvaguarda das condies dignas do homem. Neste
desiderato, encontramos a no-circunscrio das prestaes positivas aos direitos
sociais, alcanando, de mesma forma, outras espcies de direitos, tais como o de
participao e direitos polticos, englobando, assim, os direitos contidos no status ativus
(SARLET, 2011, p. 283).
Os direitos a prestaes podem assumir tambm um carter de direitos a
proteo. Direitos subjetivos constitucionais a aes positivas fticas ou normativas em
face do Estado, que tm como objeto demarcar as esferas dos sujeitos de direito de
mesma hierarquia (ALEXY, 2008, p. 450). medida de proteo aos direitos
fundamentais quando violados em nvel horizontal, opondo-se a interferncia de um
sujeito privado estranho na rbita de autodeterminao do cidado. Aproximam-se
assim as categorias de direitos fundamentais, denotando que a sua tutela no pode ser

44

considerada autnoma e especfica, mas sim um bloco interdependente de relaes que

procuram propiciar de fato a fruio dos direitos e garantias bsicas ao homem.
Reafirmando que sobre as bases da teoria formal dos direitos humanos
vigem categorias dinmicas relativas ao status jurdico constitucional, alm do que, a
efetividade desses direitos dependente do contexto social e das relaes materiais da
reproduo social da vida, necessrio estabelecer a aproximao entre direitos a defesa
e prestao quando se fala dos pressupostos bsicos para sua fruio. Tendo em mente
que o fenmeno jurdico s existe durante as interaes humanas, so nelas que residem
as condies para o exerccio das liberdades e da instrumentalizao material dos
direitos humanos, sejam eles de que natureza forem.
Ainda que cause estranhamento, direitos de defesa nada haveriam de
significar se no contivessem os pressupostos necessrios para a sua realizao ou, de
outra forma, o direito de liberdade no teria valor sem os pressupostos fticos para o
seu exerccio (ALEXY, 2008, p. 439). Mesmo que o comando jurdico dos direitos de
defesa representem um afastamento da competncia do Estado no escopo de nointerveno, essa omisso, na realidade, no um fim em si mesma, ao passo que, com
a concorrncia de diversas esferas privadas na sociedade, o Estado assume o papel de
garantia de um contedo mnimo para a efetividade dos direitos. No sendo autnomas
as esfera de direitos, ainda que se fale na teoria dos status ou em dimenses ou geraes
de direitos fundamentais, a existncia de um status cvico geral aglomera as atividades
do Estado no para submeter-se aos enquadramentos das teorias formais, obstante isso,
cuida da promoo do ncleo axiolgico e diretivo do status jurdico-constitucional,
considerando sua natureza de direito subjetivo ou de direito objetivo.
Portanto, a realizao dos direitos de defesa no se limita a normas objetivas
em face do Estado que geram um dever7, seja ele de no-embaraar, no-intervir ou
no-afetar, de sobremaneira, esses direitos, sob a gide das liberdades civis fundadas na
agenda revolucionria burguesa, demandam um direito a algo, a uma garantia ftica de

BVerfGE 33, 303: TCF asseverou vrias vezes que os direitos fundamentais, como normas objetivas,
estatuem igualmente uma ordem axiolgica que vale como deciso constitucional fundamental para todas
as reas do Direito, e que, por isso, os direitos fundamentais no so apenas direitos de resistncia
(Abwehrrechte) do cidado contra o Estado (BVerfGE 21, 362 [372] com outras referncias). Quanto
mais fortemente o Estado moderno se inclina seguridade social e ao fomento cultural dos cidados, mais
aparece, no contexto da relao entre cidados e Estado, a exigncia complementar pela outorga de direito
fundamental da participao (grundrechtliche Verbrgung der Teilhabe) em prestaes estatais, ao lado
do postulado original da garantia de direito fundamental da liberdade em face do Estado. SCHWABE
(org.) In: Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Federal Constitucional Alemo, p. 660.

45

produo das condies necessrias para que o indivduo seja efetivamente livre,
emancipado do arbtrio estatal.
Assentado que pretenso negatria dos direitos fundamentais s uma face
do contedo jurdico bsico relativo ao individuo, que no se circunscrevem a tomadas
de posio contra o Estado e que deles devem se proteger para a existirem como esfera
de discricionariedade privada, obstante isso, devem gozar de uma liberdade positiva
que tanto se expressa no exerccio de cooperao entre os particulares, quanto na
concorrncia entre o Estado e esses indivduos construo de prestaes fticas e
normativas de contedos sociais imediatos e programticos. No outro o objetivo de
uma ordem constitucional que se afirmar Estado Social, Democrtico e de Direito.
Uma tal converso sugerida pelo desenvolvimento estatal-social moderno,
no qual a liberdade real, em grande medida, tornou-se dependente da criao
e garantia de seus pressupostos pelo Estado. O Tribunal Constitucional
Federal no a excluiu: quanto mais intensamente o Estado se dedica ao
asseguramento social e fomento cultural dos cidados, tanto mais coloca-se,
juto ao postulado primitivo do asseguramento da liberdade jurdicofundamental diante do Estado, a demanda complementar de afianamento
jurdico-fundamental da participao em prestaes estatais. Como direitos
de liberdade, sem os pressupostos reais de sua utilizao, seriam sem valor, o
tribunal reconheceu a possibilidade fundamental de uma compreenso de
direitos de liberdade da lei fundamental como direitos a ter parte,
naturalmente, com a reserva do possvel no sentido daquilo que o particular
razoavelmente pode exigir da sociedade (HESSE, 1998, p. 289).

Destarte, conforme asseguram os estudiosos como Robert Alexy (2008, p.

456) e Konrad Hesse (1998, p. 245), a similaridade de problemas faz com que fique
claro que o fosso que separa os direitos da tradio liberal e os direitos prprios do
Estado Social no assim to fundo quanto seria possvel supor e direitos
fundamentais podem associar-se em uma realizao de especialidade, quando um direito
fundamental concretiza as garantias de outro direito fundamental.
A atualizao das liberdades individuais face as novas demandas da
sociedade faz surgir espcies de direitos que no se enquadram to facilmente a uma s
categoria ou espcie de comando fundamental. Vislumbra-se posies jurdicas que
comportam-se de forma nebulosa frente s categorias de direitos de defesa e prestao,
mais ainda, dentro da prpria espcie de direitos a prestaes, h um feixe de posies
que dizem respeito em parte a prestaes fticas e em parte a prestaes normativas
(ALEXY, 2008, p. 443). Para essas figuras, denominou-se direito fundamental
completo, isto porque,

46
Pode incorporar a esse feixe, dentre outros, um direito a que o Estado se
abstenha de determinadas intervenes (direito de defesa), um direito a que o
Estado proteja o titular do direito fundamental contra intervenes de
terceiros que sejam lesivas (direito a proteo), um direito a que o Estado
inclua o titular do direito fundamental nos procedimentos relevantes (direito a
procedimentos) e um direito a que o prprio Estado tome medidas fticas
benficas (direito a prestao ftica) (ALEXY, 2008, p. 443).

Aqui se apresenta a impossibilidade de conceber um sistema de direitos

fundamentais onde suas categorias so autnomas e no-dependentes. O direito
fundamental completo mostra que o fazer do Estado, negativo ou positivo, deve ser
entendido como direito a prestao em sentido amplo, ou seja, a persecuo de objetivos
coletivos depende da estruturao de mecanismos pblicos capazes e no apenas a
simples observncia de um dever objetivo. As restries competncia do Estado em
face dos direitos de defesa, mais simblica e especificamente, o direito das liberdades
civis, esto condicionadas a fatores da realidade, sendo que estes direitos no so postos
em risco to-somente pela ao estatal, mas pelas prprias foras que se relacionam na
sociedade. Da mesma forma, a omisso do Estado, a carncia do poder pblico como
rgo garantidor, , contrarrazo dos direitos de defesa, situao que arrisca as esferas
particulares de autodeterminao.
A melhor expresso da existncia e validade dos direitos humanos se
encontra na disposio de vrias posies de direitos fundamentais individuais, tais
como a vida, liberdade de ir e vir, liberdade de expresso, associativa, iniciativa para o
trabalho, v.g., integrando toda a sorte de participao estatal e da coletividade, esta no
sentido de direito de cooperao, para fazer surgir no campo da experincia ftica, a
defesa e promoo desses direitos (ALEXY, 2008, p. 249).
Foi objeto de exaustiva discusso os processos histricos que fundaram a
compreenso em torno dos direitos humanos e da sistematizao dos respectivos em
determinadas geraes ou dimenses que, posteriormente, foram compreendidas como
um status do indivduo em relao ao Estado, seja sob a perspectiva analtica ou
substancial. De mesma forma, a construo cientifica que empreendeu-se at a
concluso da emergncia de uma categoria de direitos fundamentais completos, fincouse a ideia de que a concorrncia para a concreo do contedo dos direitos humanos
garantia a ser perseguida pelo Estado, no olvidando que espcie de direito se procura
tutelar. Como derradeiro, preciso tecer algumas observaes a respeito desse modus
do Estado como garantidor, fala-se, portanto, de uma ordem constitucional sob a gide
de um Estado Social.

47

Sobre o welfare state, ou Estado de Bem-Estar Social, ARRETCHE (1996,

p. 33) entende que produto de uma articulao entre os movimentos revolucionrio do
sc. XVIII e XX, aliados uma progresso em torno do sentido do exerccio de
cidadania, o qual representou uma emergncia de poltica social capaz de fazer
estabelecer uma relao inversamente proporcional entre desigualdade econmica e
igualdade poltica. Uma historicizao da cidadania representa interrelacionar os
direitos civis, polticos, sociais e econmicos, o que, relacionado aos quadros de
convulso social dos perodos correlatos, e a profuso dos direitos democrticos,
consolida um movimento do Estado-protetor de agenda liberal clssica um Estadoprovidencirio em resposta crise liberal do ps-guerra, reformando o sistema
capitalista frente os movimentos bolchevique e nacional-socialista.
Tratava-se de renovar os laos sociais que constituem a nao e, portanto, de
dar vazo ao movimento de democratizao das relaes sociais atravs do
Estado: movimento este que vai dos direitos civis aos direitos sociais,
passando pelos direitos polticos (ARRETCHE, P. 36, 1996).

Ancorado, assim, na inaptido do programa liberal para responder as

demandas e crises sociais, a emergncia do Estado de Bem-Estar Social traz importantes
reformulaes s teorias clssicas do capitalismo e apoiado num discurso de direito
social e solidariedade substitui a cultura arraigada do Estado Protetor nointervencionista, por um Estado em que reveste-se com a responsabilidade de promoo
dos objetivos comuns da sociedade, agindo positivamente na regulao da vida humana.
Por isso que para a discusso do carter da prestacionalidade dos direitos humanos
inafastvel a sua geral compreenso.
Na lio de Konrad Hesse (1998, p. 170), a ordem constitucional
determinada como estado de direito social traz para si um programa de direitos
fundamentais que exigem o agir administrativo efetivo que pedem aes estatais para a
realizao do programa social contido neles, que requerem regularmente um torna-se
ativo no s do legislador, mas tambm da administrao. No direito positivo sendo
expresso por normas objetivas e, doutrinria e jurisprudencialmente, como antes
demonstrado, por vezes figurando como direito subjetivo, o Estado se pe a realizar
direitos especficos ou apreendidos de uma determinao de objetivo estatal geral.
Afeta no s a maneira da formao da unidade e vontade poltica, como ela
caracterstica para a democracia moderna, mas tambm a peculiaridade da
administrao moderna. Essa elevou-se sobre seu quadro tradicional como

48
administrao intervencionista e tornou-se, em
administrao prestacionista (HESSE, 1998, p. 174).

grande

medida,

O Estado, ainda que constitucionalmente pretenda estabelecer uma

sociedade livre e fraterna, pensando direitos de cooperao e composio entre os
indivduos, estabelece-se como o primeiro garantidor das pretenses sociais. Por isso,
deve desempenhar no s funes de proteo ou no-interveno, mas lograr xito na
composio positiva das condies fticas e normativas necessrias para o livre
exerccio de direitos humanos, sejam eles de primeira, segunda ou demais dimenses.
Contudo, abre-se o questionamento: o Estado detm o inapelvel monoplio
com relao aos direitos humanos? H como se valer, mesmo diante de um Estado
Social de Direito de outros organismos para aprofundar as questes relativas aos
direitos humanos? Esses questionamentos fundam o transcorrer do trabalho.

49

4 AFIRMAO DA TUTELA E PROTEO INTERNACIONAL DOS

DIREITOS HUMANOS

4.1 Proteo Internacional da Pessoa Humana

O contexto do Ps-Segunda Guerra central para o assentamento da

temtica de direitos humanos e sua reformulao na conscincia jurdica. A queda do
inimigo comum (HOBSBAWM, 1999, p. 144) e o fim do sistema totalitrio genocida
do nacional-socialismo proporcionaram uma abertura de conscincia mundial em torno
das questes da observncia de um contedo mnimo de garantias e direitos relativo
humanidade que deve ser respeitado transnacionalmente e independentemente da ordem
jurdico-poltica de qualquer Estado (GUERRA, 2011, 73). A dignidade da pessoa
humana, valor nevrlgico no assentamento do homem como titular de direitos bsicos
que independem de uma relao com determinada ordem jurdica, toma relevncia
temtica global, ao passo que, a concrdia em relao aos direitos humanos nas relaes
internacionais consolida-se como verdadeiro caracter de legitimidade aos poderes
polticos constitudos nos Estados nacionais8.
O fato da Alemanha Nazista ignorar, dentro de uma ordem jurdico-positiva
estabelecida, o contedo poltico-valorativo ocidental e opor as instituies pblicas
contra uma parcela da sociedade, inicialmente, alem, e posteriormente, europia,
causando-lhes constrangimentos aos ganhos jurdicos acumulados no decorrer da
experincia humana, das Revolues Liberais at a Revoluo de Outubro e, por fim,
estabelecer-se contra todos os demais regimes polticos existentes poca
(HOBSBWAM, 1999, 149), apresenta a insuficincia do monoplio da soberania
nacional para constituir as medidas protetivas inerentes aos direitos humanos e faz
emergir a necessidade de um Direito Internacional dos Direitos Humanos, com
supedneo na subjetividade internacional do indivduo (GUERRA, 2011, 79) e na
afirmao dos direitos humanos como tema internacional prioritrio (ALVES, 2003,
03).
Ainda que a recolocao do debate em torno dos direitos humanos tenha
como questo de fundo os conflitos armados, so questes universalmente paralelas, tais
como, modelo poltico, economia, assistncia, desenvolvimento e o modo com que os

Este o entendimento do Prefcio na obra de ALVES (2008).

50

Estados Soberanos lidam com seus concidados, que condensam essa nova perspectiva
(ALVES, 2003, p. 04 05).
Neste nterim, ALVES (2003) cr que concorre para tal processo no s as
graves crises do contexto de guerra, como tambm, a ordem mundial estabelecida
posteriormente, como j visto, a oposio entre URSS e Estados Unidos, bem como, a
sua posterior superao, j que essas relaes moldaram os sistemas polticos de um
modo geral e foram fontes informadoras das relaes internacionais. O mesmo autor,
no cr que com o fim da Guerra-Fria no se assiste emergir uma nova ordem
mundial, haja vista a fragmentao das inquietaes polticas e sociais, muito por fora
da desarticulao do vasto territrio sovitico, como pela historizao dos conflitos do,
na poca denominado, Terceiro Mundo.
No havendo a polarizao das discusses dentro do paradigma de
rivalidade comunista e liberal, novas demandas surgem e o interesse global se debrua
por esses novos temas. Diante do novo processo de globalizao, carter
indeterminado, indisciplinado, e de autopropulso mundiais; a ausncia de um centro,
de um painel de controle, de uma comisso diretora, de um gabinete administrativo
(BAUMAN, 1999, 67), o esforo poltico aglomera-se em questes consideradas
universalizantes, que, contudo, expressam as crises experimentadas nos contextos
internos dos pases.
Eliminada a diviso simplificadora do mundo em dois grandes blocos
estratgicos, em que os problemas e aspiraes locais submergiam no
contexto das rivalidades das duas superpotncias, as realidades e conflitos
nacionais tornaram-se muito mais transparentes. Foi possvel, assim, verificar
com maior clareza o estado deplorvel dos direitos humanos em vastas
massas territoriais e o grau de ameaa que isso significa estabilidade
internacional (ALVES, 2003, P. 03).

Os discursos de universalizao que se entrelaavam com a ideia de

globalizao agiam, prima facie, no interesse de imprimir uma ordem homognea em
escala mundial, de aproximar as naes de um modo tal que pudesse tambm aproximar
as realidades sociais e reduzir o fosso de desigualdade. Considerava-se que a nova
forma de agir internacionalmente representava um projeto humano de iniciativa e
empreendimentos globais, o que, empiricamente, deu lugar aos efeitos globais, os
quais, mais pertencem influncia mtua das realidades local e global que atinge a
todos coletivamente considerados (BAUMAN, 1999, 68).

51

Se o ponto de partida que conferia segurana s relaes era a centralidade

do Estado como detentor de monoplio do direito e sua aplicao, o que facilitava o
processo de imposio de um modelo poltico, jurdico e social em detrimento de outras
potenciais vias alternativas, a organizao global/mundial encerrava-se na sntese ou
soma das parcelas de soberanias locais que disputavam e impunha sua autodeterminao
jurdico-formal. A organizao dos Estados em blocos, como no caso da Guerra Fria,
representa experincia de integrao supra-estatal que relativiza a ideia de ordens
soberanas se interrelacionando no campo internacional. A derrocada do processo de
oposio comunista-capitalista faz com que essas soberanias emerjam num ambiente
internacional multilateral no-centralizado que traz tona a dificuldade dos Estados
Nacionais conviverem isolados, ao passo que, se vem submetidos crises e disputas
tnicas, territoriais, polticas e econmicas, causadas pelas emergncias de demandas
locais que se repetiam globalmente. O processo de reintegrao internacional, apoiado
principalmente em ideais pacficos, democrticos e de direitos humanos, fortalece a
composio dos organismos internacionais, mais fortemente, a Organizao das Naes
Unidas. Empreendimento este que, desde a sua criao, privilegia a interao entre os
Estados em torno da temtica dos direitos humanos como direitos de cooperao
(BAUMAN, 1999, 68 72).
O paradigma da soberania externa atinge seu Maximo fulgor e,
simultaneamente, sua trgica falncia na primeira metade do sculo XX com
aquela nova guerra europia dos trinta anos (1914 1945), constituda pelos
dois conflitos mundiais, e que assinala, por assim dizer, seu suicdio. Seu fim
sancionado, no plano do direito internacional, pela Carta da ONU, lanada
em So Francisco em 26 de junho de 1945, e sucessivamente pela Declarao
universal dos direitos do homem, aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela
Assembleia Geral das Naes Unidas (FERRAJOLI, 2002, p. 39).

O primeiro reflexo da afirmao da Organizao das Naes Unidas sobre a

temtica dos direitos humanos, firmado progressivamente pelos pactos e resolues que
a sucedem, atribuir um valor supra-estatal a eles, ampliando sua natureza de direito
interno para constituir fronteiras externas da competncia do poder pblico estatal. Em
segundo, ao aglomerar as naes em torno de um contrato social internacional ftico, d
existncia a um ordenamento jurdico de ordem externa que pretende a universalidade
das naes e, desse esforo mundial, constituir uma ordem jurdica, onde os indivduos
so sujeitos de direito, com arrobo nos diplomas de direito internacional dos direitos
humanos, em face dos seus respectivos Estados. Essa dimenso de direitos supraestatais impe sua garantia protegida em nvel internacional, podendo ser oposta aos

52

Estados de modo a ampliar a ideia do status jurdico dos direitos humanos para alm da
relao com os mesmos.
Portanto, para a progresso no entendimento acerca dos direitos humanos e,
mais especificadamente, da sua aplicao a partir da ideia de prestacionalidade e
interdependncia, preciso se debruar sobre a incidncia normativa dos Organismos
Internacionais no tratamento desses direitos.

4.2 Panorama geral da Organizao das Naes Unidas

J assentada a ideia da emergncia de um direito novo posterior ao quadro
mundial das guerras, o sancionamento da Carta das Naes Unidas em 1945 durante a
Conferncia das Naes Unidas sobre a Organizao Mundial, a qual fundou o
respectivo organismo internacional, tem por escopo principal preservar as geraes
vindouras do flagelo da guerra e a reafirmar a f nos direitos fundamentais do homem9,
almeja constitucionalizar as relaes internacionais, ou seja, conferir estabilidade ao
sistema internacional, delimitando juridicamente o exerccio do poder (LAFER, 1995,
p. 169). Desta forma, resta consignada a vontade poltica internacional para constituir
uma ordem jurdico-normativa mundial com arrimo na paz positiva, ou seja,
considerada alm do estado de no-guerra, e na defesa dos direitos humanos,
equivalendo a um verdadeiro contrato social internacional histrico e no metafrico,
efetivo ato constituinte e no simples hiptese terica ou filosfica (FERRAJOLI,
2002, p. 40).
por sobre esse estado hobbesiano-maquiavlico que a Carta das Naes
Unidas, ou o Documento de So Francisco como tambm ficou conhecida, procura se
assentar, estabelecendo uma racionalidade de cooperao de esforos coletivos em
razo de fins coletivamente considerados, o que pode ser considerado, segundo LAFER
(1995), em dois nveis, a saber, de que a existncia de um ambiente de relaes
internacionais s possvel dentro de um paradigma de sociabilidade e solidariedade,
onde a zona de poltica internacional no espao para competio poltica onde a
correlao de foras se anulam, de outra forma, age organizadas num direito
internacional pblico, em parceira com organismos supra-estatais, na expresso de
interdependncia e cooperao, de um abrangente processo do interesse recproco.

Excerto retirado do Prembulo da Carta das Naes Unidas.

53

Em segundo, a determinao de temas globais10, onde os direitos humanos so

protagonistas, no exerccio de uma razo abrangente do ponto de vista da
humanidade.
Sem compartilhar o idealismo exarcebado de alguns jusnaturalistas
segundo o qual as relaes internacionais estar-se-iam distanciando do cho
hobbesiano e em direo ao teto kantiano ou o realismo cru de politlogos
norte-americanos ou neomarxistas para quem as normas e instituies no
passam de epifenmenos, meros reflexos das estruturas de poder os direitos
humanos so mais do que uma racionalizao das estruturas de poder.
Todavia, seu status normativo permanece intimamente dependente da
projeo de poder, da defesa de interesses e da natureza da comunidade
poltica existente entre os Estados (ALVES, 2003, p. 21).

ALVES (2003) sugere que no balanar de olhos entre as posies

extremadas, pode-se sintetizar uma viso mais sbria e adequada sobre a posio dos
direitos humanos como tema global. A tomada de posio poltica no mbito das
relaes internacionais so as bases que solidificam a vontade normativa que os Estados
e os rgos supra-estatais exprimem com relao matria, portanto, o substrato
poltico no pode ser desconsiderado. Do mesmo modo, a sofisticao da tutela
internacional se deve muito em parte das discusses do garantismo ideal que se contm
no discurso dos temas globais.
No obstante esse processo de sntese entre esses modos-de-ver a tutela
jurdica internacional dos direitos humanos, a Carta das Naes Unidas, como esforo
reativo Segunda Guerra Mundial, consolida que o modelo democrtico escorado na
garantia e promoo dos direitos humanos, podia evitar a reedio do flagelo da
guerra, mantendo assim a condio segura e pacfica das relaes internacionais.
Adiante, e como j dito neste trabalho, essa perspectiva uma das causas que justificam
o processo de transnacionalidade da tutela dos direitos humanos e o fenmeno de
relativizao das soberanias dos Estados Nacionais em favor de organismos externos
capazes de monitorar sua observncia (LAFER, 1995, p. 174).
Noutro ponto, considerando o substrato poltico real, a criao de um
organismo em prol dos direitos humanos no ps-guerra deveria assegurar lugar s
10

Tratando sobre A Soberania e os Direitos Humanos, LAFER (1994) explica o contedo dos temas
globais da seguinte forma: Outro modelo clssico de convivncia internacional o de Kant, que procura
transcender o subjetivismo das soberanias e dos seus interesses, introduzindo a razo abrangente do ponto
de vista da humanidade e do individuo como fim e no meio, tendo como horizonte a possibilidade da paz
perpetua. O desdobramento contemporneo da viso de KANT so os assim chamados temas globais, (...)
o modelo kantiano que, num patamar superior aos dos interesses, insere a possibilidade de afirmar a razo
abrangente do ponto de vista da humanidade como algo que se coloca acima do subjetivismo das
soberanias.

54

potncias emergentes que consolidavam a ordem mundial. Reunir o bloco comunista e o

bloco socialista em torno de um programa poltico de direitos humanos comuns era
nica sada para que o empreendimento mundial para a paz lograsse xito, ainda que
esta tarefa se mostrasse a priori bastante improvvel. Contudo, a partir da afirmao
histrico-ideolgica dos blocos, cada um com a sua prpria acepo de direitos
humanos, este fato desencadeia a edio de dois pactos, o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos, e o Pacto Sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Constituda a Organizao das Naes Unidas, observando seus contedos
maiores de promoo da dignidade da pessoa humana e demais valores e direitos
fundamentais, o indivduo adquire personalidade jurdica internacional, haja vista no
ser outro que no ele, o destinatrio daquelas normas (GUERRA, 2011, p. 97). No bojo
dos seus rgos diretos, sendo eles a Assemblia Geral, o Conselho de Segurana e o
Conselho Econmico e Social, foi subordinada a este ltimo a Comisso de Direitos
Humanos, encarregada de desempenhar as atribuies de defesa da proteo dos direitos
humanos, da edio de declaraes, cartas, convenes e de estabelecer medidas de
implementao da tutela jurdica internacional de direitos humanos (LAFER, 1995,
177).
Na atuao da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas possvel
verificar trs fases claras ou duas posturas bsicas: a redao de normas, a promoo de
valores e a iniciativa para proteo dos direitos ou a postura abstencionista e a postura
intervencionista, esta ltima como demonstrativo superficial de um direito de
ingerncia (ALVES, 2003, 06). Percebe-se que a gradativa evoluo da atuao da
CDH partiu de um momento de proposies de temas e normas a respeito dos direitos
humanos haja vista que o discurso relativo ideia tradicional de soberania ainda vigia
sobre a temtica comunitria, de forma a impedir medidas reais pelo rgo
internacional. Contudo, a partir de demandas especficas, como as Resolues 1.235 e
1.503 do ECOSOC11 e a criao de um grupo de trabalho ad hoc para acompanhar a
questo chilena12 de 1975, a CDH revestiu-se de poderes para agir positivamente no
caso de negligncia, ameaa ou desrespeito aos direito humanos.

11

A Resoluo 1.235 do Conselho Econmico e Social de 1967 d poderes Comisso e Subcomisso de

Preveno de Discriminaes e Proteo s Minorias poderes para monitorar a situao de direitos
humanos na frica do Sul. A resoluo 1.503 de 1970 institui o procedimento confidencial nas
comunicaes relativas a violao de direitos humanos e liberdades fundamentais.
12
GUERRA (2011, p. 100): Em 1975 a Comisso criou grupos de trabalho ad hoc encarregados de
investigar a situao de direitos humanos no Chile em virtude do golpe de Estado de 1973.

55
O perodo abstencionista foi extremamente til e prolfico no estabelecimento
de normas, consubstanciadas em declaraes, convenes e pactos. Estes
documentos, muitas vezes, chegaram a criar, no sem dificuldades durante a
respectiva redao, mecanismos de verificao, geralmente com o formato de
um grupo de peritos incumbido de examinar relatrios a serem submetidos
regularmente pelos Governos. Os mais importantes foram os dois Pactos
Internacionais, sobre Direitos Civis e Polticos e sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, que, juntamente com a Declarao Universal, iriam
constituir a Carta Internacional de Direitos Humanos (ALVES, 2003, p. 07).

No obstante o elevado valor da atividade da CDH no decorrer dos anos, em

2006 institudo pela resoluo n 60.251 o Conselho de Direitos Humanos o qual
sucede a antiga Comisso em meio ao ambiente de intenso desgaste e dficit de
credibilidade por ela experimentado em funo do intenso uso poltico do rgo para
favorecer interesses que no os direitos humanos, na observncia de objetivos polticos
alinhados aos pases dirigentes e, por fora do grande nmero de cadeiras que
compunham a Comisso, a presena no prprio rgo de controle de pases que no
tinham uma agenda de proteo de direitos humanos, sendo patrocinadores, por vezes,
de transgresses aos mesmos. Somas-se a isso o carter seletivo do sistema de reviso
intervencionista, o qual agia arbitrariamente (GUERRA, 2011, p. 102).
O Conselho de Direitos Humanos, diante da experincia da CDH
constitudo sob princpios de universalidade, imparcialidade, objetividade e no
seletividade, sendo vinculado Assemblia Geral e eleito por votao secreta por ela
realizada. Tendo uma agenda fixada pela Resoluo n. 5/1 de 2007, de forma geral, trata
de questes atinentes organizao e procedimentos, monitoramente at a aplicao e
eficcia das declaraes editadas pela ONU. Inova quando estabelece sua posio de
rgo consultivo, o qual aproxima o organismo internacional dos profissionais
especializados e atuantes na seara dos direitos humanos, alm da adoo do sistema de
reviso peridica (RPU) que avalia os pases eleitos para ocupar o referido Conselho
(GUERRA, 2011, p. 104 106).
Retornando ao perodo de postulaes axiolgicas e de edio de contedos
normativos, a Carta Internacional de Direitos Humanos, constituda como j exposto
pelos Pactos sobre a) Direitos Civis e Polticos e b) Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, somados Declarao Universal de Direitos Humanos, lana as bases iniciais
do panorama normativo da ONU e funda as bases gerais da tutela jurdica internacional
dos direitos humanos o que, como se ver posteriormente, se consolida com a
Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena em 1993.

56

No se cuidar aqui de pormenorizar o contedo dos Pactos acima

relacionados. Ocuparemo-nos to-somente de correlacion-los e problematiz-los no
sentido de refletir sobre como eles influenciaram na temtica da correlao dos vrios
feixes de posies referentes aos direitos humanos (ALEXY, 2008) e como atingem os
aspectos de interdependncia e correlao entre eles.
Sem descuidar das componentes polticas que vigem nas relaes
internacionais, principalmente na discusso acerca dos direitos humanos, a oposio que
representa a nova ordem mundial bipolar no ps-guerra incide sobre os Pactos editados
pela CDH. Favorecendo uma viso seletiva dos direitos humanos, o processo de
consolidao de sua tutela nos pases signatrios foi marcado pela indiferena ao carter
integral da tutela jurdica internacional proposta, obedecendo oposio comunistacapitalista da poca. Conforme LAFER (1995, p. 179):
A situao favorecia certa hierarquizao dos direitos. O fato de um pas
pertencer a um dos blocos levava-o a aplicar e a promover seletivamente
determinada categoria de direitos e a negligenciar a observncia de outros.

Em sntese, a composio poltica de um determinado pas compunha-se

pelo bloco ideolgico a qual se filiava, fato que determinava a maneira de conduzir sua
poltica interna e externa. Vimos que a Guerra Fria uma guerra de posies polticas
na qual o comunismo se afirma como inevitabilidade histrica ao capitalismo por fora
do acirramento das contradies sociais e econmicas advindas da agenda do mercado
livre e outras componentes do liberalismo social e poltico. Por fora disso, desloca-se
para uma agenda de direitos humanos de cunho prestacional, onde o Estado
responsabiliza-se pelos pressupostos da igualdade material. Dessa corrente, e como j
possvel inferir, o bloco comunista capitaneado pela URSS adota o primado dos direitos
econmicos, sociais e culturais.
Ainda que os EUA s tenham ratificado o Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos13 em 1992 mesmo representando o plo liberal da oposio da
guerra-fria, evidente a filiao deste pacto aos direitos negativos de no-embarao,
13

Segundo ALVES (2003, p. 06): Os EUA, pas mais ativo nos primeiros anos de funcionamento da
Comisso dos Direitos Humanos, tendo em Eleanor Roosevelt a chefia da delegao mais aguerrida em
defesa do estabelecimento de controles internacionais, foram forados pela Emenda Bricker, de 1953, a
dissociar-se do processo de elaborao dos Pactos Internacionais de Direitos Humanos. Reflexo da ampla
oposio existente no Congresso possibilidade de acompanhamento da situao interna norte-americana
pelas Naes Unidas, a emenda, de iniciativa do Senador John Bricker, restringia a liberdade de atuao
do Executivo na conduo da poltica externa, escudando os Estados da Unio perante tratados que
autorizassem qualquer organizao internacional a supervisionar, controlar ou adjudicar os direitos dos
cidados americanos.

57

no-interveno e no-eliminao de posies jurdicas de matriz revolucionrioburguesa e o primado das liberdades e autodeterminao privadas. Ademais, de certa
forma filiando-se ao status ativo, representa o conjunto de direitos humanos aposto em
face do Estado para limitar a competncia de ao em determinada relao jurdica14.
4.2.1 A Declarao Universal dos Direitos Humanos: composio e integrao de
direitos

No estabelecimento do direito internacional dos direitos humanos pela

supervenincia da Carta das Naes Unidas e no interesse da construo de uma Carta
Internacional dos Direitos Humanos, com arrimo no artigo 55 daquele dispositivo
jurdico internacional, aprova-se, no dia 10 de dezembro de 1948, pela Assemblia
Geral das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos
(COMPARATO, 2005, p. 225). Com o escopo de sintetizar as experincias histricorevolucionrias que se acumulavam desde a emergncia da classe burguesa no sc.
XVIII, a Declarao consolida como valores primeiros relativos ao homem, a igualdade,
liberdade e fraternidade (artigo I)15.
Aprovada a Declarao, conglomeraram-se os direitos civis, polticos,
econmicos, sociais e culturais num esforo jurdico de carter diretivo para as relaes
internacionais, sem descuidar tambm, da proteo de direitos humanos quando da
relao entre Estados e concidados. Por ser diretiva, o referido diploma normativo no
tem o condo de vincular e tornar exigvel o seu cumprimento (LAFER, 1995, p. 177),
conquanto, essa exigibilidade se consolida na edio dos Pactos anteriormente
debatidos.
Esse entendimento, porm, peca por excesso de formalismo. Reconhece-se
hoje, em toda parte, que a vigncia dos direitos humanos independe de sua
declarao em constituies, leis e tratados internacionais, exatamente porque
se est diante de exigncias de respeito dignidade humana, exercidas contra
todos os poderes estabelecidos, oficiais ou no (COMPARATO, 2005, p.
227).

Portanto, ainda que sob o enfoque estritamente legalista, a Declarao

Universal, em si mesma, no apresenta fora jurdica vinculante por assumir forma de
14

Remetemos o trecho ao captulo 03 (ALEXY, 2008).

Transcrevo o artigo: Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de
razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade
(COMPARATO, 2005, p. 235).

15

58

declarao e no de tratado (PIOVESAN, 2009, p. 82), o direito novo que surge do

ps-guerra alinhado ao ideal kantiano de uma razo abrangente do ponto-de-vista da
humanidade (LAFER, 1995, p. 184) adquire vinculao de cunho tico, o qual se torna
uma espcie de exigncias de legitimidade frente aos demais pases da ordem
internacional, principalmente em relao s democracias ocidentais contemporneas que
adequam suas agendas externas opinio pblica, vez que essa postura internacional
pode converter-se em custo poltico eleitoral.
A exigncia da transparncia leva a que as atuaes externas desses pases
incorporem progressivamente a perspectiva dos governados, a perspectiva ex
parti populi, de vocao universal. Na medida, pois, que esse controle dos
governos pela sociedade civil inclusive atravs de sua participao direta e
indireta nas deliberaes da ONU e a as ONGs tm papel relevante se
fortalea nos pases mais poderosos e a maioria dos pases membro da ONU
torne-se democrtica, estaremos atingindo, no plano internacional,
especialmente no mbito da ONU nveis de convergncia e
complementaridade entre a poltica e a tica, entre a fora e o direito que
favorecem o idela kantiano da razo abrangente da paz perptua e do direito
hospitalidade universal (LAFER, 1995, p. 185).

Sobre seu contedo, quando reafirma o lema da Revoluo Francesa, traz

acepes mais amplas do que aquelas introduzidas no liberalismo clssico. A liberdade,
duplamente considerada em funo de uma dimenso poltica e individual, toma-se em
relao de dependncia mtua entre estas, onde o exerccio de uma pressupe o livre
gozar da outra e vice-versa, sendo s o conjunto desses fatores a construo dos
pressupostos fticos necessrios a ela. De mesmo modo, a igualdade no pode ser mais
considerada na sua concepo formal de igual tratamento perante a lei mas, considerada
em conjuno com os direitos sociais e econmicos, deve haver a concorrncia de uma
prestao ou de medidas que promovam a igualdade material (COMPARATO, 2005, p.
228 229).
Analisando posteriormente a incidncia do princpio da fraternidade na
Declarao Universal dos Direitos Humanos, j possvel afirmar que a concepo
contempornea dos direitos humanos, produto do processo de internacionalizao dos
mesmos, alm de no comportar o monoplio pelo Estado Nacional da competncia
para a sua proteo e promoo, estratifica as vrias espcies de direitos humanos em
gerao ou dimenso por mera liberalidade sistemtica, no havendo qualquer
incidncia na sua natureza substancial (PIOVESAN, 2009, p. 77).
Aps a aprovao da Declarao, no h que se falar em oposio entre
direitos prestacionais e direitos de defesa, haja vista os direitos humanos organizarem-se

59

em uma composio de feixes de posies fundamentais de carter indivisvel,

interdependente e inter-relacionado onde s o reconhecimento integral de todos esses
direitos pode assegurar a existncia real de cada um deles (PIOVESAN, 2009, p. 79).
Resta consolidada que para alm da interdependncia, os direitos humanos no admitem
qualquer hierarquizao, estando disposto, de acordo como 5 da Declarao que (...)
A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa
e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase.
Se, antes da edio da Declarao Universal de Direitos Humanos, as
garantias de direitos dessa espcie atendiam uma lgica geral de direitos de defesa em
face do Estado, agora o ponto-de-vista se alarga quando quele instrumento normativo
se reporta a um critrio de plena realizao, ancorado para alm da ordem jurdica
estatal e que no se encerra na competncia exclusiva do Estado para sua promoo. O
artigo 28 que traz a imperatividade de uma ordem social internacional16 para os
direitos humanos, conjugado ao artigo 29 no qual percebesse a afirmao do indivduo
no s como destinatrio, mas co-responsvel pela efetividade dos direitos humanos17
o ponto de partida para o reconhecimento da fraternidade como valor central (AQUINI,
2008, p. 129).
Como princpio ativo e dirigente, a fraternidade se coloca como instrumento
de consecuo coletiva dos direitos humanos a partir do momento que localiza certos
deveres a serem exercidos perante a comunidade nos quais o indivduo compelido a
agir numa relao de respeito e reciprocidade aos demais concidados, contraindo a
responsabilidade de atuar individual e coletivamente para a sua efetividade,
desincumbindo a ordem jurdico-poltica interna ou externa do monoplio da sua
aplicao (AQUINI, 2008, 139). Esse compartilhamento de responsabilidades num
ambiente de cooperao no elimina a responsabilidade das autoridades pblicas,
alargando to-somente a compreenso do esforo comunitrio necessrio para a
temtica dos direitos humanos.
Sobre essa questo, deve-se observar que a fraternidade tende a ampliar o
numero de sujeitos responsveis, e por isso estimula que deveres e
compromissos sejam assumidos para alm do que prescrito, em nvel
nacional e internacional, pelas autoridades pblicas. (...) A fraternidade no
relegada mera dimenso voluntarista, mas tambm constitutiva dos
poderes pblicos. Ela no deixa, portanto, de definir os sujeitos que so
16

Art. 28 DUDH, Toda pessoa tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e
liberdades estabelecidos na presente Declarao possam ser plenamente realizados.
17
Art. 29 DUDH, Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno
desenvolvimento de sua personalidade possvel (...).

60
chamados a aplicar e defender os direitos humanos, mas, de certa forma,
evita que essa definio leve diminuio do sentimento de responsabilidade
naqueles que so capazes de dar uma contribuio importante para a
aplicao desses direitos (AQUINI, 2008, p. 140).

Segundo na assertiva qual, no momento histrico da Declarao Universal

dos Direitos Humanos esto confludas os trs eixos tico-polticos do ocidente, a saber,
o liberalismo (liberdade), o socialismo (igualdade) e o cristianismo social (fraternidade),
estas categorias polticas, ainda que insertas no texto internacional cada uma a seu
interesse, se relacionam e tomam acepo autnoma quando articuladas em dilogo e
retomando a antiga tradio do humanismo cristo (TOSI, 2008, p. 58).
Uma tica da solidariedade uma tica mas no uma poltica, ou seja, um
valor que realisticamente mais difcil de realizar enquanto categoria
poltica. Um iluminista, como Kant, apesar das claras razes teolgicas do seu
imperativo categrico e do seu cosmopolitismo, rejeitaria esse conceito por
ser paternalista; um marxista, por ser um conceito que escamoteia as
divises irredutveis entre classes antagnicas; um realista poltico, como
Schimtt, consideraria a fraternidade um conceito apoltico que desconhece
a categoria do poltico por excelncia, ou seja, a dura realidade das relaes
amigo/inimigo; um weberiano, por ser um conceito que faz parte de uma
tica de princpios, incompatvel com a tica que deve guiar a esfera poltica
(TOSI, 2008, p. 58).

O trecho acima problematiza a fraternidade como categoria poltica

chocando com as principais correntes de pensamento e teoria social acumuladas at o
momento histrico do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Como componente
tica, o princpio em comento permaneceu incipiente no fortalecimento polticoideolgico que alcanou os princpios de liberdade e igualdade. A Declarao Universal
dos Direitos Humanos, ao reconhec-la, o faz declarando os direitos humanos como
direitos que s podem ser conhecidos em relao, um carter social comunitrio que
remete ideia do outro que no sou eu nem meu grupo social, mas o diferente diante
do qual tenho deveres e responsabilidades, e no somente direitos a opor (TOSI, 2008,
p. 59).
A fraternidade como tica e poltica da responsabilidade, em detrimento de
uma tica de direitos de fundamento individual , ao nosso sentir, a questo de fundo da
Declarao. Com assento em FERRAJOLI (2002), LAFER (1996), SARLET (2011) e
tantos outros, os direitos humanos, sob o seu sentido arendtidiano de um sistema que
tem fundamento primeiro no direito a ter direitos, a fruio no das espcies de direitos,
mas sim o pertencimento a determinada comunidade organizada onde o indivduo exista
poltica e juridicamente tendo discrio opinativa (ARENDT, 2007, P. 330), o

61

processo de reciprocidade e diversidade em relao ao reconhecimento social do direito

do no-eu, o outro-eu ou eu mesmo como outro contrapondo a viso do direito do
outro, a quem exgeno e diferente, a quem se tem direitos a opor (TOSI, 2008, p.
61).
Essa dialtica negativa da alteridade que ope o sujeito de direito aos
demais no encontra guarida na Declarao. De mesma forma, a ideia do outro-eu, o
reconhecimento comum de pertena, alm de corroborar o direito a ter direitos durante
o processo de reconhecimento social da identidade e da diversidade, aproxima os
sujeitos de direitos por fora do substrato mnimo da condio humana, mais alm, da
dignidade da pessoa humana, no sendo outro o objetivo da concepo contempornea
dos direitos humanos (TOSI, 2008, p. 63).
A consolidao da Carta de Direitos Humanos , portanto, somando o
processo de internacionalizao e integralidade desses direitos, um documento que visa
referendar a condio humana e as questes do ponto-de-vista da humanidade. O
projeto cosmopolita de direitos humanos integrais e fraternos, os quais no comportam
diferenciao, diviso ou seletividade.

4.2.2 A Declarao e Programa de Ao de Viena

A Declarao e Programa de Ao de Viena, produto da segunda

conferncia mundial promovida pelas Naes Unidas, consolidou-se como instrumento
internacional que reafirmou e disseminou o contedo da Declarao Universal,
reafirmando em definitivo o carter de tema global dos direitos humanos. Fator singular
ao evento foi a conglomerao participativa indita da populao mundial durante as
rodadas de discusso, tendo sido composta por delegaes oficiais, que chegaram ao
nmero de 171 Estados, 813 organizaes no-governamentais que funcionavam como
observadoras e mobilizou cerca de duas mil ONGs nas atividades principais e paralelas
daquele painel sobre direitos humanos (LAFER, 1995, p. 181).
Como a ocorrncia da Conferncia sucede a derrocada da Guerra-Fria e a
desarticulao da URSS, a oposio entre os blocos hegemnicos anteriormente vista
foi sobreposta pelo vcuo do bloco socialista e afirmao do sistema de democracias
liberais ocidentais como modelo poltico existente vivel na perspectiva de direitos
humanos. Ignorando as crises que se instalaram com a desarticulao do governo
sovitico, lardeou-se o triunfo liberal como ponto final da evoluo ideolgica da

62

humanidade e universalizao da democracia liberal do Ocidente como forma final do

Governo humano18.
Obstante isso, o que existe o acirramento dos conflitos tnicos no Leste
Europeu, o colapso da situao econmica do bloco de Terceiro Mundo e a curva
crescente do fundamentalismo, no s islmico como tambm cristo (ALVES, 2003, p.
120). Somado a isso, a relutncia dos pases da frica e sia em submeter-se as
recomendaes substantivas liberalizantes do ante-projeto da Conveno por fora do
direito de ingerncia e a recusa dos pases centrais em ampliar a recepo e discusso
acerca dos direitos relativos coletividade, escorados num discurso de proteo dos
direitos individuais, tornaram o ambiente da Conferncia mais controverso do que
supunha otimismo dos tericos liberais ps queda da URSS (ALVES, 2003, p. 122).
Com o intenso grau de participao, a Conveno de Viena foi aprovada,
sob a presidncia da delegao brasileira, com a afirmao de um texto operativo que se
estende por 39 artigos e um programa de ao com 100 pargrafos recomendatrios, isto
porque, como a Conferncia no fora realizada pelos rgos principais da ONU, no era
possvel estabeler um contedo vinculativo as suas preposies. Obstante isso, como j
fora asseverado, o texto logra xito na consolidao da temtica de direitos humanos por
fora do reconhecimento da legitimidade da preocupao internacional com a
promoo e proteo nesta seara (ALVES, 2003, p. 125).
O maior significado da Conferncia de Viena parece ter sido a elaborao de
diretrizes mais precisas na rea dos direitos humanos, para a construo de
um sistema internacional em que a poltica e a tica deixem de ser esferas
independentes, e passem, ao contrrio, a se interpenetrarem cada vez mais
(LAFER, 1995, 182).

A Declarao de Viena inova quando articula democracia, desenvolvimento

e a proteo dos direitos humanos dentro da orientao da indivisibilidade e
interdependncia da tutela jurdica desse ltimo, orientando por todo o documento que a
partir do real reconhecimento da legitimidade do sistema internacional dos direitos
humanos, agora assentado de fato por um carter universal visto a grande contedo
participativo que envolveu o evento, os direitos firmados na Carta Internacional dos
Direitos Humanos contedo que necessariamente precisa ser observado e, refletindo
sobre a difuso de conflitos locais que envolviam a temtica gerando, assim, uma

18

Esse o entendimento de FUKUYAMA em The End of History, In: The National Interest, 1989.
Citado por ALVES (2003).

63

instabilidade de mbito mundial, funcional como impulso substancial para a causa dos
direitos humanos (ALVES, 2003, p. 35).

64

CONSIDERAES FINAIS
Na assertiva de que a Revoluo Francesa representa a emergncia da
agenda liberal-burguesa e tenha na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
seu manifesto formal a qual almeja a desconstruo da sociedade estamental do regime
absolutista, seu programa, ao viabilizar as liberdades civis dentro de um paradigma de
liberdade e igualdade formais, de cunho centralmente formal, o primeiro marco terico
relativo aos direitos humanos no se ocupa de promover o bem-estar coletivo, nem
reconhece a necessidade do principio democrtico como componente da dignidade da
vida humana, seja ela individual ou coletivamente considerada. , portanto, uma carta
de liberdades civis que cuida de opor ao Estado uma autonomia privada de carter
econmico que possui como reflexo poltico a limitao ao arbtrio e autoritarismo do
mesmo.
O denominado breve sculo XX central na determinao da concepo
contempornea da tutela jurdica dos direitos humanos. Com ele se encerram os velhos
padres de relacionamento social e se assiste, alm do perodo de guerras, onde a
cincia jurdica em sua totalidade revista, a relao entre capitalismo-comunismo na
qual se funda a ideologia poltica de oposio entre direitos prestacionais e de defesa.
O projeto comunista da Revoluo de Outubro, considerado movimento
revolucionrio indito na experincia histrica humana, inaugura a concepo da
necessidade de outros direitos concebidos na prpria condio humana os quais tem por
advento no a relao entre o poder de imprio do Estado e os concidados, mas na
correlao de foras da sociedade, de opresso entre os prprios homens, verificada a
partir da organizao poltico-social sob as formas de circulao e acumulao de
riquezas. So direitos humanos os de carter social, econmico e de assistncia, que
priorizam a existncia coletiva do homem.
Sobrevindo a 2 Guerra Mundial e o levante nacional-socialista, foi possvel
perceber que os direitos humanos, considerados dissociados dentro da oposio
ideolgica comunista-capitalista, referem-se a um s bloco de direitos que tem por
escopo a preservao e promoo da dignidade da pessoa humana. No outro sentir
poltico quando da composio entre as potncias, poca, emergentes, a saber, URSS e
EUA, articuladas em torno de um inimigo comum que ignora toda a construo
histrica de direitos relativos ao homem.

65

Identificou-se que os direitos humanos podem ser determinados a partir da

relao e posio em relao ao Estado, tendo por base uma teoria analtica formal,
simplificadamente a teoria do status, e uma crtica a ela, a teoria do status jurdico
constitucional. Nas categorias bsicas de sujeio, autodeterminao, participao e
direito ao fazer estatal, viu-se que esses elementos no podem ser compreendidos de
maneira ftica se no dispostos dentro dos contedos reais das relaes jurdicas, alm
de estarem necessariamente relacionados quando da existncia dos pressupostos fticos
dos seus comandos. Sob o ponto de vista dos direitos humanos, o status jurdico
constitucional o ncleo que determina a ordem de proteo da dignidade da pessoa
humana independente da relao travada. Este ncleo o contedo informativo para o
status cvico geral que rege a totalidade dos direitos e deveres do sujeito de direito.
Desta forma, existe uma falsa oposio entre direitos de defesa e de
prestao, haja vista, no substrato material, sempre exigido uma conduta estatal maior
que a mera omisso para preservar at mesmo as liberdades individuais j que esses
direitos no esto isolados intempries sociais e delas dependem. As categorias de
direitos humanos esto intimamente ligadas ao fenmeno social, sendo assim, para que
tenham eficcia, necessria a articulao de todos os nveis de direitos dentro de uma
condio real favorvel.
Est ideia ficou consignada quando se falou dos direitos fundamentais
completos, que nada mais so que a expresso coletiva de diversos feixes de posies
fundamentais que se associam em funo da necessidade ftica para a sua realizao.
Eles exigem condutas diversas para a tutela do bem jurdico a que se referem,
demonstrando o carter interdependente das vrias formas de direitos humanos. A partir
disso, percebeu-se a imperatividade do Estado agir como garantidor dentro da ideia de
um Estado Social de Direito, referendando a prestacionalidade como carter amplo dos
direitos humanos.
A edio normativa internacional acerca dos direitos humanos, aps os
acontecimentos que marcaram a segunda metade do sculo XX, consolida no sentido
formal, poltico e axiolgico, os direitos humanos como direitos de um s bloco,
necessariamente interdependente entre as suas vrias espcies e de cunho prestacional,
ou seja, as condies fticas para o seu exerccio precisam ser garantidas e promovidas.
Com a edio da Carta Internacional dos Direitos Humanos, ainda que ela seja marcada
pela diviso em dois pactos que cuidam, um de direitos civis e polticos e outro de
direitos econmicos sociais e culturais, estatuda a condio de unicidade entre os

66

direitos, haja vista seu fundamento e razo de ser manter-se no mesmo objeto jurdico, a
dignidade da pessoa humana.
Com o processo de internacionalizao dos direitos humanos, a necessidade
de assegur-los e prest-los torna-se imperativa e evidente, vez que, a comunidade
internacional acredita, por fora da profundidade e carter decisivo desses direitos, no
haver razo para manter o monoplio dos Estados Nacionais para sua promoo. A
edio da Declarao Universal dos Direitos Humanos sintetiza as experincias
histricas que propuseram os valores nos direitos humanos e consolida a ideia de que
esses direitos s podem ser concebidos em comunho, a partir da composio no s de
mandamentos jurdico-normativos, mas tambm de uma postura tica dos atores sociais
em prol da integrao coletiva das pretenses individuais dos mesmos. O principio da
fraternidade como tica e poltica da responsabilidade partilha a noo de direitos
humanos comunitrios que no podem existir num critrio de oposio e sobreposio.
Por sua vez, sintetizando o esforo aqui desenvolvido, a Declarao e
Programa de Ao de Viena consolida o contedo da Declarao Universal de Direitos
Humanos, dando legitimao universal ftica aos fruns de discusso internacionais em
relao temtica e assenta os direitos humanos como pontos-de-vista da humanidade,
indivisveis, interdependentes e como tema global.

67

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo: Virgilio Afonso da

Silva. So Paulo: Ed. Malheiros, 2008.
ALVES, Jose Augusto Lindgren. Os Direitos Humanos como Tema Global. 2
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