Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
O caso a que Lincoln faz referncia Dred Scott v. Sandford decidido pela
Suprema Corte dos Estados Unidos em 1856. A escravido, desde o incio da histria
norte-americana como um pas independente, foi um ponto de dificuldade para a
formao da unio das ex-colnias e uma srie de compromissos foram firmados para
solucionar a divergncia. medida que o territrio se expandia para o Oeste a questo
se complicava, porque a cada estado que era acrescentado Unio podia representar
fora para os escravocratas ou abolicionistas, dependendo se o novo estado escolhesse
ser livre ou escravocrata.
Em 1856 a questo j estava em ponto que quase limite para a guerra civil. O
Congresso por anos vinha editando leis que visassem apaziguar os estados escravagistas
e abolicionistas, mas sem muito sucesso. Um dos atos do Legislativo foi o Missouri
Compromisse, passado em 1820, que delimitava uma linha divisria de leste a oeste e
determinava que ao norte dela os novos estados deviam obrigatoriamente ser livres da
escravido, proibindo com isso a escravido no territrio da Louisiana. A lei
submetida a grande questionamento em 1854 quando os estados de Nebraska e Kansas
esto para ser admitidos na Unio. Com o Congresso sem mais fora poltica para
resolver o conflito, resta a Suprema Corte emitir uma soluo.
O Tribunal ento se rene para decidir o caso Dred Scott. Dred Scott era um
escravo no estado do Missouri que durante algum tempo residiu no territrio da
Louisiana, livre da escravido pelo Missouri Compromisse. De volta ao Missouri ele
acionou o judicirio estadual requerendo sua liberdade, porque havia morado em um
territrio livre e por isso tinha adquirido o direito liberdade. Depois de perder na corte
estadual, ele ingressa em um tribunal federal e o caso chega Suprema Corte por via de
recurso com intensa presso para uma soluo da questo escravagista. A primeira
deciso a que chega o Tribunal que nenhum americano de descendncia africana pode
nunca ser considerado um cidado dos Estados Unidos e, portanto, no tinha o direito de
ingressar com ao no Poder Judicirio. Essa opinio contrariava as leis de muitos
estados que at previam direito de voto a ex-escravos e tambm, do ponto de vista
formal, a Corte deveria ter parado de decidir aqui, se essa era a sua opinio. Se Dred
Scott no era um cidado, no havia caso a ser decidido por ilegitimidade ativa da parte.
Mas havia uma questo a ser resolvida e a Suprema Corte no podia parar aqui. Decidiu
ento que o Congresso no tinha competncia para restringir a escravido e esta deveria
ser legal em todo o territrio dos Estados Unidos, portanto o Missouri Compromisse era
inconstitucional. Com isso os juzes achavam terem obtido uma soluo definitiva para
a questo da escravido. Como estavam errados!
Em seus discursos, Lincoln abertamente diz que se eleito ir institucionalmente
desobedecer a deciso da Suprema Corte. Essa questo levanta um problema de teoria
da constituio de soluo nada fcil. Em todos os pases que adotam o judicial review,
aqui no Brasil denominado de controle de constitucionalidade, a doutrina dominante
de que o rgo mximo do Poder Judicirio tem a ltima deciso sobre questes
constitucionais. O conflito surge quando os demais poderes e, de certa forma, a
comunidade poltica que diretamente elege os membros dos demais poderes discordam
desse entendimento do Judicirio. A questo que se apresenta , dentro da teoria da
diviso dos trs poderes, como deve funcionar a interao entre o Executivo, o
Legislativo e o Judicirio? Dizemos que estes devem ser independentes e harmnicos
entre si, mas o que isso realmente significa?
Partimos da ideia apontada por Lus Roberto Barroso (1999, p. 116): A
interpretao da Constituio exercida por rgos dos trs Poderes estatais. Assim se
passa, em primeiro lugar, para a delimitao de sua prpria esfera de competncias.
6
que integraro a ordem por ela instituda (BARROSO: 2006, p. 74, grifos
acrescidos).
O conflito pode ser entendido tambm como uma divergncia entre os conceitos
de Repblica e Democracia. Rancire (2014, p. 14-18) e Ribeiro (2000, p. 13-14)
trabalham os conceitos clssicos de democracia e repblica de Aristteles e Plato e
percebem que na democracia o elemento crucial o desejo das massas, que comanda
ditatorialmente o governo da sociedade com o fim de confiscar e redistribuir os bens dos
mais ricos entre os mais pobres. Como afirma Rancire (2014, p. 15) a democracia,
diziam os relatores, significa o aumento irresistvel de demandas que pressiona os
governos, acarreta o declnio da autoridade e torna os indivduos e os grupos rebeldes
disciplina e aos sacrifcios exigidos pelo interesse comum. , portanto, um regime
fundado no princpio anrquico, subversivo e , consequentemente, ingovernvel. Em
concluso, a democracia no nem uma sociedade a governar nem um governo da
sociedade, mas propriamente esse ingovernvel sobre o qual todo governo deve, em
ltima anlise, descobrir-se fundamentado (RANCIRE: 2014, p. 66)
A Repblica tem como fundamento a constante conteno do desejo das massas,
a constante conteno do exerccio de poder. um governo de cunho aristocrtico,
fundado em uma virtude aristocrtica de conteno do desejo individual em prol do
interesse comum (RIBEIRO: 2000, p. 17-18). A tenso entre democracia e repblica
evidente. A primeira tem como premissa a crucificao dos reis dos homens, enquanto a
segunda reflete a necessidade do bom pastor na conduo da sociedade (RANCIRE:
2014, p. 47-49).
Nessa linha de raciocnio, a Constituio de uma dada sociedade poltica reuniria
um conjunto de consensos mnimos que limitariam o poder de deciso das maiorias em
uma democracia. Alm, claro, de criar e limitar o espao poltico de deliberao sob o
qual se produz um Direito legtimo (BARROSO: 2009, p. 89-90).
Longe de serem conceitos antagnicos, portanto, constitucionalismo e
democracia so fenmenos que se complementam e se apoiam mutuamente
no Estado contemporneo. (...) Por meio do equilbrio entre Constituio e
deliberao majoritria, as sociedades podem obter, ao mesmo tempo,
estabilidade quanto s garantias e valores essenciais, que ficam preservados
no texto constitucional, e agilidade para a soluo das demandas do dia-a-dia,
a cargo dos poderes polticos eleitos pelo povo (Ibidem, p. 90).
A uma mesma concluso chega Ribeiro (2000, p. 22-23), sobre as contradies entre
repblica e democracia: o problema da democracia, quando ela se efetiva e ela s
pode efetivar sendo republicana -, que, ao mesmo tempo que ela nasce de um desejo
que clama por realizar-se, ela tambm s pode conservar-se e expandir-se contendo e
educando os desejos.
Essas consideraes tm grande impacto ao se pensar na legitimidade do
processo democrtico de produo legislativa como um todo, bem como a atuao dos
juzes em uma democracia. necessrio ter em mente a falcia inerente ao sistema
representativo, como expe com propriedade Rancire (2014, p. 68):
A sociedade democrtica apenas uma pintura fantasiosa, destinada a
sustentar tal ou tal princpio do bom governo. As sociedades, tanto do
presente quanto no passado, so organizadas pelo jogo das oligarquias. E no
existe governo democrtico propriamente dito. Os governos se exercem
sempre da minoria sobre a maioria.
Por fim, o que est subjacente a esse conflito entre repblica e democracia, ou
entre constitucionalismo e democracia, a luta pela dominao do espao pblico. no
contexto dessa luta que deve ser compreendido o processo democrtico.
Uma vez que o vnculo com a natureza est cortado, e os governos so
obrigados a se mostrar como instncia do comum da comunidade, separadas
da lgica nica das relaes de autoridade imanentes reproduo do corpo
social, existe uma esfera pblica que uma esfera de encontro e conflito
entre as duas lgicas opostas da polcia e da poltica, do governo natural das
competncias sociais e do governo de qualquer um. A prtica espontnea de
todo governo tende a estreitar a esfera pblica, a transform-la em assunto
privado seu e, para isso, a repelir para a vida privada as intervenes e os
lugares de interveno dos atores no estatais. Assim, a democracia, longe de
ser a forma de vida dos indivduos empenhados em sua felicidade privada,
o processo de luta contra essa privatizao, o processo de ampliao dessa
10
esfera. Ampliar a esfera pblica no significa, como afirma o chamado
discurso liberal, exigir interveno crescente do Estado na sociedade.
Significa lutar contra a diviso do pblico e do privado que garante a dupla
dominao da oligarquia no Estado e na sociedade (RANCIRE: 2014, p.
72).
11
12
mesmo aps a perda da causa de privilgio. Esse era o sentido da Smula n. 394:
Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por
prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal seja iniciados aps a
cessao daquele exerccio (BARROSO: 2009, p. 131).
No entanto, em julgamento de Questo de Ordem no Inqurito 687/DF, de
relatoria do Ministro Sydney Sanches, o Supremo cancelou a referida Smula, mudando
a interpretao adotada para o artigo 102, I, b, da Constituio de 1988 e passando a
afirmar que a competncia especial somente vigoraria enquanto o agente estivesse na
titularidade do cargo ou no exerccio da funo (BARROSO: 2009, p. 131). Os
representantes do Poder Legislativo no concordaram com essa mutao constitucional
adotada pelo STF e editaram a Lei n. 10.628, de 2002, que dava a seguinte redao ao
artigo 84 do Decreto-Lei n. 3.689/41 (Cdigo de Processo Penal):
Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e
Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s
pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de
responsabilidade.
1o A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao
judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica.
2o A ao de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de
1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar
criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de
foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1o.
(BRASIL: 2002, s/p, grifos acrescidos)
13
14
15
16
17
4. CONSIDERAES FINAIS
Chegamos a um ponto que podemos delinear a ao dos Trs Poderes segundo as
definies de Repblica, democracia e espao constitucional curvo que apresentamos. A
18
fsica esteve presente na formulao terica dos pensadores iluministas do sculo XVIII
durante a conceituao de instituies do Direito que so utilizadas at hoje. A fsica
newtoniana daquela poca entendia a interao entre objetos massivos como o exerccio
de fora gravitacional variante atravs da distncia em um espao mstico. Einstein
muda essa percepo, entendendo que os objetos distorcem o prprio espao afetando o
movimento dos outros objetos prximos.
Para o direito, a mudana de paradigma newtoniano para o ps-newtoniano na
percepo dos institutos jurdicos pode representar uma completa redefinio dos seus
papis. Na interpretao constitucional e na interao entre os Trs Poderes nesse
processo significa dizer que, contrariamente concepo clssica que foca na
independncia entre os poderes e acaba gerando descontinuidades no espao
constitucional em que o Direito no aplicado, a viso ps-newtoniana entende a
atuao dos entes estatais como situadas em um espao constitucional curvo
compartilhado. Cada deciso distorce esse espao, como tambm afetada pela prpria
distoro.
fundamental perceber que uma Repblica impe a constante conteno do
exerccio de poder, porque a democracia por mais justa que seja essa forma de
governo paradoxalmente ingovernvel. Conter os impulsos da massa por meio da
estipulao de consensos mnimos e duradouros o papel da Constituio e do Poder
Judicirio como seu guardio primeiro. Contudo, tambm a ao do Judicirio deve ser
limitada, com risco de que se perca a prpria essncia da democracia de que o poder
emana do povo.
Todo caso judicial encontra-se em um estado de incerteza, quebrado apenas com
a deciso do juiz. Nesse caso, todo magistrado deve ter em mente que a sua prpria
deciso responsvel por definir o estado em que a realidade do espao constitucional
ficar aps cada caso. Ele encontra-se em uma situao paradoxal de observador e
agente simultaneamente e isso impe uma completa nova reflexo sobre sua atuao.
5. REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de
uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1999.
_________________. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
19