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J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a movimentos constitucionais, ao invs do termo
constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Almedina. 2003.
pag. 51.
Daniel Sarmento registra que este conceito foi formulado sobretudo na Espanha e na Itlia, mas que tem
repercutido na doutrina brasileira a partir da divulgao da obra Neoconstitucionalismo, organizada pelo
mexicano Miguel Carbonell, em 2003. Seus adeptos buscam embasamento em Dworkin, Alexy, Peter
Hrbele, Gustavo Zagrebelsky, Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, mesmo que nenhum deles tenha se
definido como neoconstitucionalista.
O fenmeno ocorrido na Europa Ocidental do ps-guerra foi o panorama histrico que ensejou seu
advento. Sarmento destaca que A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou acumpliarse com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as novas constituies a criarem ou
fortalecerem a jurisdio constitucional. (...) As constituies do ps-guerra so marcadas por elevado
teor axiolgico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminao semntica, importando em sua
aplicao pelo Judicirio a partir de novas tcnicas e estilos hermenuticos.
Assim, muitos dizem que moral e direito tm uma conexo necessria, cujo significado ltimo : norma
terrrivelmente injusta no tem validade jurdica, independentemente do que digam as fontes autorizadas
do ordenamento(frase de Gustav Radbruch, citada por Sarmento).
No Brasil, esse movimento s iniciou com a CF/88, eis que at ento as constituies no eram vistas
como autnticas normas. Neste contexto, os adeptos (Lus Roberto Barroso, Lnio Streck, Ana Paula de
Barcellos etc.) e crticos (Dimitri, Humberto vila etc.) do neoconstitucionalismo apontam suas
principais caractersticas como sendo: valorizao dos princpios, adoo de mtodos ou estilos mais
abertos e flexveis na hermenutica jurdica, com destaque para a ponderao, abertura da argumentao
jurdica moral, reconhecimento e defesa da constitucionalizao do Direito e do papel de destaque do
Judicirio na Agenda de concretizao dos valores constitucionais.
Sarmento aponta as principais crticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de que seu pendor
judicialista antidemocrtico; (b) a de que sua preferncia por princpios e ponderao, em detrimento de
regras de subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em funo de singularidades de nossa cultura; e (c)
a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do Direito, em detrimento da autonomia pblica do
cidado e da autonomia privada do indivduo.
O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria constitucional que, sem
descartar a importncia das regras e da subsuno, abra espao para os princpios e ponderao, tentando
racionalizar o seu uso; seja visto como uma concepo que, sem desprezar o papel protagonista das
instncias democrticas na definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao dos valores
constitucionais pelo ordenamento, bem como a atuao firme do Judicirio para proteo e promoo dos
direitos fundamentais e dos pressupostas da democracia; seja concebido como uma viso que conecte o
Direito com exigncias de justia e moralidade crtica, sem enveredar pelas categorias metafsicas do
jusnaturalismo.
O QUE UMA CONSTITUIO?
A palavra constituio, em sentido comum, est relacionada ao conjunto de elementos que constituem,
que constroem determinado objeto. Do ponto de vista jurdico, a constituio o documento que
estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constitudo, ser
necessrio tratar de seus elementos (humano povo, fsico territrio e poltico soberania ou governo;
h doutrinadores que acrescentam um 4o. elemento que a finalidade (Mazzuoli)), que sero tratados pela
CONSTITUIO.
O vocbulo constituio, em seu significado de ordenamento poltico do Estado, existe desde os
primrdios. Aristteles distinguia as leis do Estado daquelas que estabeleciam os seus alicerces e
fundamentos. Ccero e Maquiavel, igualmente, distinguiam entre normas fundamentais e demais normas.
No resta dvida de que o termo Constituio resultado de uma evoluo histrica. No obstante, tal
como concebida hoje, a Constituio provm do racionalismo do sculo XVIII. Documentos elaborados
anteriormente, como a Magna Carta (1215), que alguns autores afirmam terem sido formas rudimentares
de leis fundamentais, no podem ser consideradas como Constituies, eis que o poder ainda no havia
sido unificado nas mos do Estado e no se poderia falar em Estado do Direito, estruturado por leis
vigentes para toda a populao. (Walber de Moura Agra).
Surgiu na doutrina francesa, a noo de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam impostas ao
prprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa. Penetrou na Inglaterra, sendo usadas
pelo monarca contra os parlamentares e pelos parlamentares contra os STUARTS. Essa doutrina fonte
da superioridade e intocabilidade concernentes ao poder, que se empresta s constituies escritas.
No sc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivduo. Impera a nointerveno do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPRITO DAS LEIS, marcou a ideia de
separao dos poderes). So marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787 (Constituio dos Estados
Unidos2) e 1789 (Revoluo Francesa)3. Somente aqui comea a surgir a noo de constituio escrita. 4
A doutrina aponta que Abade de Sieys foi o formulador do conceito moderno de Constituio (atravs da
publicao do livro O que o Terceiro Estado?), posto que se deve a ele o deslocamento de eixo de
legitimidade do poder poltico antes calcado em bases teocrticas da para um substrato de
legitimidade alicerado na soberania da nao.
A partir do Sc. XIX, comeou-se a desenvolver o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE
CONSTITUIO (CANOTILHO):
toda nao deveria ter uma constituio que deveriam ter 03 elementos:
sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existncia de direitos individuais e da
participao popular no parlamento),
princpio da separao dos poderes (Montesquieu) e
forma escrita.
Esses elementos irradiaram por todo o mundo, com algumas variaes: constituies no escritas, estados
fundamentalistas.
J no Sc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAO DO PODER, j no basta a previso dos direitos
fundamentais, preciso garantir condies mnimas para que um poder democrtico possa subsistir (crise
econmica, minorias raciais em conflito, agitao extremista, ausncia de tradio liberal e outros).
OBJETO DA CONSTITUIO: a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de
aquisio do poder, sistema de governo, forma de governo). Questo saber se o objeto DINMICO ou
ESTTICO. sempre dinmico, porque a sociedade humana est sempre em evoluo, sempre se
modificando.
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Antes disso, no navio MAYFLOWER os chefes de famlia firmaram o acordo COMPACT (1620).
Preocupou-se em romper com o absolutismo, que confundia a noo de Estado e Monarca: artigo 16. Toda a sociedade na qual no
est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes, NO TEM CONSTITUIO.
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Constitucionalismo. A) Causas: os mesmos fatores que contriburam para o desmoronamento do sistema poltico medieval foram, por consequncia,
determinantes para o aparecimento das constituies: 1) o jusnaturalismo (obra dos contratualistas); 2) a luta contra o absolutismo; 3) o iluminismo (e seu
apego razo). B) Objetivos: 1) afirmao da supremacia do indivduo; 2) limitao do poder; 3) racionalizao do poder. C) Primeiras Constituies: Estado
de Virgnia (EUA), em 1776; Constituio americana, em 1787; Constituio francesa (1791).
A concepo jurdica da Constituio tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste sentido a Constituio vista essencialmente como norma
jurdica, norma fundamental ou lei fundamental de organizao do Estado e da vida jurdica de um pas. A Constituio considerada como norma pura,
puro dever-ser, completamente desligada da sociologia, da poltica, da filosofia ou da moral. A Teoria Pura do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o
objeto de estudo da cincia jurdica (as normas jurdicas) livrando-o de qualquer juzo de valor moral ou poltico, social ou filosfico. Constituio em
Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido lgico-jurdico: Constituio = norma hipottica fundamental. Como Kelsen no admite que o direito se fundamente em
qualquer elemento sociolgico, poltico ou filosfico, ele teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente hipottica, que existe apenas como
pressuposto lgico da validade da prpria Constituio. O teor desta norma hipottica fundamental seria mais ou menos este: obedea a tudo o que est na
Constituio. 2) sentido jurdico-positivo: a Constituio positiva. a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criao de outras normas.
a Constituio que confere a unidade ao ordenamento jurdico de um Estado. Com efeito, no pice do ordenamento jurdico est a Constituio. Esta o
fundamento de validade de todas as outras normas jurdicas. da Constituio que se extrai a validade de todas as outras normas infra-constitucionais em
qualquer rbita: federal, estadual ou municipal. Considerao sobre Hans Kelsen: elogia-se a grande racionalidade e a lgica que Kelsen imprimiu cincia
do direito. A grande objeo que seu intento de purificar o direito, livrando-o da moral, da tica, da poltica no pode ser de todo satisfeito. Isto porque se
correto e aceitvel que todas as normas infra-constitucionais devam buscar na Constituio seu fundamento de validade; altamente arriscado e diria at
inaceitvel que o fundamento de validade da prpria Constituio seja simplesmente uma suposta norma hipottica fundamental. A construo terica genial
de Kelsen, se no estiver ligada a uma concepo filosfica, poltica, respeitadora dos direitos humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais
democrticos e justos quanto pelos mais injustos e autoritrios. No se poderia aceitar, por exemplo, uma norma constitucional que estabelecesse como um dos
objetivos do Estado exterminar uma parcela da populao. (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade; e MICHEL TEMER).
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BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer vlido todo contedo constitucional, desde que devidamente observado o modus faciendi
legal respectivo, fez coincidir em termos absolutos os conceitos de legalidade e legitimidade, tornando assim tacitamente legtima toda
espcie de ordenamento estatal ou jurdico ... at o Estado nacional-socialista de Hitler fora Estado de Direito.
JURDICO-POSITIVO: direito positivo norma escrita ou posta pelo homem (pirmide das leis
princpio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). Quem escreveu muito
sobre esse princpio foi o MAURICE HAURIOU. No topo da pirmide, h uma norma suprema que
impe a compatibilidade para todas as inferiores, essa norma a CONSTITUIO.
LGICO-JURDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for
superior. A constituio encontra o seu fundamento de validade, NO NO DIREITO POSTO, mas, no
plano PRESSUPOSTO LGICO, tendo natureza jurdica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a
NORMA HIPOTTICA FUNDAMENTAL, que a constituio no sentido lgico-jurdico.
CONCEPES MODERNAS: Alm dessas 03 concepes clssicas, existem outras 03 concepes ou
teorias, mais modernas:
TEORIA DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO (KONRAD HESSE7, no livro a fora
normativa da constituio) uma resposta ao Lassele. A constituio escrita NO necessariamente ser
a parte mais fraca no embate, pode ser que a constituio escrita seja capaz de redesenhar a soma dos
fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de foras da sociedade, modificando a sociedade;
no existe interpretao constitucional desvinculada dos problemas concretos.
CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA (MARCELO NEVES, no livro constitucionalizao
simblica) a utilizao da norma constitucional como smbolo, o legislador constituinte quando elabora
o texto, tinha a real inteno de concretizar o que escrevia ou a inteno era somente entregar um
smbolo sociedade. Ser que a constituio para ser efetiva ou para ser um smbolo. Nas
constituies ditatoriais, tambm existe rol de direitos fundamentais, que no ocorrem no mundo dos
fatos.
CONSTITUIO ABERTA (PAULO BONAVIDES, CARLOS ROBERTO CIRQUEIRA CASTRO)
o objeto da constituio sempre dinmico. A constituio deve ser o documento dinmico que no
ser enclausurado em si mesmo. As necessidades sociais vo se espalhar por outros ramos, sob pena de
ficar ultrapassada e ser condenada morte. Est repleta de conceitos abertos: casa, meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES a doutrina apresenta vrias classificaes distintas:
QUANTO AO CONTEDO: pode ser
MATERIAIS so as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento
escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais
(JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs: as normas costumeiras no so fruto de uma deciso
poltica fundamental, elas se formam ao longo do tempo).
FORMAIS documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originrio e
somente modificvel por processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos. Estabelece o
peculiar modo de existir do Estado. (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas
constitucionais, independentemente de seu contedo, possuem supremacia em relao lei ordinria.
EXEMPLOS CF/88:
A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: a Constituio tem uma fora normativa, no sendo somente uma folha de papel
(LASSALLE). As questes jurdicas somente sero convertidas em questes de poder, caso no haja a satisfao de determinados
pressupostos. O autor reconhece a existncia de uma VONTADE DA CONSTITUIO, no s h a vontade do poder, h tambm a
vontade da prpria constituio. Deve ser reconhecida a fora normativa da Constituio, sob pena de ser confundida com a Sociologia
ou a Cincia Poltica. No pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como prope o positivismo. A constituio jurdica
e a constituio real complementam-se, condicionam-se mutuamente, mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra.
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Art. 208. 3 - Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazerlhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela freqncia escola.
Art. 242. 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita
federal.
QUANTO FORMA: podem ser
ESCRITAS ou DOGMTICAS fruto de um trabalho racional ou sistemtico, aplicando-se
racionalmente os dogmas da sociedade.
CODIFICADA um nico texto
NO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) dois ou mais textos (Ex: Constituio da Sucia)
NO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINRIAS ou HISTRICAS o exemplo da
Constituio Inglesa, que se baseia nos costumes e na jurisprudncia, tambm pode ter texto escrito,
especificamente no caso da constituio inglesa h texto escrito, tratam-se de textos histricos que se
incorporam constituio.
QUANTO ORIGEM
DEMOCRTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS so as elaboradas por representantes do
povo, ou seja, so fruto de uma assembleia constituinte que foi criada para isso. No Brasil, so: 1891,
1934, 1946 e 1988.
OUTORGADAS ou IMPOSTAS impostas pela fora, sem participao popular. No Brasil, so: 1824,
1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas no houve ambiente para uma discusso poltica e
soberana, alm de que o congresso no foi eleito para fazer uma constituio, ou seja, no existia outorga
do poder pelo povo para a elaborao de constituio) e 1969 (h discusso se se trata at mesmo de
constituio).
PACTUADAS quando o poder constituinte NO est na mo do seu titular o povo. Mas quando houver
a diviso entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituio ser pactuada.
CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS consulta popular depois que o texto esteja escrito, na verdade,
um referendo e no um plebiscito, que anterior tomada de deciso e elaborao do texto.
QUANTO ESTABILIDADE a constituio deve ser capaz de se adequar s novas realidades
sociais. A emenda uma alterao formal que altera o texto da constituio. Quando ao processo de
elaborao da emenda podem ser classificadas em:
RGIDAS nessas constituies, os processos de elaborao das emendas so diferentes dos processos de
elaborao da lei. Na CF (art. 60), dois turnos. So pilares do direito constitucional: SUPREMACIA
CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar
em controle se h supremacia e rididez.
FLEXVEIS a lei ordinria tem a mesma natureza jurdica de emenda constitucional, no h
divergncia entre os procedimentos de uma e outra.
SEMI-RGIDAS parte rgida e parte flexvel. EXEMPLO: constituio do imprio.
CONSTITUICO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARO DE 1824) EM NOME
DA SANTISSIMA TRINDADE.
Art. 178. S CONSTITUCIONAL o que diz respeito aos limites, e attribuies respectivas dos
Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidados. Tudo, o que no
Constitucional, PDE SER ALTERADO SEM AS FORMALIDADES REFERIDAS, pelas
Legislaturas ordinarias.
OBSERVAO: Constituio escrita no significa Constituio rgida. Pode haver Constituies escritas
e ao mesmo tempo flexveis. Constituio histrica no significa Constituio flexvel. Em verdade, as
Constituies histricas geralmente so rgidas.
QUANTO EXTENSO
CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTTICAS: prevem somente princpios e normas gerais,
no vo se preocupar em definir todos os efeitos. So tpicas do estado liberal.
LONGA ou ANALTICA ou PROLIXA: a extenso bastante ampla. So tpicas do estado de bem estar
social
QUANTO FINALIDADE
NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem s concisas.
DIRIGENTES ou PROGRAMTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a extenso de seus
direitos, equivalem s constituies longas. Principal terico o CANOTILHO, no livro constituio
dirigente e vinculao do legislador, mas o prprio Canotilho fez um novo prefcio, afirmando que a
constituio dirigente MORREU. Porque na realidade contempornea, h outros mecanismos que so
responsveis pela programao da sociedade, a CF no mais o nico instrumento, no livro,
CANOTILHO e a constituio dirigente. Existe o direito internacional e a constituio da comunidade
europia.
CONSTITUIES BALANO: De conotao socialista, oriunda principalmente da ex-Unio Sovitica,
representa um estgio no desenvolvimento das foras produtivas, porque so essas foras econmicas que
moldam o arcabouo jurdico. Inspirada na teoria dos fatores reais de poder, de Lassale, ela deve
registrar a organizao estabelecida em determinado momento histrico. Com a evoluo das foras
econmicas deve haver uma alterao na estrutura jurdica, de modo que a Constituio sobra reflexo da
infraestrutura econmica. (AGRA).
Existe ainda a CLASSIFICAO ONTOLGICA, que foi feita pelo KARL LOEVENSTEIN. Ele
vai cotejar a constituio com o processo poltico:
NORMATIVA o processo poltico da sociedade se ajusta constituio, ou seja, a constituio que se
impe ao processo poltico;
NOMINAL tem nome de constituio, mas cede ao processo poltico, ela se amolda a ele;
SEMNTICA serve aos interesses dos detentores do poder poltico e no ao povo.
Outras classificaes
Constituio expansiva sinnimo de Constituio analtica.
Constituio contratual ou pactual resultado da aliana entre o rei e o Poder Legislativo.
Constituio semntica aquela que s serve para legitimar os interesses da classe dominante, sem
que seus fundamentos tenham eficcia.
Constituio garantia seu objetivo de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal
atravs da separao de poderes.
Constituio legal a que se apresenta esparsa ou fragmentada em vrios textos.
Constituio total refere-se quela que engloba os vrios tipos de perspectivas constitucionais, como o
poltico, o sociolgico, o normativo. a viso da lei maior em sua integralidade.
Constituio oral - a que no est sedimentada em um determinado texto escrito. Cretella Jnior cita o
exemplo da Islndia do sc. IX.
Constituio compromissria a que se originou de uma compromisso constitucional, fruto de uma
ampla composio entre as vrias classes sociais.
OBSERVAO: Classificao da Constituio federal de 1988: formal, escrita, dogmtica, promulgada,
rgida e analtica.
Poder constituinte: originrio e derivado.
1 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
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1.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE 8
1.3 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE 9
2 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
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2.1 CARACTERSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
2.2 POSITIVAO DO PODER CONSTITUINTE ORGINRIO 12
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Poder Constitudo (Poderes reconhecidos pela constituio so: o Legislativo, Executivo e Judicirio).
Desde o primrdio da organizao das sociedades humanas, j h algo cunhado como constituio, sendo
identificado o poder constituinte. A existncia do poder constituinte no coincide com o marco histrico
de seu surgimento. A Revoluo Francesa (fev 1789) o marco do surgimento do poder constituinte, com
a obra de SIEYS. Nesta obra, pela primeira vez, algum racionalmente tratou do poder constituinte.
No sc. XVIII, a Frana vivia uma enorme crise poltica, econmica, social e oramentria. Foram
convocados os ESTADOS-GERAIS.
ESTADOS-GERAIS eram a assembleia consultiva do rei. Foram criados por Felipe IV (o belo) em 1303.
Eram formados por 03 classes que compunham a sociedade burguesa:
o primeiro estado (clero);
o segundo estado (nobreza) e
o terceiro estado (comuns, posteriormente, chamados de burguesia).
Os Estados tinham a seguinte forma de deliberao: cada Estado tinha um voto, em todas as questes os
votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia que pagava a conta sempre perdia.
Assim, quando Luis XVI convoca os estados-gerais, o abade prope que a representao em cada Estado
seja proporcional quantidade de franceses que representavam. Desta forma, ao terceiro estado caberia a
maior representatividade. Ele prope ainda que o voto fosse por cabea e no por estado, assim, cada
integrante teria um voto e no o estado todo somente com um voto exclusivo. O objetivo era acabar com
os privilgios tributrios da nobreza e do clero.
Para justificar essa mudana, ele afirmava que o Estado est submetido a certas regras, entretanto, a nao
tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu PODER CONSTITUINTE, por meio de seus
PODERES CONSTITUDOS (executivo, legislativo e judicirio). As leis constitucionais no podem ser
independentes da vontade da nao. Quem pode mudar a constituio no a prpria assembleia
(estados gerais), mas a constituinte.
Mas, o abade no foi bem sucedido, porque os estados gerais no aceitaram a votao por cabea. Da, h
a resciso por meio de uma rebelio da assembleia do terceiro estado que se autoproclama em poder
constituinte, sendo que o rei no aceita essa rebeldia, e eles afirmam que quem manda povo.
Ao longo do tempo, o abade foi reescrevendo o panfleto aprofundando-o e atualizando-o de acordo com
os acontecimentos da poca, at alcanar a redao final que se conhece. Concluso: a nao era escrava
da vontade do rei.
1.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE
A natureza do Poder Constituinte jurdica ou extrajurdica? Existem duas correntes doutrinrias que
procuram impor suas posies:
JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte um poder histrico, ele simplesmente existe, ou
seja, assim, no se funda em uma ordem jurdica superior, ele inaugura toda a normatizao jurdica, ele
um fato, no deriva de um outro direito superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder
Poltico8. No Brasil, essa a posio adotada.
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Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie institucionalizada (organizado e
permanente) de poder social: possibilidade de algum (Estado) impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de
suas ordens (leis). preciso ressaltar que o poder poltico no exclusivo: permite a existncia de outros poderes paralelos
(poder econmico, poder social, poder sindical etc.) mas est acima de todos eles. PRINCIPAL CARACTERSTICA:
capacidade de editar normas jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO BASTOS, cap. II).
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sofreu limitao pela ordem constitucional anterior, que era totalmente irrelevante para o novo poder
constituinte que se formou.
Outra crtica que pode ser feita assembleia constituinte que seria um CONGRESSO CONSTITUINTE
e no uma assembleia nacional constituinte. ROBRIO: h duas formas/modelo de ser feita uma
constituinte:
assembleia especfica para o fim de constituinte e um
congresso que simultaneamente faz o papel da assembleia constituinte;
No houve prejuzo porque no momento da eleio dos congressistas, sabia-se que eles seriam eleitos
para fazer tambm uma nova constituio.
2.1 CARACTERSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :
Inicial no existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurdica.
Autnomo no convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; s o soberano, o
titular, pode dizer o seu contedo.
Incondicionado no se sujeita a nenhuma outra norma jurdica.
Ilimitado nenhum limite de espcie alguma, muito menos imposto pela ordem jurdica anterior. No
tem que respeitar ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.
Mas, a Constituio para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurdico perfeito, a coisa julgada e
o direito adquirido ela deve ser EXPRESSA, no basta a omisso, os dispositivos constitucionais devem
ser claros e expressos para desconstituir essas garantias constitucionais.
A nova constituio tem dois fenmenos em nome da segurana jurdica: RECEPO de toda a
legislao que no a contrariam e RECEPO de todo ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito
adquirido que no a contrarie.
Juridicamente, NO h limites, mas, as relaes humanas no so ditadas apenas por normas jurdicas,
assim, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurdicos (sociologia, histria, cultura), que
esto fora do direito, mas, presentes nas relaes sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente.
JORGE MIRANDA classifica essas limitaes (h outras tantas propostas) em:
Ideolgicas baseadas na opinio pblica, no pensamento predominante;
Institucionais ligadas a instituies arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a famlia, a propriedade
Substanciais divididas em 03 grupos:
Transcendentes: valores ticos superiores, uma conscincia tica coletiva, direitos fundamentais ligados
dignidade do homem, isso est fora do direito positivo.
Imanentes: dizem respeito histria do Estado, EXEMPLO: a revoluo acabou de derrubar a
monarquia, no pode a nova ordem restabelec-la.
Heternomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser isolado dos
problemas do planeta, que por sinal so comuns de todos os Estados.
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O limite expresso trata das clusulas de intangibilidade ou clusulas ptreas (art. 60, 4 ).
No ser objeto de DELIBERAO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vcio anterior
deliberao da emenda, hiptese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial, cabimento de
MS impetrado por parlamentar (STF).
O voto obrigatrio NO clusula ptrea, ele existe na CF, mas, pode ser abandonado por emenda,
adotando-se voto facultativo.
Quanto aos direitos e garantias individuais h uma discusso sobre qual a interpretao que deve ser
utilizada. Assim, dependendo da interpretao, haver consequncias distintas em relao aplicao da
limitao prevista no dispositivo. Se a INTERPRETAO for:
LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de proteo somente os
direitos e garantias puramente individuais. O STF ainda no foi decisivo quanto a isso, mas, j entendeu
que existem clusulas ptreas fora do artigo 5o.
TELEOLGICA OU SISTEMTICA: uma posio mais moderna, por meio da qual, deve-se entender
como objeto da proteo do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS.
A interpretao literal esbarra em uma dificuldade: no h identificao, no texto constitucional, de texto
idntico expresso utilizada no inciso IV, do 4 o, pois em nenhum lugar fala-se de direitos individuais
isoladamente.
Entretanto, por meio da regra geral de hermenutica que diz que a exceo ser interpretada
restritivamente. Assim, como a emenda uma EXCEO (a regra no emendar a CF), vai-se ampliar o
inciso IV. Isto , a regra a manuteno da constituio, a exceo a emenda, assim, a possibilidade de
emenda deve ser restringida, por ser a exceo, assim, a vedao emenda deve ser ampliada para
restringir a emenda; essa a posio da doutrina majoritria. O inciso IV deve ser interpretado
ampliativamente, para restringir a emenda. Deve ser entendido que os DIREITOS FUNDAMENTAIS
so clusula ptreas, sejam individuais, coletivos, difusos ou sociais.
H direitos fundamentais que so FORMALMENTE FUNDAMENTAIS, mas, no tm substncia de
direitos fundamentais, assim, no so clusulas ptreas, somente os que tm substncia de direito
fundamental no podero ser abolidos, sem os quais no h vida humana digna. XXIX, ARTIGO 5, no
materialmente fundamental, formalmente fundamental. (MIN. CARLOS VELLOSO defende essa
posio, em um artigo).
Fazendo interpretao sistemtica e teleolgica, o STF entendeu que medida provisria pode tratar de
matria penal, desde que seja para beneficiar o ru. (RE 254818/PR, julgado em 08/11/2000)
3.3.3.2 Limite implcito
Reduo de clusula ptrea e a titularidade do Poder Constituinte Originrio (no pode existir emenda que
restrinja a titularidade do poder constituinte originrio);
emenda modificando o exercente do poder reformador;
as limitaes metajurdicas;
modificao do processo de emendas futuras, facilitando ou dificultando (h quem diga que pode
dificultar) os processos de emenda, se permitir que dificulte, o reformador est limitando a si prprio o
que no possvel juridicamente.
Pode haver uma nova reviso constitucional como foi em 1993? Est relacionado com a possibilidade de
poder facilitar a reviso constitucional; o rol de clusulas ptreas, o contedo fluido no tempo, a questo
saber se pode ou no modificar o rol, h quem diga que pode aumentar (ROBRIO acha que no,
mesmo motivo acima), a possibilidade de reduzir traz a discusso de possibilidade de DUPLA REVISO.
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17
LEGITIMIDADE diferente de LEGALIDADE 11, EXEMPLO: o ato revolucionrio ILEGAL, por sua
natureza, mas, NO ilegtimo. Obedecer ao procedimento aproxima a constituio da legitimidade,
mas, sozinho no quer dizer nada.
A participao do povo legitima a constituio, quanto maior a participao, maior a legitimidade.
Outro critrio o critrio do CONSENSUS, ser legtima a Constituio que atendeu a posio da
maioria. um critrio que tambm sedutor, quanto mais atender ao que o povo pensa, mais legtima .
Mas, sozinho no serve, porque por trs da ideia de atender maioria no pode desrespeitar os direitos da
minoria, porque deve ser a constituio de todos e no da maioria.
Outro critrio o do EXERCCIO CONFORME OS INTERESSES DO TITULAR do poder constituinte,
quando mais o exercente atue no interesse do titular, mais legtima ser a constituio. Esse critrio
sozinho insuficiente, porque h um pluralismo reinante, que faz parte do jogo democrtico.
A constituio pode ser legtima ou no a partir da anlise de todos os critrios, nenhum suficiente
sozinho, devem ser conjugados.
A constituio pode comear legtima e depois deixar de ser, quando passe a ser instrumento de exerccio
de poder da classe dominante. O contrrio tambm pode ocorrer, ou seja, pode uma constituio ser
outorgada e com o passar do tempo tornar-se legtima.
5 FENMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL
A positivao de uma nova carta produzida por uma assembleia constituinte. A partir das relaes da nova
constituio com a ordem infraconstitucional que se podem observar os fenmenos:
RECEPO a nova constituio recebe a legislao inferior, que no lhe materialmente ofensiva.
Utopicamente, o ideal era que todo o ordenamento jurdico fosse refeito, mas, pragmaticamente, isso
NO possvel. Observe-se a compatibilidade MATERIAL. Do ponto de vista formal, no h que se
indagar se a lei anterior ou no conforme a nova constituio. Se no momento em que a lei surge de
acordo com a constituio vigente ela vlida. EXEMPLO: a CF no admitiu os decretos-lei, mas, eles
foram recepcionados, desde que materialmente compatveis com a CF.
OBS: Em razo de ter sido objeto da oral do TRF 2, vale comentar a discusso que ficou famosa no
Supremo , quando da anlise da ADI 2, em 1992. Prevaleceu o entendimento do ministro Paulo Brossard,
relator, aps longo debate com o Min. Pertence, firmando o entendimento de que h revogao do direito
anterior incompatvel com a nova CF.
Obs: A partir do julgamento da ADPF 130 (Lei de Imprensa), julgada em abril de 2009, o STF passou a
entender que norma anterior incompatvel com a nova ordem constitucional tida como norecepcionada, abanando a nomenclatura outrora empregada (revogao).
Obs: lei anterior no pode ser objeto de ADIN, mas, a ADPF pode ter por objeto lei anterior CF.
Pode ser protelado para o futuro o momento em que a legislao anterior contrria permanea vigendo,
isso deve ser expresso, EXEMPLO: artigo 25, ADCT. Inclusive com a utilizao do termo: REVOGADO.
REPRESTINAO pode se aplicar no momento de sucesso de constituies no tempo. Constituio
A que admite a pena de morte, a lei B regulamenta a pena de morte. Depois vem a CF C que probe a
pena de morte, a lei no recepcionada, depois uma nova CF D, passa a permitir novamente a pena de
morte, poder fazer valer novamente a lei anterior, assim, a repristinao s vlida quando expressa.
DESCONSTITUCIONALIZAO o normal que quando surge uma nova Constituio a anterior
ser completamente apagada, mas, por esse fenmeno, ao invs de descartar a CF anterior, pode
11
18
permanecer no ordenamento jurdico como lei ordinria, isso pode ocorrer quando se tem uma CF longa e
pretende-se ter uma norma breve.
H o fenmeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX. art. 27 e 29,
ADCT.
Art. 27 - O Superior Tribunal de Justia ser instalado sob a Presidncia do Supremo Tribunal
Federal.
Esse fenmeno no se confunde com a desconstitucionalizao.
6 MUTAO CONSTITUCIONAL
A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alterao do texto. Exemplo: a
interpretao do princpio da igualdade pode ser aplicada de forma mais ampla. Exemplo: a interpretao
do STF sobre a inviolabilidade de casa, ampliando para o ambiente de trabalho, garagem, jardins. Com
isso, houve ampliao do contedo constitucional. Mutao constitucional, ou seja, permite a alterao
da constituio sem alterao do texto constitucional, adequao da constituio realidade social.
O fundamento de validade para a mutao constitucional est na Teoria dos Poderes Implcitos (poderes
necessrios para dar cumprimento s suas competncias, aos seus objetivos e aos seus deveres). A
mutao demonstra um resqucio do Poder Constituinte na atuao do judicirio.
Pode ocorrer a mutao pelas seguintes tcnicas:
Interpretao: exemplo: posio do STF que se modifica no tempo. Exs: posio sobre
inconstitucionalidade da dispositivo da lei de crimes hediondos que vedava a progresso de regime,
concesso de liberdade provisria; efeitos do mandado de injuno; exigncia de depsito prvio para
admissibilidade de recurso administrativo (Smula Vinculante 21).
Construo Constitucional: no so todos os autores que admitem isso. Trata-se de uma teoria norteamericana, que consiste em conjugar dois preceitos constitucionais para extrair o sentido do preceito.
Alguns autores afirmam que isso na verdade interpretao sistemtica.
Prtica Constitucional: utilizao reiterada do costume de uma determinada sociedade, pode estabelecer
o contedo do texto constitucional. Exemplo: sociedade conjugal de fato como entidade familiar na
ordem constitucional anterior.
Prtica Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituio, mtodo ilegtimo e no
pode ser reconhecido.
A mutao constitucional pode ocorrer por intermdio do Poder Legislativo, quando ele pretende
regulamentar algum preceito constitucional, e depois modificar a lei que tenha anteriormente feito. Por
outro lado, o Poder Judicirio tambm pode ser responsvel por mutao, quando determina os limites
do alcance da norma constitucional.
7 REVISO CONSTITUCIONAL
A REVISO CONSTITUCIONAL estava prevista no artigo 3 o, do ADCT. Estava submetida a um
LIMITE TEMPORAL 05 anos depois de promulgada a constituio. LIMITE FORMAL unicameral
por voto de maioria absoluta. QUESTO: pode haver nova reviso? O limite temporal era absoluto ou
relativo? QUESTES: houve limite material reviso? As clusulas ptreas limitavam essa reviso?
QUESTES: a reviso estava atrelada ao plebiscito do artigo 2?
19
Classificao doutrinria tradicional (e suponho que majoritria) reduz o poder constituinte derivado decorrente ao poder
constituinte dos Estados-membros, no incluindo o poder de os municpios elaborarem suas prprias Leis Orgnicas.
20
A distino entre norma de repetio obrigatria e facultativa desperta interesse em sede de controle de
constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede de ADI Estadual for de
repetio obrigatria h a possibilidade de interposio de recurso extraordinrio para o STF,
visualizando-se, assim, uma espcie de transformao de controle concreto para abstrato, que a regra em
sede de ADI ( exceo de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e concreto).
Seleo de Jurisprudncia
Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, no est aberta a possibilidade de nova reviso constitucional,
como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO).
Viola a separao dos poderes a norma de Constituio que probe a realizao de prova oral nos
concurso pblicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080 MC/PR, Julgamento:
29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA proibir a prova oral, separao
de poderes.
Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem editar medidas provisrias em
face do princpio da simetria, obedecidas as regras bsicas do processo legislativo no mbito da Unio
(CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrio no prevista no vigente sistema constitucional ptrio (CF,
1 do artigo 25) qualquer limitao imposta s unidades federadas para a edio de medidas provisrias.
Legitimidade e facultatividade de sua adoo pelos Estados-membros, a exemplo da Unio Federal
3 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Toda a hermenutica constitucional procura a CONCRETIZAO DA NORMA
CONSTITUCIONAL, considera alm objeto do texto os fatos do mundo real, ou seja, deve ser levada
em considerao a realidade concreta do mundo. A tarefa de hermenutica constitucional trar
consequncias para toda a sociedade. COLOCAO: em que pese a afirmao de controle abstrato de
constitucionalidade, ainda assim, haver o peso dos fatos sobre a interpretao, note-se que na prpria lei
9868 fala-se da possibilidade de realizao de percia e de audincia pblica, bem como, solicitao de
informaes aos juzos inferiores sobre as consequncias fticas de aplicao da norma. Note-se que a
importncia das circunstncias do mundo real justificada pelos institutos: aplicao de efeitos pro
futuros; a lei ser constitucional em dado momento, para mais adiante tornar-se INCONSTITUCIONAL.
Para evitar que a interpretao seja desarrazoada, h o estabelecimento de regras, mtodos e princpios de
hermenutica, que permitiro um certo controle sobre a atividade interpretativa, garantindo uma certa
uniformidade, ou seja, alguns pontos comuns estaro presentes na atividade interpretativa, busca do
EQUILBRIO. A liberdade do operador existe, mas, no absoluta, j que se encontra limitada por
determinadas regras.
3.1 CARACTERSTICAS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
CARACTERSTICAS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Mesmo que o STF no o reconhea como norma constitucional, regra
PREMBULO
interpretativa
So decididos antes da elaborao do texto, no momento de construo das
PRINCPIOS
normas, deve-se lembrar dos conceitos VETORES INTERPRETATIVOS
CONSTITUCIONAIS
QUEIMPRIMEM COESO, HARMONIA E UNIDADE AO SISTEMA
UNIDADE
DA
A Constituio um sistema nico, no pode ser uma colcha de retalhos
CONSTITUIO
INTERPRETAO
A Constituio ser interpretada dentro dos parmetros positivos da
INTRNSECA
constituio, a Constituio no pode ser interpretada luz da lei ordinria. A
lei ordinria que interpretada a partir da constituio
NEOCONSTITUCIONALISMO CONSTITUCIONALIZAO DO
21
DIREITO
3.2 ESPCIES DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
INTERPRETAO JUDICIAL ir produzir uma NORMA DE DECISO, concretizando a
constituio no caso concreto. O STF um legislador negativo, na medida em que, retira do
ordenamento as normas inconstitucionais. Entendendo-se a norma como resultado da interpretao, no
h como afastar a noo de que o Judicirio produz norma (PRODUZ A NORMA DO CASO
CONCRETO). O limite da norma de deciso o STF, a partir da interpretao do STF, no h nada que se
possa fazer, seno a REVOLUO, para que surja uma nova ordem constitucional.
INTERPRETAO ADMINISTRATIVA quando o chefe do executivo entende que a lei
inconstitucional, ele pode deixar de dar cumprimento a lei.13
Recurso Especial 23.121/92-GO, Min. Humberto Gomes de Barros, publicado no DJU no dia 08
nov. 1993, p. 23251 "Lei inconstitucional Poder Executivo Negativa de eficcia. O Poder Executivo
deve negar execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional
Obs: o STF ainda no se manifestou sobre tal possibilidade.
INTEPRETAO DOUTRINRIA pode servir para a interpretao de algum conceito aberto.
EXEMPLO: o que casa.
INTERPRETAO AUTNTICA questo dividida na doutrina: 1) entendem que sim, por meio de
emendas constitucionais; 2) entendem que no existe a interpretao autntica, porque quem faz a CF
o poder constituinte originrio, assim, a emenda no da mesma fonte criadora (POSIO
MAJORITRIA). No Brasil, isso no tem consequncia prtica, porque, a utilidade dessa interpretao
a retroatividade da lei nova em relao lei interpretada, o que no pode ocorrer com as emendas
constitucionais, que no tm efeitos retroativos. A Reforma da Previdncia no atingiu direito adquirido,
porque na verdade no h direito adquirido a regime jurdico, a EC/41 no retroagiu mandando aplicar os
atrasados dos ltimos 05 anos.
3.3 MTODOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Os mtodos de interpretao so caminhos que no se excluem, podem ser usados ao mesmo tempo,
no processo de interpretao constitucional.
Mtodos clssicos: gramatical ou literal; histrico; sistemtico; lgico; teleolgico.
3.3.6 MTODO TPICO - PROBLEMTICO
13
LUIS ROBERTO BARROSO (O Controle de constitucionalidade..., P. 70) informa que: No Brasil, anteriormente
Constituio de 1988, a doutrina e a jurisprudncia haviam se consolidado no sentido de ser legtimo o Chefe do Executivo
deixar de aplicar uma lei que considerasse inconstitucional, bem como expedir determinao queles submetidos a seu poder
hierrquico para que procedessem da mesma forma. Aps a CF/88 este poder passou a ser questionado, visto que, com a
ampliao do rol dos legitimados propositura de ADIs, os Chefes do Executivo poderiam agora ajuizar eles mesmo a ao
direta de inconstitucionalidade, devendo aplicar as leis at que a inconstitucionalidade das mesmas fosse reconhecida. Contra
este ltimo argumento objeta-se que a referida legitimidade no inclui os Prefeitos Municipais (em relao CF). Alm disso,
alega-se que obrigar o Poder Executivo a cumprir uma lei que ele entenda inconstitucional seria ferir o princpio maior da
supremacacia da Constituio. Aps a CF/88, o STJ (Resp 23221) j se manifestou pela possibilidade de o Executivo deixar de
aplicar lei que entenda inconstitucional. O STF, contudo, ainda no se manifestou expressamente sobre o tema aps a CF/88. A
nova redao conferida ao art. 102, par. 2 da CF/88, pela EC 3/93 e posteriormente pela EC 45/04, previu que as ADIs e
ADCs teriam efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Com isso, BARROSO argumenta que: ao estabelecer que a declarao de
constitucionalidade vincula o Executivo, o dispositivo pressupe que at que ela ocorra poderia ele considerar a norma
inconstitucional.
22
O intrprete deve preferir a verificao da finalidade prtica da interpretao para resolver um problema
prtico. Ou seja, valoriza a soluo de um determinado problema. Isto , o intrprete quer discutir o
problema que est posto diante de si para solucion-lo, est ligado ideia de constituio aberta. a
PRIMAZIA DO PROBLEMA (MPF).
O mtodo tpico foi desenvolvido pelos juristas alemes THEODOR VIEHWEG e JOSEF ESSER.
A primeira obra sobre o assunto, denominada "Tpica e Jurisprudncia", de autoria de Viehweg, foi
publicada em 1953. O mtodo tpico caracteriza-se como uma "arte de inveno" e, como tal, uma
"tcnica de pensar o problema", elegendo-se o critrio ou os critrios recomendveis para uma
soluo adequada. Referindo-se ao mtodo tpico, PAULO BONAVIDES faz a seguinte ponderao:
"Da tpica clssica, concebida como uma simples tcnica de argumentao, a corrente
restauradora, encabeada por aquele jurista de Mogncia, comps um mtodo fecundo de tratar e
conhecer o problema por via do debate e da descoberta de argumentos ou formas de argumentao
que possam, de maneira relevante e persuasiva, contribuir para solucion-lo satisfatoriamente". A
principal crtica feita ao mtodo tpico a de que "alm de poder conduzir a um casusmo sem
limites, a interpretao no deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas."
Com a tpica, a norma e o sistema perdem o primado: so rebaixados condio de meros pontos
de vista ou "tpoi", cedendo lugar hegemonia do problema.
3.3.7 MTODO INTEGRATIVO OU CIENTFICO-ESPIRITUAL
Na doutrina de RUDOLF SMEND, a base de valorao, vale dizer, os valores expressos e tutelados
pela Constituio (econmicos, sociais, polticos e culturais) operam como valores de interpretao
coletivos dos cidados e, destarte, devem ser compreendidos e aplicados. Como acentua PAULO
BONAVIDES: "A concepo de Smend precursoramente sistmica e espiritualista: v na
Constituio um conjunto de distintos fatores integrativos com distintos graus de legitimidade. Esses
fatores so a parte fundamental do sistema, tanto quanto o territrio a sua parte mais concreta.O
intrprete constitucional deve prender-se sempre realidade da vida, "concretude" da existncia,
compreendida esta sobretudo pelo que tem de espiritual, enquanto processo unitrio e renovador da
prpria realidade, submetida lei de sua integrao."
3.3.8 MTODO CONCRETIZADOR ou MTODO CONCRETISTA
CONCRETISMO INTERPRETATIVO. O intrprete sempre deve ter uma noo de que a interpretao
a concretizao da Constituio pela importncia que se deve dar aos fatos reais. Ou seja, o intrprete
deve ter uma compreenso prvia da constituio para permitir a concretizao em uma
determinada ambincia histrica, basicamente um resumo de tudo que foi visto aqui.
O mtodo concretista foi desenvolvido por trs juristas alemes Konrad Hesse, Friedrich Mller e
Peter Hberle. Cada um deles ofereceu valiosas contribuies para o desenvolvimento desse mtodo,
gravita em torno de trs elementos essenciais:
a norma que vai concretizar,
a compreenso prvia do intrprete e
o problema concreto a solucionar.
Como salienta Paulo Bonavides: "Os intrpretes concretistas tm da Constituio normativa uma
concepo diferente daquela esposada pelos adeptos de outros mtodos, porquanto no consideram a
Constituio um sistema hierrquico-axiolgico, como os partidrios da interpretao integrativa
ou cientfico-espiritual, nem como um sistema lgico-sistemtico, como os positivistas mais
modernos. Ao contrrio, rejeitam o emprego da ideia de sistema e unidade da Constituio
normativa, aplicando um "procedimento tpico" de interpretao, que busca orientaes, pontos de
vista ou critrios-chaves, adotados consoante a norma e o problema a ser objeto de concretizao.
uma espcie de metodologia positivista, de teor emprico e casustico, que aplica as categorias
constitucionais soluo direta dos problemas, sempre atenta a uma realidade concreta, impossvel de
conter-se em formalismos meramente abstratos ou explicar-se pela fundamentao lgica e clssica dos
silogismos jurdicos".
23
MTODO
CONCRETISTA MTODO
CONCRETISTA MTODO
CONCRETISTA
DE
DE
DE
KONRAD HESSE
FRIEDRICH MLLER
PETER HBERLE
A construo terica de Hberle
O teor da norma s se Tem sua base medular ou parece desdobrar-se atravs de
completa no ato interpretativo. inspirao maior na tpica, a que trs pontos principais: a) o
A concretizao da norma pelo ele
faz
alguns
reparos, alargamento do crculo de
intrprete pressupe uma modificando-a
em
diversos intrprete da Constituio; b) o
compreenso
desta;
essa pontos para poder chegar aos conceito de interpretao como
compreenso pressupe uma resultados
da
metodologia um processo aberto e pblico;
pr-compreenso.
A proposta. O texto de um c) a referncia desse conceito
concretizao e a compreenso preceito jurdico positivo Constituio mesma, como
s so possveis em face do apenas a parte descoberta do realidade constituda Propeproblema concreto, de forma iceberg normativo. Alm do se: no processo de interpretao
que a determinao do sentido da texto, a norma constitucional constitucional
esto
norma constitucional e a sua compreende
tambm
um potencialmente vinculados todos
aplicao ao caso concreto domnio normativo, isto , os rgos estatais, todas as
constituem um processo unitrio. pedao da realidade concreta, potncias pblicas, todos os
A interpretao adequada que o programa normativo s cidados e grupos, no sendo
aquela que consegue concretizar, parcialmente
contempla.
A possvel
estabelecer-se
um
de forma excelente, o sentido da norma constitucional no se elenco cerrado ou fixado com
proposio normativa dentro das confunde com o texto da numerus clausus de intrpretes
condies reais dominantes norma. Ela mais que isso: da Constituio. Interpretao
numa determina da situao.
formada
pelo
programa constitucional coisa de uma
No
existe
interpretao normativo e pelo domnio sociedade fechada. Dela tomam
constitucional
desvinculada normativo.
A normatividade parte apenas os intrpretes
dos problemas concretos.
constitucional consiste no efeito jurdicos
"vinculados
s
global da norma com seus dois corporaes"
e
aqueles
componentes
(programa participantes formais do processo
normativo e domnio normativo), constitucional. A interpretao
no processo de concretizao, constitucional , em realidade,
que s se completa quando se mais um elemento da sociedade
chega norma de deciso, isto , aberta. Todas as potncias
norma aplicvel ao caso pblicas, participantes materiais
concreto
do processo social, esto nela
envolvidas, sendo ela, a um s
tempo, elemento resultante da
sociedade aberta e um elemento
formador ou constituinte dessa
sociedade. Os critrios de
interpretao
constitucional
ho de ser tanto mais abertos
quanto mais pluralista for a
sociedade.
3.4 PRINCPIOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Sendo a hermenutica constitucional uma hermenutica de princpios, inegvel que o ponto de partida
do intrprete h de ser os princpios constitucionais, que so o conjunto de normas que espelham a
ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de forma sumria, os princpios
constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificaes essenciais da
ordem jurdica que institui. LUS ROBERTO BARROSO assinala ainda que "a dogmtica moderna
24
25
Formulado por KONRAD HESSE, esse princpio impe ao intrprete que "os bens constitucionalmente
protegidos, em caso de conflito ou concorrncia, devem ser tratados de maneira que a afirmao de um
no implique o sacrifcio do outro, o que s se alcana na aplicao ou na prtica do texto." O princpio
da concordncia prtica ou da harmonizao parte da noo de que no h diferena hierrquica ou
de valor entre os bens constitucionais. Destarte, o resultado do ato interpretativo no pode ser o
sacrifcio total de uns em detrimento dos outros. Deve-se, na interpretao, procurar uma harmonizao
ou concordncia prtica entre os bens constitucionalmente tutelados.
PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO quando h um embate entre a CF e a
soma das foras reais de poder, a CF, pode sair vencedora. Tambm formulado por Konrad Hesse, esse
princpio estabelece que, na interpretao constitucional, deve-se dar primazia s solues ou pontos de
vista que, levando em conta os limites e pressupostos do texto constitucional, possibilitem a atualizao
de suas normas, garantindo-lhes eficcia e permanncia
PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO tambm uma tcnica de
controle de constitucionalidade (CONSTITUCIONALIDADE SEM REDUO DE TEXTO e outros).
A aplicao do princpio da interpretao conforme Constituio s possvel quando, em face de
normas infraconstitucionais polissmicas ou plurissignificativas, existem diferentes alternativas de
interpretao, umas em desconformidade e outras de acordo com a Constituio, sendo que estas devem
ser preferidas quelas. Entretanto, na hiptese de se chegar a uma interpretao manifestamente
contrria Constituio, impe-se que a norma seja declarada inconstitucional.
O princpio da interpretao conforme Constituio constitui um critrio de exegese constitucional e,
ao mesmo tempo, uma tcnica de controle de constitucionalidade. (BULO, 2010. p. 458 ).
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Esse princpio, conquanto tenha tido aplicao clssica
no Direito Administrativo, foi descoberto nas ltimas dcadas pelos constitucionalistas, quando as
declaraes de direitos passaram a ser atos de legislao vinculados. Trata-se de norma essencial para a
proteo dos direitos fundamentais, porque estabelece critrios para a delimitao desses direitos.
O princpio da proporcionalidade desdobra-se em trs aspectos fundamentais:
i. Adequao: significa que o intrprete deve identificar o meio adequado para a consecuo dos
objetivos pretendidos
ii. Necessidade (ou exigibilidade): o meio escolhido no deve exceder os limites indispensveis
conservao dos fins desejados
iii. Proporcionalidade em sentido estrito: o meio escolhido, no caso especfico, deve se mostrar como o
mais vantajoso para a promoo do conjunto de valores em jogo
O princpio da proporcionalidade constitui uma verdadeira garantia constitucional, protegendo os
cidados contra o uso desatado do poder estatal e auxiliando o juiz na tarefa de interpretar as normas
constitucionais.
3.5 REGRAS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Regras de interpretao (CANOTILHO e VITAL MOREIRA, livro fundamentos da Constituio)
A interpretao OBJETIVA, buscando a vontade da lei e no do legislador.
A interpretao INTRNSECA, porque se move dentro dos padres constitucionais.
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27
28
Forma de Estado: unitrio, com descentralizao meramente administrativa, com as antigas capitanias
sendo transformadas em provncias (art. 1);
Forma de governo: monarquia (art. 3);
O poder estava dividido entre quatro rgos: Legislativo, Moderador, Executivo, Judicial (art. 10);
O Imperador acumula o Poder Moderador e a Chefia do Executivo (art. 98 e art. 102);
J havia uma declarao de direitos (art. 179);
Constituio semi-rgida (art. 178).
Baseada na concepo inglesa de supremacia do parlamento, e no dogma francs da rgida separao de
poder, no adotou nenhum sistema de controle de constitucionalidade. Durante sua vigncia, construiu-se
um arremedo de parlamentarismo. Em 1847, um decreto de D. Pedro II cria o cargo de Presidente do
Conselho de Ministros, a quem cabia a formao do gabinete.
Durante sua vigncia, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos
fundamentais e a escravido.
A Constituio de 1891: A primeira a estabelecer o controle difuso de constitucionalidade das leis.
Antes da promulgao da CF de 1891, ocorre a proclamao da Repblica e o documento jurdico que
passa a valer em lugar da CF de 1824 o decreto n 1, imposto pelo governo provisrio desde a data da
proclamao da Repblica. Em 1890, convoca-se uma Assembleia Constituinte que promulga uma nova
Constituio em 24/02/1891, sob reviso de Rui Barbosa.
Constituio promulgada: prembulo;
Forma de Estado: federal (art. 1) federalismo dual, ainda que mais centralizado aqui que no modelo
americano.
Forma de Governo: Repblica (art. 1);
Sistema de Governo: presidencialismo (art. 41), tambm de inspirao americana, to venerada por Rui
Barbosa.
Ela rompe com a diviso quadripartite do poder (doutrina de Benjamin Constant) e adota a de
Montesquieu.
Concede-se autonomia s antigas provncias, que passam a constituir Estados-membros da Repblica
Federativa do Brasil e so autorizadas a editar suas prprias Constituies estaduais (havia previso
simplesmente da autonomia municipal).
A CF de 1891 foi o texto mais enxuto de todos (90 arts. do corpo permanente e 09 do ADCT).
O Judicirio foi organizado em Justia Federal e Estadual. O seu art. 72 trouxe um leque de liberdades
pblicas. Nela o HC foi constitucionalizado.
A Constituio de 1934:
Aps a Revoluo de 1930, Vargas ascende ao poder, na qualidade de lder civil que derrubou a Repblica
velha. Em 1933, convocada uma nova Assembleia Nacional Constituinte que promulga a 2
Constituio da Repblica e terceira brasileira;
A CF/34 mantm a Repblica, a Federao (modelo cooperativo), a diviso tripartida dos poderes, o
presidencialismo e o regime representativo. No entanto, o Legislativo passa a ser unicameral (art. 22)
Ao contrrio da Constituio de 1891, a de 1934 no se limitou a declarar a autonomia municipal,
conferiu fonte de renda prpria (determinao dos tributos municipais) que possibilitaram o efetivo
exerccio desta autonomia;
Por outro lado, houve uma tendncia centralizadora, evidenciada pela ampliao da competncia privativa
da Unio, e, dentro de seu mbito, o aumento dos poderes do Executivo (arts. 5 e 56);
Tambm a primeira a instituir o voto feminino (art. 108).
Criou a chamada representao interventiva (hoje ADI interventiva), embrio do futuro controle
concentrado e abstrato das leis.
A grande inovao da CF/34 foi a inscrio de um ttulo dedicado ordem econmica e social (art. 115) e
outro dedicado famlia, educao e cultura (art. 144), por influncia da Constituio Mexicana de
1917 e alem de 1919.
Ela estatuiu grande elenco de direitos e garantias individuais, figurando neste rol, pela primeira vez, o
mandado de segurana.
Ela inaugurou o chamado constitucionalismo social no Brasil.
Constituio de 1937:
29
Getlio Vargas, presidente eleito indiretamente pela Assembleia Constituinte, em 1934, d um golpe de
Estado e, antes do fim de seu mandato, outorga uma nova Constituio em 10/11/37, que d incio ao
Estado Novo.
Esta Constituio foi apelidada de Polaca pela influncia exercida pela Carta Constitucional da Polnia,
de 1935.
Previa, em seu art. 187, um plebiscito para sua ratificao que nunca veio a ocorrer. No art. 186, houve a
converso do Estado de Emergncia (situao tradicionalmente excepcional) em artigo permanente da
Constituio. Com isso, a suspenso de direitos e garantias individuais poderia ser decretada a qualquer
momento. Este artigo s veio a ser revogado momentos antes de Vargas deixar o poder em 1945;
O Pacto federativo foi alterado, com a possibilidade de se nomearem interventores para o exerccio do
Poder Executivo estadual (art. 9), a autonomia municipal tampouco foi respeitada, j que o cargo de
prefeito passou a ser preenchido por livre nomeao de Governador de Estado. Neste perodo, o Brasil
tornou-se um autentico Estado unitrio. (Sarmento).
No mbito do Poder Judicirio, no havia aluso Justia Eleitoral e a Justia Federal de 1 e 2 graus
foi suprimida. A Carta no contemplou a proteo do direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa
julgada, nem o MS e ao popular, presentes da CF de 1934. Os direitos fundamentais foram
abundantemente violados.
Em verdade, a Constituio de 1937 no teve vigncia efetiva. Havia sim um Governo de fato,
personalizado na figura do Presidente. O Congresso Nacional permaneceu fechado durante todo o
governo de Vargas. A legislao era produzida pelo prprio Presidente, por meio de Decretos-lei (art.
180). At Emendas Constitucionais foram editadas pelo ditador!
Constituio de 1946:
Terminada a 2 Guerra Mundial, iniciam-se os movimentos de redemocratizao do pas, que solicitavam
tambm o estabelecimento de uma nova Constituio para o Brasil.
Ciente de que no mais reunia condies para permanecer no poder, Getlio Vargas edita a Lei
Constitucional n 9, de 28/02/45 (na verdade uma Emenda Constitucional) e convoca eleies para
presidente, para governador de Estado, para o parlamento e para as assembleias legislativas (art. 4 da Lei
Constitucional n 9).
Em 12/11/45, Getlio edita uma nova lei constitucional, a de n 13 e atribui poderes constituintes ao
parlamento, cujos membros seriam eleitos um ms depois.
Em 18/09/46 promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil;
No que tange organizao do Estado, a Constituio de 46 manteve a federao, a Repblica e resgatou,
de fato, a tripartio de poderes. Ela foi realmente inovadora em sua declarao de direitos e na
delimitao das diretrizes econmicas e sociais, assuntos tratados de modo detalhado (arts. 141 a 175;
exemplos art. 141, 4, art. 168, I, art. 147; art. 157 IV).
Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do Trabalho (que antes esta inserida no Executivo). A Justia
Eleitoral volta a ser constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal Federal de 2 instncia, o Tribunal
Federal de Recursos (art. 103 a 105). Por outro lado, no previa a existncia da Justia Federal de 1
grau, s recriada durante o governo militar.
As garantias previstas na CF de 34 foram reinseridas na Lei Maior. A inovao relevante foi a
consagrao do direito inafastabilidade da prestao jurisdicional.
Foram vedadas as penas de morte, banimento, confisco e de carter perptuo. Salvo, quanto a primeira, o
caso de guerra.
Dedicou um ttulo famlia (mantendo a indissolubilidade do casamento, por influncia religiosa),
educao e cultura.
Contudo, durante a vigncia da Constituio de 1946, o pas viveu um momento de grande instabilidade
poltica. Um primeiro momento vai de 46 a 61, quando, no contexto de crise poltica, foi aprovada a EC
n 4, que instituiu o parlamentarismo, aps a renncia de Jnio Quadros (sucessor de Juscelino
Kubistschek), com apenas sete meses de governo. Os militares se opunham posse de Joo Goulart (vice
de Jnio).
Neste nterim, em 1947, durante o governo Dutra, o partido comunista teve seu registro cancelado pelo
TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder pregando a defesa do trabalhador e da economia nacional, mas
encontra forte oposio principalmente dos militares e da burguesia industrial e financeira, tanto nacional
quanto estrangeira.
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Em 1954, o ento presidente G. Vargas, que havia sido eleito em 1950, suicida-se aps presso para
renunciar ao cargo.
O segundo momento vai de 61 at o golpe militar de 64. O presidente Joo Goulart, que se tornara
primeiro ministro, consegue submeter a mudana do sistema a um plebiscito popular que decide pelo
retorno ao presidencialismo. Assim, em janeiro de 63, o Congresso aprova a EC n 6 restabelecendo os
poderes do presidente da Repblica, que cada vez mais se aproximava da esquerda, o que causava
inquietude dos militares, empresrios, proprietrios rurais, classe mdia, com apoio da mdia e do
governo americano.
Assim, em 31/03/64 ocorre o golpe militar. Com isso, as foras vitoriosas investem-se no poder
constituinte originrio e apesar de no revogar a Constituio de 1946, decretam um ato institucional (que
posteriormente viria a ser chamado de n1) em 9 de abril de 1964 que, de fato, situava-se acima da
Constituio. Principais medidas constantes do AI n 1: art. 2, 7, 10. Seguiram-se ao AI n 1, AI n 2 de
65 (que extinguiu o pluripartidarismo no Brasil), o AI n 3 e o AI n 4 de dezembro de 66, que convocou
o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente e discutir, votar e aprovar o projeto de
Constituio encaminhado pelo Presidente da Repblica. OBSERVAO: Presidentes da ditadura
militar: 1) Castelo Branco (64 a 67); 2) Costa e Silva (67 a 69); 3) Mdici (69 a 74); 4) Geisel (74 a 79);
5) Figueiredo (79 a 85).
Constituio de 1967:
A Constituio que entrou em vigor em 15 de maro de 1967 foi formalmente promulgada pelo
Congresso Nacional. Contudo, esta Constituio foi, de fato, outorgada j que, como dito, ela foi
meramente homologada pelo Congresso Nacional que, reunido extraordinariamente, teve pouco mais de 1
ms para apreciar o contedo do projeto de Constituio encaminhado pelo Presidente da Repblica.
Esta Carta Constitucional inspirou-se na Constituio de 1937. Enfatizou a preocupao com a segurana
nacional, que passou a ser responsabilidade de toda pessoa natural ou jurdica (art. 89), ampliou em muito
as competncias da Unio (art. 8) e estendeu tambm as atribuies do presidente da Repblica (art. 83).
Reduziu a autonomia individual prevendo a possibilidade de suspenso dos direitos polticos daqueles que
abusassem dos direitos individuais e dos prprios direitos polticos (art. 151).
Em 1968, editado o AI n 5 que foi o instrumento mais autoritrio da histria da Repblica no Brasil.
Novamente, rompida a ordem constitucional, porque os atos institucionais no foram previstos
constitucionalmente. O AI 5 dava competncia ao Presidente de decretar o recesso do Congresso Nacional
(o que foi desde logo determinado). E dava a ele os mais amplos poderes para atuar em todas as esferas (ir
lei, p. 422): art. 2, 1; art. 3; art. 4; art. 6; art. 8, art. 10. Com o AI 5, inicia-se a ditadura plena.
Constituio de 1969 (Emenda n 1 Constituio de 1967):
Ainda com o Congresso Nacional fechado, os comandantes das trs armas que estavam no exerccio da
presidncia da Repblica (em virtude da enfermidade do ento Presidente Costa e Silva) outorgam a
Emenda Constitucional n 1 Constituio de 1967 que, dada a amplitude das reformas estabelecidas por
ela, pode ser considerada uma nova Constituio (ela foi elaborada em conformidade com o art. 2, 1
do AI 5).
A Constituio de 1969 teve vigncia meramente nominal em grande parte de seus preceitos. Toda a
declarao de direitos e garantias individuais (arts. 153 e 154 daquela Carta), por exemplo, via sua
aplicao diminuda pelos dispositivos autoritrios do AI 5. Incorporou-se Constituio a possibilidade,
estabelecida no AI-14, de imposio de pena de morte em outros casos alm da guerra externa (art. 160,
11).
O nome oficial de pas foi alterado de Brasil, em 1969, para Repblica Federativa do Brasil. Afora a
posio de alguns juristas mais prximos ao regime militar, a maioria da doutrina sustenta que o texto
consubstanciou nova Constituio. O mais forte argumento est amparado na circunstncia de que as
emendas tm seu fundamento na prpria Constituio que modificam. Porm, a chamada Emenda n 1
no foi outorgada com base na CF/67. Mas sim, com apoio no suposto poder constituinte originrio da
revoluo vitoriosa, que se corporificava nos atos institucionais editados pelos militares.
Constituio de 1988:
(Em 15/01/85 Tancredo se elege, indiretamente, presidente). O problema da EC n 26 de 27/11/85: desde
logo importante ressaltar que a EC n 26 uma emenda Constituio de 1967 porque, oficialmente, a
Emenda Constitucional n 1 de 1969 no representou uma nova Constituio. Esta emenda convocou a
Assembleia Nacional Constituinte nos seguintes termos: art. 1... Ou seja, os deputados e senadores
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Segundo CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA (Natureza e Eficcia das Disposies Constitucionais
Transitrias, P. 393), as disposies constitucionais transitrias so prescries jurdicas que no tm,
pois, a mesma natureza fundamental ostentada pelas normas que compem o corpo permanente da
Constituio. (...) As disposies transitrias no tm contedo de igual teor fundamental para a
sociedade estatal, no sentido de constituir as instituies basilares da organizao do Estado, ou de
reconhecer e garantir direitos fundamentais para os indivduos e grupos sociais. A matria cuidada nas
disposies transitrias caracteriza-se exatamente por no ser fundamental a ponto de ter sido
contemplada nas normas constitucionais do corpo permanente ou de ter ali recebido tratamento
diferenciado. Da por que elas cuidam de situaes merecedoras de uma prescrio especfica, porm
precria, e apenas como etapa scio-poltica aa ser superada sem traumas polticos ou jurdicos, por assim
entender melhor o poder constituinte originrio. (...) O contedo fundamental que caracteriza e qualifica a
norma constitucional no pode ser encontrado nas disposies constitucionais transitrias, pelo menos
no com a marca essencial do dever-ser que tinge com cores prprias e inimitveis aquela. (...) No se h
deixar de encarecer que as normas constitucionais do corpo permanente da Lei Fundamental voltam-se
par o presente e para o futuro; as disposies constitucionais transitrias so prescries voltadas
para o passado com repercusses no presente.
Embora a autora reconhea que no a jurisprudncia no admite a ideia de normas constitucionais
inconstitucionais (OTTO BACHOFF), para ela, no caso de confronto entre dispositivo do corpo
permanente da Constituio e dispositivo inserido nos atos das disposies constitucionais transitrias
no haveria outra soluo seno a de afastar a norma transitria. Nas palavras da autora: Em um caso
pode-se ter como esvaziada a eficcia constitucional daquelas disposies: quando se verificasse uma
hiptese em que a incongruncia entre o princpio ou preceito constitucional e a disposio transitria
fosse de tal natureza que houvesse uma impossibilidade de se chegar a interpretao que possibilitasse a
aplicao de ambos. Tendo de optar, a tendncia a que se negue aplicao disposio transitria, uma
vez que no como ignorar-se a produo de efeitos prprios da norma constitucional componente do
sistema fundamental. (...) Somente se poderia concluir no sentido daquela possibilidade de exerccio de
controle se se adotasse a interpretao segundo a qual o exerccio do poder constituinte tem graus de
atuao, sendo que as normas fundamentais, postas no corpus constitucional permanente, dispem de
validade e supremacia sobre qualquer outra norma integrante do sistema, inclusive aquelas disposies
transitrias. Essas teriam natureza e eficcia constitucional condicionada sua adequao e obedincia
aos princpios tidos como pilares da construo do Constituinte. (...) Se no pode o rgo competente, em
face da natureza soberana do poder constituinte originrio, examinar a validade constitucional de
qualquer norma ou disposio includa no documento supremo, no h como eliminar de sua atribuiodever a obrigao de verificar a eficcia de uma e outra, e declarar a ineficcia jurdica da disposio
transitria quando a sua aplicao importar, agredir, e, portanto, tornar ineficaz, princpios e preceitos
havidos no corpo normativo da Constituio. No se declararia, ento, invlida a disposio, mas
apenas a sua ineficcia jurdica e a sua obrigatria inaplicao. (...)
ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS
O compromisso a que se refere o art.1 do ADCT faz parte do ato de promulgao, terminado o ato o
artigo j foi cumprido, ento ele j nasce nati-morto.
Na prtica, so feitas emendas ao ADCT, inclusive com caractersticas definitivas. EXEMPLOS: CPMF.
Mas isso um desvirtuamento dessa parte da constituio. Na verdade, o ADCT somente poderia ser
emendado para estabelecimento de normas de transio decorrentes de emendas constitucionais,
EXEMPLO: EC 45/04.
Entretanto, no aceitvel que a reforma constitucional incida sobre o ato das disposies
constitucionais transitrias elaborado e promulgado pelo Constituinte originrio, modificando,
aditando e perpetuando, porque a alterao contraria, ento a essncia deste subtexto fundamental
e o esprito do processo criador da Constituio, que fixou os seus parmetros quando de sua
elaborao primria. Por isso fraudar e frustrar a obra constitucional a eternizao da
transitoriedade, sendo incompatvel esse estado constitucional de instabilidade e permanncia do que
foi aprontado para se passageiro.
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No h
AUTONOMIA DAS
SUBDIVISES
-----------TERRITORIAIS
COMPOSIO DO Unicameral
RGO
bicameral
LEGISLATIVO
CENTRAL
No h
ou Obrigatoriamente
bicameral
Unicameral
bicameral
ou
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OBSERVAO: Vide posio de JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 20 edio, p. 101, em que reconhece que os
municpios gozam da mesma autonomia da Unio e dos Estados-membros mas nega-lhes (em razo de a Federao, tecnicamente, constituir-se apenas de
Unio + Estados-membros) a condio de ente federativo, entre um dos argumentos, pelo fato de no participar da formao da vontade nacional, por meio
de representantes no senado. Diz JAS: essa uma tese equivocada, que parte de premissas que no podem levar concluso pretendida. No porque uma
entidade territorial tenha autonomia poltico-constitucional que necessariamente integre o conceito de entidade federativa. Nem o Municpio essencial ao
conceito de federao brasileira. No existe federao de Municpios. Existe federao de Estados. Estes que so essenciais ao conceito de qualquer
federao. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 474-475) De acordo com o
constitucionalista, ao reconhecer o carter federativo dos municpios, estaramos admitindo que a Constituio estaria se resguardando contra uma eventual
secesso municipal. No entanto, a sano indicada pela Carta Magna para o caso no a interveno federal, e sim a estadual, o que, segundo o autor,
evidencia que os municpios continuam a ser divises poltico-administrativas dos seus respectivos Estados-membros, e no da Unio. Para endossar esse
argumento, ele aponta que a criao, incorporao, fuso e desmembramento de municpios dependem de lei estadual (CF, art. 18, 4).
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A federao clusula ptrea (artigo 60, 4o., limites materiais ao poder de reforma), desde a criao da
federao em todas as constituies a federao foi tida como clusula ptrea.
FORMA DE GOVERNO Repblica
FORMA DE ESTADO Federao
SISTEMA DE GOVERNO Presidencialista
Unio indissolvel dos Municpios, Estados e Distrito Federal (artigo 1o. e artigo 18, CF)
3 FORMAS DE GOVERNO
Questo terminolgica: (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, p. 73) Os autores divergem
quanto s classificaes. Aquilo que uns denominam de formas de governo outros classificam como
sistemas de governo ou regimes de governo. A classificao mais comum a que distingue trs
categorias: formas de governo, sistemas de governo, regimes de governo. Autores que adotam este tipo de
classificao: JOS AFONSO DA SILVA, MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, DALMO DE
ABREU DALLARI.
Conceito de governo: conjunto de rgos incumbidos de exercer o poder poltico no Estado.
Conceito de formas de governo: Diferentes maneiras de instituio do poder na sociedade e de
relacionamento entre governantes e governados. A forma de governo visa responder questo de quem
exerce o poder e como este se exerce. (JOS AFONSO DA SILVA, CURSO p. 104).
Conceito de sistema de governo: tcnica que rege as relaes entre o poder legislativo e o poder
executivo no exerccio das funes govenamentais. (JOS AFONSO DA SILVA, CURSO p. 478). Ou
seja, sistema de governo significa o modo como se relacionam os poderes executivo e legislativo durante
o exerccio do poder (idem, p. 105).
Conceito de regime de governo: o modo efetivo pelo qual se exerce o poder num determinado Estado
em determinado momento histrico. (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, p. 74 e JOS
AFONSO DA SILVA, P. 124). Trata-se de uma constatao da realidade.
FORMAS DE GOVERNO
Repblica
Monarquia
Que disciplina o relacionamento entre o governante e o povo. Como feita a distribuio do Poder na
sociedade (o povo e os seus governantes). A pergunta quem governa? Muitos, poucos ou um s? Como
governa? DEMOCRACIA (Repblica), ARISTOCRACIA E MONARQUIA. Em suas formas
degeneradas so, respectivamente: OTOCRACIA, OLIGARQUIA , TIRANIA ou DESPOTISMO.
Formas de governo no Estado moderno:
Monarquia:
- Monarquia absoluta (sculo XVI, governos fortes):
caractersticas: a) vitaliciedade ( o monarca governa no por tempo certo e determinado mas por toda a
vida); b) hereditariedade (quando o Rei morre ele substitudo pelo herdeiro do trono, the king never
dies); c) irresponsabilidade (o monarca no deve explicaes ao povo ou a qualquer rgo sobre os
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motivos pelos quais adotou certa orientao poltica, the king can do no wrong CELSO RIBEIRO
BASTOS, p. 372).
Monarquia constitucional (resistncia ao absolutismo):
- fatos histricos: a) Revoluo Gloriosa 1688; b) limites jurdicos ao poder do Rei Bill of Rights,
1689, o Rei passa a ser parte do governo; c) adoo do sistema parlamentar de governo; d) distino entre
chefe de Estado e chefe de governo: chefe de Estado o Rei (funo simblica) e chefe de governo passa
a ser o primeiro ministro (chefe do gabinete de ministros escolhidos pelo Parlamento).
Argumentos favorveis monarquia:
- governo forte: solues mais rpidas nas pocas de crises polticas.
- monarca um fator de unidade no Estado ( considerado um elemento comum a
todas as correntes de opinio.
- monarca garante a estabilidade das instituies (est mrgem das disputas
polticas).
- monarca algum especialmente capacitado para o exerccio do poder.
Argumentos contrrios monarquia:
- monarquia sem governo intil.
- a unidade do Estado deve estar fundada num elemento objetivo (ordem jurdica) e
no num elemento pessoal (o rei).
- risco de um monarca ineficiente e incapaz.
- carter antidemocrtico da monarquia.
OBSERVAO: A monarquia uma forma de governo em via de extino. Em alguns pases ainda
preservada mais como um smbolo do que como uma opo poltica.
b) Repblica:
Histrico: surge, contemporaneamente (Revoluo Francesa para c), como alternativa
monarquia absoluta. Tanto na Frana como nos Estados Unidos, a repblica foi a forma de governo
idealizada para implementar a soberania popular. Liga-se intimamente ideia de democracia, muito
embora o sufrgio verdadeiramente universal s viesse a ocorrer no sculo XX. A repblica era
expresso democrtica do governo, era limitao do poder dos governantes e era atribuio de
responsabilidade poltica, podendo, assim, assegurar a liberdade individual. (DALMO DE ABREU
DALLARI, ?).
Caractersticas da Repblica:
- temporariedade (chefe de Estado com mandato predeterminado. Proibio de reeleies sucessivas)
- eletividade (chefe de governo eleito pelo povo direta ou indiretamente).
- responsabilidade poltica (dever de o chefe de governo prestar contas de sua orientao poltica).
Modo de controle no parlamentarismo: a) questo de desconfiana; b) moo de censura.
Modo de controle no presidencialismo brasileiro: a) ao popular (art. 5, LXXIII, CF/88); b)
questionamento das contas municipais (art. 31, 3, CF/88); c) denncia de irregularidades ao Tribunal
de Contas competente (art. 74, 2, CF/88); d) controle exercido por meio do voto nas eleies seguinte.
OBSERVAO: Estado de direito: Estado em que todos governantes e governados esto submetidos
lei e jurisdio. (GERALDO ATALIBA, Repblica e Constiuio, p. 120.). Estado desptico
diferente de Estado de direito. Vide JOS AFONSO DA SILVA, curso, p. 113 e ss. e CELSO RIBEIRO
BASTOS, curso, p. 156. Despotismo (BOBBIO, dicionrio, p. 339): forma de governo que quem detm o
poder mantm, em relao aos sditos, o mesmo tipo de relao que o senhor (em grego, despotes) tem
para com os escravos que lhe pertencem.
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4 SISTEMAS DE GOVERNO
Disciplina a relao entre os poderes. Principalmente, entre a funo executiva e legislativa. Contedo
que determina a ideia de Estado.
Os sistemas de governo mais comuns so o Presidencialismo e o Parlamentarismo
Repartio de competncias. Unio: bens e competncia. Competncia exclusiva, competncia de normas
gerais, competncia comum e competncia concorrente.
5 UNIO
5.1 CONCEITO E NOES
pessoa jurdica de direito pblico, possui capacidade poltica, e se manifesta ora em nome prprio
(exercendo sua soberania na ordem interna), ora em nome da federao (exercendo autonomia na ordem
externa). No mbito externo, a Unio que tem capacidade jurdica de travar relaes jurdicas com
pessoas de direito internacional (outros Estados ou organismos internacionais). A Unio ser a
competente para travar essas relaes internacionais, mesmo que o interesse seja dos outros entes
federados.
Toda e qualquer dvida contrada pelos entes polticos depende de aprovao do legislativo federal
(senado). Toda operao externa de natureza financeira de interesse da Unio, estados, Distrito Federal e
municpios deve ser aprovada previamente pelo plenrio do Senado. O mesmo se d em relao aos
limites e condies para as operaes de crdito interno e externo das unidades federadas, bem como de
suas dvidas mobilirias.O limite total da dvida consolidada de cada membro da federao tambm tem
de passar pelo crivo do Senado, assim como a concesso de garantia da Unio para obteno de crditos
(art. 52, incs. V a X).
No mbito interno, a Unio no hierarquicamente superior em relao aos demais entes polticos; h
uma autonomia recproca, sem qualquer predominncia, h repartio de competncias.
5.2 BENS DA UNIO
O conhecimento dos bens fundamental para a definio da competncia da justia federal, em mbito
civil e criminal. (art. 20, da CF).
A Lei 8617/93 estabelece os conceitos importantes de:
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
VI - o mar territorial;
PLATAFORMA
CONTINENTAL
MAR TERRITORIAL
ZONA
EXCLUSIVA
ECONMICA
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TERRENOS DE MARINHA so uma faixa de 33 metros contados da preamar do ano de 1831. Aplica-se
essa regra para todas as guas que estejam submetidas s variaes das mars. ACRESCIDOS DE
MARINHA so os resultantes do recuo da gua, ou seja, so as reas que natural ou artificialmente
acrescidas aos terrenos de marinha. So bens pblicos federais, pertencem Unio.
TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS NDIOS so de propriedade da Unio, mas,
tero um regime jurdico distinto, de acordo com o que se ver no fim do curso.
FAIXA DE FRONTEIRA no bem da Unio. O que cai em concurso: 150 quilmetros e fronteiras
terrestres. Nessa faixa, h um regime jurdico especfico, mas, no so propriedade da Unio.
O Estado Federado se caracteriza pela existncia de mais de uma fonte de poder em seu territrio, por
isso, necessria a repartio de competncias dentro do Estado. Se no forem repartidas as competncias
podem algumas atividades ficar sem cumprimento.
O ncleo essencial do Federalismo a REPARTIO DE COMPETNCIAS.
A repartio feita pela aplicao do CRITRIO DA PREDOMINNCIA DOS INTERESSES.
A unio responsvel pela manuteno da unidade nacional, por isso, a sua competncia geral. As
competncias regionais so assim estabelecidas, porque tutelam interesses de mais de um municpio.
Existem 03 tcnicas:
Enumerao dos poderes da Unio e os remanescentes para os Estados; EXEMPLO: EUA.
Enumerao dos poderes dos Estados e os remanescentes para a Unio; EXEMPLO: Canad.
Enumerao dos poderes da Unio e dos Estados, e os RESDUOS para a Unio; EXEMPLOS: ndia e
Venezuela. Essa tcnica foi adotada no Brasil, em relao matria TRIBUTRIA.
Sempre que se tentar fazer uma lista exautiva, ser necessrio deixar o RESDUO para algum
Modalidades de REPARTIO DE competncias:
COMPETNCIAS
MATERIAIS
COMPETNCIAS
ADMINISTRATIVAS
OU
COMPETNCIAS LEGISLATIVAS
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Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte aquavirio entre porto estrangeiro e porto brasileiro, nem (obviamente) as
linhas frreas situadas fora do territrio nacional (mesmo que ligadas s linhas frreas nacionais), nem o transporte ferrovirio
limitado s fronteiras de um nico Estado.
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Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte rodovirio municipal (competncia do Municpio) nem o transporte
rodovirio intermunicipal entre Municpios de um mesmo Estado (competncia dos Estados: ADI 2349/ES, INFO STF 399).
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