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FERNANDA REGINA VILARES

A RESERVA DE JURISDIO NO PROCESSO PENAL


- DOS REFLEXOS NO INQURITO PARLAMENTAR

Dissertao
apresentada
ao
Departamento de Direito Processual da
Universidade de So Paulo como
exigncia parcial para obteno do grau
de Mestre em Direito Processual Penal,
sob a orientao do Professor Doutor
Jos Raul Gavio de Almeida

Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo 2010
1

Quanto maior o poder, mais perigoso o


abuso. E. BURKE, Discurso de 07.02.1771

AGRADECIMENTOS
Certa vez um amigo disse que um trabalho acadmico nunca finalizado, ele
simplesmente abandonado. Outro, ainda, alertou sobre a necessidade de entregar a
dissertao com comeo, meio e fim, ainda que no se tenha atingido o nvel de excelncia
almejado, uma vez que o ttulo de Mestre s ser obtido se o trabalho estiver completo.
Assim, certa de que o trabalho poderia ser aprimorado em muitos aspectos e de que
eu iria alter-lo enquanto me fosse permitido, abandono esta dissertao com a convico
de que apesar de todos os esforos empreendidos, existem falhas, e estas devem ser
atribudas apenas a mim, considerando o apoio encontrado em todos aqueles que me
rodeiam.
Comeo, portanto, agradecendo a meu orientador, Professor Jos Raul Gavio de
Almeida, pois sem sua admisso, ateno e conselhos, no teria sequer iniciado esta
jornada. Ao Professor Antonio Scarance Fernandes, mestre na mais profunda acepo do
termo, com quem tanto aprendi e em cuja dedicao busco inspirao. Ao Professor
Mauricio Zanoide de Moraes, responsvel pela minha iniciao no Processo Penal, dada a
admirvel forma de lecionar, agradeo pelo grande estmulo minha veia acadmica, seja
pelo elogio, seja pela crtica. E ao Professor Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar, pelas
preciosas consideraes feitas na ocasio do exame de qualificao.
Aos meus pais, Fernando e Rosria, raros exemplos de eternos estudantes, pelo
constante incentivo ao meu gosto pelas letras e pela sempre pronta ajuda, ainda que
desajeitada, nos momentos de aflio. A minha irm, Cludia, cuja admirao impulsioname a sempre dar o meu melhor, pelo temor de desapont-la e pelo dever de servir de
exemplo. Ao amigo-irmo, Victor, pelo favor de revisar este texto. s minhas avs,
Antonia e Lecia, que sempre rezam e torcem pelo meu sucesso.
A todos os amigos, colegas de trabalho e colegas de estudos, cujos nomes no
posso transcrever pelo receio de cometer a injustia de deixar de mencionar algum.
Contudo, tenho a certeza de que todos se sentiro includos em meu agradecimento ao
lerem a descrio de todas as atitudes afetuosas recebidas nesse perodo. Agradeo-os,
assim, pela obteno dos textos mais inacessveis; pelo envio das mais recentes decises
dos tribunais sobre o tema estudado; pelo esclarecimento das minhas dvidas; pelas boas
vibraes emanadas; pelos momentos de desabafo; pelas palavras de encorajamento nos
3

momentos de desnimo; e pela compreenso diante das inmeras recusas aos reiterados
convites.
Por fim e, principalmente, agradeo energia csmica, que alguns chamam de
Deus, pela fora, serenidade e concentrao a mim proporcionadas, as quais me
possibilitaram superar todas as intempries ocorridas nos ltimos trs anos e atingir o
grande desejo de concluir a dissertao de Mestrado.

RESUMO

Este estudo tem por escopo explorar o instituto da reserva de jurisdio, analisando
suas origens, motivaes e conseqncias. Outrossim, visa estabelecer os critrios para se
eleger as situaes que devem ser submetidas a ela quando no houver previso expressa
no ordenamento jurdico, alm de aplic-lo ao mbito do Processo Penal, avaliando a
necessidade de sua aplicao nos meios de prova e nos meios de obteno de prova.
A reserva de jurisdio consiste no impedimento de outros rgos exercerem
atividades pertencentes ao ncleo essencial da funo jurisdicional, sendo corolrio do
princpio da separao dos poderes, um dos pilares do Estado Democrtico de Direito.
Embora se admita uma interpenetrao entre as funes estatais, existe uma parcela
de cada uma delas que s permite a interveno do rgo mais adequado e aparelhado para
desenvolv-la. No caso da funo jurisdicional, isso ocorre quando o conflito de interesses
a ser resolvido de forma definitiva envolve um bem constitucionalmente protegido ou um
direito fundamental e s pode ser solucionado pelo Poder Judicirio.
No obstante, pretende-se aplicar as concluses extradas acerca da reserva de
jurisdio a uma situao prtica que se costuma se apresentar problemtica, a investigao
perpetrada por meio das Comisses Parlamentares de Inqurito.
O objetivo dar ao 3 do artigo 58 da Constituio Federal, que confere aos
membros das CPIs poderes investigatrios prprios de autoridades judiciais, interpretao
mais consoante com a tese desenvolvida, ou seja, defender que apenas os magistrados
podem autorizar a efetivao de medidas restritivas de direitos fundamentais necessrias
no bojo de um inqurito parlamentar, ainda que no haja expressa previso no
ordenamento jurdico.

Palavras-chave: Reserva de jurisdio funo jurisdicional medidas restritivas de


direitos fundamentais Comisses Parlamentares de Inqurito poderes investigatrios

ABSTRACT

This work aims to explore the scope of the institute Judicial Reserve, analyzing
its origins, motivations and consequences. It also seeks to establish the criteria to choose
the situations that should be subjected to it when there is no express provision in the legal
system, and apply it to the scope of Criminal Proceeding, evaluating the need of its
implementation in the evidence and in the means of obtaining evidence.
Judicial Reserve is the prevention of other agencies carry out activities belonging
to the core of the judicial function, which is a corollary of the principle of separation of
powers, one of the pillars of the Democratic State.
Although it is accepted interpenetration between the state functions, there is a
portion of each that only allows the intervention by the most suitable and equipped agency
to develop it. In case of the judicial function, this occurs when the conflict of interests to be
resolved definitively involves a constitutionally protected good or a fundamental right, and
can only be resolved by the Judiciary.
Nevertheless, we intend to apply the conclusions drawn about the Judicial
Reserve to a practical situation that used to present problems, the investigation conducted
by the Parliamentary Committees of Inquiry.
The goal is to give the 3 of article 58 of the Constitution, which gives members of
CPI investigative powers similar to the judicial powers, interpretation more consonant with
the thesis developed, ie, defending that only judges can authorize the execution of
measures restricting fundamental rights on an parliamentary inquiry, although there is no
express provision in the law.

Keyword: Judicial Reserve judicial function measures restricting fundamental rights


Parliamentary Committees of Inquiry investigative powers

SUMRIO

1.INTRODUO ................................................................................... 10
2.DA ORGANIZAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO ................................................................................................ 13
2.1. CONSIDERAES INICIAIS SOBRE PODER, ESTADO E DIREITO .................... 14
2.2. HISTRICO........................................................................................................................ 17
2.3. OS PRESSUPOSTOS DO ESTADO DE DIREITO NA TEORIA DE CANOTILHO 22
2.4. CARACTERIZAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO NO BRASIL 26
2.4.1. SUBMISSO LEI .................................................................................................... 30
2.4.2. RESPEITO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................................. 32
2.4.3. PODERES HARMNICOS E INDEPENDENTES ENTRE SI ............................. 35
2.5. DAS FUNES ESSENCIAIS AO ESTADO E SUA DIVISO ................................... 37
2.5.1. DA EVOLUO DA TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES ..................... 37
2.5.2. CONTEDO DAS FUNES.................................................................................... 41
2.5.2.1. FUNO ADMINISTRATIVA .......................................................................... 44
2.5.2.2. FUNO LEGISLATIVA E DE CONTROLE ESPECFICO........................ 46
2.5.2.3. FUNO JURISDICIONAL ............................................................................... 47
2.5.3. CONJUNTURA ATUAL: INTERPENETRAO DE PODERES E EXERCCIO
DE FUNES TPICAS E ATPICAS ............................................................................... 52

3.RESERVA DE JURISDIO ........................................................... 58


3.1. RESERVA RELATIVA E ABSOLUTA ........................................................................... 60
3.1.1.

DEFINIO DO CONTEDO DOS NVEIS DE RESERVA ......................... 63

3.1.2.

HIPTESES DE APLICAO DA RESERVA ABSOLUTA .......................... 65

3.2.

FATORES JUSTIFICANTES DA CLUSULA DE RESERVA DE JURISDIO


68

3.2.1. A ESSNCIA DA FUNO JURISDICIONAL E SEUS ATRIBUTOS


INDEPENDNCIA, IMPARCIALIDADE E ISENO ................................................... 68
3.2.1.1. LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO ................................................... 72
3.2.1.2. INDEPENDNCIA OBJETIVA E SUBJETIVA (IMPARCIALIDADE E
ISENO) .......................................................................................................................... 73
3.2.1.3. GARANTIAS E INCOMPATIBILIDADES ...................................................... 77
3.2.1.4. BREVES CONCLUSES .................................................................................... 80

3.2.2. A NATUREZA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A


INDISPENSABILIDADE DE UMA DECISO JUDICIAL PARA SOLUCIONAR OS
CONFLITOS ENTRE ELES ................................................................................................ 81
3.2.2.1. CONTEDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O
SUPORTE FTICO DA NORMA ................................................................................... 82
3.2.2.2. CONFLITOS ENTRE NORMAS E SUAS SOLUES .................................. 88
3.2.2.3. O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE .............................................. 94
3.2.2.4. CONCLUSES PARCIAIS ............................................................................... 101
3.2.3. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E A IMPERIOSIDADE DA MANIFESTAO
JUDICIAL ............................................................................................................................ 102
3.3. CRITRIOS PARA ELEGER OS CASOS DE RESERVA DE JURISDIO
ABSOLUTA IMPLCITAS..................................................................................................... 107

4.A RESERVA DE JURISDIO NO PROCESSO PENAL ........ 111


4.1.

PROCESSO PENAL: FINALIDADES E A BUSCA DA VERDADE .................... 111

4.1.1. ESCOPOS DO PROCESSO PENAL ....................................................................... 111


4.1.2. A VERDADE PROCESSUALMENTE POSSVEL ............................................... 115
4.2. MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS UTILIZADAS NA
INSTRUO PROCESSUAL E SUBMETIDAS RESERVA DE JURISDIO ......... 124
4.2.1. CONDUO COERCITIVA DE TESTEMUNHA ............................................... 129
4.2.2. BUSCA E APREENSO ........................................................................................... 131
4.2.3. INTERCEPTAO E GRAVAES TELEFNICAS ....................................... 136
4.2.4. QUEBRA DE SIGILO DE OUTROS DADOS........................................................ 141
4.2.5. QUEBRA DE SIGILO FINANCEIRO .................................................................... 146
4.2.6. OUTRAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ......... 153

5.COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO ................ 154


5.1.

O PODER LEGISLATIVO E A FUNO DE CONTROLE ................................. 154

5.2.

COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO CONCEITO E ESSNCIA


156

5.3.

PRESSUPOSTOS......................................................................................................... 159

5.3.1.

REQUERIMENTO QUALIFICADO ................................................................ 159

5.3.2.

FATO DETERMINADO ..................................................................................... 161

5.3.3.

PRAZO CERTO................................................................................................... 164

5.3.4.

COMPETNCIA ................................................................................................. 165

5.3.5.

CORRELAO ENTRE OBJETO E INVESTIGAO ............................... 166

5.4. PARALELISMO COM O PROCESSO PENAL ........................................................... 167


5.5. PODERES INVESTIGATRIOS ................................................................................... 169
8

5.6. LIMITES DA ATUAO ................................................................................................ 172


5.7. POSSVEIS RESULTADOS ............................................................................................ 174

6.REFLEXOS DA RESERVA DE JURISDIO NO INQURITO


PARLAMENTAR ................................................................................ 177
6.1. A INVESTIGAO REALIZADA NO MBITO DO INQURITO
PARLAMENTAR .................................................................................................................... 178
6.1.1.

INVESTIGAES PRELIMINARES .............................................................. 179

6.1.2.
A NATUREZA DOS ATOS PRATICADOS NA INVESTIGAO
PRELIMINAR ..................................................................................................................... 183
6.1.3.

ATOS PRATICADOS NO MBITO DO INQURITO PARLAMENTAR . 188

6.2. COMPARAO DOS ATRIBUTOS ESSENCIAIS AOS EXECUTORES DA


FUNO JURISDICIONAL COM AS CARACTERSTICAS DOS PARLAMENTARES
190
6.3. SIGNIFICADO DA EXPRESSO PODERES DE INVESTIGAO PRPRIOS
DE AUTORIDADES JUDICIAIS ........................................................................................ 196
6.4. APLICAO DA CLUSULA DE RESERVA DE JURISDIO NO
INQURITO PARLAMENTAR ............................................................................................ 207
6.5. ATOS QUE PODEM SER PRATICADOS PELAS COMISSES
PARLAMENTARES DE INQURITO ................................................................................ 212
6.6. O DESRESPEITO CLUSULA DE RESERVA DE JURISDIO NO
INQURITO PARLAMENTAR CONSEQNCIAS E REMDIOS ........................... 214

7.CONCLUSO ................................................................................... 218


8.BIBLIOGRAFIA .............................................................................. 224
8.1. INTERNET ........................................................................................................................ 238

1. INTRODUO

A reserva de jurisdio impe-se a situaes em que a funo do Poder Judicirio


no pode ser exercida por qualquer outro poder, porquanto existe a necessidade de se
solucionar, de forma definitiva, conflitos de interesses que resultam em restries a bens
constitucionalmente protegidos. A interveno do Poder Judicirio seria indispensvel
nesses casos, por ser o nico poder imparcial e legitimado para autorizar limitaes a
direitos e garantias constitucionais.
O instituto conhecido, mas ainda pouco estudado, de modo que sua utilizao
acaba se restringindo s previses expressas no ordenamento, ignorando-se seu sentido
material, suas origens, sua razo de ser, isto , a possibilidade e a necessidade de se
estender a exigncia de deciso judicial prvia a casos no positivados. O prprio Supremo
Tribunal Federal vem postergando manifestao decisiva sobre o tema.
No Processo Penal sua definio de enorme importncia, tendo em vista que nas
fases de investigao preliminar e de instruo criminal freqente a necessidade de se
perpetrar medidas que afetam direitos fundamentais para a obteno de elementos de
prova. Exemplo so as interceptaes telefnicas, a quebra de sigilo de dados e a
realizao de exames atentatrios integridade fsica da pessoa, como o teste de DNA.
Por outro lado, as Comisses Parlamentares de Inqurito so uma realidade
inafastvel do cenrio poltico brasileiro. raro o dia em que se abre o jornal sem a notcia
de uma investigao levada a cabo no mbito do Parlamento, seja ele municipal, estadual
ou federal. Alm disso, os escndalos de corrupo e a explorao miditica desses casos
exigem uma resposta imediata ao clamor pblico por justia.
Nessa conjuntura, o inqurito parlamentar emerge como instrumento para
implementao da fiscalizao e controle do Poder Executivo, tarefa atribuda
expressamente ao Poder Legislativo por determinao constitucional. Para tanto, dado
mximo significado idia de eficincia, deixando-se de lado, muitas vezes, a legalidade.
No af de obter o maior nmero de informaes possveis para subsidiar suas atividades,
10

os parlamentares efetivam medidas que abalam direitos fundamentais dos envolvidos,


crentes de estarem autorizados pelo disposto no artigo 58, 3 da Constituio Federal.
Com efeito, referido preceito constitucional confere s Comisses Parlamentares de
Inqurito poderes investigatrios prprios de autoridades judiciais. Muitos enxergam neste
enunciado a possibilidade de atuar da mesma maneira que um magistrado atua na fase de
instruo processual, deferindo a realizao de todo e qualquer tipo de meio de obteno
de prova ou meio de prova. Ocorre que no a melhor interpretao. Em se tratando de
conceito jurdico indeterminado, h que se empreender esforo para delimitar seu exato
contedo.
Temos, portanto, dois obstculos a superar. O primeiro, considerado central neste
trabalho, a conceituao do instituto da reserva de jurisdio, bem como a definio dos
critrios para sua aplicao, tanto de forma genrica, como no plano especfico do
Processo Penal. Para tanto, ser necessrio entender a diviso de poderes existente no
Estado Democrtico de Direito brasileiro e, sobretudo, definir o contedo exato da funo
materialmente jurisdicional, a qual no poder ser compartilhada com nenhum outro poder
estatal.
Delineados os contornos da reserva de jurisdio e estabelecidos os critrios para
eleger os casos que a ela devem ser submetidos, importante analisar a busca da verdade
no Processo Penal, bem como os limites a ela impostos pelos direitos fundamentais dos
indivduos, de modo a aplicar as concluses acerca do tema central do trabalho aos meios
de obteno de prova e aos meios de prova, os quais tambm so utilizados no bojo do
inqurito parlamentar.
Ultrapassada esta fase, convm tratar do segundo obstculo, definir a extenso dos
poderes conferidos s Comisses Parlamentares de Inqurito. Trata-se da aplicao, em
uma situao prtica que comumente se apresenta como problemtica, da teoria sobre a
reserva de jurisdio que ser desenvolvida.
Uma prvia anlise sobre as caractersticas do inqurito parlamentar indispensvel
para que seja ultimada esta tarefa, mas ser dado especial enfoque definio de atos
investigatrios, bem como comparao das caractersticas dos membros dos Poderes
11

Judicirio e Legislativo, para que, ao final, sejam definidos os atos que podem ser
perpetrados no mbito de uma investigao parlamentar e aqueles que dependem de prvia
autorizao judicial, por fazerem parte do ncleo essencial da funo jurisdicional.

12

2. DA ORGANIZAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE


DIREITO

Se a reserva de jurisdio envolve situaes em que apenas um dos poderes estatais


pode se manifestar sobre determinados assuntos, indispensvel analisar a estrutura desse
Estado para que entendamos o papel que cada um de seus rgos essenciais desempenha,
chegando, portanto, definio do contedo exato da funo jurisdicional.

Somente trilhando este caminho podemos entender o que um ato materialmente


jurisdicional, de maneira a conseguir definir as hipteses em que apenas o Poder Judicirio
poder efetuar a interveno num caso concreto. Encontraremos, assim, o que
denominaremos de ncleo essencial da funo jurisdicional, rea que no admitir a
interveno de qualquer outro rgo.

Outrossim, tambm objeto deste estudo estabelecer limites para atuao das
Comisses Parlamentares de Inqurito no que tange investigao pode elas desenvolvida.
Para tanto, fulcral lembrar que so comisses pertencentes ao Poder Legislativo, entender
as funes deste rgo e definir, por fim, at que ponto pode se imiscuir em atividades que,
a priori, so atribudas ao Poder Judicirio.

Desta feita, o entendimento acerca da composio de um Estado Democrtico de


Direito mostra-se como ponto de partida para nossos escopos. Passamos, portanto,
abordagem das noes iniciais de poder, Estado e Direito, para, depois de apresentar um
breve histrico sobre o desenvolvimento do Estado de Direito, enumerar seus pilares
essenciais e tratar de forma mais detalhada um deles, ponto central da primeira parte deste
estudo, a separao dos poderes ou diviso de funes. Neste ltimo tpico que
estudaremos as atribuies de cada rgo componente do Estado, dando especial ateno
funo jurisdicional, vedete de nosso trabalho.

Todo este esforo remete no apenas inteno de demonstrar a origem dos


institutos estudados, mas tambm e, principalmente, para dizer que, ao se afrontar a
13

clusula de reserva de jurisdio, seja explcita ou implcita, estar-se- afrontando, em


ltima instncia, a prpria essncia do Estado Democrtico de Direito, o que
inadmissvel numa sociedade que se diga defensora da liberdade e protetora da dignidade
da pessoa humana.

2.1. CONSIDERAES INICIAIS SOBRE PODER, ESTADO E DIREITO

O poder necessrio em qualquer dimenso de atividade humana e existiu desde as


sociedades mais primitivas, exercendo uma funo de coordenao e coeso. Na sua
acepo ligada ao conceito de Estado, apareceu j na Grcia antiga, mediante as palavras
kratos (poder) e arch (fora) e permeia todas as designaes das formas de Estado como
democracia ou aristocracia.1
Orlando Viegas Martins Afonso preleciona que o poder do Estado, por um lado,
traduz-se como um controle sobre as situaes sociais e, por outro, como uma supremacia
sobre as pessoas, revelada pela capacidade de impor seus interesses a elas.2 Tal pode se
concretizar de diferentes formas, o que ensejar as diversas qualificaes do poder.
Noberto Bobbio nos ensina que direito e poder so duas faces da mesma moeda. Ao
mesmo tempo em que s o poder tem o condo de criar o direito, sendo essencial sua
positivao, s o direito capaz de limitar o poder.3 Em decorrncia dessa reciprocidade,
temos que o Estado, como expresso do poder, tem uma permanente relao com o
direito.4

BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, 4 Ed. So Paulo, Editora Saraiva,
1999, p. 76; AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial Independncia in dependncia, Coimbra,
Livraria Almedina, 2004, p. 11.
2
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 11. Nesse sentido a definio de poder dada por
Weber, segundo o qual poder a probabilidade de impor a prpria vontade dentro de uma relao social,
mesmo contra toda a resistncia e qualquer que seja o fundamento desta probabilidade. Ver DUTRA, Delamar
Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito, in Kriterion, n. 109, Belo Horizonte,
Jun/2004, p. 61, obtido em www.scielo.br, acesso em 17.11.2008.
3
BOBBIO, Noberto, O futuro da democracia, Marco Aurlio Nogueira (trad.), 10 ed., So Paulo, Paz e Terra,
2000, p. 23.
4
A definio sociolgica de Estado preconizada por Weber revela adequadamente o fato do Estado ser uma
expresso do poder. Para ele, o Estado um instituto poltico que mantm a ordem atravs do monoplio da

14

A relao supra mencionada tambm constatada por Dalmo Dallari, segundo o


qual qualquer sociedade humana revela a presena de uma ordem jurdica e de um poder.
Na verdade, o autor defende que o conceito de poder estatal est contido no conceito de
ordem jurdica, a ponto de conceituar o Estado como a ordem jurdica soberana que tem
por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio.5
Nos termos desse conceito, todo poder possui qualificao jurdica. Apesar disso,
impossvel afastar totalmente o vis poltico da sua configurao. Por tal razo, a idia de
graus de juridicidade usada para explicar a alternncia dos fatores jurdico e poltico na
qualificao do poder:

...quando se diz que o poder jurdico isso est relacionado a uma graduao de
juridicidade, que vai de um mnimo, representado pela fora ordenadamente
exercida como um meio para atingir certos fins, at a um mximo, que a fora
empregada exclusivamente como um meio de realizao do direito e segundo as
normas jurdicas.6

Da mesma forma, Dalmo Dallari apresenta duas vertentes acerca da definio de


Estado, a poltica, que se liga idia de fora, e a jurdica, que d primazia ao componente
jurdico, destacando o elemento da ordem.7 Assim, sendo o Estado uma expresso de
poder, como dito por Bobbio, podemos traar um paralelo entre as duas noes e concluir
que, atualmente, busca-se o mximo de juridicidade em ambas, mas sempre so
encontradas notas polticas nelas.
No mesmo sentido, Celso Ribeiro Bastos assevera que o Estado de Direito
preconizado pelos modernos estudiosos, deve significar a subordinao do poder a normas
fora fsica, porquanto pode contar com a coero externa (o poder). Ver DUTRA, Delamar Jos Volpato, A
legalidade como forma do Estado de Direito..., p. 61.
5
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, 22 Ed., So Paulo, Editora Saraiva,
2001, p. 111 e 118. Para o autor, a noo de Estado deve dar maior nfase ao fator jurdico, sem, contanto,
ignorar os fatores no jurdicos.
6
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado..., p. 113-114.
7
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado..., p. 116-117.

15

jurdicas cuja positividade foi por ele declarada. Todavia, o poder nunca puramente
jurdico, de modo que mesmo no grau mximo de juridicidade, haver um vis poltico.8
Como se pode perceber, conquanto se reconhea a relao intrnseca entre direito e
poder, a idia de Kelsen, segundo o qual o Estado uma ordem jurdica isenta de
elementos polticos9 afastada pela maior parte dos autores, que temem o desvirtuamento
do Estado Legal preconizado pelo estudioso austraco, pois, conforme Delamar Jos
Volpato Dutra, o autor confundiu os conceitos de Estado Legal e Estado de Direito,
deixando de se perguntar acerca da questo de legitimidade ou justia, o que possibilita
justificar qualquer contedo.10 Com efeito, em diversos momentos histricos, a legalidade
formal foi utilizada para dar vestes legtimas a ditaduras, do que se pode citar o nazismo e
o fascismo como exemplos.11
Assim, o que diferenciar um Estado legtimo de uma ditadura sero os detentores
do poder. Como se sabe, um governo classificado como autocrtico quando o poder
exercido por apenas uma pessoa e denota a personalizao do poder, havendo uma
dominao de cima para baixo. J a democracia verificada nos governos em que o poder
conferido e exercido pelo povo como um todo, de baixo para cima, sendo conceito muito
mais abrangente que o de mero Estado legal kelseniano12. O verdadeiro Estado de Direito

BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, 4 Ed., So Paulo, Editora Saraiva,
1999, p. 79.
9
KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito..., p. 317. Delamar Jos Volpato Dutra afirma que tanto para Weber
quanto para Kelsen, o Direito visto como uma ordem de coero, ou organizao da fora. Ocorre que para
Kelsen validade da norma depende apenas de sua existncia. Para ele, o direito regula sua criao. o
Direito que regula a conduta dos indivduos que praticaro os atos de Estado que criaro o Direito. Ora,
diante disso, falar em Estado de Direito seria tautolgico, um pleonasmo, j que todo Estado, como ordem
jurdica, Estado de direito. Cf, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p. 62-63.
10
DUTRA, Delamar Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p. 63.
11
DALLARI, Dalmo de Abreu, Estado de Direito e Cidadania, in Direito Constitucional Estudos em
Homenagem a Paulo Bonavides, Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (org.), So Paulo,
Malheiros Editores, 2001, p. 196; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito, Agassiz Almeida
Filho (trad. e pref.), Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 7; SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de
Direito, in Direito Constitucional Brasileiro perspectivas e controvrsias contemporneas, Regina
Quaresma e Maria Lcia de Paula Oliveira (coord.), Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006, p. 11.
12
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.7. Noberto Bobbio afirma que por regime
democrtico entende-se o conjunto de regras para a formao de decises coletivas em que est prevista e
facilitada a participao mais ampla possvel dos interessados. Ver BOBBIO, Noberto, O futuro da
democracia..., p. 22; SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, 22 ed. rev. e atual.,
So Paulo, Malheiros Editores, 2003, p. 124.

16

deve ser entendido a partir da democracia, pois a partir desta que se revela a legitimidade
do Direito.13
Nessa esteira, segundo Bobbio, quando o poder pertence a apenas um indivduo ou
a um seleto grupo deles, temos um Estado desptico, que o ideal do ponto de vista do
poder. Por outro lado, quando o poder pertence ao povo e exercido pelo maior nmero de
pessoas possvel, temos um Estado Democrtico, ideal do ponto de vista do Direito.14
Ora, indubitvel que a evoluo histrica da humanidade nos defronta com as
mais diversas formas de governo e de exerccio de poder, evoluo esta que merece anlise
para que possamos compreender o sentido do Estado Democrtico de Direito preconizado
como a forma ideal de exerccio do poder de acordo com as normas jurdicas. Sendo assim,
passamos descrio da histria do desenvolvimento do Estado de Direito, desde sua
forma mais simples e liberal, equivalente ao Estado Legal, passando pelo Estado Social,
at chegar no atual Estado Democrtico de Direito, em que encontramos a configurao da
separao dos poderes e donde brota o instituto aqui estudado da reserva de jurisdio.
Sabemos da importncia do estudo das razes do surgimento de um instituto para
seu perfeito entendimento. Portanto, passamos a um breve esboo histrico do nascimento
do Estado Democrtico de Direito na histria da humanidade.

2.2. HISTRICO

A apario do Estado de Direito est ligada a uma determinada fase histrica da


evoluo do estado absoluto ao liberal. Com efeito, os monarcas absolutistas que
governavam o mundo at o sculo XVII, criavam e impunham as normas de forma livre,
de maneira que o poder era exercido ilimitadamente. A partir do momento em que se
passou a exigir o ajuste do exerccio do poder a prescries legais formuladas por um

13
14

DUTRA, Delamar Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p. 59.
BOBBIO, Noberto, O futuro da democracia..., p. 23.

17

parlamento, iniciou-se um processo que culmina com o surgimento do Estado Democrtico


de Direito.15
Inocncio Mrtires Coelho tem interessante passagem sobre o surgimento do
Estado de Direito, a qual vale transcrever:

Precisamente por isso que, no plano histrico, sem discrepncias, juristas,


filsofos e cientistas polticos assinalam o surgimento do Estado de Direito no
momento em que se consegue pr freios atividade estatal por meio da lei, vale
dizer, no instante em que o prprio Estado se submete a leis por ele criadas, ainda
que isso possa parecer um paradoxo, e to embaraoso paradoxo, que j houve
quem estabelecesse comparao entre a idia do Estado de Direito e o mistrio
teolgico do Deus-Homem, o mistrio do criador da Natureza submetido a essa
mesma Natureza.16

poca da Revoluo Francesa, o desenvolvimento do capitalismo, bem como as


exigncias do mercado ensejaram a alterao dos padres de governo absolutista, impondo
a regulamentao do poder e do Estado pelo Direito. A limitao do poder real era vista
como um desenvolvimento dos direitos inatos do indivduo, defendidos por tericos como
Locke e Montesquieu, cujo meio de garantia seria a aplicao da regra tcnica da
separao de poderes. Corolrio dessa tendncia, o artigo 16 da Declarao Universal de
Direitos do Homem de 1789 consignou que s possua Constituio o Estado que
assegurasse a garantia de direitos e estabelecesse a separao de poderes. 17
A classe burguesa consolidou os valores do liberalismo dando particular nfase
liberdade e proteo do indivduo. Nesse primeiro momento, surge o chamado Estado de
15

VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito..., p. 1-5; COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil
Constitucional do Estado Contemporneo: o Estado Democrtico de Direito, in Revista de Informao
Legislativa, ano 30, n. 118, abril\junho 1993, Braslia, p. 6.
16
COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 6.
17
VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito..., p. 4; COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil
Constitucional do Estado Contemporneo...., p. 10.

18

Direito Liberal, classificado como meramente formal, pois o individualismo era o valor
preponderante.18 Esta forma de Estado de Direito apresentava como caractersticas bsicas
a primazia da lei e do sistema hierrquico de normas, a observncia da legalidade por parte
da administrao, a diviso dos poderes estatais e o reconhecimento e garantia dos direitos
individuais, classificados como direitos fundamentais de primeira gerao.19
Essas exigncias continuaram a existir nos modelos posteriores, embora o modelo
proposto tenha esgotado suas possibilidades em virtude de ser unilateral. A igualdade por
ele pregada era meramente formal, fundada na generalidade das leis. A garantia das
liberdades propiciou o desenvolvimento capitalista, o que gerou novas tenses e lutas
sociais. Nessa conjuntura, houve a necessidade desse Estado formal de Direito se
transformar em Estado material de Direito com o escopo de realizar a justia social,
preenchendo-se de contedos ticos, culturais e sociolgicos. Essa evoluo coincidiu com
o surgimento da segunda gerao dos direitos fundamentais, os chamados direitos
econmicos e sociais implementados pelas Constituies Russa de 1917 e de Weimar de
1919.20
Surge, assim, o Estado Social de Direito, cujo escopo converter em direito
positivo, aspiraes sociais, conferindo-lhes garantias jurdicas claras e seguras. Para Jos
Afonso da Silva, a palavra social pode ser interpretada de vrias maneiras, de modo que
este modelo de Estado serve tanto para a democracia quanto para o totalitarismo. Diante

18

VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito, Agassiz Almeida Filho (trad. e pref.), Rio de Janeiro,
Forense, 2007, p. 6; COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 7.
Pablo Verd esclarece que as bases ideolgicas do Estado Liberal se fundamentam em pressupostos
jusnaturalistas, que possuem carter individualista por estarem assentados no homem, titular desses direitos
anteriores sociedade. A medida em que o Estado evolui, esses direitos passam a ser vistos como concesso
dele, e se fundamentam na prpria lei positiva. p. 79-80.
19
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.8; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado
de Direito..., p. 13.
20
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 7, 11 e 15; COELHO, Inocncio Mrtires, O
Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 10-11; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de
Direito..., p. 77-78; CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia: organizao e funcionamento
do Judicirio na Constituio Federal de 1988, Tese de Doutorado apresentada Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2004, p. 161-162. Pablo Verd afirma que a Constituio Alem no economiza
no uso de expresses ricas em aspectos ticos, tais como dignidade humana, direitos sagrados e inviolveis,
respeito moral, famlia e ao casamento, ver p. 78.

19

desta observao e da necessidade de se extirpar o sentido burgus da expresso Estado


de Direito, o autor prope que a palavra social seja acoplada aps a mesma. 21
Inocncio Mrtires Coelho observa que este modelo foi insuficiente, tendo em vista
que no conseguiu realizar a democratizao econmica e social, no se concretizando a
participao poltica do povo. Como se sabe, em muitos locais, a tentativa de aplicao do
Estado Social de Direito ensejou o surgimento de regimes totalitrios, como o fascista e o
nazista.22
Para combater essa realidade, foram promulgadas as declaraes de direito pssegunda guerra mundial, tentando instaurar um novo constitucionalismo, o que s se
solidificou na dcada de 80, tendo em vista que a diviso do mundo em blocos retardou a
disseminao da democracia.23
Nessa conjuntura, revelou-se a necessidade de se integrar os valores da liberdade,
preconizado pelo Estado Liberal, e igualdade, grande escopo do Estado Social, o que se
buscou atingir por meio do Estado Democrtico de Direito.24 por isso que Jos Afonso
da Silva preleciona que este terceiro modelo de Estado um novo conceito que incorpora
os princpios dos dois modelos anteriores, superando-os, uma vez que agrega um
componente revolucionrio de transformao do status quo. O Estado Democrtico de
Direito emana, portanto, como uma frmula na qual convergem as concepes atuais do
socialismo e da democracia, sem deixar de lado, por bvio, as liberdades fundamentais.25
Assim, resta patente que o Estado Democrtico de Direito representa uma evoluo
do prprio Estado Liberal, no podendo ser rotulado como algo a ele contraposto. De
acordo com Noberto Bobbio, o Estado Liberal pressuposto jurdico do Democrtico.
Alm disso, o autor defende que o poder democrtico indispensvel para garantir a

21

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.12-13; VERD, Pablo Lucas, A luta pelo
Estado de Direito..., p. 79.
22
COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 11-17; SILVA, Jos
Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 15.
23
CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 162-163. Foi o que ocorreu no Brasil, onde
a democratizao foi deflagrada apenas na dcada de 80, com a campanha diretas j e culminou na
promulgao da Constituio Cidad em 1988.
24
COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 12-14.
25
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 8 e 16.

20

existncia e garantia das liberdades fundamentais, havendo, portanto, uma relao de retroalimentao entre liberdade e democracia.26
Bobbio construiu uma definio mnima de democracia, segundo a qual:

...por regime democrtico entende-se primariamente um conjunto de regras de


procedimento para a formao de decises coletivas, em que est prevista e
facilitada a participao mais ampla possvel dos interessados.27

Fica claro que num regime delineado desta maneira, um nmero muito elevado de
membros tem aptido para a tomada de decises. Ademais, no se deve menosprezar o
compromisso entre as partes de realizar o livre debate para a formao da maioria, tendo
em vista que a regra da maioria a fundamental na democracia. 28 Para tanto,
indispensvel que os cidados possuam liberdade de pensamento e de expresso. Ao
mesmo tempo, o fato das decises serem tomadas pelo povo assegura que seus direitos
fundamentais no sero violados, o que comprova a tese de retro-alimentao.
Logo, a democracia permite que o Direito segundo o qual o Estado ser constitudo
seja manifestado livre e originariamente pelo povo. o que lhe confere legitimidade, nos
termos da teoria de Habermas, no bastando a mera observncia da legalidade, embora esta
tambm seja indispensvel. Neste Estado, o poder pertence ao povo, mas como no pode

26

BOBBIO, Noberto, O futuro da democracia..., p. 32-33.


Idem, p. 22.
28
Idem, p. 31. Embora no se possa deixar de lado a importncia da regra da maioria, deve-se consignar as
crticas tecidas por Fbio Konder Comparato, baseado em Rousseau. Para ele, a vontade que deve ser levada
em considerao no a da maioria, mas a geral. Elas diferem porque esta no pode ser obtida pelo mero
cmputo numrico, mas sim pela homogeneidade de contedo ou objeto das diversas manifestaes de
vontade. Nas palavras do autor: A expresso da soberania popular no fica, assim, confinada ao nmero
dos votantes, mas qualidade dos votos. No rigor lgico desse raciocnio, a opinio da minoria, ou mesmo
de um s, deveria ser tomada como expresso da vontade geral e, portanto, da soberania, se todos os
demais votantes defendessem, com seus votos, interesses particulares e no o interesse geral. Cf.
COMPARATO, Fbio Konder, Para Viver a Democracia, So Paulo, Brasiliense, 1989.
27

21

ser exercido por todos concomitantemente, ser conquistado mediante legtimos e normais
processos democrticos. 29
Neste ponto, interessante observar uma questo terminolgica. A Constituio
portuguesa traz a expresso Estado de Direito Democrtico. Conquanto no se possa taxla de equivocada, a expresso Estado Democrtico de Direito, adotada pela Constituio
brasileira, muito mais adequada, pois o ideal que o adjetivo democrtico qualifique
diretamente o Estado, de sorte a irradiar valores da democracia sobre todos os seus
elementos constitutivos, sobretudo a ordem jurdica, conforme exposto no pargrafo
anterior.30
E por falar em Constituio Portuguesa, no poderiam ser olvidados os
apontamentos de J.J. Gomes Canotilho sobre pressupostos do Estado de Direito, pois, alm
do brilhantismo de sua teoria, ela serve perfeitamente justificao da defesa da reserva de
jurisdio, haja vista o autor ser um dos precursores do tema objeto deste estudo.

2.3. OS PRESSUPOSTOS DO ESTADO DE DIREITO NA TEORIA DE


CANOTILHO

Optou-se por abrir um item especfico para apresentar a viso de Canotilho sobre o
Estado de Direito por esta ser bastante peculiar. Os autores que tratam do tema no
costumam mencionar sua sistematizao, mas, em ltima instncia, aproxima-se do
defendido pelos demais doutrinadores, apresentando, por bvio, uma admirvel evoluo.
Canotilho enumera os pressupostos do Estado de Direito, englobando os materiais e
os

formais.

Com

efeito,

pressuposto,

em

sua

acepo

jurdica,

definido

29

REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito e o Conflito das Ideologias, 2 ed. rev., So Paulo,
Saraiva, 1999, p. 2 e 9; DUTRA, Delamar Jos Volpato, A legalidade como forma do Estado de Direito..., p.
59.
30
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.15; DALLARI, Dalmo de Abreu, Estado de
Direito e Cidadania..., p. 196-197.

22

como circunstncia ou fato em que se considera um antecedente necessrio de outro31.


Sendo assim, o ilustre doutrinador portugus elenca circunstncias que devem ser
implementadas para que possa surgir um ambiente propcio ao desenvolvimento do Estado
de Direito. So pressupostos materiais a juridicidade, a constitucionalidade e os direitos
fundamentais; e so formais a diviso de poderes e a administrao local autnoma.
A juridicidade relaciona-se idia de ordenao atravs do direito, ponto que j foi
abordado em tpico anterior. No mesmo sentido do exposto, a lei formal no suficiente,
apontando-se para a idia de Justia, exigindo-se proteo aos direitos e equidade na
distribuio de direitos e deveres fundamentais.32 Diz o autor:

A justia far, assim, parte da prpria idia de direito (Radbruch) e esta


concretizar-se- atravs de princpios jurdicos materiais cujo denominador
comum se reconduz afirmao e respeito da dignidade da pessoa humana,
proteco da liberdade e desenvolvimento da personalidade e realizao da
igualdade.33

A constitucionalidade pressupe a existncia de uma constituio normativa


estruturante de uma ordem jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes
pblicos. Seu principal dote a supremacia da constituio, expresso do primado do
Direito essencial ao Estado de Direito. Possui importantes implicaes, as quais passamos
a abordar.34
Deriva da constitucionalidade a necessidade do legislador se vincular
constituio, de maneira a elaborar as leis em conformidade com o que nela est prescrito,
isto , pelo rgo nela determinado, seguindo o procedimento nela firmado e dando-lhe a
forma necessria. Outrossim, o contedo da constituio o parmetro material dos atos
31

Dicionrio Houaiss, disponvel em http://houaiss.uol.com.br, acesso em 06.12.2008.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio, 7 ed., Coimbra,
Almedina, 2003, p. 243-245.
33
Idem, p. 245.
34
Idem, p. 245.
32

23

legislativos, que no podem contrari-la. Tambm devem possuir conformidade com a


constituio todos os atos dos poderes pblicos. Tudo isso tem a ver com a fora normativa
da constituio, que, apesar de no ter o condo de realizar uma regulao completa de
todos os atos, no poder ser ignorada quando o fizer.35
Ainda, a supremacia da constituio exprime-se atravs da reserva de constituio,
segundo a qual determinadas questes no devem ser objeto de leis ordinrias. Sua
concretizao d-se, basicamente, por meio de dois princpios: o princpio da tipicidade
constitucional de competncias e o princpio da constitucionalidade de restries a direitos,
liberdades e garantias.36
O terceiro e ltimo pressuposto material do Estado de Direito o sistema de
direitos fundamentais. Trata-se da necessidade de haver uma base antropolgica que o
estruture, o que pode vir consignado por meio do respeito e garantia de efetivao dos
direitos fundamentais, ou pelo embasamento na dignidade da pessoa humana.37
Estes trs pressupostos j apontados relacionam-se idia de ordenao subjetiva, a
qual confere aos indivduos um status jurdico ancorado nos direitos fundamentais. Porm,
a seu lado, situa-se a ordenao objetiva que, conquanto no deixe de se relacionar com a
constitucionalidade, tem como princpio estruturante o quarto pressuposto do Estado de
Direito, a diviso de poderes.38
Na verdade, Canotilho enxerga o princpio da diviso de poderes como uma das
dimenses do princpio da separao de poderes que, por sua vez, possui uma dimenso
negativa e uma positiva. A diviso de poderes a dimenso negativa, a qual implica a
diviso, controle e limite do poder. Por sua vez, a dimenso positiva consiste na
constitucionalizao, ordenao e organizao do poder. A primeira garante e protege a
esfera dos indivduos, evitando a concentrao de poder. J a segunda, assegura a

35

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 246-248.


Idem, p. 247.
37
Idem, p. 248.
38
Idem, p. 250.
36

24

ordenao das funes do Estado, servindo de esquema de competncias, tarefas, funes e


responsabilidades dos rgos constitucionais da soberania.39
Por fim, o quinto pressuposto seria a garantia de administrao autnoma local, que
tem relao com a problemtica do princpio democrtico, porquanto a democracia
descentralizada possibilita uma maior participao dos cidados. O prprio autor admite
que a conexo com o Estado de Direito no to clara, mas explica que a descentralizao
funciona como limite ao poder central.40
Expostos os pressupostos ao Estado de Direito, circunstncias que possibilitam seu
surgimento na realidade ftica, h que se afirmar que o princpio do Estado de Direito
propriamente dito um conceito constitucionalmente caracterizado, uma forma de
racionalizao, cujos elementos podem ser identificados no texto fundamental. Canotilho
afirma que, em geral, so considerados elementos do Estado de Direito a supremacia da
Constituio; a legalidade da administrao; a diviso dos poderes; a independncia dos
tribunais e a vinculao do juiz lei (que pode estar englobada no item anterior); e a
garantia da proteo jurdica, isto , dos direitos fundamentais.41
Deste rol, podemos extrair dois elementos essenciais discusso acerca da reserva
de jurisdio, a diviso dos poderes e a garantia dos direitos fundamentais, os quais sero
exaustivamente mencionados no decorrer deste trabalho.
Aps essa breve explanao terica, torna-se indispensvel anlise do Estado de
Direito existente na Constituio do Brasil de 1988, de modo a identificar e analisar a
presena desses elementos na estrutura erigida pelo Constituinte.

39

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 250.


Idem, p. 253.
41
Idem, p. 255.
40

25

2.4. CARACTERIZAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO NO


BRASIL

Nossa Constituio Cidad incorporou os anseios da sociedade, abrindo


perspectivas para a realizao social profunda mediante a prtica de direitos sociais e
instrumentos de cidadania, fundando-se na dignidade da pessoa humana.42 Nesse sentido, o
artigo 1 da Constituio Federal do Brasil proclama e funda o Estado Democrtico de
Direito nos seguintes termos:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos


Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

O regime democrtico est consignado no pargrafo nico, ao se afirmar que todo


poder emana do povo. Observe-se, ainda, que a democracia estabelecida a representativa,

42

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.17; CORTEZ, Lus Francisco Aguilar,
Judicirio e Democracia..., p. 167.

26

uma vez que a Constituio fala em exerccio do poder por meio de representantes. O
princpio da soberania popular , destarte, o fundamento maior do Estado Democrtico de
Direito, impondo a participao efetiva e operante do povo na coisa pblica, possibilitando
a garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana.43
Os fundamentos previstos nos incisos do artigo so caractersticas decorrentes da
adoo da democracia como fator legitimador da ordem jurdica brasileira e merecem
ateno.
Segundo Miguel Reale, a soberania nacional o direito que cada Nao tem de
preservar sua prpria identidade cultural e salvaguardar seus prprios interesses.44 Com
efeito, pressupe a excluso da subordinao do povo e do Estado brasileiros a
determinantes externas de conduta ou atuao.45
A cidadania e a dignidade da pessoa humana so fundamentos que devem ser
interpretados conjugadamente, j que possuem ntima conexo. A cidadania pressupe o
respeito dignidade da pessoa humana, uma vez que este confere a dimenso jurdicopoltica que cada cidado adquire nos termos no artigo 5 da Constituio. Alm do mais,
ambos so ncleos de irradiao dos demais direitos fundamentais.46
Alguns interpretam o valor da livre iniciativa como contrrio ao princpio
democrtico. No entanto, ao consignar os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o
constituinte pretendeu apenas vedar a estatizao da economia, sem que isso indique
inobservncia dos direitos sociais.47

43

SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.13-15.


REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 3.
45
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p.13-15.
46
REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 3; SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico
de Direito..., p.17.
47
REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 4; SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico
de Direito..., p.19.
44

27

Por fim, o pluralismo poltico deve ser visto como a vedao ao totalitarismo e o
partido nico, que impedem o desenvolvimento de uma sociedade participativa, bem como
da efervescncia de idias tpicas de uma democracia.48
Vale mencionar, tambm, que para Jos Afonso da Silva o verdadeiro Estado
Democrtico de Direito que tiver os fundamentos acima expostos dever resultar na
realizao de alguns princpios relevantes, quais sejam: o princpio da constitucionalidade;
o princpio democrtico; a garantia da efetividade dos direitos fundamentais; o princpio da
justia social; o princpio da igualdade; e a diviso de poderes, esta ltima prevista no
artigo 2 da Constituio Federal.49
Miguel Reale defende, ainda, que os artigos 5 e 6 da Constituio brasileira, os
quais trazem em seu bojo a definio dos direitos individuais e sociais, so
desdobramentos do artigo 1 ora em estudo, de maneira que tambm devem integrar o
conceito de Estado Democrtico de Direito.50 Isso porque o terceiro modelo de Estado no
abandonou os preceitos do Estado Liberal e do Estado Social. Ao contrrio, simboliza uma
sntese de ambos com a adio dos princpios democrticos.
Essa breve anlise diz respeito estritamente aos contornos do Estado Democrtico
de Direito delineado pela Constituio Federal brasileira de 1988. No entanto, para uma
abordagem crtica completa, imperiosa a correlao com os pressupostos e elementos do
Estado de Direito preconizados por Canotilho e apresentados no item 2.3.
No que tange aos pressupostos, temos que a juridicidade nsita ao prprio
conceito de Estado como ordem jurdica, nos termos dos itens iniciais deste estudo, sendo
indiscutvel sua presena no Estado brasileiro. A constitucionalidade tambm resta patente
a partir do momento em que a ordem jurdica normativa fundamental do pas estruturada
por meio de uma constituio. Mencionamos, desde j, a presena indiscutvel da
descentralizao administrativa, haja vista o federalismo institudo.

48

REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 4; SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico
de Direito..., p.19.
49
SILVA, Jos Afonso da, O Estado Democrtico de Direito..., p. 20-21.
50
REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 3.

28

Os dois pressupostos faltantes merecem ateno especial. Alm de serem de


extrema importncia, ambos acabam implicando ou se relacionando com o que Canotilho
denominou de elementos do Estado de Direito e foram por ns destacados como centrais
nas discusses sobre as justificativas da reserva de jurisdio. Assim, passamos a analislos, tratando, em seguida, dos demais elementos.
O sistema de direitos fundamentais algo essencial ao Estado de Direito, e foi
lembrado com honras pelo constituinte brasileiro. Com efeito, no obstante a dignidade da
pessoa humana ter sido eleita como seu fundamento, os artigos 5 e 6 da Carta Magna e
seus inmeros incisos foram dedicados construo de um sistema de direitos e garantias
tpicos de um Estado cuja preocupao central o indivduo, a pessoa humana. Lembrando
que alm do sistema ser um pressuposto para a existncia do Estado de Direito, a garantia
desses direitos tida como um elemento do instituto, e os inmeros mecanismos de
proteo previstos nos dispositivos mencionados e em todo o texto constitucional
comprovam sua existncia no Estado brasileiro.
No que tange diviso de poderes, pressuposto e elemento do Estado de Direito
para Canotilho, ela est prevista no artigo 2 da Constituio de 1988, conforme j
mencionado acima, em dispositivo que deixa clara sua dimenso negativa, ao consignar a
independncia e harmonia dos poderes, claro mecanismo de controle recproco que ser
analisado pormenorizadamente adiante. Outro elemento aludido pelo autor portugus que
pode ser considerado corolrio deste a independncia do Poder Judicirio, tambm
insistentemente presente em nossa ordem jurdica.
Finalmente, o nico elemento que no constitui pressuposto do Estado de Direito
para Canotilho o princpio da legalidade. Em ltima instncia, por bvio, acaba se
relacionando com a idia de juridicidade e respeito lei, relao esta to natural e evidente
que, s vezes, deixa de ser mencionada expressamente.
Temos, portanto, que o Estado Democrtico de Direito possui as caractersticas
essenciais do Estado Liberal mencionadas em tpico anterior51, conjuntamente com as

51

Primazia da lei e do sistema hierrquico de normas, observncia da legalidade por parte da administrao,
diviso dos poderes estatais e o reconhecimento e garantia dos direitos individuais.

29

caractersticas decorrentes da adoo do regime democrtico, que Canotilho divide em


pressupostos e elementos e ns as identificamos na ordem jurdica brasileira.
Diante da relevncia extrema de trs dos elementos estudados e das reiteradas
aluses feitas pelos autores consultados, eles sero explorados com maior profundidade,
at porque so erigidos por muitos como verdadeiros pilares do atual Estado Democrtico
de Direito brasileiro: o princpio da primazia da lei; a dignidade da pessoa humana; e a
independncia dos poderes.

2.4.1. SUBMISSO LEI

Como exposto acima, a primazia da lei um princpio que surgiu com vistas a
limitar o poder absoluto exercido pelos monarcas at o sculo XVI, que possuam livre
atividade criadora. Segundo Pablo Lucas Verd, a formalizao do Direito, a partir da qual
o Estado insere-se na juridicidade, iniciou-se com a escola naturalista protestante, que vai
de Grcio a Kant. A partir de ento, a lei passa a ser vista como esquema geral, formal e
obrigatrio, apoiada na fora do aparato estatal.52
E se a lei, ou melhor, o Direito, fruto da vontade do povo, ainda que por meio da
representao parlamentar, todos devem se submeter a ela, inclusive e, sobretudo, o
governante, evitando-se, assim, o cometimento de atos com abuso de poder. Essa a razo
maior de ser do surgimento do Estado de Direito.
Segundo esclio de Jos Afonso da Silva, a submisso ao imprio da lei a nota
primria do conceito de Estado de Direito, considerando-se a lei como ato formalmente
emanado do Poder Legislativo, o qual se compe de representantes do povo. Essa lei deve
ser geral e abstrata, para que dela deflua a igualdade.53 J sabemos que essa igualdade
meramente formal se legalidade no forem acrescentados elementos democrticos, razo

52
53

VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito..., p. 16.


SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo..., p. 112-118.

30

pela qual para que haja um verdadeiro Estado de Direito, no basta a submisso lei,
sendo necessrios, no mnimo, o respeito dignidade humana e a diviso de poderes.
Muito pertinente a transcrio de um trecho da obra de Jos Joaquim Gomes
Canotilho em que discorre sobre o tema:

O princpio da legalidade postula dois princpios fundamentais: o princpio da


supremacia ou prevalncia da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princpio da reserva
de lei (Vorbehalt ds Gesetzes). Estes princpios permanecem vlidos, pois num
Estado democrtico-constitucional a lei parlamentar , ainda, a expresso
privilegiada do princpio democrtico (da sua supremacia) e o instrumento mais
apropriado e seguro para definir os regimes de certas matrias, sobretudo dos
direitos fundamentais e da vertebrao democrtica do Estado (da a reserva de
lei).54

De qualquer maneira, resta patente que a legalidade foi um parmetro


implementado para proporcionar aos cidados tratamento digno e equnime. Digno
porquanto no sero admitidos atos abusivos por parte dos detentores do poder e equnime
porquanto todos recebero o mesmo tratamento de acordo com os ditames legais. Nesse
sentido, Miguel Reale aduz que o princpio da legalidade:

consiste em no pretender que a vontade individual ou coletiva seja superior


vontade objetivamente consubstanciada nos mandamentos da Constituio e das
Leis.55

54
55

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 256.


REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 9.

31

Observe-se que o conceito de legalidade evoluiu a ponto de desenvolver diversos


vieses. Sob o ponto de vista de um cidado comum, a legalidade um direito negativo, por
assegurar que no ser obrigado a fazer ou deixar de fazer nada se no houver uma lei que
lhe imponha o dever. Mas sob o ponto de vista do Estado, que o verdadeiro
desenvolvimento da primazia da lei atinente aos primrdios do Estado de Direito, traz a
idia de que a administrao s pode ser exercida em conformidade com a lei. o que se
denomina legalidade estrita.56
A primazia da lei, portanto, contrape-se a qualquer exacerbao personalista dos
governantes e ope-se a qualquer forma de autoritarismo, pois sua raiz a idia de
soberania popular, na medida em que o poder emana do povo e os executores do poder so
meros representantes deles. Como tais, devem observar estritamente os enunciados legais,
que nada mais so do que a expresso da vontade do povo.57
Adiante, veremos que a existncia de um rgo judicial fulcral para garantir a
legalidade. Antes, porm, cumpre discorrer sobre a dignidade da pessoa humana.

2.4.2. RESPEITO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A idia do ser humano como valor absoluto originou-se com o surgimento do


Cristianismo e consolidou-se aps a obra de Kant sobre o tema, para quem o ser humano
um fim em si mesmo e a dignidade humana seria decorrente da razo e liberdade
humanas.58

56

MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 25 Ed. rev. e atual. at a EC 56 de
10.12.2007, So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 101 e 105. Observe-se que a legalidade como direito do
cidado prevista no inciso II do artigo 5 da Constituio Federal, enquanto que a legalidade a que se
submete o aparato estatal, est consignada no artigo 37, caput, da mesma.
57
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 100-101.
58
COSTA, Helena Regina Lobo da, A Dignidade Humana: teorias de preveno geral positiva, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 21 e 24; GARCIA, Edins Maria Sormani, O fundamento da
consagrao da pessoa humana no texto constitucional brasileiro de 1988, in 15 anos da Constituio
Federal: em busca da efetividade, Jos Roberto Martins Segalla e Luiz Alberto David Araujo (coord.),
Bauru, EDITE, 2003, p. 212; WAJNGARTEN, Aron e BRIANI, Alberto, Aplicao do Princpio da Dignidade

32

Segundo Miguel Reale, o valor da pessoa humana :

valor fonte, ou seja, aquele do qual emergem todos os valores, os quais somente
no perdem sua fora imperativa e sua eficcia enquanto no se desligam da raiz
de que promanam.59

Por isso, o princpio da dignidade da pessoa humana considerado o fundamento


filosfico dos direitos fundamentais, expressando-se por meio deles. O princpio da
dignidade da pessoa humana uma diretriz estrutural e axiolgica que determinou a
inscrio dos direitos fundamentais em nossa Constituio e, ainda, exerce influncia sobre
o trabalho hermenutico do legislador, do administrador e do julgador. Note-se que
prevaleceu uma conceituao ampla dele, abrangendo tanto os direitos individuais quanto
os sociais.60
Conforme preleciona Flvia Piovesan, os direitos fundamentais so elemento bsico
de realizao do princpio democrtico. A Constituio de 1988 elegeu a dignidade da
pessoa humana como valor essencial, o que significa que a pessoa o fim e o fundamento
da sociedade e do Estado e, conseqentemente, da ordem jurdica.61
A dignidade da pessoa humana no apenas princpio fundamental da constituio,
mas tambm de todo ordenamento jurdico e das aes estatais. Com sua positivao, fica

Humana, in 15 anos da Constituio Federal: em busca da efetividade, Jos Roberto Martins Segalla e Luiz
Alberto David Araujo (coord.) Bauru, EDITE, 2003, p.41; TAVARES, Andr Ramos, Princpio da Dignidade
da Pessoa Humana, in 15 anos da Constituio Federal: em busca da efetividade, Jos Roberto Martins
Segalla e Luiz Alberto David Araujo (coord.) Bauru, EDITE, 2003, p. 16.
59
REALE, Miguel, O Estado Democrtico de Direito..., p. 100.
60
COSTA, Helena Regina Lobo da, A Dignidade Humana..., p. 31 e 37; MORAES, Maurcio Zanoide de,
Presuno de inocncia no Processo Penal Brasileiro: anlise de sua estrutura normativa para a
elaborao legislativa e para a deciso judicial, Tese apresentada Egrgia Congregao da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo como exigncia parcial obteno do ttulo de Livre-Docncia em
Direito Processual Penal, So Paulo, 2008, p. 227.
61
PIOVESAN, Flavia, Direitos Humanos e o direito constitucional internacional, 7 ed. rev., ampl. e atual.,
So Paulo, Editora Saraiva, 2006, p. 26-28; WAJNGARTEN, Aron e BRIANI, Alberto, Aplicao do Princpio
da Dignidade Humana..., p.40.

33

claro que o homem o incio e o fim da sociedade, do Estado e do Direito, no sendo o


meio para a consecuo de algum outro objetivo.62
Nesse sentido, o Estado existe em funo de todas as pessoas e no o contrrio. O
mesmo deve ser dito com relao ao Direito. Uma prova disso no direito posto que o
captulo referente aos direitos fundamentais em nossa Constituio antecede ao captulo
que trata da organizao do Estado.63 Outrossim, deve ser destacado que a forma com que
a Constituio Federal de 1988 protege a pessoa humana denota que ela o valor supremo
da democracia, raiz antropolgica constitucionalmente estruturante do Estado.64
O seguinte excerto de Edlson Pereira Farias expressa muito bem o papel exercido
pela pessoa humana na ordem jurdica:

"A pessoa humana hoje considerada como o mais eminente de todos os valores
porque constitui a fonte e a raiz de todos os demais valores. Representa 'a fonte
principal de enriquecimento e de dinamismo da sociedade'. Por conseguinte, a
pessoa humana expressa a fonte e a base mesma do direito, revelando-se, assim,
critrio essencial de legitimidade da ordem jurdica."65

No mbito especfico do Processo Penal tambm se constata que o ser humano


um valor supremo contra o qual o Estado no pode perpetrar nenhuma ao violadora. Isso
porque os direitos fundamentais dirigidos a este ramo jurdico exigem que as investigaes
sejam levadas a cabo respeitando-se os limites e formas legtimas.66
Assim, retomando a idia de Estado de Direito material abordada em tpico
anterior, afirmamos que ele s ser realizado plenamente se houver respeito dignidade
62

MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 236-237.


WAJNGARTEN, Aron e BRIANI, Alberto, Aplicao do Princpio da Dignidade Humana..., p. 41; TAVARES,
Andr Ramos, Princpio da Dignidade da Pessoa Humana..., p. 27.
64
GARCIA, Edins Maria Sormani, O fundamento da consagrao da pessoa humana..., p. 224.
65
FARIAS, Edilson Pereira, Coliso de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao, 2ed. atual., Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 56.
66
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 233.
63

34

humana e aos direitos fundamentais. O Estado Democrtico de Direito, ao contrrio do


Estado Legal, no se legitima por meio da mera subordinao lei. necessrio, tambm,
que se observem os valores fundamentais consubstanciados na dignidade humana.67 Por tal
razo, temos que o princpio da dignidade da pessoa humana um dos grandes pilares do
modelo de Estado Democrtico de Direito.68
Diante de tamanha importncia, essencial que exista um rgo com atributos que
permitam promover sua proteo da melhor maneira possvel. Nessa estrutura estatal
exposta, este rgo o Poder Judicirio e nenhum outro poder se imiscuir nessa atividade.
O porqu dessa conjuntura comea a ser explicado pelo estudo da teoria da separao dos
poderes, o que passamos a fazer no item seguinte.

2.4.3. PODERES HARMNICOS E INDEPENDENTES ENTRE SI

Os tericos do sculo XVII, como Locke e Montesquieu, conceberam a regra


tcnica da separao de poderes como meio de garantir o primado da lei e a limitao do
poder, com vistas a proteger os direitos fundamentais. Em suma, a teoria da separao dos
poderes foi concebida com vistas a garantir o Estado de Direito. Por tal razo, foi
consignada na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado como requisito
indispensvel em uma constituio.69
A evoluo dessa teoria at os dias atuais possui inmeros fatores relevantes para o
objeto deste estudo, em funo do que ser tratada em item especfico. No entanto, por ora,
basta afirmar que o artigo 2 da Constituio Federal de 1988 consagrou a diviso de
poderes do Estado Democrtico de Direito brasileiro nos seguintes termos: so poderes
da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

67

COSTA, Helena Regina Lobo da, A Dignidade Humana..., p. 37.


GARCIA, Edins Maria Sormani, O fundamento da consagrao da pessoa humana..., p. 222.
69
VERD, Pablo Lucas, A luta pelo Estado de Direito..., p. 4; COELHO, Inocncio Mrtires, O Perfil
Constitucional do Estado Contemporneo..., p. 10; TAVARES, Andr Ramos, Repartio de funes estatais:
fundamento, estrutura e finalidade, in Revista do Advogado, Ano XXIII, n. 73, novembro de 2003, p. 21-23.
68

35

Extrai-se do texto constitucional que no foi imposta ao Brasil a teoria radical de


separao total de poderes pregada por alguns que, como se ver, sequer foi defendida por
Montesquieu. A organizao dos Poderes de Estado brasileiros tem grande influncia da
teoria dos freios e contrapesos elaborada pelos tericos norte-americanos e, em virtude
disso, deve obedecer a essas duas premissas: independncia e harmonia.
Segundo Jos Afonso da Silva:

A independncia dos poderes significa: (a) que a investidura e permanncia das


pessoas num dos rgos do governo no dependem da confiana nem da vontade
dos outros; (b) que, no exerccio das atribuies que lhes sejam prprias, no
precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizao; (c)
que, na organizao dos respectivos servios, cada um livre, observadas apenas
as disposies constitucionais e legais.70

Sendo assim, todos os Poderes do Estado possuem total liberdade para o exerccio
de suas competncias, sem que os demais se imiscuam em seus assuntos. Todavia, para
no haver uma total segmentao da atuao governamental, tendo em vista a unicidade do
poder, h que se observar a harmonia em sua atuao.
A cortesia deve pautar a conduta de todos os rgos representantes dos Poderes
estatais, havendo respeito recproco s prerrogativas e faculdades de cada um. Por outro
lado, com vistas a atingir o equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade,
evitando-se arbtrios e desmandos, a Constituio Federal permite, em alguns casos,
interferncias de um Poder no outro, de modo que a independncia preconizada acima no
pode ser tomada como absoluta. Exemplos dessas ingerncias so o poder de veto do

70

SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo..., p. 110.

36

Presidente

da

Repblica

em

face

de

atos

inconstitucionalidade das leis por parte dos tribunais.

legislativos

declarao

de

71

A existncia de uma colaborao entre os Poderes estatais facilmente depreendida


do exposto, sendo um dos pilares que sustentam o atual Estado Democrtico de Direito.
O tema, no entanto, enseja grandes discusses quando adentramos ao estudo de
cada uma das funes exercidas pelos poderes, tarefa que devemos empreender, haja vista
o objeto deste trabalho. Com efeito, pretendemos delinear com exatido a funo que deve
ser exercida por cada um dos Poderes estatais para, ento, demonstrar que a funo
essencial do Poder Judicirio no pode ser exercida por qualquer outro rgo. Alm disso,
pretendemos provar que a restrio de direitos fundamentais na aplicao da lei a casos
concretos no est contida no rol de atribuies relativas funo legislativa.
Destarte, faremos uma breve exposio acerca da teoria da separao dos poderes
para, depois, examinar pormenorizadamente o contedo das funes exercidas por cada um
deles. Considerando a amplitude do assunto, ele ser abordado em tpico especfico.

2.5. DAS FUNES ESSENCIAIS AO ESTADO E SUA DIVISO

2.5.1. DA EVOLUO DA TEORIA DA SEPARAO DOS


PODERES

Embora a teoria da separao dos poderes s tenha ganhado corpo e divulgao no


sculo XVII, sua elaborao remete Antiguidade, quando Plato e Aristteles
desenvolveram a teoria da constituio mista e sua idia de equilbrio de foras diversas.72

71

SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo..., p. 110-111.

37

J sob a influncia do movimento iluminista, John Locke delineou a existncia de


trs Poderes no Estado, o Legislativo, que seria responsvel pela edio de leis; o
Executivo, a quem caberia a aplicao das leis; e o Federativo, cuja atribuio era cuidar
das relaes exteriores, sobretudo de assuntos ligados a paz e guerra. Enquanto o Poder
Legislativo deveria ser exercido pelo Parlamento, os demais eram conferidos ao monarca.73
Como se percebe, o autor ingls no mencionou o Poder Judicirio.74
Mas foi Mostesquieu, estudioso francs que se debruou sobre a realidade inglesa,
que elaborou a grande sistematizao sobre a separao de poderes na obra Do Esprito da
Leis. O autor norteou-se pela idia de pessimismo antropolgico, partindo do pressuposto
de que todo aquele que possui poder sem limites tende a se corromper, de modo que devem
ser criados mecanismos que impeam qualquer abuso.75
O estudioso transplantou para mbito da teoria poltica uma viso mecanicista do
universo, em que os trs rgos do Estado apresentariam um equilbrio semelhante quele
que se verifica na trajetria dos astros.76
A teoria de Montesquieu vislumbrou trs funes, as quais deveriam ser
desempenhadas por trs rgos, ou centros de autoridade, distintos, os quais foram
denominados de poderes em sua obra.77 Karl Lowenstein esclarece que a teoria da
separao de poderes significa que, por um lado, o Estado tem de cumprir vrias funes e,
por outro, os cidados so beneficiados quando elas so exercidas por diferentes rgos.

72

REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio e Separao de Poderes, in
Direito Constitucional Brasileiro perspectivas e controvrsias contemporneas, Regina Quaresma e Maria
Lcia de Paula Oliveira (coord.), Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006, p. 195; RUSSOMANO, Rosah, Curso
de Direito Constitucional, 5 ed. rev. e atual., Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 1997, 136; CORTEZ,
Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 171.
73
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio... p. 196; RUSSOMANO, Rosah,
Curso de Direito Constitucional..., p. 137
74
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio..., p. 197; CORTEZ, Lus
Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 171.
75
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio..., p. 197; TAVARES, Andr
Ramos, Repartio de funes estatais..., p. 22.
76
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio..., p.. 197.
77
KORZENIAK, Jose, La separacion de los poderes del gobierno, in Defensa de La Constitucion Nacional,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1986, p. 25; RUSSOMANO, Rosah, Curso de Direito
Constitucional..., p. 137.

38

Trata-se, portanto, de uma distribuio de funes estatais com o escopo de controlar o


arbtrio.78
Rosah Russomano afirma que o Montesquieu tratou do Poder Legislativo, Poder
Executivo do Direito Internacional e Poder Executivo do Direito Civil, mas os demais
autores costumam adaptar a terminologia, falando em Poder Legislativo, Executivo e
Judicial, respectivamente.79
Com efeito, para Montesquieu, a funo legislativa seria aquela responsvel pela
elaborao das leis gerais e abstratas, podendo alter-las ou ab-rog-las. O Poder Executivo
do Direito Internacional, ou apenas executivo, trata dos assuntos de guerra e paz, defende a
soberania, ou seja, cuida das relaes internacionais e executa as leis. Finalmente, o Poder
Executivo do Direito Civil, ou Judicial, tem a atribuio de punir os crimes ou julgar as
querelas dos indivduos. Cumpre ressaltar que o Poder Executivo deve ser exercido pelo
monarca, porquanto necessite de uma ao imediata; o Legislativo deve ser confiado aos
representantes do povo; e o Poder de julgar deve ser exercido por pessoas extradas do
corpo do povo que possuam mandatos temporrios.80
Merece destaque a dissidncia existente entre os autores acerca da natureza do
Poder Judicial. fato que, para o autor, o Judicirio deveria ser apenas a boca que
pronuncia as sentenas da lei. Em vista disso, Antonio Umberto de Souza Junior entende
que o Judicirio seria nulo, como resposta desconfiana que existia com relao ao
magistrado da fase absolutista.81 J Luiz Francisco Aguilar Cortez propugna que a funo
judicial residual nesse contexto, uma vez que no possui autonomia e os tribunais no
seriam permanentes.82 Dalmo Dallari esclarece que a limitao da atribuio de julgar do
Estado decorre de uma excessiva preocupao com a liberdade individual, deixando-se de

78

LOWENSTEIN, Karl, Teora de La Constitucin, Alfredo Gallego Anabitarte (trad.), Barcelona, Ediciones
Ariel, 1970. p. 55.
79
KORZENIAK, Jose, La separacion de los poderes del gobierno..., p. 25; RUSSOMANO, Rosah, Curso de
Direito Constitucional..., p. 137.
80
KORZENIAK, Jose, La separacion de los poderes del gobierno..., p. 25; RUSSOMANO, Rosah, Curso de
Direito Constitucional..., p. 137; REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder
Judicirio..., p. 198.
81
SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras ensaio sobre a amplitude da
reserva constitucional de jurisdio, in Revista da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais do Centro
Universitrio de Braslia, n. 13, janeiro/junho 2006, p. 79.
82
CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 171.

39

lado a eficincia da atividade.83 Nesse sentido, pertinente a transcrio do seguinte


excerto:

Quanto funo de julgar, v-se o relevo dado por Montesquieu, e pelos


Iluministas em geral, legalidade como proteo dos direitos individuais, naquele
momento histrico em que o processo, de carter inquisitorial, colocada acusados
merc do julgador.84

De todo o exposto, percebe-se que Montesquieu sempre pregou o controle


recproco, expondo uma realidade de combinao de poderes. Foi a Revoluo Francesa
que deturpou a teoria e exagerou na idia de separao das funes. Outrossim, a expresso
poder referia-se to somente a elas, e no a rgos subjetivos.85
Para evitar que a excessiva rigidez dos limites entre as funes prejudicasse a
harmonia propugnada, foi elaborado por Bolinbroke o sistema de checks and balances
(freios e contrapesos). O escopo era justamente permitir o controle recproco entre os
rgos estatais, autorizando seu entrosamento com harmonia. Esse modelo aperfeioado
pelos federalistas, comprometidos com a democracia, aumentou a relevncia do papel
desempenhado pelo Judicirio, que seria o responsvel pela fiscalizao da observncia das
regras e princpios que garantiriam o equilbrio. 86

83

DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado..., p. 218.


REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos, Controle externo do Poder Judicirio..., p. 198-199.
85
RUSSOMANO, Rosah, Curso de Direito Constitucional..., p. 139.
86
Idem, p. 140; SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras..., p. 80-81;
84

40

2.5.2. CONTEDO DAS FUNES

Canotilho explica que, ao se falar em separao de poderes, no se est


referindo a uma repartio do prprio poder do Estado, mas sim diviso da sua atividade,
de modo a resultar na existncia de diversas funes estatais diferenciadas.87 Para melhor
compreender o tema, imprescindvel a definio da idia de funo e sua relao com os
rgos e Poderes estatais.
Jorge Miranda preleciona que a expresso funo do Estado pode ser dotada de
dois sentidos: o primeiro seria relacionado com a idia de necessidade coletiva, finalidade
estatal, e sofre grande alargamento em virtude do crescimento exponencial das
necessidades humanas;88 j o segundo sentido denotaria os atos e atividades desenvolvidos
pelo Estado, sendo manifestao especfica do poder poltico. Nesta ltima acepo, a
funo deve ser entendida como meio para atingir o fim.89
Neste sentido de atividade, a funo se caracteriza como um complexo ordenado de
atos destinados a um ou vrios fins. Apresenta como caractersticas: a permanncia; o fato
de ser um conjunto de atos; e as especificidades que lhe so atribudas por seus elementos
materiais (suas causas ou resultados), formais (seus trmites) e orgnicos (os quais se
revelam por seus agentes).90
Observe-se que a determinao do rgo ou agente ao qual ser atribudo o
exerccio da funo apenas um de seus elementos caracterizadores, de maneira que
devemos dar especial ateno ao contedo material da funo para diferenci-la das demais
e mais ainda s caractersticas que lhe so atribudas pelo prprio Direito. Na verdade,

87

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 551 e 552.
Nesse sentido, esclarecedor o trecho da obra de Celso Antonio Bandeira de Mello, para o qual funo
pblica, no Estado Democrtico de Direito, a atividade exercida no cumprimento do dever de alcanar o
interesse pblico, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessrios conferidos pela ordem
jurdica. Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 29.
89
MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 335-338.
90
Idem, p. 338.
88

41

como se ver a seguir, a criao de rgos especializados uma conseqncia da prpria


diviso de funes.91
Marcello Caetano adepto da discriminao material das funes e qualifica como
jurdicas aquelas que tendem a estabelecer ou criar e aplicar o direito. O autor enquadra
nesta categoria as trs funes tradicionalmente mencionadas pela doutrina, sendo
legislativa a funo de criar a lei e executiva a de aplicar, seja esta aplicao feita pelos
tribunais, seja pela administrao.92 Alguns autores, ainda, como Jorge Miranda,
classificam as funes estatais em administrativa, jurisdicional e poltica, a qual se
subdivide em legislativa e governativa.93
Em que pese a coerncia das classificaes acima apontadas, em geral, os autores
identificam trs funes, na esteira da teoria desenvolvida por Montesquieu e apresentada
no tpico anterior: a legislativa, a administrativa e a jurisdicional. Esta diviso facilmente
identificada na ordem jurdica brasileira e, por tal razo, ser por ns adotada para a anlise
pormenorizada de seu contedo material, com vistas a nos guiar na empreitada de
identificar a atividade exclusivamente jurisdicional, objetivo proposto por este estudo.
No entanto, adicionaremos uma quarta funo ao estudo, a de controle. Na verdade,
todos os rgos que compe a estrutura do Poder soberano exercem controle um sobre os
outros pela simples diviso de tarefas aplicada. Esta a essncia da teoria dos freios e
contrapesos. Mas h, ainda, o que podemos chamar de controle especfico, o que significa
que um determinado rgo pode impedir a realizao de um ato por parte de um outro
rgo.

91

Celso Antonio Bandeira de Mello esclarece que alguns autores utilizam o denominado critrio subjetivo
para diferenciar as funes estatais, o qual identifica a funo com base em quem a produz. No entanto, este
critrio seria insatisfatrio, uma vez que inexiste correspondncia exata entre um conjunto orgnico e uma
funo, mas apenas uma predominncia da atividade tpica. Alguns autores utilizam o chamado critrio
objetivo material, o qual busca identificar a funo a partir de seus elementos intrnsecos. Este critrio
tambm seria inadequado, pois em direito, uma coisa o pela qualificao que lhe atribuda, e no pela
essncia do objeto. Assim, o critrio adequado seria o objetivo formal, segundo o qual as funes do Estado
so caracterizadas pelo tratamento normativo que lhes dado. Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso
de Direito Administrativo..., p. 32-36. Concordamos com o autor sobre a ineficcia do critrio subjetivo. No
entanto, acreditamos que o critrio objetivo material deve ser valorizado ao lado do critrio objetivo formal.
92
CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, 10 ed., 2 reimp., Tomo I, Coimbra, Livraria
Almedina, 1982, p. 7-13.
93
MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituio..., p. 344.

42

Essa a viso de Karl Lowenstein, o qual afirma ser a funo de controle dupla em
um Estado Constitucional. Por um lado, se expressa mediante a atuao conjunta dos
rgos detentores do poder, o que traz em seu bojo a idia de distribuio do poder e
limitao recproca. Por outro, pode indicar o controle especfico de um rgo sobre o
outro, quando conferida a um rgo a possibilidade de impedir a atuao de outro em
determinados casos, ensejando at mesmo a responsabilidade poltica. o que se observa
na funo de controle expressamente atribuda ao Poder Legislativo, a qual ser abordada
adiante.94
Antes, deve-se lembrar que essa separao de tarefas implica a existncia de uma
estrutura orgnica funcionalmente adequada, a qual pressupe a atribuio do exerccio da
atividade especfica ao rgo cujas caractersticas permitem seu desempenho da forma
mais adequada possvel. comum denominar esses rgos de poderes, mas, como j dito
anteriormente, no ocorre uma efetiva separao de poderes, mas sim de atividades ou
funes. Como sabido, o poder estatal uno e, como tal, no admite segmentaes.95
De qualquer maneira, esta a nomenclatura adotada em nosso texto constitucional,
de modo que, feito o alerta sobre o equvoco de sua utilizao, faremos meno constante
aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, destacando que cada um deles absorve,
com manifesta predominncia, as funes correspondentes a suas denominaes.96
Faremos, agora, uma anlise de cada uma das funes primordiais do Estado moderno,
colocando a funo de controle ao lado da funo legislativa uma vez que, em nosso
ordenamento, ambas so tipicamente exercidas pelo mesmo rgo.

94

LOWENSTEIN, Karl, Teora de La Constitucin..., p. 70.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 552.
96
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 31.
95

43

2.5.2.1. FUNO ADMINISTRATIVA

Nos termos da teoria de Marcello Caetano, a funo administrativa uma funo


executiva, uma vez que mediante seus rgos o Estado promove a aplicao da lei. Por
meio dela, so realizados os interesses pblicos e as necessidades coletivas.97
Celso Antonio Bandeira de Mello define-a assim:

Funo Administrativa a funo que o Estado, ou quem lhe faa as vezes,


exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que no sistema
constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante
comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos
todos a controle de legalidade pelo Poder Judicirio.98

por meio da funo administrativa que se realiza a prossecuo dos interesses


pblicos, isto , o rgo responsvel por sua execuo atua no sentido de atender s
necessidades coletivas nos termos da lei. Caracteriza-se por possibilitar ao agente ter
iniciativa prpria, sendo desnecessria a provocao de um cidado para originar sua
atuao.99
A parcialidade nsita funo administrativa, uma vez que o rgo que a exerce
parte das relaes a que se referem seus atos. Todavia, no uma parte comum, agindo, em
geral, com superioridade. Por tal razo vista como autoritria, impondo-se s demais
partes.100

97

CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo..., p. 13; MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da
Constituio..., p. 344.
98
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 36.
99
MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituio..., p. 364.
100
Idem, p. 364.

44

Comumente, a funo administrativa relacionada ao chamado Poder Executivo,


pois efetua a execuo da lei. Tal Poder representado pelo governante e pela estrutura a
ele vinculada.101 Assim faz a Constituio Brasileira de 1988 em seu artigo 76, in verbis:

Art. 76 O Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado


pelos Ministros de Estado.

Conquanto o texto constitucional no relacione expressamente o Poder Executivo


funo administrativa, tal ligao fica clara ao se analisar o contedo das atribuies do
Presidente da Repblica, enumeradas no Captulo II do Ttulo IV, que trata da Organizao
dos Poderes, sobretudo o inciso II do artigo 84, segundo o qual compete ao Presidente da
Repblica exercer, com auxlio dos Ministros do Estado, a direo superior da
administrao pblica federal.
Ressalte-se, todavia, que esta apenas a funo tpica exercida pelo Poder
Executivo, isto , aquela que exerce predominantemente, e a qual s admite invases na
medida em que no for atingido seu ncleo essencial. Isso significa que tanto possvel
que este rgo exera outras funes que no lhe so peculiares, com a edio de atos
legislativos ou a realizao de julgamentos, quanto possvel o exerccio da funo
administrativa por outros Poderes, como ser mais bem explicado adiante.

101

No se olvide que na estrutura do Estado Federal Brasileiro, h, ainda, a diviso do Estado em entes
federativos, o que enseja a existncia do Poder Executivo especfico em todas essas esferas, assunto que no
ser abordado neste estudo por fugir ao tema proposto.

45

2.5.2.2.

FUNO

LEGISLATIVA

DE

CONTROLE

ESPECFICO

Na definio de Celso Antonio Bandeira de Mello:

... funo legislativa a funo que o Estado, e somente ele, exerce por via de
normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurdica,
isto , que se fundam direta e imediatamente na Constituio.102

O rgo responsvel pelo exerccio desta funo aquele que elabora as leis e atos
legislativos em geral que regem a vida em sociedade. Na Constituio Federal de 1988, tal
tarefa atribuda ao Poder Legislativo pelo artigo 44, o qual, no mbito federal, exercido
pelo Congresso Nacional, composto pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal.
Anote-se, todavia, que as atividades do Poder Legislativo no se resumem
elaborao de normas. Os diversos dispositivos legais do Captulo I, Ttulo IV da
Constituio brasileira, dispem que incumbe a este rgo, entre outras coisas, fiscalizar e
controlar os atos do Poder Executivo e julgar a prestao de contas do Presidente da
Repblica (incisos IX e X do artigo 49 da CF de 1988).
Luiz Carlos dos Santos Gonalves ensina que a funo originria do Poder
Legislativo era o controle do poder e representao popular, e no a edio de leis
propriamente ditas. Tal controle pode ser exercido de diversas maneiras, tais como a
aprovao de contas pelo Congresso Nacional, por rgos a ele vinculados, como o

102

MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 36.

46

Tribunal de Contas, ou pela atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito (doravante


poder ser abreviado como CPIs), um dos objetos centrais desse estudo.103
Utilizamos aqui o termo controle de maneira genrica, englobando a funo de
fiscalizao, que Canotilho trata de forma apartada.104 Tambm cabe esclarecer que a
funo de controle da qual se trata aqui no a genrica decorrente da adoo do sistema
de separao de poderes ou diviso de funes, mas sim a especfica, que permite que um
rgo controle a atuao de outro, podendo at mesmo impedir a prtica de um
determinado ato.
Ao controlarem, fiscalizarem e investigarem os assuntos relacionados a outros
poderes, as CPIs no invadem sua atribuio, mas apenas exercem funes tpicas da
origem do Parlamento que revelam a idia norteadora da teoria dos freios e contrapesos, a
limitao do poder, e mais, proporciona uma nova forma de se aplicar a teoria da separao
dos poderes como ser visto no item sobre a interpenetrao.105
Certos da relevncia e complexidade do papel exercido pelas CPIs, deixamos para
trat-lo pormenorizadamente no captulo dedicado exclusivamente a elas. Por ora, basta
afirmar que se relacionam funo de controle especfico e so exercidas pelo Poder
Legislativo. Cabe, agora, tecer alguns comentrios sobre outra funo de destaque nesse
estudo, a funo jurisdicional.

2.5.2.3. FUNO JURISDICIONAL

A jurisdio uma das expresses do poder e, como tal, seus objetivos se


relacionam com os fins do prprio Estado. Sendo o bem-comum o fim ltimo do Estado
contemporneo, a justia o escopo sntese da jurisdio. Todavia, podemos identificar
103

GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito, So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 14-15.
104
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 638.
105
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 14-17.

47

diversas vertentes desse escopo: a social representada pela pacificao da sociedade; a


poltica indica a afirmao da autoridade; e a jurdica, a atuao da vontade concreta do
direito.106
No vis jurdico, a jurisdio o meio pelo qual o Estado busca a realizao prtica
das normas em caso de conflito entre pessoas, declarando qual o preceito pertinente ao
caso concreto e desenvolvendo medidas para que este seja realmente efetivado. Em suma,
tem como finalidade assegurar a prevalncia do direito positivo no pas.107
Nos termos do que j foi exposto nos itens anteriores, um Estado de Direito implica
a submisso dos rgos estatais e dos cidados a normas jurdicas superiores. Todavia,
como o descumprimento das regras sempre deve ser hiptese aventada, h que se prever
um mecanismo de sano ou mesmo de soluo dos conflitos originados a partir da
inobservncia das normas. Em tais casos, possibilita-se a interveno de juzes para
restabelecer a ordem propugnada. Por isso, esse mecanismo de controle essencial ao
Estado Democrtico de Direito.108
De forma mais objetiva, utilizando a classificao em razo dos atos jurisdicionais,
a qual define a funo jurisdicional como aquela que soluciona os conflitos de interesse em
casos concretos109, Celso Antonio Bandeira de Melo expe que:

Funo jurisdicional a funo que o Estado, e somente ele, exerce por via de
decises que resolvem controvrsias com fora de coisa julgada, atributo este que
corresponde deciso proferida em ltima instncia pelo Judicirio e que
predicado desfrutado por qualquer sentena ou acrdo contra o qual no tenha
havido tempestivo recurso.110

106

DINAMARCO, Cndido Rangel, A instrumentalidade do processo, 11 ed., So Paulo, Malheiros Editores,


p. 387.
107
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria
Geral do Processo, 17 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2001, p. 38.
108
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 19.
109
CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia.., p. 175.
110
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 36.

48

No que concerne definio legal, temos uma lacuna no texto constitucional


brasileiro. O artigo 92 da Constituio Federal de 1988 relaciona os rgos do Poder
Judicirio sem detalhar o contedo de suas atribuies. Por sua vez, o artigo 127 do mesmo
texto tambm menciona a funo jurisdicional sem se referir a seu contedo. Apenas o
inciso XXXV do artigo 5 traz uma definio mnima do teor da funo em apreo, que
consiste na apreciao de leses ou ameaas a direitos pelo Poder Judicirio.111 Sendo
assim, a anlise debrua-se sobre a doutrina acerca do tema.
Com efeito, o Poder Judicial, como rgo responsvel pelo exerccio da funo ora
analisada s ter efetivamente a configurao de um poder no caso de possuir a capacidade
de impor suas decises por seus prprios atos. S assim poder exercer o papel de ltimo
garante dos direitos fundamentais dos cidados, o qual lhe conferido de forma
exclusiva.112
Para que essa funo seja exercida adequadamente, so asseguradas algumas
garantias aos juzes. Na verdade, estas nada mais so do que garantias ao povo de que a
funo jurisdicional ser exercida da melhor maneira possvel. Alm disso, outras
caractersticas lhe so essenciais para exercer sua tarefa de acordo com os ditames
constitucionais. Em ltima instncia, sempre se est a visar a realizao da Justia.
Outro ponto fulcral na anlise das caractersticas essenciais da funo jurisdicional
diz respeito legitimidade de seu exerccio. Numa democracia, de forma geral, a
legitimidade emana da escolha por meio de voto. No entanto, em alguns casos, a
legitimao do poder advm da garantia de liberdade e respeito aos direitos fundamentais
nsitos ao Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido, Orlando Viegas Martins Afonso
defende que

...o poder judicial a chave mestra da realizao do Estado de Direito. O sistema


normativo no se tornar efectivo se no for jurisdicionalmente sancionado e os

111
112

SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras..., p. 88.
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 41-44.

49

direitos fundamentais no estaro protegidos se no existir um juiz que assegure


sua proteo.113

Assim, o juiz investido no papel de guardio de valores, garantindo os direitos


fundamentais e regulando os conflitos sociais. Nos termos de ngel Luis Alonso de
Antonio e Jos Antonio Alonso de Antonio, os integrantes do Poder Judicirio so los
guardianes naturales e primeros de los derechos fundamentales y las libertades
ciudadanas.114
Para exercer tal funo com iseno, o poder jurisdicional no pode extrair sua
legitimidade da maioria. Seus interesses devem estar desvinculados dela, de modo a
garantir a verdade das formulaes judiciais e a liberdade dos cidados, nica fonte
fidedigna de legitimidade.115
Observe-se que tudo gira em torno de produzir decises e solues justas, o que
implica a ausncia de comprometimento com a sociedade ou consigo mesmo, isto , deve
haver iseno do julgador. Esta, por sua vez, garantida por meio da imparcialidade, a
qual est atrelada independncia do juiz.116
Segundo Orlando Viegas Martins Afonso, a iseno atributo pessoal e relacionase com a inexistncia de comprometimento prvio com valores pessoais ou da
comunidade. J a imparcialidade refere-se ao mbito processual, isto , no poder haver
comprometimento com as partes da relao processual. Por fim, a independncia tem a ver
com a separao de poderes no Estado de Direito, de modo a propiciar a atuao do Poder
Judicial sem interferncia dos demais. por meio desta ltima que se garante a liberdade e
a segurana dos cidados.117

113

AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 52.


ANTONIO, ngel Luis Alonso de e ANTONIO, Jos Antonio Alonso de, Derecho Constitucional Espaol, 4
Ed., Madrid, Editorial Universitas S.A., p. 504.
115
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 50-61.
116
Idem, p. 65-66.
117
Idem, p. 67-72.
114

50

A idia de que o papel principal da magistratura a proteo dos direitos


fundamentais, uma vez que esta a dimenso subjetiva do Estado Democrtico de Direito,
est presente em muitos autores.118 No h dvida de que a funo jurisdicional definida
como aquela que soluciona os conflitos de interesses de forma definitiva, por meio da
aplicao da lei. No entanto, justamente no desempenho dessa tarefa, ao se buscar a
soluo mais justa para o caso concreto, que o juiz acaba por exercer o papel poltico e
social de fiscalizar a observncia da Constituio e garantir a efetivao dos direitos
fundamentais.119
Nesse sentido, pertinente a transcrio do excerto de Lus Francisco Aguilar
Cortez:

A Constituio de 1988 valorizou a funo jurisdicional, assim como ocorreu nos


pases com semelhantes sistemas constitucionais, outorgando-lhe no s aquela
clssica atividade de composio de conflitos de interesse em cada caso concreto,
mas tambm reforando seu papel poltico social, como fiscal da Constituio e
garante da efetivao dos direitos humanos.120

Posto isto, cabe ressaltar, ainda, que o exerccio dessa funo jurisdicional, na seara
da diviso de funes do Estado brasileiro, exclusiva dos rgos do Judicirio, de
maneira que apenas ele tem competncia para solucionar os conflitos e proteger os direitos
fundamentais. H, portanto, uma preservao da reserva de jurisdio no nosso

118

Alguns autores fazem, tambm, o raciocnio inverso, asseverando que o desenvolvimento de um direito
fundado essencialmente da teoria dos direitos fundamentais refora a figura do juiz. Ver MATHIEU, Bertrand,
VERPEAUX, Michel, Droit constitutionnel, Paris, Press Universitaires de France, 2004, p. 567.
119
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 77; DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos
Juzes, 3 Ed. rev., So Paulo, Editora Saraiva, 2007, p. 18; CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e
Democracia..., p. 177-179.
120
CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 177.

51

ordenamento jurdico.121 Esta premissa ser essencial ao desenvolvimento do presente


estudo.

2.5.3. CONJUNTURA ATUAL: INTERPENETRAO DE PODERES E


EXERCCIO DE FUNES TPICAS E ATPICAS122

O ideal do Estado de Direito prev que as funes administrativa, legislativa e


jurisdicional devem ser exercidas por rgos especializados e distintos. No entanto, a
completa separao revelou-se impossvel.123
Nos termos de Celso Antonio Bandeira de Mello, existe uma forte predominncia
em cada Poder da atividade que lhe tpica, mas no uma correspondncia absoluta,
existindo a possibilidade de exercerem atividades atpicas. Assim:

tanto Legislativo, quanto Judicirio como Executivo exercem as trs funes


estatais: de modo normal e tpico aquela que lhes corresponde primacialmente
respectivamente, legislar, julgar e administrar e, em carter menos comum (ou

121

CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 177. No ordenamento espanhol, utiliza-se
a expresso exclusividad competencial para designar a noo de reserva de jurisdio, alm de reserva de
jurisdiccin. Ver ANTONIO, ngel Luis Alonso de e ANTONIO, Jos Antonio Alonso de, Derecho
Constitucional Espaol..., p. 502. J no idioma ingls houve maior dificuldade para identificar a expresso
utilizada, pois parece no haver uma sistematizao do instituto. Fala-se apenas na necessidade de judicial
order em alguns casos. De qualquer maneira, diante da necessidade de se elaborar um resumo no idioma de
proficincia, adotamos a expresso judicial reserve, tambm adotada no abstract da obra de Luiz Carlos dos
Santos Gonalves. Cf. GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses
Parlamentares de Inqurito, So Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2001.
122
Conquanto as expresses tpica e atpica possuam diversas acepes dentro do Direito, sobretudo no
Direito Penal, esclarecemos que a terminologia foi adotada em virtude da classificao preconizada por Celso
Antonio Bandeira de Mello, a qual pode ser conferida em sua obra Curso de Direito Administrativo..., p. 34.
123
CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo..., p. 13-14; REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos ,
Controle externo do Poder Judicirio..., p. 200; DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do
Estado..., p. 220; RUSSOMANO, Rosah, Curso de Direito Constitucional..., p. 140.

52

at mesmo em certas situaes muito invulgares, como ocorre no processo de


impeachment), funes, em princpio, pertinentes a outros rgos do Poder.124

Nesse sentido, Canotilho esclarece que no mbito da Constituio portuguesa


tambm h meno expressa interdependncia dos rgos de soberania, a qual possibilita
a interpenetrao de funes. Todavia, h um limite intransponvel para esse intercmbio
de competncias, que seria o ncleo essencial de cada uma das funes.125
Com efeito, cada funo possui atividades que lhe so tpicas e que s podem ser
exercidas pelos respectivos rgos de soberania, sob pena de se violar o princpio da
separao. A idia aqui no se atribuir funes a um rgo a ponto de resultar no
esvaziamento das funes materiais tpicas de outro. Assim, s se admitem as excees
correspondncia entre rgos e funes quando no se sacrificar seu ncleo essencial.126
O autor desenvolve a idia de modelo de justia ou justeza funcional. Segundo este,
h que se investigar qual dos rgos possui estrutura mais adequada a cumprir
determinadas tarefas.127 Nesse sentido, pode-se afirmar que os rgos especialmente
qualificados para exercer determinadas funes no devem praticar os atos caractersticos
das outras funes e pertinentes s competncias dos demais rgos.128
Antonio Umberto de Souza Junior utiliza interessante expresso para designar os
casos em que os rgo exercem as funes tpicas de outros. O autor fala em Impureza da
Dinmica Funcional, que pode apresentar zonas de baixa ou de alta turbulncia, conforme
a interferncia for pequena ou grande.129
So elencadas como zonas de baixa turbulncia: a atuao normativa dos tribunais
por meio de regimentos internos e regulamentos; a atuao administrativa dos mesmos, ao
124

MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 34. No mesmo sentido,
BARROSO, Lus Roberto, Comisses Parlamentares de Inqurito e suas Competncias: Poltica, Direito e
Devido Processo Legal, in Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de
Janeiro, 2000, p. 61.
125
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 551.
126
Idem, p. 559.
127
Idem , p. 552.
128
Idem, p. 559.
129
SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras..., p. 93.

53

levar a cabo sua autogesto; a atuao jurisdicional do parlamento, quando julga crimes de
responsabilidade; a atuao para-jurisdicional do Poder Legislativo ao efetuar a avaliao
prvia de constitucionalidade; atuao do parlamento na composio de rgos judiciais; e
a atuao para-jurisdicional do governo ao providenciar a soluo de conflitos no mbito
da Administrao e ao cuidar da extenso subjetiva dos efeitos da coisa julgada. Essas
situaes devem ser encaradas com naturalidade, porquanto no representam sacrifcio ao
ncleo essencial de nenhuma funo.130
Existem, entretanto, trs situaes consideradas de grande interferncia entre os
poderes, ou alta turbulncia, que podem ensejar at mesmo a invaso do ncleo essencial
das funes estatais e que, ao menos em tese, no devem ser admitidas. Elas ocorrem
quando os tribunais atuam criando normas nas aes diretas de inconstitucionalidade e nos
mandados de injuno; na atuao jurisdicional do Poder Executivo, ao aplicar algumas
penalidades, ao fazer julgamentos como os efetuados pelo Conselho Administrativo de
Defesa Econmica (CADE); e na atuao jurisdicional do Parlamento, quando o legislativo
elabora uma lei para modificar os efeitos de uma deciso transitada em julgado, afrontando
a reserva de jurisdio dos tribunais, ou mesmo quando edita anistias para extinguir os
efeitos condenatrios de decises penais.131
Um dos grandes problemas enfrentados na atualidade e no mencionado por
Antonio Umberto, a atuao normativa do Poder Executivo, o que se deve, em grande
parte, sua participao na elaborao de normas gerais e abstratas, haja vista a
complexidade dos assuntos a serem regulados e a urgncia em faz-lo. No Brasil, isso se
d por meio da edio de Medidas Provisrias e, ainda que sejam editadas leis, a iniciativa
delas no provm de um parlamentar, mas sim do chefe do Poder Executivo.132
Na vida moderna, h uma tendncia de enfraquecimento da funo legislativa do
Poder Legislativo com o fortalecimento do Poder Executivo neste campo.133 Assim, e
talvez seja essa a razo do silncio de Antonio Umberto Souza Junior sobre este aspecto,
130

SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de, Entre a primeira e a ltima palavras..., p. 98-101.
Idem, p. 102-111.
132
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., , p. 11-12.
133
CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental exercido pelo legislativo, in Repertrio de Jurisprudncia
IOB, Vol. I, n. 01/2003, p. 29.
131

54

soa estranho apontar a funo de normas pelo Executivo como atpica uma vez que, nos
termos de Luiz Carlos dos Santos Gonalves:

...o fenmeno jurdico de um pas regrado medidas provisrias, como o nosso,


j no teria a melhor explicao. Se virmos o tema sob o prisma do Executivo, o
rol de suas funes tpicas, predominantes, estaria em processo de acrscimo; sob
o ponto de vista do Legislativo o rol das funes deste estaria em decrscimo.134

Para o autor, o incremento da funo parlamentar de controle e investigao


propicia um rearranjo do esquema tradicional de supervalorizao do Poder Executivo, na
verdade, possibilita a retomada do equilbrio das funes estatais. Note-se que mesmo o
autor valorizando os poderes investigativos das CPIs, posio que contestaremos no
Captulo 6, ele assume que elas no possuem a capacidade de impor suas decises, sendo
meros instrumentos de coleta de informaes.135

As Comisses Parlamentares de Inqurito no podem invadir seara alheia e


julgar ou impor a executoriedade de suas decises. Ainda que nossa opinio seja
prestigiadora dos poderes investigativos do Congresso, no h como ultrapassar o
fato de que elas so apenas instrumentos de investigao, descoberta de fatos.
Indiretamente, certo, efeitos podem surgir dessa atividade. (...) Entretanto, a
nica finalidade direta que pode ser admitida sem controvrsia para as Comisses
de Inqurito poltica: fazem elas parte do jogo democrtico, so um poderoso

134

GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 13.
135
Idem, p. 15-16. Paulo Adib Casseb tambm entende que, na conjuntura do Estado Social, onde a atividade
administrativa foi incrementada, aumentou-se a atividade de controle e fiscalizao por parte do Legislativo.
Ver CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental exercido pelo legislativo..., p. 29.

55

instrumento deixado para o Parlamento ou suas minorias no concerto de suas


relaes com os demais poderes, em especial o Executivo.136

Essa discusso relevante para ilustrar a evoluo do contedo de cada funo.


Todavia, no se pode deixar de esclarecer a relao entre a interpenetrao de funes e o
tema central desse estudo, qual seja, a reserva de jurisdio aplicada na investigao
perpetrada pelas CPIs.
Com efeito, inegvel que a maior parte dos meios de prova e, sobretudo, dos
meios de obteno de prova resultam em invases ou restries aos direitos fundamentais
dos indivduos.137 Ora, sendo a proteo desses direitos funo exclusiva do Poder
Judicirio, pertencente a seu ncleo essencial, conforme expusemos no item 2.5.2.3, no
se pode admitir que outro rgo estatal a exera, ainda que a separao de poderes no
possa ser encarada de forma absoluta num Estado Democrtico de Direito. Isso porque, nos
termos da teoria da justeza funcional, o Poder Judicirio que tem a legitimidade, a
independncia, a iseno e a imparcialidade que lhe tornam o rgo mais adequado para
cumprir esta tarefa de guardio de valores.
Dessa maneira, inadmissvel estender s CPIs poderes de investigao e restrio a
direitos fundamentais exclusivos da funo jurisdicional.
Essa a premissa da qual partiremos para desenvolver os prximos captulos, nos
quais sero revelados outros fundamentos da existncia da reserva de jurisdio no
ordenamento brasileiro, bem como em quais situaes se aplica no Processo Penal para,
136

GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 16.
137
Meios de prova so coisas ou pessoas que levam informaes ou percepes ao julgador no bojo de um
processo, enquanto que meios de obteno de prova so os instrumentos que captam essas coisas ou pessoas.
Cf. PACHECO, Denilson Feitoza, Direito processual penal: teoria, crtica e prxis, 5 Ed. rev. e atual. com
Emenda Constitucional da Reforma do Judicirio, Niteri, Impetus, 2008, p. 604-605. Mais detalhes sobre a
natureza e o conceito no item 4.2. Exatamente pela natureza invasiva dos meios de investigao, e os
conseqentes atentados aos direitos fundamentais que se revela sua maior ligao com as hipteses de
reserva de jurisdio. Mas isso no significa que no existam meios de prova que tambm tenham o condo
de violar direitos individuais. Exemplo a prova documental derivada de cpia de procedimento
administrativo tributrio cujo contedo acobertado pelo sigilo fiscal, o que est explicado de forma
pormenorizada no item 4.2.

56

ento, delimitarmos a exata extenso dos poderes investigatrios das CPIs, sem que haja a
combatida invaso ao ncleo essencial da funo jurisdicional que enseja, em ltima
instncia, violao aos direitos fundamentais dos cidados.

57

3. RESERVA DE JURISDIO

O captulo anterior foi dedicado exposio da estrutura de um Estado


Democrtico de Direito, dando especial ateno separao dos poderes e ao exerccio das
funes atribudas a cada um deles. No ltimo item, dedicado a desmistificar a diviso
ferrenha das tarefas, demonstramos a possibilidade de interpenetrao dos poderes, desde
que seja respeitado o ncleo essencial da funo em questo. Ainda, expusemos a idia de
Canotilho acerca do modelo de justeza funcional, segundo o qual deve existir um
determinado rgo cuja estrutura seja mais adequada ao exerccio de uma certa funo.138
Essas duas noes, de ncleo essencial da funo e de modelo de justeza funcional,
so fundamentais para o desenvolvimento do presente trabalho. Isso porque nossa inteno
estabelecer os casos em que apenas o rgo adequado, qual seja, o Judicirio, pode
exercer sua funo tpica, a jurisdicional. A idia que outros rgos, que no tenham
estrutura adequada, s podem perpetrar invases na esfera da funo jurisdicional na
medida em que seu ncleo essencial no for atingido.
Nesse sentido, nossa misso discorrer sobre a reserva de jurisdio, isto , sobre
os casos em que a funo jurisdicional s pode ser exercida pelos rgos pertencentes ao
Poder Judicirio, estabelecendo sua definio e a maneira pela qual so fixadas as
hipteses em que ela existe, sobretudo na seara dos meios de obteno de prova, pois, ao
final, as concluses sero relacionadas com a atuao das Comisses Parlamentares de
Inqurito.
Foi consolidado que a funo jurisdicional pode ser desempenhada por outros
rgos em algumas situaes especficas. No entanto, h casos em que nenhum deles
poder se imiscuir no exerccio dessa funo judicante, a qual s poder ser levada a cabo
pelo rgo melhor estruturado para tanto. Percebe-se a a presena das duas idias
destacadas anteriormente: nenhum outro rgo poder interferir naquilo que for
considerado como ncleo essencial da funo jurisdicional, para que no haja o que se

138

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 552.

58

chamou de esvaziamento de suas funes materiais; e, nesses casos, ela dever ser exercida
pelo Poder Judicirio, rgo cujas caractersticas permitem uma melhor atuao.139
A fixao de uma reserva como essa, portanto, presta para ligar a dimenso
organizatria dimenso material das funes do Estado, ou seja, para estabelecer que a
prtica de certos atos (sobretudo aqueles que ensejam restries de direitos fundamentais
como se ver adiante) s possa ser feita por um rgo detentor de caractersticas que o
tornem mais adequado para tanto. Com isso, busca-se atingir um equilbrio poltico, razo
pela qual Paulo Castro Rangel afirma que a reserva o novo nome da separao dos
poderes.140 Bastante elucidativa a transcrio de um trecho da obra do autor:

Ora, com o estabelecimento de uma reserva pretende justamente garantir-se que


o rgo poltico-constitucionalmente pensado para se desincumbir de uma certa
funo, o faa efectivamente (e sem interferncia de outro rgo). Trata-se, pois,
de uma tcnica normativa destinada a revigorar a idia de separao dos poderes
e onde, melhor do que em quaisquer outras, se verifica o fenmeno da
contaminao material das normas organizatrias, por isso que se liga
incidivelmente o domnio de uma matria determinada estruturao de um certo
rgo.141

139

No item 2.5.3. destacamos que o limite intransponvel para a interpenetrao entre os poderes o ncleo
essencial de cada funo, especialmente em seu aspecto material, o qual se relaciona com a causa ou o
resultado da atividade. Observe-se, oportunamente, que a definio acerca de quem exerce determinada
funo tem a ver com seu aspecto orgnico.
140
RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio, sentido dogmtico e sentido jurisprudencial, Porto,
Universidade Catlica Editora, 1997, p. 27.
141
RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 27. No mesmo sentido, e aprofundando a idia de
justeza funcional, ngel Luis Alonso de Antonio e Jos Antonio Alonso de Antonio Resulta lgico qui si
hay um poder judicial diferenciado, slo a esse poder corresponda el conocimiento y decisin de los litigios.
Sern por tanto jueces y tribunales los nicos a los que El Estado reconoce legitimacin para resolver
aquellas controvrsias que lejos de dilucidarse recurriendo a la fuerza fsica, debe tener como parmetro de
decisin mdios pacficos a travs Del Derecho, aplicado precisamente por el juez. Cf. Derecho
Constitucional Espaol..., p. 502.

59

O tema pouco explorado pela doutrina nacional e internacional, o que , inclusive,


admitido por Paulo Castro Rangel, autor portugus que dedicou monografia ao tema.142 No
entanto, as premissas das quais decorre a reserva de jurisdio so objeto de grande
produo acadmica, de maneira que nosso trabalho ser compilar algumas idias para
demonstrar sua origem e justificar sua existncia. Devemos destacar, ainda, a
imperiosidade da aplicao dessa relevante garantia dos direitos individuais, consistente na
exigncia de uma deciso judicial para lhes aplicar qualquer restrio.

3.1. RESERVA RELATIVA E ABSOLUTA

Segundo Canotilho, a rejeio constitucional justia privada, isto , buscar a


concretude de seus direitos com as prprias mos, implica a existncia de rgos
imparciais e qualificados que se proponham a solucionar conflitos mediante a aplicao da
lei aos casos concretos. Para tanto, tais rgos devem ter o monoplio da jurisdio, pois
isso uma dimenso ineliminvel do princpio do Estado de Direito e um corolrio
material do princpio da diviso de poderes.143
O autor esclarece que a doutrina distingue dois tipos de monoplio, o da primeira e
o da ltima palavra. Paulo Castro Rangel, por sua vez, fala em critrio das duas palavras
para se referir aos dois nveis de reserva de jurisdio, dividindo o instituto em absoluto e
relativo. possvel traar um paralelo entre as duas classificaes, de modo que as
apresentaremos de forma concomitante.144
O monoplio da ltima palavra consiste no direito de qualquer indivduo ter acesso
a processo justo para a defesa de suas posies jurdico-subjetivas, que pode ser exercido
tanto em face de atos estatais, quanto nos casos em que houver litgios entre particulares.145
Paulo Castro Rangel denomina esta situao de reserva de jurisdio relativa e esclarece
142

RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 27.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 667.
144
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 668; RANGEL,
Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 61.
145
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 668.
143

60

que nesses casos so admitidas intervenes de outras autoridades, desde que estas sejam,
ao final, passveis de controle judicial.146
Muitos autores equiparam essa figura garantia da inafastabilidade do controle
jurisdicional que, no ordenamento brasileiro, est consolidada no inciso XXXV do artigo
5 da Constituio Federal. Isso porque ela assegura, se necessria, a interveno do
Judicirio, o qual proporcionar uma tutela jurisdicional.147 Paulo Castro Rangel discorda
da denominao de mera garantia de acesso ao Judicirio, insistindo na qualificao de
reserva, por acreditar que, mesmo quando o tribunal se limita a proferir a ltima deciso,
est a exercer uma funo materialmente jurisdicional, constitucionalmente reservada a ele,
que no pode ser atribuda a nenhuma outra autoridade.148
Para ele, ainda, o critrio definidor da reserva relativa a presena de um interesse
pblico de vis administrativo que legitime a interveno decisria de autoridade no
jurisdicional para a soluo da questo jurdica que se apresenta. Seriam casos estritamente
relacionados ao desenvolvimento das atividades da administrao pblica.149 Esse no o
melhor entendimento segundo nossa viso e discordaremos do autor neste ponto, apesar de
adotar sua teoria na maior parte do presente estudo.
Diferente a situao em que observamos a reserva de jurisdio absoluta150, ou
monoplio da primeira palavra.151 Neste caso, compete ao juiz no apenas a ltima palavra
na definio do direito aplicvel aos conflitos de interesses, mas tambm a primeira,
impedindo qualquer interveno de outra autoridade. Para Paulo Castro Rangel, as
matrias que se submetem a esse regime dividem-se em diversas categorias: aquelas
previstas em preceitos da Constituio, consistentes na reserva absoluta especificada de
jurisdio; aquelas, tambm especificadas, cuja origem deriva de lei ordinria; e a

146

RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 65.


Exemplos so FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal,
in FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.), Cdigo de processo penal e sua interceptao
jurisprudencial, vol. I, 2 ed. rev. atual. e ampl., So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 332. Os
autores observam que o monoplio da ltima palavra decorre do princpio da separao dos poderes, em
virtude do qual o Poder Judicirio o responsvel pela garantia de justia. Cf. Idem.
148
RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 65.
149
Idem, p. 64.
150
Idem, p. 63.
151
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669.
147

61

categoria incerta de atos materialmente jurisdicionais, desde que no haja interesse pblico
que enseje uma interveno administrativa prvia no caso.152
J para Canotilho, o monoplio da primeira palavra ser imperioso nos casos em
que ...esto em causa direitos de particular importncia jurdico-constitucional a cuja
leso deve corresponder uma efectiva proteo jurdica.153 Observe-se que Paulo Castro
Rangel acaba por inverter um pouco o raciocnio muito difundido entre ns desenvolvido
por Canotilho que d um tom de especialidade s situaes submetidas reserva absoluta
de jurisdio que envolveriam o chamado interesse pblico primrio, notadamente,
acarretam algum tipo de risco aos direitos fundamentais dos indivduos pertencentes
coletividade.
No entendimento de Paulo Castro Rangel, a nota diferenciadora entre os nveis de
reserva estaria situada na presena de um interesse pblico externo ao conflito a ser
solucionado, interesse este que legitima a interveno inicial de uma autoridade no
jurisdicional. Perceba-se que o autor trata do interesse do governo, da mquina
administrativa, e entende que nos casos em que necessrio um pronunciamento dessas
autoridades por se tratar de matria que exige deciso poltica, haver a reserva relativa de
jurisdio.154
Temos, portanto, duas observaes a fazer. A primeira que neste ponto o
raciocnio de Paulo Castro Rangel inverte a ordem das premissas. Na verdade, no o
interesse da administrao que torna a reserva relativa. A reserva existe por conta da
possibilidade de ocorrer um conflito de interesses, qualquer que seja sua natureza, e ser
necessrio o pronunciamento judicial para a soluo definitiva da questo jurdica, de
aplicao do direito. Em outras palavras, a reserva implica a existncia de um ato
materialmente jurisdicional. E ela ser relativa porque o interesse envolvido no tem
magnitude suficiente para impedir a interveno de autoridades no judicirias. O interesse
a que o autor refere-se o que a doutrina administrativista chama de interesse pblico
secundrio e, no nosso entender, apenas o interesse pblico primrio tem o condo de
tornar a reserva de jurisdio absoluta, uma vez que o valor mximo de uma sociedade
152

RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., , p. 63-64.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669;
154
RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 64.
153

62

situa-se nos indivduos que a compe e apenas o risco de violao de seus direitos
fundamentais que justifica a atuao do Poder Judicirio como seu nico guardio.155
Alm disso, como bem pontua Canotilho, o monoplio da ltima palavra no
existe apenas nos casos em que o conflito dirige-se a atos do Estado. Tambm existem
casos de litgios jurdico-privados que carecem de deciso definitiva e imparcial, nos quais
no observaramos a necessidade de prvia atuao governamental.156 Pode at ser que um
rgo do Poder Executivo atue na tentativa de soluo do conflito, mas no observaramos
o envolvimento de assuntos do governo como parece exigir Paulo Castro Rangel.

3.1.1. DEFINIO DO CONTEDO DOS NVEIS DE RESERVA

Nos pargrafos anteriores foram dados importantes passos rumo eleio do


critrio que servir definio dos casos que devem se submeter reserva de jurisdio.
Segundo Paulo Castro Rangel, reserva relativa de jurisdio ou monoplio da ltima
palavra implica o exerccio de atos materialmente jurisdicionais, os quais se
consubstanciam na resoluo de um conflito de interesses num caso concreto, de acordo
com cnones ou critrios normativos jurdicos com o nico fim de solucionar tal
celeuma.157 At a, estamos de acordo com diversas definies sobre a funo jurisdicional
mencionadas em item anterior (2.5.2.3), como a de Cintra, Grinover e Dinamarco158 e Lus
Francisco Aguilar Cortez159.

155

Para Celso Antonio Bandeira de Mello, interesse pblico primrio refere-se ao plexo dos interesses dos
indivduos enquanto partcipes da sociedade correspondendo dimenso pblica dos interesses
individuais enquanto que interesse pblico secundrio so os interesses particulares do prprio Estado. Ver
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., , p. 65.
156
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 668.
157
A definio de ato materialmente jurisdicional dada por Paulo Castro Rangel, respaldado na
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Portugus. So dadas como exemplos decises sobre custas
judiciais e sobre indenizao por danos causados por embarcaes. Ver RANGEL, Paulo Castro, Reserva de
Jurisdio..., p. 40 e 64.
158
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria
Geral do Processo..., p. 38.
159
CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia...: p. 175.

63

Esta caracterizao importante, mas no se pode deixar de acrescentar funo de


resoluo dos conflitos mediante a aplicao do direito, um atributo mencionado por Celso
Bandeira de Mello no trecho transcrito acima (item 2.5.2.3), o da coisa julgada, em razo
do qual a questo objeto da controvrsia acaba sendo solucionada de maneira definitiva.160
Esta a grande peculiaridade da funo jurisdicional que torna a denominao reserva
relativa mais adequada do que a expresso garantia de inafastabilidade do Judicirio.
Com efeito, sabemos que a funo administrativa tambm trabalha com a idia de
aplicao do direito para atingir o bem comum. Todavia, s a jurisdio permite a
resoluo de conflitos de interesses de forma peremptria. Assim, ao discordar da
denominao de garantia de acesso ao Judicirio para os casos que, em um primeiro
momento, podem ser objeto de simples pronunciamento administrativo e, ao pugnar pela
utilizao da expresso reserva relativa de jurisdio, Paulo Castro Rangel pretende
destacar a idia de definitividade do pronunciamento judicial, bem como da prtica de ato
materialmente jurisdicional.161
Nesse sentido, temos o trecho de Candido Rangel Dinamarco:

Das funes realizadas pelo Estado a jurisdio a nica dotada do predicado de


definitividade, caracterizado pela imunizao dos efeitos dos atos realizados. (...)
Os atos dos demais Poderes do Estado podem ser revistos pelos juzes no exerccio
da jurisdio, mas o contrrio absolutamente inadmissvel.162

Sendo o ato materialmente jurisdicional o critrio definidor da reserva de jurisdio


relativa, isto , considerando que o Judicirio ter o monoplio da ltima palavra nos casos
em que o conflito de interesses tiver de ser resolvido por meio da aplicao do direito de
maneira definitiva, resta-nos delimitar os casos em que a reserva de jurisdio ser

160

MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 36.


RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 63-64.
162
DINAMARCO, Candido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, V. I, 1 Ed., So Paulo, Malheiros
Editores, 2002, p. 313-314.
161

64

absoluta, ou seja, quando o Judicirio ter o monoplio da primeira palavra e apenas ele
poder se manifestar num determinado caso. Estamos buscando, portanto, a demarcao do
ncleo essencial da funo jurisdicional, onde s o Poder Judicirio poder intervir.
Para tanto, imaginemos um grande crculo, no qual esto inseridos todos os casos
em que h exerccio da funo materialmente jurisdicional, de resoluo de conflitos de
interesses de forma definitiva mediante a aplicao da lei. Dentro dele, existe uma pequena
parcela de conflitos nos quais h um interesse pblico primrio envolvido163, que justifica
o tratamento excepcional do caso, permitindo-se apenas a manifestao do Poder
Judicirio.164
Reserva absoluta de jurisdio , portanto, a situao de conflito de interesses que
exige a atuao do Poder Judicirio de forma exclusiva, porquanto sua resoluo, alm de
envolver um ato materialmente jurisdicional, isto , aplicao de normas para soluo de
controvrsia de forma definitiva, envolve risco de violao a bem constitucionalmente
relevante, relacionado ao interesse pblico primrio. Abstratamente, a questo parece
solucionada, mas h que se perquirir quais so esses casos nos quais h direitos que exigem
grande proteo jurdica.

3.1.2. HIPTESES DE APLICAO DA RESERVA ABSOLUTA

A questo atinente ao mbito de aplicao da reserva de jurisdio absoluta


controversa. indubitvel seu emprego nos casos a ela submetidos por meio de preceitos
constitucionais.165 No direito ptrio, temos o exemplo da interceptao telefnica,
expressamente submetida ao monoplio da primeira palavra em virtude do disposto na
ressalva do inciso XII do artigo 5 da Constituio.

Paulo Castro Rangel batiza a

163

Para definio de interesse pblico primrio, ver nota 155. MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de
Direito Administrativo..., p. 65.
164
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669; RANGEL,
Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 63-64.
165
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669.

65

circunstncia de reserva absoluta especificada de jurisdio de origem constitucional,


conforme j pontuamos. 166
Ademais, complementa o autor,Fora desse domnio, poder ainda haver uma
reserva absoluta de jurisdio especificada, mas de origem ou criao legal.167 Isso
significa que ao lado da chamada reserva de juiz constitucional, culminada em texto
supremo, admite-se a reserva legal de juiz, prevista em lei ordinria. Tal avano est
fundado na concepo material de jurisdio, o que se coaduna com o posicionamento do
autor relativo aplicao da reserva de jurisdio mesmo quando no h qualquer tipo de
previso no ordenamento.168
Nessa esteira, Canotilho afirma que mesmo se a reserva no feita expressamente,
pode-se entender que ela existe se as circunstncias do conflito de direitos levam a tal
concluso, in verbis:

Fora os casos individualizados na Constituio, o reconhecimento do monoplio


da primeira palavra tende a afirmar-se quando no existe qualquer razo ou
fundamento material para a opo por um procedimento no judicial de deciso de
litgios. este o caso quando esto em causa direitos de particular importncia
jurdico-constitucional a cuja leso deve corresponder uma efetiva proteo
jurdica.169

Do exposto, depreendemos que a reserva jurisdicional positivada, seja ela


constitucional ou legal, apresenta a facilidade de por fim s indagaes acerca da
necessidade de deciso judicial inicial. Todavia, no soluciona a principal dvida
concernente ao tema deste estudo: por que, em determinadas situaes, a deciso judicial
166

RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 63. Diz o autor: No restam dvidas de que o juiz ter
a primeira e a ltima palavra naquele conjunto de situaes especificamente previstas em preceitos de
Constituio e que formam aquilo a que chamamos uma reserva absoluta especificada de jurisdio.
167
Idem, p. 63.
168
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669; RANGEL,
Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 64.
169
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669.

66

fulcral para a soluo do celeuma, sendo necessria e indispensvel desde o primeiro


pronunciamento sobre o caso? Note-se, a questo antecedente positivao da reserva e
diz respeito ao motivo pelo qual o constituinte ou legislador decide que um conflito de
direitos ou interesses exige pronunciamento de um tribunal para ser solucionado e outro
no.
Observe-se que, se obtivermos sucesso na resposta dessa dvida, no estaremos
apenas encontrando os motivos pelos quais as clusulas de reserva foram inseridas nos
textos legais, mas tambm e, principalmente, teremos o ponto de partida para estender essa
regra a todos os casos semelhantes, de maneira a estabelecer um critrio sobre reserva de
jurisdio universal e independente de previso legal expressa.
Se iniciarmos a empreitada com base no raciocnio de Canotilho sobre os casos de
reserva no explcita, chegaremos concluso de que o ponto central refere-se natureza
dos direitos conflitantes, que devem possuir grande relevncia jurdica e constitucional.
Vale dizer, o juiz dever se manifestar sempre que houver a ameaa ou violao de um
direito fundamental ou bem jurdico constitucionalmente protegido, nos termos da
moderna teoria de resoluo de conflitos, que pugna pela aplicao do postulado da
proporcionalidade.
Ento surge outra pergunta: por que o juiz quem deve tomar essa deciso, e no
outro rgo? o que pretendemos responder com base no Estado Democrtico de Direito,
na diviso de poderes e nas trs caractersticas essenciais do Poder Judicirio, a iseno, a
imparcialidade e a independncia.
Por fim, trataremos brevemente sobre outro princpio decorrente da estrutura do
Estado Democrtico de Direito, o devido processo legal, que refora a idia de que apenas
com ordem judicial possvel promover a restrio a qualquer direito fundamental de um
indivduo, j que funciona como clusula de segurana para um processo justo. 170

170

FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., , p. 252 e 332.

67

3.2.

FATORES JUSTIFICANTES DA CLUSULA DE RESERVA DE


JURISDIO

Como dito acima, pretendemos explorar todas as facetas da reserva de jurisdio,


explicando no apenas porque necessria a interveno do juiz quando houver
necessidade de restrio de um direito fundamental, mas tambm porque este o rgo
mais adequado, apresentando sua relao com o princpio do devido processo legal.
Com a inteno de inserir esses itens em uma mesma categoria, optamos por
denomin-los de fatores justificantes, entendendo ser uma expresso que engloba as trs
situaes que sero apresentadas.

3.2.1. A ESSNCIA DA FUNO JURISDICIONAL E SEUS


ATRIBUTOS INDEPENDNCIA, IMPARCIALIDADE E ISENO

Vimos no desenvolvimento do tema acerca da elaborao da teoria da separao


dos poderes por Montesquieu, que o Poder Judicirio era visto como mera boca da lei, isto
, o papel do juiz era apenas aplicar a norma ao caso concreto, sendo-lhe vedada qualquer
manobra interpretativa.
Nesse sentido, Paulo Castro Rangel constri um paralelo entre reserva de jurisdio
e reserva de lei, afirmando que aquela, entendida como o exerccio exclusivo da funo
jurisdicional pelos tribunais, surgiu para assegurar esta, impedindo que a administrao
interviesse em certos domnios, sobretudo os referentes aos direitos fundamentais. Ao dar
consecuo subsuno da norma ao fato, o juiz exercia o papel de longa manus do
Parlamento. Por tal motivo, o autor assevera que o sentido de reserva de jurisdio

68

exauria-se nesse carcter essencialmente instrumental ante o princpio da reserva de


lei.171
Ora, sabemos que o Direito muito mais do que o mero texto legal172, de maneira
que a atividade judicante no pode se restringir a aplicar a vontade do legislador. Prova
disso a possibilidade do magistrado avaliar a validade da prpria lei. 173 Desta forma, o
conceito de reserva de jurisdio evoluiu, de maneira a entender-se, atualmente, que:

o espao material da reserva de jurisdio j no coincide necessariamente com


a da reserva da lei, e, portanto, que a reserva de jurisdio no mais um simples
instrumento ou garantia da reserva de lei. Na verdade, ao solucionar os conflitos
que se lhe deparam, ao resolver os casos da vida, o tribunal pode ser chamado e,
porventura, s-lo- sempre, atento o imperativo da unidade do sistema jurdico a
actuar critrios normativos que esto fora da mo do legislador e a controla a
conformidade das disposies legislativas a tais critrios.174

Afere-se do trecho transcrito que a configurao do Poder Judicirio mudou,


assumindo um papel independente, no apenas do Poder Legislativo, mas tambm do
Executivo. Observe-se que a idia de que a independncia deriva do Estado de Direito est
mantida, da mesma forma que ocorria na concepo original da teoria da separao dos
poderes. Alterou-se, entretanto, seu significado, dando especial destaque necessidade do
Poder Judicial atuar em defesa dos direitos do homem, expresso do interesse pblico

171

RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 12-15.


Eros Roberto Grau dedica-se a revelar a abrangncia do direito. No convm transcrever aqui todas as
passagens nas quais o autor apresenta seu entendimento acerca do tema. Basta uma para confirmar nossa
premissa: A viso do direito apenas como norma, no entanto, parcial e incompleta. Nomos, tal qual Law
como observa ainda Carl Schmitt (1972/254) -, no significa lei, regra ou norma, mas direito, que tanto
norma, quanto deciso, quanto, sobretudo, ordenamento. Ver GRAU, Eros Roberto, O direito posto e o
direito pressuposto, 5 Ed. ver e ampl., So Paulo, Editora Malheiros, 2003, p. 19.
173
RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 20.
174
Idem, p. 21-22.
172

69

primrio, no momento em que atua para solucionar os conflitos que lhe so


apresentados.175
Canotilho afirma que a existncia de um Poder Judicirio como rgo separado dos
demais deriva da necessidade de garantir a liberdade, uma vez que no possvel o
usufruto desse direito quando h confuso entre quem faz as leis, quem as aplica e quem
julga, bem como de garantir a independncia da magistratura.176
Nessa esteira, os sistemas constitucionais em geral prevem alguns mecanismos
para preservar o Estado Democrtico de Direito e os juzes destacam-se como a principal
maneira de se proteger os direitos das pessoas e da sociedade, exatamente por sua atuao
autnoma.177 Alberto Silva Franco e Maurcio Zanoide de Moraes compartilham desse
entendimento:

Nesse sentido, repousa a idia elementar contida no princpio da reserva de


jurisdio: diante de um Estado Democrtico de Direito no qual vige o princpio
da Separao de Poderes e no qual se delega ao Poder Judicirio a deciso sobre
conflitos ou controvrsias sobre a norma aplicvel ao caso concreto, define-se que
sempre est reservado ao Poder Judicirio, e somente a ele, dizer o direito,
notadamente na defesa dos direitos e garantias fundamentais do cidado.178

175

Orlando Viegas Martins Afonso aborda em tpicos diferentes a independncia do Poder Judicial na teoria
da separao dos poderes, e a independncia do Poder Judicial na concepo do Estado de Direito. No
primeiro caso, embora a distino das funes j seja vista como uma forma de garantir a liberdade dos
indivduos, so observados mecanismos que inibem o juiz de ultrapassar seu dever de aplicar a lei,
impedindo-o de utilizar uma criatividade excessiva. Com a emergncia do Estado de Direito como
instrumento de defesa dos direitos humanos, sempre se submetendo ao direito, sua independncia assume
significado diverso, ultrapassando a aplicao passiva da lei e autorizando certa criatividade jurisprudencial.
Ver, AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 72-79. Cf. tambm MACHADO, Santiago Muoz,
La reserva de jurisdiccin, Madrid, La Ley, 1989, p. 116.
176
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 658.
177
ANTONIO, ngel Luis Alonso de e ANTONIO, Jos Antonio Alonso de, Derecho Constitucional Espaol...,
p. 496.
178
FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., p. 332.

70

Orlando Viegas Martins Afonso aponta uma interessante diviso dos planos de
atuao do Poder Judicial, que ajuda a entender esse papel de guardio dos valores
fundamentais.179 O primeiro deles relaciona-se com a necessidade de subordinao da lei
Constituio no Estado de Direito180, o que exige a interveno de um juiz para fazer valer
a hierarquia normativa estabelecida; o segundo refere-se ao controle jurisdicional sobre a
submisso da administrao s normas que delineiam sua atividade; o terceiro e ltimo tem
a ver com a acepo substancial do Estado de Direito, a qual exige um juiz para atuar como
garante dos direitos fundamentais. Por tudo isso que o autor afirma que no Estado de
Direito, a existncia de um poder judicial independente e imparcial uma exigncia
estrutural do Estado.181
Tendo sido assinalada a relevncia da independncia do Poder Judicirio para a
defesa da liberdade e proteo dos direitos fundamentais, bem como a alterao de seu
papel de um mero aplicador da lei para um rgo que tenha o condo de criar e interpretar
as normas da forma mais conforme com o texto supremo ao resolver os conflitos de
interesses182, cumpre tecer algumas consideraes sobre a legitimao do Poder Judicial
para o exerccio dessas funes, que refora a necessidade de sua autonomia.

179

AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 77-78.


Para Canotilho, esta faceta da independncia denominada de independncia funcional. Cf. CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 664.
181
A acepo substancial do Estado de Direito relaciona-se com seu contedo, cujo ncleo constitudo pelo
conjunto de direitos fundamentais consagrados no plano constitucional. Ver AFONSO, Orlando Viegas
Martins, Poder Judicial..., p. 77-78.
182
sabido que os textos normativos apresentam diversos significados, de modo que a atividade
interpretativa consiste em escolher um desses significados. Segundo o princpio da interpretao conforme a
Constituio, devemos escolher o significado que mais se coadunar com o texto supremo. No se trata apenas
de tentar salvar a norma de uma eventual declarao de inconstitucionalidade, como nos ensina Canotilho:
Ora, o princpio da interpretao conforme a Constituio um instrumento hermenutico de
conhecimento das normas constitucionais que impe o recurso a estas para determinar e apreciar o
contedo intrnseco da lei. Desta forma, o princpio da interpretao conforme a Constituio mais um
princpio de prevalncia das normativo-vertical ou de integrao hierrquico-normativa de que um simples
princpio de conservao de normas. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria
da constituio..., p. 1310.
180

71

3.2.1.1. LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO

Ao contrrio do que ocorre com os demais Poderes do Estado, a legitimidade da


atividade judicante no advm do voto e da escolha pela maioria, mas sim da verdade das
formulaes judiciais e da liberdade dos cidados183. Se o rgo responsvel pela garantia
dos direitos fundamentais estivesse ligado aos interesses da maioria, os dissidentes da
sociedade correriam perigo e seriam alvo de perseguio. Da a relevncia da
independncia da funo judicial das demais funes estatais. Somente dessa maneira
pode-se admitir algum pronunciamento que resulte numa restrio a direito fundamental,
porquanto os riscos de ser viciado por algum interesse secundrio so os menores
possveis.184
Outrossim, conforme esclio de Ferrajoli, a legitimidade de uma sentena
extrada da apurao imparcial dos fatos, nunca do consenso da maioria, que certamente
no converte em verdadeiro o que falso, nem em falso o que verdadeiro..185
Outro ponto relevante atinente legitimao escolha dos membros do Poder
Judicirio, que Orlando Viegas Martins Afonso denomina de legitimidade de exerccio.
Afirma que o sistema de legitimao originria, no decorrente de sufrgio, mas sim de
concurso pblico previsto no texto constitucional, o mais adequado para escolher aqueles
que exercero a funo de garante dos direitos fundamentais e atingir a verdade, a qual
proporciona a legitimao externa funo jurisdicional.186 Ainda, segundo ele: ...os
183

Para Ferrajoli, a verdade buscada por meio da instruo criminal um meio de legitimao da atividade
jurisdicional, sendo a nica motivao apta a conferir legitimidade s decises penais, mesmo que s possa
ser obtida imperfeitamente, justamente em virtude do respeito s garantias individuais. Acrescente-se que
para o autor, o juzo penal uma combinao entre o saber e poder. Na medida em que se diminui o
conhecimento acerca dos fatos da realidade, aumenta a discricionariedade da deciso, isto , utiliza-se o
poder, e vice-versa. Por essa razo, a busca da verdade necessria como meio de proporcionar um processo
que obedea s garantias previstas no sistema. FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo, Ana Paula Zomer Sica,
Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flvio Gomes (trad.), 2. ed., So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2006, p. 48-49.
184
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 61. A autonomia perante os demais rgos do
Estado chamada por Canotilho de independncia externa, enquanto que a independncia dentro dos quadros
do Poder Judicirio considerada independncia interna. Ver CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito
constitucional e teoria da constituio..., p. 664.
185
FERRAJOLI, Luigi, Jurisdio e democracia, Costa, Eduardo Maia (trad.) in Revista do Ministrio Pblico,
ano 18, out.-dez. 1997, n. 72, p. 17.
186
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 54-61.

72

consensos maioritrios ou a seleo dos juzes pela via eleitoral nada acrescentam
legitimidade da jurisdio...187
Assim, a necessidade de se atingir a verdade e de se proteger a liberdade dos
indivduos afastam o exerccio da atividade jurisdicional de qualquer princpio de
autoridade, bem como da vontade da maioria e conferem-no a pessoas selecionadas de
acordo com seus conhecimentos jurdicos, reputao e outros fatores que a Constituio do
pas considerar relevantes.
Para uma melhor abordagem da questo, oportuno fazer uma ligao com a
natureza e contedo do ato praticado por um magistrado e, a partir da, j passamos
dissecar o conceito de independncia e relacion-la com outros atributos essenciais
atividade judicante.
Com efeito, para que um ato seja catalogado como materialmente jurisdicional,
deve visar resoluo de conflito de interesses num caso concreto de forma definitiva e
para um rgo ser considerado tribunal, alm de ter o ato materialmente jurisdicional
includo no mbito de sua competncia, deve possuir independncia subjetiva e objetiva,
nos termos dos ensinamentos de Paulo Castro Rangel.188
Passamos, agora, portanto, anlise especfica dos atributos essenciais da funo
jurisdicional, que lhe conferem a aura de guardio de valores fundamentais.

3.2.1.2.

INDEPENDNCIA

OBJETIVA

SUBJETIVA

(IMPARCIALIDADE E ISENO)

Para Paulo Castro Rangel, enquanto a independncia objetiva relaciona-se com a


exclusiva submisso lei e a autonomia com relao aos outros Poderes do Estado, a

187
188

AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 59.


RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 40-46.

73

independncia subjetiva tem a ver com a imparcialidade e com a iseno, alm de exigir
garantias para assegur-la. Diz o autor:

...a exigncia indeclinvel de que o rgo chamado a praticar um acto


jurisdicional se apresente revestido das supra-mencionadas independncia
objectiva e subjectiva no mais do que a positivao ou confirmao daquela
idia de necessria convergncia entre uma dimenso material e uma dimenso
organizatria da jurisdio, que havamos apontado como o cerne da reserva de
jurisdio, a ttulo de pr-compreenso.189

O tema da independncia judicial muito rico e possui diversas abordagens e


classificaes, algumas das quais j mencionamos. Dessa maneira, a terminologia dos
demais autores estudados difere um pouco desta apresentada, mas a essncia do
pensamento a mesma. Sempre nos depararemos com a questo da autonomia do Poder
Judicirio com relao aos demais rgos estatais, o que implica sua estrita submisso
lei, bem como com a independncia pessoal de cada membro da magistratura.
Orlando Viegas Martins Afonso entende que a independncia dos juzes como
categoria190 relaciona-se com o desenvolvimento do Estado de Direito e, por conseguinte,
com o princpio da estrita legalidade, abordando os trs planos da atividade judicante
expostos acima. Ora, esta a mesma idia da independncia objetiva de Paulo Castro
Rangel, se considerarmos que a separao de poderes um dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito da atualidade, conforme explanado em itens anteriores, uma vez
que uma forma garantstica de conservao da liberdade e segurana individuais.191

189

RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 56.


Para Canotilho, pode-se falar em independncia coletiva quando tratamos da autonomia da magistratura
como uma corporao. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da
constituio..., p. 663.
191
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 67 e 72. No mesmo sentido, MACHADO, Santiago
Muoz, La reserva de jurisdiccin..., p. 12.
190

74

Ainda, deve ser apontada a classificao de Santiago Muoz Machado, para quem
a independncia opera de duas maneiras, positivamente, por meio da submisso ao
ordenamento jurdico, e negativamente, indicando o impedimento dos magistrados
sofrerem influncia de outros rgos. Perceba-se que as duas faces da independncia
judicial para este autor acabam se retroalimentando, uma vez que a submisso lei s ser
plena se no houver uma estrutura hierrquica pressionando os magistrados.192
Canotilho utiliza a mesma denominao para se referir a fenmeno ligeiramente
diverso. Para o autor portugus, independncia dos tribunais sempre significar a
separao da funo de julgar, ora em sentido positivo, pois a funo jurisdicional
atribuda exclusivamente aos juzes, ora em sentido negativo, por haver proibio da
atuao de outros rgos neste mbito. Para o autor, a realidade descrita por Santiago
Muoz classificada como independncia externa ou interna.193
Dito isto, h que se observar que a independncia do juiz, baseada na diviso de
funes e na exclusividade do exerccio da atividade jurisdicional pelos tribunais evoluiu
para a independncia subjetiva ou pessoal do juiz, a qual abrange os atributos da
imparcialidade e iseno.194
Orlando Viegas Martins Afonso enxergou uma relao entre esses trs atributos,
asseverando que a independncia garante a imparcialidade, enquanto que a esta garante a
iseno.195
Para o autor, a imparcialidade um atributo relativo ao mbito processual, que
pressupe a configurao do processo como uma relao triangular na qual o juiz est

192

MACHADO, Santiago Muoz, La reserva de jurisdiccin..., p. 26. Fazendo um paralelo com a classificao
de Canotilho j mencionada na nota 184, trata-se da diferenciao entre independncia externa e interna da
magistratura. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio, 7 ed.,
Coimbra, Almedina, 2003, p. 664.
193
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 660 e 664.
194
MACHADO, Santiago Muoz, La reserva de jurisdiccin..., p.14; RANGEL, Paulo Castro, Reserva de
Jurisdio..., p. 45-46.
195
AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 67

75

super partes, no podendo estar comprometido com o interesse de nenhuma delas. Desta
forma, tambm se est garantindo o tratamento igualitrio entre os plos processuais.196
A imparcialidade do juiz caracterstica essencial da atividade jurisdicional,
pressuposto de sua prpria existncia. Sua exigncia afasta causas objetivas que podem
influenciar o julgador de alguma forma, determinando-se, por meio de regras concretas,
aquele que ser competente para proceder ao julgamento da forma mais neutra possvel.
Assim, no uma mera garantia para a parte, mas sim, garantia da jurisdio como um
todo.197
Conquanto no preveja expressamente a garantia da imparcialidade dos
julgadores, a Constituio Federal de 1988 estabelece a garantia do juiz natural que probe
os tribunais de exceo e exige que as causas sejam julgadas pelo tribunal competente no
inciso XXXVII do artigo 5. Alm disso, ao juiz so atribudas garantias e impedimentos
para afast-lo de qualquer influncia, os quais mencionaremos adiante.198
A iseno condio indispensvel para que haja Justia no pronunciamento
judicial. uma qualidade ntima da figura do magistrado e exige que no esteja
comprometido com seus prprios valores nem com os de qualquer segmento da sociedade,
mas to somente com seu profissionalismo. algo bastante difcil de se implementar de
forma absoluta, uma vez que exige a alienao da pessoa do juiz de suas paixes, simpatias
e antipatias, que so intrnsecas a qualquer ser humano. Por tal razo, existem mecanismos

196

AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 66-69. Salientando a relao entre imparcialidade e
igualdade, Cndido Rangel Dinamarco esclarece que A imparcialidade, conquanto importantssima, no
um valor e si prpria mas fator para o culto de uma fundamental virtude democrtica refletida no processo,
que a igualdade. Quer-se o juiz imparcial, para que d tratamento igual aos litigantes ao longo do
processo e na deciso da causa. DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil...,
p. 201.
197
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional, 5 Ed. rev,. atual e ampl., So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 133.
198
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 133; DINAMARCO, Cndido Rangel,
Instituies de Direito Processual Civil..., p. 201. Apesar de no haver dispositivo expresso nas leis
brasileiras tratando da imparcialidade dos juzes, temos previses em textos internacionais que integram
nosso ordenamento, em virtude do 2 do artigo 5 da nossa Constituio. So elas, o artigo 10 da
Declarao Universal dos Direitos do Homem (Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa
e pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e
deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele) e o artigo 8, 1 do Pacto de San Jose
da Costa Rica (toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por
lei...).

76

com o condo de evitar que no participe do processo aquele que no possui condies de
ser isento.199
Um pargrafo da obra de Orlando Afonso esclarecedor para sintetizar o conceito
desses atributos. Confira:

Nenhum interesse ou vontade deve condicionar o seu julgamento. A


imparcialidade , como afirma Luigi Ferrajoli, uma alienidade do Juiz
relativamente aos interesses das partes de um dado processo enquanto que a
independncia a sua exterioridade em relao ao sistema poltico e, em geral, a
todo e qualquer sistema de poderes. A imparcialidade garantia da iseno do
Juiz e condio da sua universalidade.200

Apresentados os conceitos dos atributos essenciais da funo jurisdicionais, cabe


verificar quais os mecanismos que o ordenamento coloca a nossa disposio para que eles
sejam efetivos.

3.2.1.3. GARANTIAS E INCOMPATIBILIDADES

Canotilho esclarece que a independncia pessoal dos juzes est intrinsecamente


ligada s garantias e incompatibilidades. O mesmo observado por Dinamarco.201
Nesse contexto, e aqui Santiago Muoz bem enftico, destaca-se a garantia da
inamovibilidade, uma vez que a proibio de transferncias, suspenses, aposentaes ou

199

AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 65-66.


AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 67.
201
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 663; DINAMARCO,
Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil..., p. 202.
200

77

demisses possibilitam que os juzes atuem sem temer represlias de patamares superiores
do prprio Poder Judicirio ou de outros Poderes do Estado. 202
No se pode deixar de mencionar, entretanto, as demais garantias previstas no
artigo 95 da Constituio brasileira, quais sejam, a vitaliciedade no cargo e da
irredutibilidade de vencimentos, que tambm possibilitam uma atuao autnoma e
destemida. No que tange independncia pessoal, ainda exercem papel relevante os
critrios objetivos da carreira dos juzes consolidados no artigo 93. Por fim, as
prerrogativas institucionais do artigo 96 da Constituio que conferem ao Poder Judicirio
autonomia financeira e administrativa reforam a independncia do rgo.203
J as regras de incompatibilidade visam a afastar os julgadores nos casos em que
se presume a fragilizao de sua capacidade de ser imparcial e isento. Com efeito, o juiz
um ser humano inserto na sociedade e, como tal, possui amigos, famlia e preferncias,
sendo impossvel exigir que possua uma fortaleza moral e psquica que lhe torne imune a
qualquer influncia.204
Devemos anotar que, no Processo Penal Brasileiro, o termo incompatibilidade no
pode ser utilizado como gnero da forma que faz Canotilho. Isso porque o Cdigo de
Processo Penal divide as condies que perturbam a imparcialidade ou iseno do julgador
em trs espcies: suspeio, impedimento e incompatibilidade.
Denilson Feitoza afirma que a doutrina faz grande confuso entre esses
conceitos.205 Fernando da Costa Tourinho Filho, por sua vez, diferencia a todos, mas anota
que no h interesse prtico em faz-lo.206 De qualquer maneira, faremos breves
consideraes sobre essas categorias.
As causas de suspeio esto enumeradas no artigo 254 do Cdigo de Processo
Penal e relacionam-se com vnculos subjetivos que o juiz possui com alguma das partes.
202

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 663; DINAMARCO,
Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil..., p. 202; MACHADO, Santiago Muoz, La reserva
de jurisdiccin..., p. 14.
203
DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil..., p. 202.
204
Idem, p. 223.
205
PACHECO, Denilson Feitoza, Direito processual penal..., p. 555.
206
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de processo penal, 6 ed. rev., atual., e aum., So Paulo,
Editora Saraiva, 2004, p. 382.

78

As causas de impedimento consistem em vnculos objetivos, fatos concretos, que impedem


o magistrado de atuar em determinado processo e esto catalogados no artigo 252 do CPP.
Por fim, as causas de incompatibilidade tm a ver com a impossibilidade de dois ou mais
juzes atuarem conjuntamente em um rgo coletivo, nos termos do artigo 253 do CPP.207
Foge ao escopo deste trabalho fazer uma anlise pormenorizada de cada uma das
causas de suspeio, impedimento ou incompatibilidade. Para ns, basta afirmar que no
caso de ser observada qualquer uma das causas, devem ser adotadas as medidas
processuais aptas a sanar o vcio.208
Por bvio, o juiz pode se declarar suspeito ou impedido de ofcio. Outrossim,
embora o Cdigo de Processo Penal silencie sobre a possibilidade do juiz declarar-se
suspeito por motivo de foro ntimo, a doutrina admite a aplicao subsidiria do Pargrafo
nico do artigo 135 do Cdigo de Processo Civil, que admite tal postura. Esta manobra
fulcral para a garantia da iseno, que se relaciona mais diretamente com o afastamento
dos valores pessoais do juiz.209

207

PACHECO, Denilson Feitoza, Direito processual penal..., p. 562; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa,
Manual de processo penal..., p. 382. Os dispositivos legais mencionados seguem transcritos:
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral at o
terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial,
auxiliar da justia ou perito;
II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a
questo;
IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim em linha reta ou colateral at o
terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo processo os juzes que forem entre si parentes,
consangneos ou afins, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive.
Art. 254. O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo,
sobre cujo carter criminoso haja controvrsia;
III - se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o terceiro grau, inclusive, sustentar
demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
208
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de processo penal..., p. 376-377.
209
Idem, p. 376.

79

Todas estas garantias e cuidados visam a assegurar a lisura, imparcialidade e


iseno do julgamento, proporcionando um processo efetivamente justo com tratamento
equnime entre as partes.

3.2.1.4. BREVES CONCLUSES

Diante de toda a estrutura exposta, resta patente a existncia de um Poder Judicirio


independente e inclume perante as possibilidades de influncias e presses para o melhor
exerccio de sua funo jurisdicional de forma apartada das demais funes estatais. E a
essncia dessa funo, nunca se pode esquecer, justamente resolver conflitos de
interesses de forma definitiva.
Essa independncia, que decorre da essncia do Estado Democrtico de Direito, o
qual exige a diviso das funes entre rgos diferenciados e observncia da legalidade,
imperiosa para assegurar a liberdade dos indivduos, pois s um juiz livre de presses
externas pode impedir atitudes arbitrrias contra os cidados e, eventualmente, autorizar
alguma restrio de direito individual em nome de algum interesse maior que por ele ser
considerado da forma mais independente, imparcial e isenta possvel.
E neste ponto, o mesmo magistrado que goza de independncia e tem o dever de
iseno e imparcialidade em virtude de sua insero em um Estado de Direito que exige o
respeito separao de poderes e estrita legalidade, garante a dimenso substancial desse
Estado Democrtico de Direito por zelar pelo respeito aos direitos e garantias fundamentais
dos indivduos.
Observamos, portanto, uma relao de retroalimentao entre o Poder Judicirio e o
Estado Democrtico de Direito, na medida em que este possibilita que apenas aquele
exera a funo jurisdicional e aquele garante o cerne deste, que so os direitos
fundamentais. Neste ponto, deve-se reafirmar que o Poder Judicirio considerado o
rgo mais adequado para exercer a funo jurisdicional, nos termos do modelo da justeza
80

funcional mencionado anteriormente. Deste modo, apenas ele pronunciar-se- sobre


conflitos em que o interesse envolvido seja de extrema relevncia, pois aqui est o ncleo
da funo jurisdicional.
Assim, afirmamos com Canotilho que a independncia judicial exige o
reconhecimento da reserva de jurisdio, ao mesmo tempo em que essencial para sua
existncia, uma vez que s um rgo separado dos demais e livre de influncias, sejam elas
de partes processuais, sejam de valores sociais ou pessoais, que tem condies de tomar
decises justas sobre temas especiais, notadamente, quando esto envolvidos conflitos
entre interesses constitucionalmente protegidos e direitos fundamentais. Nesses casos,
apenas os juzes podem se pronunciar, cabendo a eles a primeira e a ltima palavras.210

3.2.2.

NATUREZA

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

INDISPENSABILIDADE DE UMA DECISO JUDICIAL PARA SOLUCIONAR


OS CONFLITOS ENTRE ELES

Estamos partindo da premissa de que alguns conflitos entre interesses devem ser
resolvidos nica e exclusivamente mediante a interveno do Poder Judicirio.

definio de quais interesses devem ser abenoados com esta proteo especial e a
investigao acerca de sua natureza essencial para embasar essa tese. S assim
poderemos estabelecer os critrios que nos levem concluso de que o juiz o rgo apto
a efetuar intervenes a direitos fundamentais e interesses constitucionalmente relevantes.
Faremos, portanto, uma digresso acerca da idia de contedo essencial dos direitos
fundamentais, passando por diversas teorias, chegando uma sugesto de soluo para os
conflitos entre princpios e regras que justifique a necessidade da interveno de um
membro da magistratura.

210

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 664.

81

3.2.2.1.

CONTEDO

ESSENCIAL

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS E O SUPORTE FTICO DA NORMA

Na esteira dos estudos realizados por Mauricio Zanoide de Moraes, que, por sua
vez, utilizou muitos dados da obra de Virglio Afonso da Silva, acolhemos a noo de
contedo essencial de direito fundamental construda com fundamento na teoria dos
princpios para identificar a legitimidade das intervenes aos direitos.211
Existem duas formas de se analisar o contedo essencial de um direito fundamental.
A primeira identifica se o direito ou dever assegurado pela norma garante posies
subjetivas ou se garante situaes objetivas. Para a teoria objetiva, o contedo essencial
uma garantia do direito fundamental voltada a proteger o bem da vida nele abarcado.
Assim, o contedo essencial tem por escopo limitar as intervenes indevidas nos direitos
fundamentais como se eles fossem instituies objetivas do sistema jurdico. Almeja-se
tornar o bem jurdico em questo realidade para toda a comunidade, de maneira que para
haver uma leso, o direito deveria perder sua proteo como instituio jurdica coletiva.212
J para a teoria subjetiva, o contedo essencial consiste na garantia dos direitos
fundamentais como direitos subjetivos que impedem intervenes excessivas ou ilegtimas
nas posies jurdicas individuais. No basta garantir normativamente o direito a toda a
comunidade, pois tal postura no impede que o direito seja negado integralmente a um
determinado indivduo e, caso isso ocorra, estar configurada a leso.213
Diante desse quadro:

essas formas objetiva e subjetiva de compreender o contedo essencial dos


direitos fundamentais no se excluem, mas, ao contrrio, se inter-relacionam e se
211

MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 298-299; SILVA, Virglio Afonso da,
Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, So Paulo, Malheiros Editores, 2009.
212
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 301; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos
Fundamentais..., p. 26, 27 e 185.
213
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 302; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos
Fundamentais..., p. 27 e 186.

82

complementam
fundamentais.

fim

de

garantir

uma

maior

efetividade

normas

214

No entanto, essas teorias no explicam adequadamente o exame das intervenes


estatais nos direitos individuais. Para tanto, ganha importncia a perspectiva das teorias
absoluta e relativa. Para a primeira, o mbito de proteo de um direito possui uma barreira
intransponvel independente dos valores que estiverem em jogo no caso concreto. J para a
segunda, a definio do que essencial depender das condies fticas e das colises
entre interesses no caso concreto.215
Mas para o melhor entendimento do significado do contedo essencial, bem como
da viso adotada pelos autores que seguimos, indispensvel compreender alguns
conceitos centrais na teoria dos direitos fundamentais. Virglio Afonso da Silva faz o
seguinte esclarecimento na introduo de sua obra, que tambm serve para explicar as
definies que buscaremos dar a seguir:

Quando se define parte do objeto deste trabalho como o contedo essencial dos
direitos fundamentais, quer-se fazer referncia a um fenmeno complexo, que
envolve uma srie de problemas inter-relacionados. Esses problemas, que compem
o objeto principal do trabalho so: (a) a definio daquilo que protegido pelas
normas de direitos fundamentais; (b) a relao entre o que protegido e suas
possveis restries; e (c) a fundamentao tanto do que protegido como de suas
restries. da relao dessas variveis e de todos os problemas que as cercam
que se define, na viso deste trabalho, o contedo essencial dos direitos
fundamentais.216

214

MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 302.


MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 303; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos
Fundamentais..., p. 27.
216
SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 28.
215

83

Pois bem. Para delimitar o que protegido pelas normas de direitos fundamentais
devemos recorrer ao conceito de suporte ftico que, por sua vez, tem mais de uma acepo,
sendo necessrio fazer a escolha por uma delas.
O suporte ftico formado pelo fato, ato ou situao jurdica inseridos no mbito
de proteo da norma. Sua faceta abstrata compreende todos os fatos, atos, situaes da
vida e bens jurdicos protegidos pelo enunciado de uma norma fundamental. J seu aspecto
concreto revela-se na ocorrncia daquilo que estava previsto no texto legal. 217
interessante anotar que o suporte ftico composto por mais de um elemento.
No formado apenas pelo bem jurdico protegido, aqui chamado de mbito de proteo,
mas tambm pela interveno que pode sofrer. Adiciona-se, ainda, um terceiro fator, a
existncia ou no de justificao constitucional para esta interveno. Se houver esta
justificao, a interveno ser legtima, caso em que denominada de restrio. Quando
for ilegtima, denominada violao, e acaba acarretando uma conseqncia negativa.218
Definidos os elementos que compem o suporte ftico da norma, devemos analisar
sua amplitude, o que ter o condo de influenciar o controle das restries a direitos
fundamentais. Com efeito, existem duas teorias acerca deste ponto, a ampla e a restrita.
Considerando que a teoria dos princpios tem maior preocupao em preservar os direitos
fundamentais, seus adeptos do preferncia teoria ampla do suporte ftico da norma,
razo pela qual daremos destaque a ela neste estudo.219
Adotando-se a teoria ampla, define-se, num primeiro momento, aquilo que a norma
visa a proteger. No entanto, algumas condutas e situaes podem ser excludas se houver
uma ponderao entre o bem protegido e a necessria interveno estatal no caso concreto.
Assim, temos aquilo que protegido prima facie e o que protegido definitivamente, de

217

MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 309; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos
Fundamentais..., p. 67 e 68.
218
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 309-310; SILVA, Virglio Afonso da,
Direitos Fundamentais..., p. 71-75.
219
Ambas as teorias consideram que os direitos constitucionais, por terem estrutura de normas-princpios, so
restringveis. A diferena est no momento em que o suporte ftico reduzido e na forma como isto se
operacionaliza. Para a teoria restrita, a reduo feita no momento em que se concebe o contedo do mbito
de proteo. J para a ampla, a definio do bem protegido o passo inicial, aps o que pode haver uma
excluso de situaes mediante o sopesamento de valores. MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de
inocncia ..., p. 312-315; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 78-112.

84

modo que esta anlise individualizada se mostra fundamental para a compreenso do


contedo essencial da norma e s pode ser feita por um magistrado no momento da
resoluo do caso concreto. 220
Desta forma, essa teoria oferece a inegvel vantagem de proporcionar maior
atualidade interpretao da norma, alm do que:

...tanto o mbito de proteo como a interveno so tomados, igualmente, da


forma mais abrangente possvel, a fim de que eventual reduo seja feita no
instante de se chegar ao direito definitivo, determinado em face do caso
concreto.221

O grande benefcio para os direitos fundamentais consiste no fato de que as


margens de sua proteo sero estendidas. Nos termos de Virglio Afonso da Silva:

Ora, se a proteo definitiva de um direito fundamental depende da classificao


de uma interveno em seu mbito ou como restrio constitucionalmente aceita
ou como violao inconstitucional, tanto mais tende a ser efetiva essa proteo
quanto maior for a extenso do mbito de proteo e tambm do conceito de
interveno.222

220

MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 315; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos
Fundamentais..., p. 109.
221
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 316.
222
SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 111-112.

85

Neste ponto devemos lembrar que os direitos fundamentais processuais penais so


direitos de defesa223, de sorte que consistem em garantias dos indivduos contra invases
estatais ilegtimas, que o ponto central do estudo.224
Como j dito acima, as intervenes legtimas so denominadas restries,
enquanto que as ilegtimas so catalogadas como violaes. Neste ponto, tambm existem
duas teorias: a interna e a externa.225
A teoria interna acredita na existncia de um nico elemento: o direito em sua
formao definitiva e previamente determinado em extenso e limites. Por esta viso, a
noo de restrio substituda pela de limite, o qual j est inserto no conceito de direito.
Por isso fala-se em limites imanentes.226
J para a teoria externa, os direitos fundamentais so uma categoria apartada das
eventuais restries a eles impostas e s se relacionam em virtude da necessidade de se
compatibilizar os direitos.227 Por amor coerncia, se adotamos, na esteira do
posicionamento de Maurcio Zanoide de Moraes, a teoria dos princpios e a noo de
suporte ftico amplo, devemos adotar esta teoria externa que compreende a restrio como
algo apartado do direito.228
Observe-se que s tem cabimento falar em aplicao do postulado da
proporcionalidade se adotarmos a teoria externa e o suporte ftico amplo, pois a restrio
ser empreendida num momento posterior ao da definio do mbito de proteo do
direito.229

223

Essa a terminologia utilizada por Alexy para designar os direitos de primeira gerao. Para o autor, os
direitos em face do Estado consistentes em aes negativas correspondem aos chamados direitos de defesa.
Ver ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, Virglio Afonso da Silva (trad.), So Paulo,
Malheiros Editores, 2008, p. 195-196.
224
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 319.
225
SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 127.
226
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 320.
227
SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 138.
228
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 321.
229
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 322; SILVA, Virglio Afonso da, Direitos
Fundamentais..., p. 138. esclarecedora a transcrio de um trecho desta pgina: Isso porque somente a
partir do paradigma da teoria externa segundo o qual as restries, qualquer que seja sua natureza, no
tm qualquer influncia no contedo do direito, podendo apenas, no caso concreto, restringir seu exerccio
que se pode sustentar que, em uma coliso entre princpios, o princpio que tem de ceder em favor de outro
no tem afetadas sua validade e, sobretudo, sua extenso prima facie.

86

Alis, muito importante ressaltar que a restrio de um direito fundamental s


pode se dar em virtude de uma norma constitucional, podendo-se entender dessa forma
normas diretamente vinculadas ao captulo de direitos fundamentais da constituio
(normas restritivas diretamente constitucionais) sejam as prprias normas constitucionais
em contradio ou as clusulas restritivas inseridas pelo constituinte, sejam normas
inferiores elaboradas em decorrncia de determinao constitucional (normas restritivas
indiretamente constitucionais), que so as reservas legais constitucionais. a chamada
justificao constitucional para a restrio que, para Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins,
na linha do exposto acima, deriva da complexa relao entre as normas de direitos
fundamentais e o direito infraconstitucional.230
As clusulas restritivas, no mbito da teoria dos princpios, so identificadas como
uma espcie de restrio ao mbito de proteo do direito fundamental, podendo ser
expressas ou tcitas. Sua estrutura normativa de regra, sendo inserida dentro de um
mandado de otimizao como no-direito definitivo. Essa abordagem da teoria dos
princpios bem mais segura do que a dos limites imanentes, principalmente no que tange
s clausulas restritivas tcitas, que dependem da adequada compreenso da coliso entre as
normas.231
Aps toda esta exposio acerca de como devemos entender a estrutura de um
direito fundamental e sua eventual restrio, natural passarmos anlise da forma de
soluo dos conflitos entre as normas, sempre com vistas a encontrar a justificativa para a
necessidade da presena de um juiz para decidir em alguns desses casos.

230

MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 325-326; DIMOULIS, Dimitri e MARTINS,
Leonardo, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 148.
A propsito, os autores enumeram quatro situaes em que uma interveno ser constitucionalmente
justificada: quando o comportamento no se situar na rea de proteo do direito; quando a interveno
representar a concretizao de um limite constitucional derivado do direito constitucional de coliso; quando
uma norma infraconstitucional restringe o direito de acordo com a permisso constitucional mediante reserva
legal; e quando houver coliso entre um direito fundamental e um princpio de interesse geral. Ver p. 149150.
231
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., , p. 327-328.

87

3.2.2.2. CONFLITOS ENTRE NORMAS E SUAS SOLUES

A teoria dos princpios a que mais se coaduna com a definio do contedo da


norma fundamental e suas formas de restrio, de maneira que colabora para a soluo dos
casos de contradio normativa. Considerando a existncia de duas espcies de normas, as
regras e os princpios232, podemos vislumbrar a ocorrncia de trs formas de coliso: entre
regras, entre princpios e entre princpios e regras.233
No h dvidas de que as normas de direitos fundamentais, em sua maioria,
possuem natureza principiolgica. Se houver contraposio entre os mandamentos contidos
em cada um deles, estaremos diante de um caso de coliso. As colises de direitos
fundamentais, conforme Canotilho, podem se dar de duas maneiras:

De um modo geral, considera-se existir uma coliso autntica de direitos


fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte de seu
titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular.
Aqui no estamos perante um cruzamento ou acumulao de direitos (como na
concorrncia de direitos), mas perante um choque, um autntico conflito de
direitos. A coliso de direitos em sentido imprprio tem lugar quando o exerccio
de um direito fundamental colide com outros bens constitucionalmente protegidos.

232

Por mais que os conceitos de regra e princpio sejam conhecidos, no demais consignar que, para Alexy,
regras e princpios so normas, pois ambos dizem o que deve ser, fazendo parte do plano dentico. Dentre as
teses acerca da diferenciao dessas espcies normativas, Alexy se filia quela que enxerga uma diferena
qualitativa entre elas. Nesse sentido: ... princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por
conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus
variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades
fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos
princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se
uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm,
portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Cf. ALEXY, Robert,
Teoria dos Direitos Fundamentais..., p. 87-90.
233
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 332.

88

A coliso ou conflito de direitos fundamentais encerra, por vezes, realidades


diversas nem sempre diferenciadas com clareza.234

A coliso de que tratamos neste trabalho , em geral, do segundo tipo, isto , em


sentido imprprio, porquanto os meios de prova e de obteno de prova que dependem de
autorizao judicial, sobre os quais trataremos pormenorizadamente adiante, envolvem o
conflito de direitos individuais com o interesse pblico, que abarca o interesse da
persecuo criminal, protegido pelo ordenamento jurdico.
Observe-se que haver essa coliso entre princpios no campo terico e nesta
espcie de contradio que encontraremos a resposta para nossa indagao acerca da
necessidade de haver uma deciso judicial quando existem conflitos entre interesses
constitucionalmente protegidos. No entanto, na prtica da rea criminal, em decorrncia de
mandamentos constitucionais que exigem a previso de leis para a restrio de direitos
fundamentais, observamos a ocorrncia com mais freqncia da coliso entre princpios e
regras.235
Mas este fato no alterar substancialmente a direo da nossa anlise, uma vez que
o conflito entre princpios e regras acaba sendo solucionado da mesma forma. Isso porque
h a percepo de que no se est diante de uma regra propriamente dita. Na verdade,
capta-se o princpio que est por detrs dessa regra e que lhe suporta, de maneira que o
sopesamento ser a forma de resoluo, assim como ocorre no conflito entre princpios.236
De acordo com Virgilio Afonso da Silva, esta soluo apresentada com base em
duas notas de rodap da obra de Alexy, mas apresenta alguns problemas. Para o
constitucionalista, no h, de fato, uma relao de coliso, mas sim uma relao de
restrio, da qual a regra torna-se expresso. Na verdade, a coliso entre os princpios j foi
objeto de apreciao pelo legislador, no momento da elaborao do texto normativo,
quando deve ter efetuado o sopesamento dos valores envolvidos. Assim, ela seria aplicada

234

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 1270.


MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 343.
236
Idem, p. 339.
235

89

por subsuno quando o quadro ftico apresentado se mostrasse adequado e seria afastada
na situao contrria.237
No entanto, algumas situaes apresentam maiores dificuldades e bom mencionlas, porquanto so passveis de serem constatadas na prtica processual penal. A primeira
quando houver dvidas acerca da constitucionalidade da regra. Neste caso, ou decide-se
por sua constitucionalidade e pela conseqente aplicao por subsuno, ou por sua
inconstitucionalidade em face de outro princpio, quando seria afastada.238
Situao mais complexa ocorre quando a aplicao da regra por subsuno resulta
num panorama incompatvel com algum princpio constitucional relevante, mas no de
forma a resultar na inconstitucionalidade da regra. Neste caso, a soluo efetivamente ser
um sopesamento entre o princpio que sustenta a regra e o princpio com ela colidente, mas
apenas at se criar uma regra de exceo que passar a ser aplicada por subsuno aos
demais casos.239
Sendo assim, precederemos anlise da soluo de conflitos para a coliso entre
princpios, que ocorre quando duas ou mais normas principiolgicas regulam a mesma
situao concreta. Nesses casos, deve-se criar uma relao condicionada de precedncia.240
Nesse sentido:

... as incidncias das clusulas restritivas (expressas ou tcitas) no mbito dos


direitos prima facie devem ser decididas por meio das leis de coliso entre
normas-regras e normas-princpio, pois tambm a contradio normativa forma
de restrio de direitos fundamentais.241

237

SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 52.


SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais...,: p. 52-53.
239
Idem, p. 53-54.
240
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 335; ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos
Fundamentais..., p. 93.
241
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 331.
238

90

Antes de proceder a qualquer ponderao entre os princpios envolvidos, Canotilho


sugere que se averige o mbito de proteo dos direitos em questo, pois pode ocorrer de
a situao alegada no estar contida no Tatbestand (mbito de proteo) do direito
constitucionalmente protegido. Entretanto, se mesmo aps essa etapa a harmonizao no
for possvel, cumpre determinar a relao de prevalncia entre os princpios em conflito,
mediante uma ponderao.242
Para determinar a relao de precedncia, Alexy prope a chamada lei de coliso,
segundo a qual:

Levando-se em considerao o caso concreto, o estabelecimento de relaes de


precedncias condicionadas consiste na fixao de condies sob as quais um
princpio tem precedncia em face do outro. Sob outras condies, possvel que a
questo da precedncia seja resolvida de forma contrria.243

Disso se depreende que ao se efetuar a ponderao entre os princpios envolvidos,


formula-se uma norma de direito fundamental com carter de regra que estabelece as
condies nas quais um determinado princpio prevalecer sobre outro, o que implica a
restrio de um deles.244 Isso pode ocorrer tanto no mbito judicial quanto no mbito
legislativo.245
importante observar, entretanto, que no possvel estabelecer uma relao
absoluta de precedncia. Isso porque no possvel garantir que o resultado da relao
condicionada obtida em uma determinada situao concreta se repetir quando as
condies forem alteradas. Assim, a ponderao casustica sempre ser necessria. O
mximo que se admite a formulao de uma regra de reforo de argumentao, de modo

242

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 1274.


ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais..., p. 96.
244
Idem, p. 99.
245
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional..., p. 1274.
243

91

que se d, em casos de dvida, preferncia a um princpio constitucional, como se faz com


a presuno de inocncia, devido processo legal e dignidade da pessoa humana.246
Conforme j observamos, sendo adeptos da teoria que defende o suporte ftico
amplo, entendemos que as restries so efetuadas em um momento posterior ao da
concepo do direito. Definido o que se visa a proteger, passa-se a excluir algumas
situaes por meio de uma ponderao entre o bem protegido e a necessria interveno
estatal no caso concreto. Assim, temos aquilo que protegido prima facie e o que
protegido definitivamente, de modo que esta anlise individualizada mostra-se essencial
para a compreenso do contedo essencial da norma e s pode ser feita por um magistrado
no momento da resoluo do caso concreto. 247
Da mesma forma que o mbito de proteo passvel de sofrer limitaes, sua
posterior restrio tambm no pode ser ilimitada. Por tal motivo, so utilizados dois
mecanismos para limitar as restries: a proporcionalidade e o contedo essencial dos
direitos fundamentais.248
Fica claro, portanto, que a proporcionalidade uma importante restrio s
restries dos direitos fundamentais. Nos termos de Alexy, o prprio carter de princpio,
bem como a essncia dos direitos fundamentais, implica a mxima da proporcionalidade e
seus trs subprincpios (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
249

Com efeito, quando ocorrem colises entre princpios, forosa a realizao de


uma ponderao, do que decorre a proporcionalidade em sentido estrito. Nesse sentido,
temos que os princpios so mandados de otimizao com relao s possibilidades
jurdicas existentes no caso concreto. De outra banda, as mximas de necessidade e
adequao tambm decorrem da necessidade de ponderao dos princpios, pois se busca
uma otimizao das situaes fticas.250 Assim, podemos concluir que o postulado da
246

MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 337.


MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 315.
248
Idem, p. 344.
249
ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais..., p. 116.
250
ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais..., p.117-118. BARROS, Suzana de Toledo, O princpio
da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 3 ed.,
Braslia, Braslia Jurdica, 2003, p. 160. Nessa esteira, Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano refere-se
247

92

proporcionalidade edificado em virtude da racionalizao de solues concretas para o


conflito de direitos e bens tutelados.251
Ao lado da proporcionalidade, como dito, est a noo de proteo ao contedo
essencial. Ela se sustenta na idia de que o direito fundamental deve possuir algo cuja
limitao no possa ser feita sem a devida justificao constitucional. uma resistncia
invaso indevida. Todavia, deve-se ter a preocupao de determinar de forma coerente
aquilo que protegido pela norma. Nesse panorama, Maurcio Zanoide de Moraes relata
que, anteriormente, defendia que todo direito fundamental possua um contedo essencial
irredutvel. No entanto, seu posicionamento foi alterado, aps perceber que na prtica no
era capaz de encontrar parte de um princpio que estivesse imune a toda e qualquer
interveno estatal.252 Esse novo entendimento encontrou respaldo na obra de Virglio
Afonso da Silva, que adotou a idia de contedo essencial relativo:

Se, na viso deste trabalho, como foi ressaltado, o contedo essencial dos direitos
fundamentais definido, a partir da relao entre diversas variveis e de todos
os problemas que as cercam -, como o suporte ftico dos direitos fundamentais
(amplo ou restrito) e a relao entre os direitos e suas restries (teorias externa
ou interna), a opo fundamentada ao longo de todos os captulos precedentes j
definiu, automaticamente, a opo por um modelo de garantia do contedo
essencial dos direitos fundamentais: o modelo relativo, sobretudo em seu enfoque
subjetivo253

Dessa forma, apesar da seduo que provoca a idia de que uma parte do direito
fundamental seja irrestringvel, a qual se fundamenta na teoria absoluta, no possvel
adequao e necessidade como elementos empricos da relao meio-fim, enquanto a proporcionalidade em
sentido estrito seria baseada no elemento valorativo do esquema em questo. V. SERRANO, Nicolas GonzalezCuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales em el proceso penal, Madrid, Editorial Colex, 1990, p.
155.
251
STUMM, Raquel Denize, Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 1995, p. 77-78.
252
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 363-366.
253
SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 206.

93

delimit-la de forma segura. Por isso o autor considera mais adequado se filiar teoria
relativa do contedo essencial, para a qual a definio daquilo que deve ser considerado
essencial depende das condies fticas e das colises de direitos no caso concreto, de
maneira que o contedo essencial varia dependendo da situao com a qual nos
deparamos.254
patente a relao entre este posicionamento e a aplicao do postulado da
proporcionalidade. Considerando as inmeras questes relevantes atinentes a este tema,
passamos sua anlise pormenorizada num item apartado.

3.2.2.3. O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE

A importncia da aplicao deste postulado no domnio da instruo criminal, tanto


no que tange s leis que a regulam, quanto no que se refere s decises de casos concretos,
que ele possui um carter bidirecional, isto , no permite a violao dos direitos
fundamentais indiscriminadamente em favor de uma pseudo-eficincia persecutria, mas
autoriza uma escolha entre duas opes: favorecer o ius persecuciones ou garantir os
direitos fundamentais255 nas situaes em que existe uma relao de causalidade entre um
meio e um fim.256 Tudo depende das circunstncias presentes em cada caso particular.
Segundo Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, a proporcionalidade foi introduzida
com sucesso nos estudos acadmicos porque permite adaptaes a situaes concretas,
modificando as formas de justificao e resultados dentro do ordenamento jurdico. Em
geral, vista com bons olhos pelo Poder Judicirio, uma vez que apregoa a utilizao de

254

MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 366-367.


MORAES, Maurcio Zanoide de, Interceptao Telefnica (L. 9.296/96), in FRANCO, Alberto Silva e
STOCO, Rui (coord.), Leis Penais e sua Interpretao Jurisprudencial, 7 ed. rev., atual. e ampl., So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 1799.
256
VILA, Humberto, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 4a ed., So
Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 112.
255

94

tcnicas abertas de ponderao, possibilitando maior interveno judicial no mbito das


decises legislativas ao mesmo tempo em que oferece justificativas jurdicas para tanto.257
Grande parte da doutrina entende que a proporcionalidade tem natureza de
princpio, fazendo meno ao princpio da proporcionalidade.258 Entretanto, esse no o
melhor entendimento. De acordo com Humberto vila, alm das espcies de normas
comumente usadas (princpios e regras), temos em nosso ordenamento os chamados
postulados ou normas de segundo grau. Eles diferem dos princpios porquanto no visam
promoo de um fim, mas estruturam a aplicao do dever de promov-lo. Na verdade, os
postulados servem como normas estruturantes de aplicao de princpios e regras.259
Nesse sentido, o autor considera que a proporcionalidade no integra a categoria
dos princpios, uma vez que a ela no se subsume uma situao ftica. Sua aplicao se d
com relao a outras normas, para garantir sua devida realizao. Destarte, a
proporcionalidade se caracteriza como um postulado normativo aplicativo especfico, por
exigir o relacionamento entre certos elementos e por determinar os critrios orientadores de
tal relao.260
Virglio Afonso da Silva, embora no considere a denominao equivocada,
esclarece que entende que a proporcionalidade tem a estrutura de regra, de maneira que
prefere chamar a regra da proporcionalidade desta forma.261 Embora respeitemos a opinio
do autor, adotaremos a expresso postulado, por transparecer a idia de que a
proporcionalidade uma metanorma.
Feitas

essas

consideraes

iniciais,

observamos

que

postulado

da

proporcionalidade atua em dois nveis distintos: o campo legislativo-abstrato, pelo qual o


257

DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais..., p. 178.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 267; MORAES,
Maurcio Zanoide de, Interceptao Telefnica...,
p. 1799; SERRANO, Nicolas Gonzles-Cuellar,
Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 17, entre outros.
259
SERRANO, Nicolas Gonzles-Cuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 88-90.
260
VILA, Humberto, Teoria dos princpios..., p. 90 e 94. GRAU, Eros Roberto, O direito posto e o direito
pressuposto..., p. 219-221. Cumpre esclarecer, ainda, que Humberto vila diferencia postulados
inespecficos, que exigem relacionamento entre certos elementos, mas no determinam os critrios que
devem orientar sua relao e postulados especficos, que estabelecem tais critrios. So postulados da
primeira espcie a ponderao, a concordncia prtica e a proibio de excesso, enquanto a igualdade, a
razoabilidade e a proporcionalidade so da segunda espcie. V. op. cit. p. 93-110.
261
SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 168-169.
258

95

Judicirio verifica se a edio das normas respeitaram a justificao constitucional e o


campo concreto da aplicao e execuo das leis pelo Judicirio e Executivo. Este ltimo
o mais importante na rea de Processo Penal, pois mesmo uma lei que tenha sido elaborada
de acordo com a justificao constitucional pode mostrar-se desproporcional se sua
aplicao for abusiva.262
Diante desta conjuntura, antes de se analisar os elementos do postulado da
proporcionalidade comumente tratados nas obras que se preocupam mais com o mbito
legislativo e controle de constitucionalidade, a adequao, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito, devem se fixar alguns outros pontos relevantes. Assim, o exame da
proporcionalidade deve ser feito tendo em vista a existncia de pressupostos (legalidade e
justificao) e requisitos extrnsecos (judicialidade e motivao).263
A constatao da necessidade de verificao desses itens prvios foi feita na obra
de Nicolas Serrano Gonzles-Cullar,264 que estruturou a aplicao do postulado em apreo
de uma maneira mais completa.
Os pressupostos definidos pelo autor espanhol so a legalidade e a justificao
teleolgica. No que tange ao primeiro, deve-se destacar que a restrio de um direito
fundamental depende de uma previso legal anterior. Alm disso, as situaes que
autorizam a limitao devem ser descritas de forma precisa ou precisvel de acordo com
critrios pr-determinados. Com relao justificao teleolgica, faz-se necessrio que a
restrio atenda a fins estatais legtimos, isto , valores que estejam protegidos
constitucionalmente, alm de possurem grande relevncia social.265
A judicialidade e a motivao so os requisitos extrnsecos, sendo este um requisito
formal e aquele subjetivo.

262

MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 345-347.


Idem, p. 347-348.
264
SERRANO, Nicolas Gonzles-Cuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 67-282. Tambm
mencionam a estrutura proposta pelo autor espanhol: GUINALZ, Ricardo Donizete, Princpio da
proporcionalidade e o processo penal, Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2002, p.34-41; Antonio FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal
Constitucional..., p. 53-55.
265
SERRANO, Nicolas Gonzles-Cuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 70-71 e 99.
263

96

A judicialidade

decorre da competncia constitucional conferida ao Poder

Judicirio para garantir os direitos fundamentais. certo que certas restries perpetradas
pela administrao pblica dispensam esse requisito, mas em se tratando de Processo Penal
ele inafastvel em virtude da natureza e da magnitude do direito individual envolvido,
que indisponvel266, pois nosso direito no admite qualquer interveno na esfera de
liberdade do cidado sem ordem judicial motivada.267 Saliente-se que este o requisito que
nos revela a relao entre a natureza dos direitos fundamentais e a soluo de seus
conflitos e a preemncia da reserva de jurisdio.
A concluso de que o exame dos dois nveis de incidncia do postulado da
proporcionalidade (verificao da inconstitucionalidade da lei e de sua correta aplicao)
depende do Poder Judicirio, cujo papel no controle da justificao constitucional das
normas processuais inafastvel268, bem ilustrada pela seguinte afirmao de Maurcio
Zanoide de Moraes:

Esses preceitos constitucionais determinam que o juiz penal no poder se


afastar em qualquer instante da persecuo penal, de seu poder/dever de julgar
todos os atos estatais constritivos da esfera de direitos fundamentais do indivduo
(p.ex., o da liberdade, de intimidade ou privacidade, ao patrimnio, alm de todos
os direitos fundamentais de cunho processual penal). Assim, o julgador dever
analisar os fatos e o direito, interpretando-os e aplicando-os, em cada instante da
persecuo, no apenas no momento da deciso do mrito da causa.269

A motivao condio de validade, tanto da atividade administrativa quanto da


jurisdicional. Mediante a exposio de motivos, pode-se aferir se os demais requisitos
impostos foram atendidos, sendo uma forma de fiscalizar sua observncia. Est

266

SERRANO, Nicolas Gonzles-Cuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 109-110.


MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 349.
268
Idem, p. 354.
269
Idem, p. 354-355.
267

97

relacionada, portanto, noo de controle das arbitrariedades dos rgos judiciais tendo
em vista a imperiosidade da correta aplicao do direito.270
Por fim, cumpre analisar detalhadamente os requisitos intrnsecos do postulado da
proporcionalidade, que constituem seu mrito, pois nos propusemos a fazer uma anlise
completa do instituto. So eles os elementos ou subprincpios mencionados pelos demais
autores: adequao ou idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.271
Contudo, no se pode perder de vista que o item essencial que nos cabia mencionar neste
tpico era o requisito da judicialidade, o qual relaciona exposio acerca dos direitos
fundamentais com a reserva de jurisdio.
A adequao (Geeingnetheit) postula que a medida adotada seja capaz de realizar o
fim almejado. Para aferir sua presena, deve-se fazer um juzo de pertinncia. Se aps tal
exame a restrio revelar-se manifestamente inapta a atingir o resultado pretendido, dever
ser considerada inconstitucional.272 Humberto vila aponta que a relao de aptido pode
ser analisada sob trs aspectos: quantitativo, qualitativo e probabilstico. Esclarece o autor:

Em termos quantitativos, um meio pode promover menos, igualmente ou mais


o fim do que outro meio. Em termos qualitativos, um meio pode promover pior,
igualmente ou melhor o fim do que outro meio. E em termos probabilsticos, um
meio pode promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que outro
meio.273

270

SERRANO, Nicolas Gonzles-Cuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 141. MORAES,


Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 356.
271
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins afirmam que o exame da proporcionalidade apresentado como
processo que tem, sucessivamente, natureza classificatria (adequao), eliminatria (necessidade) e
axiolgica (proporcionalidade em sentido estrito). Ver DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo ,Teoria
Geral dos Direitos Fundamentais..., p. 183.
272
GUINALZ, Ricardo Donizete, Princpio da proporcionalidade..., p. 35; FERNANDES, Antonio Scarance,
Processo Penal Constitucional..., p. 54; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da
constituio..., p. 269-270; BARROS, Suzana de Toledo, O princpio da proporcionalidade..., p. 78-80;
VILA, Humberto, Teoria dos princpios..., p. 116; SERRANO, Nicolas Gonzles-Cuellar, Proporcionalidad y
derechos fundamentales..., p. 154.
273
VILA, Humberto, Teoria dos princpios..., p. 117. Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano tambm aponta trs
aspectos a serem analisados, incluindo a adequao quantitativa e a qualitativa. Mas ao invs de mencionar o
aspecto da certeza, menciona a adequao subjetiva, segundo a qual a medida deve ser dirigida a um
indivduo sobre o qual incidam circunstncias exigveis para ser atuada. Cf. SERRANO, Nicolas Gonzles-

98

A necessidade (Eforderlichkeit) refere-se indispensabilidade da medida em tela.


Decorre do direito do cidado interveno mnima em seus interesses, isto , seu prejuzo
deve ser o menor possvel. Se houver outra medida menos gravosa que promova
igualmente o fim colimado, no haver necessidade. Assim, pode-se concluir que a
necessidade pressupe a adequao da medida pois a aptido para promover o fim visado
indispensvel para que a medida mostre-se necessria.274
Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano expe as notas essenciais deste requisito:

... a) el principio de intervencin mnima es um principio constitucional; b) es


um principio comparativo; c) tiende a la optimizacin del grado de eficacia de
los derechos individuales limitados.275

Por outro lado, Canotilho aborda os quatro aspectos importantes da necessidade: o


material dita a menor limitao possvel aos direitos fundamentais; o espacial postula que o
mbito de interveno deve ser limitado; o temporal delimita o tempo da interveno; e o
pessoal exige a limitao do sujeitos submetidos medida.276
Observe-se que a subsidiariedade das medidas restritivas de direitos fundamentais
advm, substancialmente, deste requisito. Isso porque ele que determina que a medida s
ser levada a cabo em ltimo caso, sendo estritamente necessria consecuo da
finalidade pretendida.

Cuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 160, 172 e 180. Na mesma linha, FERNANDES,
Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 54.
274
GUINALZ, Ricardo Donizete, Princpio da proporcionalidade..., p. 36; FERNANDES, Antonio Scarance,
Processo Penal Constitucional..., p. 54; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da
constituio..., p. 270; BARROS, Suzana de Toledo, O princpio da proporcionalidade..., p. 81-84; VILA,
Humberto, Teoria dos princpios..., p. 122.
275
SERRANO, Nicolas Gonzles-Cuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 189.
276
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 270.

99

Alguns autores encerram o exame da proporcionalidade neste ponto, quando a


medida que restringe direito fundamental for constitucionalmente justificvel se, alm de
adequada para atingir o objetivo proposto, no houver outra medida que seja to eficiente e
que traga menos restrio ao direito atingido.277 Nesse sentido, Dimitri Dimoulis e
Leonardo Martins afirmam que o subcritrio da necessidade do meio escolhido e utilizado
decisivo, pois ele que permite definir se o meio proporcional ao propsito
perseguido.278
Mas a maior parte deles opta por um exame final: a existncia da proporcionalidade
em sentido estrito (Verhltnismssigkeit). O n grdio da anlise deste requisito reside no
sopesamento, na ponderao dos valores envolvidos. Por esta razo, tambm chamado de
princpio da justa medida.279 Humberto vila esclarece o objetivo deste requisito ao
afirmar que:

O exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparao entre a


importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos
fundamentais. A pergunta que deve ser formulada a seguinte (...) As
vantagens causadas pela promoo do fim so proporcionais s desvantagens
causadas pela adoo do meio?280

A crtica que se faz a este sub-princpio o excesso de subjetividade que implicaria


e da discricionariedade que colocaria nas mos do juiz.281 No entanto, esta observao no
plausvel uma vez que o exame da necessidade pode exigir muito mais valoraes no
277

SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 174.


DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais...,. 214.
279
GUINALZ, Ricardo Donizete, Princpio da proporcionalidade..., p. 39; FERNANDES, Antonio Scarance,
Processo Penal Constitucional..., p. 54; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da
constituio..., p. 270; BARROS, Suzana de Toledo, O princpio da proporcionalidade..., p. 85; SERRANO,
Nicolas Gonzles-Cuellar, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., p. 225.
280
VILA, Humberto, Teoria dos princpios..., p. 124.
281
oportuna a transcrio de trecho da obra de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins: A
proporcionalidade stricto sensu uma construo irracional, dada a impossibilidade jurdica de quantificar
e comparar os direitos fundamentais, decidindo qual possui maior peso no caso concreto. Ver DIMOULIS,
Dimitri e MARTINS, Leonardo, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais..., p. 229.
278

100

caso concreto. A objetividade ser maior na medida em que forem adotados padres de
dilogo intersubjetivo que proporcionem um maior controle da atitivade jurisdicional, o
que deve ser aplicado aos juzes como um todo, no exerccio de todas as suas funes.282

3.2.2.4. CONCLUSES PARCIAIS

Demonstramos, com a apresentao das teorias relacionadas aos direitos


fundamentais e sua influncia na escolha da forma de soluo dos conflitos de interesses,
que o ideal adotar a idia de contedo essencial relativo dos direitos fundamentais, a qual
se relaciona diretamente com o postulado da proporcionalidade. Este, por conseguinte,
apresenta como um de seus requisitos a judicialidade, exigindo a interveno do Poder
Judicirio para proceder avaliao do caso concreto de acordo com os ditames
constitucionais.
Sempre tendo em vista o objetivo deste trabalho, que definir as situaes em que a
manifestao do Poder Judicirio necessria para a perpetrao de uma restrio de
direito fundamental, a qual podemos chamar de interveno nos termos da teoria ora
exposta, cumpre apresentar a observao de Denilson Feitoza Pacheco, para quem:

...se considerarmos um meio probatrio, uma medida cautelar, pessoa ou um ato


processual (por exemplo, respectivamente uma busca domiciliar, uma priso
temporria e a propositura de uma ao penal) como uma interveno em um
direito fundamental, isso acarretar a aplicao de garantias de direitos
fundamentais, entre eles a aplicao do princpio da proporcionalidade, na qual se

282

SILVA, Virglio Afonso da, Direitos Fundamentais..., p. 178.

101

deve justificar a idoneidade, necessidade e proporcionalidade stricto sensu da


medida interventiva.283

Neste ponto, no podemos deixar de chamar ateno para o fato de que os juzes s
so os rgos adequados para efetuar a avaliao necessria proteo do contedo
essencial, bem como aplicao do postulado da proporcionalidade, em virtude de todas as
caractersticas descritas no item 3.2.1., at porque a judicialidade requisito extrnseco do
postulado.
Assim, s nos resta relacionar a tese aqui defendida com o mandamento do devido
processo legal insculpido no inciso LIV do artigo 5 da Constituio Federal do Brasil.

3.2.3. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E A IMPERIOSIDADE DA


MANIFESTAO JUDICIAL

A clusula do devido processo legal originou-se no artigo 39 da Magna Carta de


1215, que determinava que os direitos vida, liberdade e propriedade s poderiam ser
suprimidos pela lei da terra (law of the land ou per legem terrae como constava no
original).284 A inteno era limitar o poder punitivo estatal em face dos direitos e garantias
individuais.285 As declaraes inglesas posteriores, como a Petition of Rights, de 1628,
continuaram a fazer meno clusula, mas sua denominao j havia sido alterada para
due process of law.286

283

PACHECO, Denilson Feitoza, O princpio da proporcionalidade no direito processual penal brasileiro, Rio
de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2007, p. 145.
284
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal e o pacto de So Jos da Costa Rica, Tese de
doutorado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1999, p. 30; FERNANDES,
Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p.. 47; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio
Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., p. 240.
285
FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., p. 240.
286
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p. 31; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio
Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., p. 240.

102

Nos EUA, o due process of law foi consagrado nas Emendas 5 e 14, a partir
das quais se desenvolveu, ganhou novos significados em virtude da atividade
jurisprudencial e atingiu sua maturidade doutrinria. Com o passar do tempo, os demais
pases tambm passaram a fazer essa previso em seus textos constitucionais.287
Num primeiro momento, a clusula restringia-se ao mbito processual, fixando a
forma e o procedimento que deveriam ser observados para que no houvesse prejuzo aos
direitos fundamentais. Trata-se do dever de executar as leis da melhor maneira possvel. A
exigncia de um procedimento regular e justo, no incio, era adstrita ao Processo Penal,
mas depois se alastrou para o mbito cvel e administrativo.288
J na segunda metade do sculo XIX, a Suprema Corte americana passou a analisar
a constitucionalidade das leis e a legalidade dos atos administrativos com base na idia de
razoabilidade, levando em conta os valores da liberdade e da riqueza. O sistema casustico
da common law permitiu esse controle fundado no devido processo legal e deu origem ao
substantive due process of law.289
Hoje, podemos afirmar a existncia de duas vertentes do devido processo legal.
Pela vertente formal, a lei deve ser aplicada judicialmente mediante um instrumento hbil
sua interpretao e realizao, isto , o processo. Alm disso, este deve ser justo,
proporcionando s partes a oportunidade de se manifestar, de se defender, de tomar cincia
dos atos processuais, entre outras garantias fundamentais.290
A acepo material do devido processo legal, comumente chamada de substantive
due process of law, dita que tanto as leis quanto as decises judiciais devem ser

287

GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p. 33-34; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo
Penal Constitucional..., p. 47.
288
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p 32 e 35; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo
Penal Constitucional..., p. 47; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido
Processo Legal..., p. 240.
289
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p 40-44; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo
Penal Constitucional..., p. 47; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido
Processo Legal..., p. 240.
290
GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p. 81.

103

consoantes com os princpios constitucionais.291 As exigncias das leis no podem ser


desarrazoadas, incompatveis com a ordem jurdica.
Feitas essas consideraes sobre a evoluo do contedo do devido processo legal,
urge relacionar este princpio com a necessidade de interveno judiciria na seara das
restries a direitos fundamentais.
J afirmamos reiteradas vezes no decorrer deste trabalho que a reserva de jurisdio
aplica-se aos casos em que h conflitos entre direitos fundamentais ou bens
constitucionalmente protegidos, de maneira que o Poder Judicirio o nico rgo apto a
solucionar esta coliso e efetuar uma restrio a um desses interesses em virtude da
independncia da funo jurisdicional e a natureza dos direitos fundamentais como fatores
justificantes de tal assertiva.
Contudo, temos, ainda, um dispositivo constitucional que vem reforar essa tese.
Com efeito, reza o inciso LIV do artigo 5 da Constituio:

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;

Ora, a liberdade, em uma acepo ampla, entendida como qualquer direito


individual conferido aos cidados em face do Estado292. Sendo assim, imperiosa a
observncia do devido processo legal quando se pretende limitar a aplicao de qualquer
direito fundamental de primeira gerao, os quais costumam ser atingidos pela atividade da

291

GONALVES, Joo Batista O devido processo legal..., p 40-44; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo
Penal Constitucional..., p. 81 e 86; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido
Processo Legal..., p. 240.
292
Os direitos individuais ou direitos civis, conhecidos como direitos fundamentais de primeira gerao
tambm so denominados de liberdades pblicas. Surgiram nas Declaraes de Direito do sculo XVIII
como reao ao absolutismo, e tinham por objetivo primordial impedir que o Estado interferisse
excessivamente na vida dos cidados. Ver CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria
da constituio..., p. 377 e 395.

104

persecuo penal. Danielle Souza de Andrade e Silva sintetiza a idia e de forma bastante
elucidativa:

O processo judicial consubstancia-se, portanto, em uma garantia conferida pelos


diplomas internacionais e pela Carta Magna aos membros da coletividade, para a
consecuo dos direitos denominados fundamentais mediante a efetivao do
direito ao processo, com a imprescindvel concretizao de todos os seus
consectrios e em um prazo razovel.293

Essa afirmao um convite ao raciocnio. Se o processo uma garantia para a


concretizao dos direitos fundamentais e se por meio dele que o juiz exerce a atividade
jurisdicional e atua como representante da soberania estatal, temos que, ao assegurar o
devido processo legal para casos de restrio liberdade, a Constituio est exigindo a
participao da figura do magistrado. Em outras palavras, a deciso judicial emerge como
condio inafastvel para a limitao de um direito fundamental.294
Ademais, como se afirma largamente na doutrina, o devido processo legal fonte
inesgotvel de garantias e princpios constitucionais, de modo que sua aplicao acarreta a
necessidade de se observarem diversos outros princpios tais como a ampla defesa, o
contraditrio, a motivao e a publicidade.295 Alm disso, o desenvolvimento dessa
clusula possibilitou o surgimento de sua acepo material, que controla a compatibilidade
do contedo das leis com os valores constitucionais.

293

SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A atuao do juiz no processo penal acusatrio Incongruncias no
sistema brasileiro em decorrncia do modelo constitucional de 1988, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris
Editor, 2005, p. 75.
294
Maurcio Zanoide de Moraes afirma que no se admite qualquer interveno estatal na esfera de
liberdade do cidado sem ordem judicial motivada, Cf MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de
inocncia..., p. 349.
295
Antonio Scarance Fernandes refere-se ao devido processo legal como garantia inominada, por dar assento
a outras garantias no expressas. V. FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., 5 p.
48. Ver tambm SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A atuao do juiz no processo penal acusatrio..., p.
75

105

Em decorrncia da aplicao do devido processo legal e da exigncia de


imparcialidade na determinao de restrio a direitos fundamentais, esta s pode ser
perpetrada no decorrer de uma investigao ou de um processo criminal. Como bem
disseram Alberto Silva Franco e Maurcio Zanoide de Moraes, a clusula do devido
processo legal no desponta apenas na fase judicial, mas no mbito de qualquer um dos
trs poderes, na medida em que funciona como um limitador do poder estatal.296
E por fora do artigo 93, inciso IX de nossa Constituio, essa deciso deve ser
motivada adequadamente, pois o juiz no est autorizado a decidir de qualquer maneira,
devendo justificar suas opes e obedecer aos preceitos constitucionais, o que permitir a
verificao da correta aplicao do direito, bem como constatar as razes que o levaram a
autorizar eventual medida restritiva.297
O Poder Judicirio o nico que possui competncia para apreciar o cabimento de
medidas restritivas de direito nesses termos, protegendo os direitos fundamentais e
relativizando-os em face de outros bens constitucionalmente protegidos, como o interesse
da investigao. Assim, o Judicirio o nico rgo dotado de imparcialidade para tal
anlise, pois outros rgos como o Ministrio Pblico e as Comisses Parlamentares de
Inqurito tm interesse direto no resultado da empreitada, no sendo capazes de efetuar a
devida ponderao dos princpios envolvidos.
Sendo a determinao judicial a nica forma de se efetuar uma interveno em
direito fundamental com total observncia aos ditames do devido processo legal, podemos
afirmar a existncia de uma reserva de jurisdio absoluta, o que impediria qualquer outro
296

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilcitas: interceptaes telefnicas, ambientais e gravaes
clandestinas, 3a ed. rev., ampl. e atual. em face das leis 9.296/96 e 10.217/2001 e da jurisprudncia, So
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 211; FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de,
Cap. I Devido Processo Legal..., p. 240. Na jurisprudncia, esse entendimento raro. O voto vencido do
ministro Celso de Mello no MS 21.729-4 nega s CPIs o poder de determinar a quebra do sigilo financeiro.
Cf. STF, MS 21.729-4, DF, Rel., Ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ 10.10.2001.
297
MORAES, Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 355-356. Nesse sentido, Ferrajoli considera
a motivao uma garantia de segundo grau, por ser uma garantia das demais garantias primrias, podendo-se,
por meio dela, ter certeza acerca do atendimento das demais. Diz o autor: ...a motivao permite a fundao
e o controle das decises seja de direito, por violao de lei ou defeito de interpretao ou subsuno, seja
de fato, por defeito ou insuficincia de provas ou por explicao inadequada do nexo entre convencimento e
provas. (...) Ao mesmo tempo, enquanto assegura o controle da legalidade e do nexo entre convencimento e
provas, a motivao carrega tambm o valor endoprocessual de garantia de defesa e o valor
extraprocessual de garantia de publicidade. E pode ser, portanto, considerado o principal parmetro tanto
da legitimao interna ou jurdica quanto da externa ou democrtica da funo judiciria. Cf. FERRAJOLI,
Luigi, Direito e Razo..., p. 573-574.

106

rgo de determinar a violao de tal direito fundamental. Voltamos, portanto, a nossa


premissa inicial, de que o devido processo legal seria um dos fatores justificantes da
necessidade de se aplicar a reserva de jurisdio.
Alberto Silva Franco e Maurcio Zanoide de Moraes asseveram expressamente que
a reserva de jurisdio pode ser extrada do contedo do devido processo legal, o qual se
apresenta como uma clusula de segurana do sistema jurdico para a consecuo de um
processo justo.298
Tal afirmao nos leva a crer que, nos casos em que se pretende restringir direitos
fundamentais, somente ao Poder Judicirio compete a apreciao do cabimento de tal
restrio. Apenas os magistrados podero avaliar se a situao concreta que se apresenta
enquadra-se numa hiptese legal de violao ou, no caso de o Legislativo no ter sido
capaz de prever toda a casustica futura, somente um rgo judicante poder sopesar os
bens jurdicos envolvidos e decidir pelo afastamento ou no do direito fundamental em
jogo.

3.3.

CRITRIOS PARA ELEGER OS CASOS DE RESERVA DE


JURISDIO ABSOLUTA IMPLCITAS

No item 3.2 supra, optamos por fazer um retrocesso na teoria da reserva de


jurisdio para demonstrar as razes pelas quais necessrio haver no sistema um ncleo
de atividades reservadas a um determinado rgo, explicando as caractersticas que fazem
do Judicirio o rgo adequado para desenvolver a funo de resoluo de conflitos de
maneira definitiva, sobretudo nos casos especiais em que os interesses envolvidos so de
extrema relevncia, nos termos da teoria da justeza funcional.

298

FRANCO, Alberto Silva e MORAES, Maurcio Zanoide de, Cap. I Devido Processo Legal..., p. 252 e 332.
Maurcio Zanoide de Moraes repete a afirmao em sua recente tese de livre-docncia. Cf. MORAES,
Maurcio Zanoide de, Presuno de inocncia..., p. 355.

107

Tratamos das caractersticas de independncia, imparcialidade e iseno do Poder


Judicirio para demonstrar essa adequao existente entre rgo e funo a ele atribuda,
de modo a justificar a impossibilidade de outros rgos exercerem determinadas tarefas;
discorremos acerca da origem dos direitos fundamentais e das formas de resoluo de
conflitos entre eles para entender o critrio que nos levar determinao dos casos
submetidos reserva de jurisdio absoluta; e, por fim, abordamos a relao entre a
garantia do devido processo legal e as medidas restritivas de direitos fundamentais,
reiterando os argumentos esposados anteriormente.
Estabelecidas essas premissas, devemos voltar tarefa iniciada no item 3.1.2, de
definir as hipteses em que a reserva absoluta de jurisdio deve ser observada, afastando a
interveno de qualquer outro Poder do Estado Democrtico de Direito, mas agora, a
empreitada ser levada a cabo no mbito do Processo Penal, que o objeto de nosso
estudo.
Naquela oportunidade, afirmamos que a reserva de jurisdio absoluta poderia ser
constitucional, quando prevista expressamente no texto supremo; legal, quando positivada
em lei ordinria; ou implcita, quando as circunstncias levassem imperiosidade da
deciso judicial para a resoluo do caso. Repise-se que para podermos definir os
parmetros das hipteses implcitas, tivemos que investigar as razes pelas quais as
reservas de jurisdio positivadas foram criadas, de modo a poder estender a mesma lgica
s demais situaes.
A lgica encontrada nos mostrou que o Judicirio a instituio agraciada com a
funo de decidir sobre conflitos que envolvam restries de direitos fundamentais, pois
possui as caractersticas da independncia, imparcialidade e iseno, porquanto s um
rgo separado dos demais e livre de influncias, sejam elas de partes processuais, sejam
de valores sociais ou pessoais, que tem condies de tomar decises justas sobre temas
especiais.
Extramos da o primeiro critrio a ser analisado para avaliarmos se h a
necessidade de submeter a situao reserva de jurisdio: haver um conflito de interesses,
pois o ato s ser exclusivamente jurisdicional se exigir a resoluo de um conflito de
interesses de maneira definitiva. Os atributos do Poder Judicirio servem mais para
108

justificar a questo da adequao do rgo funo, relativas ao modelo de justeza


funcional, do que exatamente para indicar os casos que devem ser submetidos ao
monoplio da primeira palavra.
A definio dos casos especficos em que sua interveno necessria depende
mais de outro fator justificante da reserva de jurisdio, tratado no item 3.2.2., a prpria
natureza dos direitos fundamentais. A anlise de sua essncia nos revelou que, ao
adotarmos a idia de contedo essencial relativo dos direitos fundamentais temos como
corolrio inafastvel a aplicao do postulado da proporcionalidade para a resoluo dos
conflitos entre eles, uma vez que possuem natureza principiolgica. Note-se que os bens
constitucionalmente protegidos, ainda que no possam ser enquadrados como direitos
fundamentais, tambm exigem a utilizao da proporcionalidade para a resoluo dos
conflitos em que estiverem envolvidos, j que possuem natureza de princpio.299
Considerando que a proporcionalidade tem como um de seus requisitos a
judicialidade, exigindo a interveno do Poder Judicirio para proceder avaliao do caso
concreto de acordo com os ditames constitucionais, temos que efetuar um raciocnio
inverso para concluir que a reserva de jurisdio ser imposta toda vez que houver um
conflito entre direitos fundamentais ou bens constitucionalmente protegidos, porquanto sua
natureza e a idia de que seu contedo essencial relativo nos levam aplicao do
postulado da proporcionalidade, o qual tem como um de seus requisitos a judicialidade.
Encontrado o segundo critrio procurado, que consiste na qualificao dos conflitos
mencionados no primeiro item. Temos, assim, que a interveno judicial indispensvel e
inafastvel quando o conflito apresentado abarcar direitos fundamentais e outros bens
constitucionalmente protegidos, expresses de um interesse pblico primrio, o qual tem
em vista o bem comum da sociedade, pela necessria aplicao do postulado da
proporcionalidade.
Por fim, devemos fazer a anlise s avessas do ltimo fator justificante da reserva
de jursidio por ns apresentado, o devido processo legal. O inciso LIV do artigo 5 da
299

O interesse do Estado em punir aqueles que cometem crimes no pode ser classificado como um direito
fundamental, mas nem por isso deixa de receber proteo do ordenamento jurdico. um interesse tutelado
pela ordem constitucional que traz em si a idia de que aqueles que violam as leis do Estado devem ser
punidos.

109

Constituio, transcrito no item 3.2.3 supra, exige a aplicao do devido processo legal
para todos os casos em que houver restrio liberdade. Como j dito, a liberdade aqui
deve ser interpretada como qualquer direito de primeira gerao.
Pois bem. O processo o meio pelo qual o magistrado exerce sua funo
jurisdicional, sendo um mecanismo que proporciona a observncia de diversas garantias.
Outrossim, o texto constitucional assegura que as restries liberdade s sero feitas no
bojo de um processo, o que significa que apenas o juiz poder executar tal tarefa. Portanto,
se adotarmos a interpretao da liberdade exposta acima, resta-nos concluir que limitaes
a quaisquer direitos individuais s podero ser efetuadas por membros do Poder Judicirio.
Isso significa que a restrio a direitos constitucionalmente protegidos, ou
interveno como afirmamos no item 3.2.2, funo exclusivamente jurisdicional, o que
nos possibilita captar o ltimo critrio para definirmos os casos que, apesar de no
previstos na Constituio ou lei ordinria, devem ser submetido reserva de jurisdio. A
soluo para os conflitos de interesses relevantes, envolvendo direitos fundamentais ou
outros bens constitucionalmente protegidos, deve exigir a limitao de um deles.
Portanto, temos que os casos de reserva de jurisdio implcita sero eleitos sempre
que se constatar uma situao que ensejar a limitao de um direito fundamental ou outro
bem constitucionalmente protegido, em decorrncia de um conflito de interesses que s
pode ser solucionado de forma definitiva pelo Poder Judicirio.
Cumpre, no prximo captulo, analisar quais sero essas hipteses dentro do
Processo Penal. Para tanto, analisaremos medidas restritivas de direitos fundamentais,
mormente meios de prova e de obteno de prova, que ensejam a restrio de direitos
fundamentais em prol do interesse estatal da investigao e punio daqueles que praticam
crimes para avaliar se exigem a aplicao do monoplio da primeira palavra para sua
efetivao. No poderemos deixar de lado, entretanto, aquelas medidas em que a reserva de
jurisdio explcita, o que ser apontado e devidamente explicado luz de tudo o que j
foi exposto neste trabalho. Todo o esforo se justifica para que, ao final, possamos
encontrar o verdadeiro alcance dos poderes investigatrios das Comisses Parlamentares
de Inqurito.
110

4. A RESERVA DE JURISDIO NO PROCESSO PENAL

Tomando como premissa bsica a idia de que as restries de direitos so


inevitveis no exerccio da persecuo penal, at pela necessidade de se atingir os
resultados almejados, ou seja, pela necessidade de se possuir um Processo Penal eficiente,
mostraremos que elas devem ser perpetradas da forma mais garantista possvel sendo que a
exigncia de deciso judicial para seu emprego o requisito que mais se destaca.
Assim, analisaremos algumas medidas restritivas de direito, ressaltando suas
caractersticas que tornam imprescindvel sua submisso clusula de reserva de
jurisdio.

4.1.

PROCESSO PENAL: FINALIDADES E A BUSCA DA VERDADE

4.1.1. ESCOPOS DO PROCESSO PENAL

O Processo Penal o meio pelo qual o Estado efetiva seu direito de punir aqueles
que atentam contra bens relevantes da sociedade, isto , exerce o chamado ius puniendi,
tendo em vista a proibio da autotutela. Observe-se, contudo, que ao interesse do Estado
de punir o culpado contrape-se o interesse do ru de preservar seu ius libertatis.300 Sendo
ambos os interesses indisponveis, sua conciliao torna-se complexa. Conforme
preleciona Ada Pellegrini Grinover:
300

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de processo penal..., p. 5-9. No que tange a essa
contraposio de interesses, o autor defende que, reconhecendo no ser uma posio unnime, existe lide no
processo penal, pois a pretenso de punir deve ser obrigatoriamente resistida pelo direito de liberdade do ru.
Entretanto, est consagrado o entendimento de que no h lide no processo penal, porquanto no h dois
interesses em conflito, mas apenas o interesse de se fazer justia. Desta forma, Antonio Carlos de Arajo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco falam em controvrsia penal ao invs de lide
penal. Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Teoria Geral do
Processo..., p. 257-258.

111

"O problema nevrlgico do processo penal o das relaes entre o Estado e o


indivduo, devendo encontrar-se em sua esfera a soluo do conflito entre as
exigncias comunitrias da represso do crime e a proteo da esfera das
liberdades fundamentais".301

J houve poca em que o ius puniendi estatal era privilegiado em face dos direitos e
garantias individuais, em decorrncia da orientao poltica adotada, por exemplo, pelo
Estado Novo. Atualmente, com a instituio de um Estado Democrtico de Direito pela
Constituio de 1988, a situao foi alterada.302
O Processo Penal voltou a ter dois objetivos, visando tanto tutela da liberdade
jurdica do indivduo quanto garantia da sociedade contra a prtica de atos penalmente
relevantes.303 Em suma, o interesse do Estado realizar a justia penal, a qual pode se
concretizar tanto por meio da aplicao da pena a um culpado, quanto pela absolvio de
um inocente. Isso significa que no se pode mais admitir uma busca incontrolada da
verdade como outrora, embora a anlise cautelosa dos fatos deva ser objeto de ateno.304
O processo deve atentar a uma escrupulosa regra moral.305
Antonio Scarance Fernandes aborda o tema sob outra perspectiva. Assevera o autor
que ao processo criminal interessam dois direitos fundamentais do indivduo previstos no
rol do artigo 5 da Constituio: o direito liberdade e o direito segurana, e liga esta
constatao a sua linha de pesquisa, que estuda a relao entre eficincia e garantismo no
301

GRINOVER, Ada Pellegrini, Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas, 2 ed.
atual., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1982, p. 16.
302
BARROS, Marco Antonio, de A busca da verdade no processo penal, So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 84-90.
303
Essa dupla finalidade do processo penal apresentada por Rogrio Lauria Tucci em Direitos e garantias
individuais no processo penal brasileiro, So Paulo, Editora Saraiva, 1993, p. 23. Cleunice Pitombo
acrescenta a esses escopos a reparao do dano decorrente da infrao penal. Ver PITOMBO, Cleunice A.
Valentim Bastos, Processo penal: prova e verdade, Tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2003, p. 2.
304
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz no processo penal, So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 112.
305
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhes, As
nulidades no processo penal, 10 ed. rev e atual, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 155.

112

Processo Penal. Assim, para ele, o procedimento deve visar obteno de um resultado
justo, proporcionando a efetivao concomitante dos direitos segurana, com a punio
dos infratores, e liberdade dos indivduos, assegurando-se o pleno exerccio da defesa aos
acusados, tudo de uma forma equilibrada. A est a noo de eficincia.306 O seguinte
trecho da obra estudada muito esclarecedor:

Em outros termos, o direito ao procedimento processual penal consiste em direito


a um sistema de princpios e regras que, para alcanar um resultado justo, faa
atuar as normas do direito repressivo necessrias para a concretizao do direito
fundamental segurana, e assegure ao acusado todos os mecanismos essenciais
para a defesa de sua liberdade. De maneira resumida, um sistema que assegure
eficincia com garantismo, valores fundamentais do processo penal moderno.307

No mesmo sentido, Gilberto Thums prope uma sntese, com fulcro no


pensamento de Ferrajoli, afirmando que as expresses garantias e eficincia confundem-se,
porquanto devem traduzir a menor interveno penal possvel e a mxima realizao da
proteo dos direitos fundamentais.308
Se, genericamente, a eficincia a capacidade de algo produzir um
determinado efeito, no Processo Penal, ela se expressa mediante a capacidade de um ato,

306

FERNANDES, Antonio Scarance, Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo no processo


penal, in FERNANDES, Antonio Scarance, ALMEIDA, Jos Raul Gavio de e MORAES Maurcio Zanoide de
(coord.), Sigilo no processo penal: eficincia e garantismo, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008,
p. 9 e 16; FERNANDES, Antonio Scarance, O equilbrio na represso ao crime organizado, in FERNANDES,
Antonio Scarance, ALMEIDA, Jos Raul Gavio de e MORAES Maurcio Zanoide de (coord.) Crime
organizado aspectos processuais, , Crime Organizado, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.
9-10.
307
FERNANDES, Antonio Scarance, Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo..., p. 10.
Scarance afirma que para medir a eficincia do processo, essencial determinar qual a sua finalidade. Para
tanto, h que se escolher uma das trs correntes: a que pugna pela nfase na defesa do acusado; a que d
enfoque para a busca da verdade e punio; e a que acredita que a finalidade do processo penal a obteno
de um resultado justo num procedimento que assegure a ambas as partes garantias e o exerccio de seus
direitos. Ver. op. cit. p. 24-25.
308
THUMS, Gilberto, O mito sobre a verdade e os sistemas processuais, in FAYET JR., Ney, Ensaios penais
em homenagem ao Professor Alberto Rufino Rodrigues de Sousa, Porto Alegro, Ricardo Lenz, 2003, p. 338339.

113

meio de prova ou meio de investigao gerar o efeito esperado, por exemplo, descobrir
uma determinada fonte de prova, sem afrontar normas de garantia. Nesse contexto, o
postulado da proporcionalidade apresenta grande utilidade, pois possibilita analisar a
ocorrncia de excessos da utilizao de medidas que ensejam invases a direitos
fundamentais. E a deciso judicial ser imprescindvel para esta ponderao, podendo ser
dispensada apenas nos casos em que a urgncia exigir, como se d na priso em
flagrante.309
Diante desta dupla finalidade do Processo Penal, no se pode negar a existncia de
um constante conflito entre a liberdade e a segurana, o qual merece ser solucionado de
uma forma equilibrada para se atingir o resultado justo preconizado pela noo de
eficincia. Em havendo um conflito que envolve interesses de tamanha relevncia e status
constitucional, ser imperiosa a interveno judicial para sua soluo, nos termos de tudo o
que j foi exposto no captulo anterior.
Para desempenhar esta tarefa, o juiz no pode abrir mo da tentativa de reconstruir
os fatos com o fim de aplicar o direito da melhor forma possvel. Assim, embora a busca
desenfreada pela punio e verdade no integre mais a realidade processual atual, ela
elemento central de um processo eficiente. Ao solucionar conflitos, a funo jurisdicional
apresenta a peculiaridade de se fundar na atividade cognitiva, na busca do
conhecimento.310
Destarte, passamos a discorrer sobre os termos em que a reconstruo ftica ser
conciliada com as garantias processuais do acusado.

309

FERNANDES, Antonio Scarance, Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo..., p. 25;


FERNANDES, Antonio Scarance, O equilbrio na represso ao crime organizado..., p. 11-12.
310
Esta ltima frase foi inspirada na afirmao de Mauro Augusto Boccardo, em seu texto, A decidibilidade
da verdade processual luz do garantismo, in Revista Jurdica da Universidade de Franca, ano 9, n. 17, 2
semestre, Franca, Editora Unifran, 2007, p. 113. Quer-se ressalvar, todavia, que o autor trata a atividade
cognitiva como exclusiva funo jurisdicional, com o que no podemos concordar. Isso porque, para
solucionar um conflito no mbito administrativo, por exemplo, o Poder Executivo tambm dever proceder a
uma investigao dos fatos. Outrossim, um dos temas centrais desse estudo, o inqurito parlamentar, prova
cabal de que a busca da verdade e o exerccio da cognio no so exclusividade do Poder Judicirio.

114

4.1.2. A VERDADE PROCESSUALMENTE POSSVEL

A doutrina praticamente unssona ao afirmar que a busca da verdade no pode ser


o fim do Processo Penal.311 De acordo com a assertiva de Antonio Magalhes Gomes
Filho, o processo um mecanismo importante de soluo de conflitos sociais, esse seu
verdadeiro escopo, sendo o ncleo da funo jurisdicional.312 Para alcan-lo, devem ser
asseguradas a justia e a segurana. De outra maneira, a verdade seria obtida sem a
observncia do devido processo legal, o que seria inadmissvel.313
Conquanto no seja o fim ltimo do Processo Penal, a verdade, bem como a fixao
das condies nas quais uma tese jurisdicional verificvel, importante tanto para a
teoria quanto para a prtica, alm de servir de parmetro do sistema garantista. Observe-se
que s se poderia prescindir da procura da verdade se fosse adotado um modelo puramente
decisionista, o que vai de encontro aos anseios do garantismo, que visa diminuio da
discricionariedade nas decises.314
Gilberto Thums expe a relao existente entre o Processo Penal e o discurso sobre
a verdade, uma vez que esta fundamenta a outorga legal de poderes ao magistrado. Mas a
forma como esses poderes so conferidos, bem como a importncia que ser dada
verdade o divisor de guas entre os sistemas processuais, nos termos do autor. Para
ele, temos:

311

GRINOVER, Ada Pellegrini Iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio, in Revista Forense,
n.347, jul-set de 1999, p. 5; BARROS, Marco Antonio de, A busca da verdade no processo penal..., p. 21;
PITOMBO, Cleunice Processo penal..., p. 6; HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal,
Francisco Muoz Conde e Luis Arroyo Zapatero (trad.), Barcelona, Jos Mara Bosch, 1984, p. 190; GOMES
FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo penal, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
1997, p. 51.
312
GOMES FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo penal..., p. 51. Nesse sentido, Antonio
Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco afirmam que a pacificao
social o escopo magno da jurisdio. Os autores subdividem esse escopo em trs categorias: sociais,
polticos e jurdicos. Cf. Teoria Geral do Processo..., 2001, p. 24.
313
PITOMBO, Cleunice Processo penal..., p. 24-25. A autora esclarece, ainda, que a finalidade do processo e
seu fim so coisas diferentes. Aquela se refere adequao do processo ao fim que visa, ligando-se ao
conceito de procedimento. Cf. op cit., p. 25-26.
314
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., p. 49. Para o autor, o juzo penal uma combinao entre o saber e
poder. Na medida em que se diminui o conhecimento acerca dos fatos da realidade, aumenta a
discricionariedade da deciso, isto , utiliza-se o poder. Por essa razo, a busca da verdade necessria como
meio de proporcionar um processo que obedea s garantias previstas no sistema.

115

De um lado, o modelo que se utiliza da verdade como instrumento de dominao


e legitimao a justificar qualquer procedimento, inclusive com poderes
investigatrios conferidos ao julgador; de outro lado, o sistema acusatrio
(garantista), que encara a verdade apenas como uma referncia, um juzo de
probabilidade sobre o fato, condicionando a verdade forma de produzir-se a
prova e aos instrumentos de sua valorao. O modelo acusatrio no apresenta
obsesso pelo termo verdade.315

Assim, sem exacerbar sua importncia, devemos dizer que a verdade buscada por
meio da instruo criminal um meio de legitimao da atividade jurisdicional.316 Nos
dizeres de Magalhes, seria inconcebvel uma sentena justa que no se preocupasse com a
verificao correta dos fatos, o que feito mediante a produo de provas. 317 Por tal razo,
diz-se que prova e verdade relacionam-se de uma maneira funcional, isto , a funo das
provas estabelecer a verdade. Outrossim, o fato de as decises judiciais serem fundadas
em provas transmite a idia de que so vlidas e, portanto, justas.318
Mas no se deve olvidar que o direito prova no absoluto, embora previsto
constitucionalmente. Os direitos individuais no podem mais ser considerados ilimitados,
uma vez que devem conviver harmoniosamente entre si.319 Fosse o direito prova
absoluto, estar-se-ia permitindo, previamente, uma violao dos direitos intimidade e
integridade fsica, por exemplo. Ora, no se pode tolerar que a verdade seja descoberta

315

THUMS, Gilberto. O mito sobre a verdade e os sistemas processuais..., p. 324-235.


GOMES FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo penal..., p. 54; FERRAJOLI, Luigi, Direito
e Razo..., p. 65. Cumpre ressaltar que Ferrajoli acredita ser a verdade a nica motivao apta a conferir
legitimidade s decises penais, mesmo que s possa ser obtida imperfeitamente.
317
GOMES FILHO, Antonio Magalhes Direito prova no processo penal..., p. 54. Marco Antonio de Barros
tambm assevera que a aplicao correta da lei depende da descoberta da verdade, o que se faz por meio da
prova. Ver BARROS, Marco Antonio de, A busca da verdade no processo penal..., p. 21 e 106.
318
GOMES FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo penal..., p. 42-43. Conforme assertiva de
Marco Antonio de Barros, a verdade elemento essencial para a produo da Justia. Cf. BARROS, Marco
Antonio de, A busca da verdade no processo penal..., p. 22.
319
Antonio Magalhes Gomes Filho, Direito prova no processo penal..., p. 91; GRINOVER, Ada Pellegrini,
FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhes , As nulidades no processo penal..., p.
154.
316

116

mediante a transposio dos limites impostos pela lei.320 Desta forma, a restrio do direito
prova de uma parte corresponde ao direito prova corretamente obtida da outra. 321 Do
contrrio seria melhor apagar o inciso LVI do artigo 5 da Constituio Federal, o qual
torna inadmissvel qualquer prova produzida ilicitamente.
Nesse sentido, h que se destacar que o julgador no dispe de plena liberdade para
averiguar os fatos como um historiador, havendo algumas barreiras que delimitam seu
campo de atuao. Existe tanto uma limitao ftica, pois o juiz est adstrito pesquisa
acerca daquilo que lhe relatado nos autos, quanto instrumental, uma vez que no dispe
de todo e qualquer meio para levar a cabo sua tarefa de investigao. 322
Pitombo utiliza-se de uma figura muito interessante para ilustrar a imperfeio da
verdade que podemos atingir. Com base em Nicolau de Cusa, afirma que a inteligncia
humana limitada, no sendo hbil a compreender toda a verdade. Assim, aduz que o
entendimento est para a verdade assim como o polgono est para o crculo. Por mais
faces que possua um polgono, ele nunca chegar a ser um crculo. Da mesma forma, por
mais esforos que se despenda, o entendimento nunca compreender a realidade dos fatos,
apenas se aproximar dela.323
Cleunice Pitombo analisa todas as correntes filosficas sobre a verdade em sua obra
Processo Penal: Prova e Verdade, e reconhece a impossibilidade de atingir a verdade
ontolgica. A autora descreve a teoria da verdade aproximativa, desenvolvida por
Bachelard, segundo a qual a verdade no mera concordncia entre o pensamento e a
realidade, mas sim uma infinita aproximao entre as teorias propostas e a realidade. Essa
concepo reflete os ensinamentos de dois filsofos, Popper e Tarski, que consideram a
verdade absoluta inatingvel.324

320

BARROS, Marco Antonio de, A busca da verdade no processo penal..., p. 218.


GOMES FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo penal..., p. 93.
322
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz..., p. 113.
323
PITOMBO, Sergio Marcos de Moraes, O juiz penal e a pesquisa da verdade material, in PORTO, Hermnio
Alberto Marques e SILVA, Marco Antonio Marques da (orgs), Processo Penal e Constituio Federal, So
Paulo, Acadmica, 1993, p. 74.
324
PITOMBO, Cleunice, Processo Penal..., p. 93-95.
321

117

Ferrajoli concebe a verdade processual como uma verdade aproximativa nos


termos sugeridos por Popper.325 Nesse sentido, a verdade objetiva seria um modelo ao qual
no poderamos nos igualar, mas ao qual seria possvel se acercar.326 Esse modelo
aplicvel tanto s cincias empricas quanto ao Processo Penal, e conforme anota Cleunice
Pitombo:

"Pode-se afirmar, aqui, que a investigao cientfica e a reconstruo do fato


tpico, no processual penal alcanam resultados aproximativos porque a
verdade consiste um limite ideal, mas inatingvel e inalcanvel, na
plenitude."327

Posto isso, cumpre, ainda, destacar que para Luigi Ferrajoli uma proposio
jurisdicional s pode ser considerada verdadeira se assim o for ftica e juridicamente. Em
outras palavras, o autor italiano decompe a verdade processual em: ftica, referente
prova da ocorrncia do fato; e jurdica, relativa interpretao das normas incidentes sobre
o fato, que o qualificam como delito. quela se chega por induo a partir dos dados da
realidade, ao passo que esta atingida por deduo a partir da lei.328
Ferrajoli enumera algumas razes que levam a verdade processual a ser apenas
aproximativa. A primeira delas consiste no fato de a verdade, tanto em seu aspecto ftico
quanto no jurdico, no poder ser afirmada por observaes diretas, como ocorre em uma
investigao cientfica. No que tange ao aspecto ftico, temos que o juiz no foi
testemunha ocular dos fatos e limita-se ao que est relatado nos autos, constituindo-se uma
hiptese de probabilidade. J quanto ao aspecto jurdico, existem dificuldades para efetuar
a subsuno do fato norma, pois, no obstante a imperfeio da descrio dos fatos, os

325

DUCLERC, Elmir, Prova Penal e Garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade ftica construda
atravs do processo, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2004, p. 114.
326
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., p. 52.
327
PITOMBO, Cleunice Processo Penal..., p. 95.
328
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., p. 56-57.

118

conceitos classificatrios contidos nas normas costumam admitir diversas interpretaes,


resultando numa verdade jurdica opinativa.329
Outra razo pela qual a verdade meramente aproximativa reside na subjetividade
do juiz.330 Isso porque o juiz um ser humano dotado de sentimentos, moldado pelo
ambiente em que vive e que possui valores prprios e esses fatores no so afastados
totalmente quando toma suas decises. Alia-se subjetividade judicial a subjetividade das
fontes de provas, tais como percias, testemunhos e interrogatrio. 331 Ademais, a prpria
transcrio efetuada pelos auxiliares da Justia acaba por descaracterizar esses
depoimentos.332
Por derradeiro, existe um fator que impede o alcance da verdade ontolgica que se
aplica apenas ao mbito jurdico. Sua natureza normativa, uma vez que o mtodo de
investigao deve observar algumas regras com os mais diversos fins para ser considerada
vlida. Algumas visam a evitar prticas arbitrrias, outras a impedir a prevaricao das
partes ou ainda a determinar a conduta a ser adotada em casos de dvida, como o brocado
in dubio pro reo. A importncia dessas regras advm tanto da necessidade de se barrar
previamente condutas ilegais, quanto da necessidade de o juiz decidir mesmo no caso de
incerteza.333

329

FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., p. 54-56; CRUZ, Rogrio Schietti Machado, A verdade processual
em Ferrajoli, in Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 9, n. 106, set. 2001, p. 9.
330
Observe-se, nos termos do exposto no item 3.2.1, que as regras relativas iseno visam a minimizar os
efeitos da subjetividade, mas impraticvel extermin-la de maneira absoluta.
331
Cumpre, aqui, observar que muitas vezes duas testemunhas oculares do mesmo fato relatam-nos de forma
diversa. Disso no decorre necessariamente que uma delas esteja mentindo conscientemente. Cada uma teve
uma percepo diferente do fato. Aqui reside a diferena entre verdade e certeza. Enquanto aquela expressa a
conformidade do pensamento com a realidade, esta consiste na crena na percepo da conformidade. Desta
forma, podemos afirmar que a certeza relaciona-se com o estado subjetivo do esprito e, muitas vezes, pode
destoar da verdade objetiva. Ver BARROS, Marco Antonio de, A busca da verdade no processo penal..., p. 23;
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge Da verdade dada verdade buscada, in Boletim IBCCRIM, So Paulo, n.
101, abril 2001, p. 13.
332
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., p. 61.
333
DUCLERC, Elmir, Prova Penal e Garantismo..., p. 132; FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., 63-64. A
questo da incerteza no processo mais delicada do que em outras cincias, porque nestas a investigao
pode dar-se ad eternum sem que se tenha que chegar a uma concluso definitiva. J o juiz tem o dever de
decidir, pois o processo precisa terminar. No apenas pela falta de recursos e tempo, mas pela necessidade de
conferir alguma segurana jurdica s partes. Renuncia-se obteno da verdade absoluta em troca de uma
pacificao do conflito mais clere, contentando-se com a probabilidade. Alm disso, h de se observar as
limitaes impostas pelos direitos individuais. Cf. op. cit. p. 45; HASSEMER, Winfried Fundamentos del
Derecho Penal..., p. 186-187; BELLOQUE, Juliana Garcia, Sigilo bancrio: anlise crtica da LC 105/2001,

119

Percebe-se, assim, que o princpio da verdade material, na realidade, no existe.


apenas uma regra costumeira do Processo Penal, segundo a qual deve haver uma tendncia
reconstruo dos fatos como efetivamente ocorreram, mas se deve sempre ter em mente
que a verdade s pode ser apurada por meios lcitos, o que limita essa reconstruo.334
Nessa conjuntura, Hassemer assevera que a meta do Processo Penal a obteno
formalizada da verdade, a verdade forense, pois o prprio direito impede a averiguao que
seria desejvel para fundamentar uma deciso. Do contrrio, a investigao poderia
engendrar danos aos indivduos, tanto em seu aspecto corporal quanto no espiritual e no
social. Assim, os direitos individuais embaraam a completa averiguao da verdade.335
Neste ponto, oportuna a transcrio de um trecho da obra de Marco Antonio de
Barros:

"O s fato de se ter de dosar corretamente os limites da busca da verdade


material significa que ela no transita por um campo infinitamente aberto e
sem barreiras legais. Com efeito, a investigao da verdade no pode invadir a
rbita da imoralidade a pretexto de transformar-se, ela prpria, no objetivo
supremo do processo penal. Isto inaceitvel porque, em primeiro lugar, o
objetivo maior do processo produzir a verdadeira justia, ou seja, todos os
atos que o compem se dirigem concretizao desta. E, em segundo lugar, na
realizao da justia no se compreende a subverso de preceitos morais

So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, 168; DINAMARCO, Cndido Rangel, A instrumentalidade do
processo..., p. 290-291.
334
PITOMBO, Sergio Marcos de Moraes O juiz penal e a pesquisa da verdade material..., p. 74-75. Nesse
diapaso, Tourinho Filho ressalta que os meios de coletar dados conferidos ao juiz penal devem ser utilizados
somente para restaurar o crime na medida do possvel. Cf. Manual de processo penal..., p. 17. Ainda, Marcos
Alexandre Coelho Zilli afirma que considerando ser impossvel atingir a verdade plena, parece plausvel
pensar na meta da busca da verdade como certeza subjetiva. A certeza configura um estado de esprito
relativo segurana subjetiva acerca da verdade. Diferencia-se do juzo de probabilidade, no qual se estima
aproximar-se de um resultado, e a dvida, na qual no se logra atingir o objetivo. Ver ZILLI, Marcos
Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz..., p. 112.
335
HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal..., p. 190.

120

condizentes com os direitos e garantias individuais nomeados pelo Direito


Constitucional".336

Depreende-se do exposto que foi construda uma nova concepo da verdade


perquirida no processo, a chamada verdade processualmente possvel, que visa a chegar o
mais perto possvel da verdade absoluta sem olvidar o justo e devido processo.337 Segundo
Elmir Duclerc, teremos sempre uma verdade normativa, comprometida com condies de
convalidao que exigem a observncia de regras processuais instituidoras de meios de
prova admissveis e de um mtodo de investigao da verdade. Dessa tica, s so
aceitveis as provas produzidas de acordo com as regras do jogo.338
Nesse sentido, os direitos e garantias individuais emergem como legtimas barreiras
reconstruo dos fatos na instruo criminal.339 So os chamados limites probatrios de
natureza poltica, de acordo com a terminologia utilizada por Magalhes.340
Dessa maneira, a soluo que se mostra adequada o sacrifcio da obteno da
verdade para preservar a inviolabilidade dos direitos fundamentais. Embora se reconhea a
imperfeio do resultado atingido, opta-se por privilegiar razes de ordem tica, de modo a
legitimar a atividade instrutria, porquanto a reconstruo dos fatos no pode ser feita a
qualquer preo.341 De acordo com Winfried Hassemer:

336

BARROS, Marco Antonio de, A busca da verdade no processo penal..., p. 37.


PITOMBO, Cleunice, Processo Penal: prova e verdade..., p. 116; ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A
iniciativa instrutria do juiz..., no p. 114.
338
DUCLERC, Elmir, Prova Penal e Garantismo..., p. 146-147.
339
HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal..., p. 190; BELLOQUE, Juliana, Sigilo bancrio...,
p. 168; PITOMBO, Cleunice, Processo Penal: prova e verdade..., p. 140.
340
GOMES FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo penal..., p. 93.
341
GOMES FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo penal..., p. 99; HASSEMER, Winfried
Fundamentos del Derecho Penal..., p. 190; PITOMBO, Cleunice, Processo Penal: prova e verdade..., p. 140;
BARROS, Marco Antonio de, A busca da verdade no processo penal..., p. 37.
337

121

El precio son los derechos de la persona que sierve de mdio de prueba y


tales derechos cuestam la completa averiguacin de la verdad.342

Com efeito, esclarece Magalhes que eventuais intromisses na esfera individual


feitas sob a alegao de se atender ao interesse do processo acarretariam um custo
desproporcional para uma sociedade fundada na defesa do indivduo.343 Cleunice Pitombo
chama ateno para a origem dessas limitaes prova, que decorrem da observncia do
devido processo legal e seus corolrios.344
Um deles consiste na necessidade de as intervenes em direitos individuais serem
perpetradas de forma legtima, haja vista a relativizao do princpio da liberdade da
prova345, que deve conviver com os demais interesses protegidos pelo ordenamento.346 O
outro, decorrente deste, exige a deciso judicial para efetuar tal restrio, que est em
consonncia com toda a teoria da reserva de jurisdio aqui desenvolvida, uma vez que
estaremos diante de conflitos de interesses constitucionalmente protegidos cuja soluo
definitiva depende da restrio de um deles.347
De todo o exposto, extrai-se que a violao de valores constitucionais para se
chegar o mais perto possvel da verdade no aceitvel. 348 A implicao de tal conduta
seria a ilicitude da prova obtida e sua conseqente inadmissibilidade.349 patente a

342

HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal..., p. 190.


GOMES FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo penal..., p. 99.
344
PITOMBO, Cleunice, Processo Penal: prova e verdade..., p. 142.
345
Quando falamos em limitao da liberdade da prova, no pretendemos defender o sistema da prova legal e
suas regras de avaliao. Nesse sentido, impera a liberdade de convencimento. A questo refere-se a regras
de admisso e excluso de algumas provas. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance,
GOMES FILHO, Antonio Magalhes, As nulidades no processo penal..., p. 155; GOMES FILHO, Antonio
Magalhes, Direito prova no processo penal..., p. 92.
346
BARROS, Marco Antonio de, A busca da verdade no processo penal..., p. 217; GOMES FILHO, Antonio
Magalhes, Direito prova no processo penal..., p. 98.
347
PITOMBO, Cleunice, Processo Penal: prova e verdade..., p. 146.
348
PITOMBO, Cleunice, Processo Penal: prova e verdade..., p. 141; BARROS, Marco Antonio, A busca da
verdade no processo penal..., p. 218; GOMES FILHO, Antonio Magalhes, Direito prova no processo
penal..., p. 99.
349
BARROS, Marco Antonio, A busca da verdade no processo penal..., p. 218; GOMES FILHO, Antonio
Magalhes, Direito prova no processo penal..., p. 107-108. Neste ponto, cumpre mencionar o
esclarecimento feito por Magalhes acerca da inadmissibilidade das provas. Explica o autor que
admissibilidade um conceito processual que implica numa valorao prvia que visa a evitar a entrada de
provas inidneas no processo. Essa valorao pode ter finalidade processual, a fim de excluir provas que
343

122

proibio da admisso de provas obtidas por meios ilcitos no processo, tendo em vista o
disposto no inciso LVI do artigo 5 da Carta Magna.
Contudo, nem sempre a prova que viola um direito fundamental ser considerada
ilcita. Excepcionalmente, ela pode ser aceita com o escopo de equilibrar valores
fundamentais contrastantes.350 Quando ocorre um conflito de interesses, deve ser feita uma
ponderao para se decidir qual prevalecer. Essa deciso, em regra, privilegiar o direito
individual envolvido, mas tambm poder preponderar o interesse da produo da prova se
forem respeitados alguns requisitos. concluso que emerge da aplicao do postulado da
proporcionalidade.
Esse postulado baseia-se em um estado de necessidade de investigao e, conforme
j observado, s permite a violao se forem atendidos trs requisitos: a adequao da
medida para atingir o resultado almejado; a necessidade de ser aplicada, isto , ser o menos
onerosa possvel; e proporcionalidade em sentido estrito, devendo haver uma equivalncia
entre os danos que sero causados e o benefcio que ser extrado. Outrossim, apenas o
Poder Judicirio possui legitimao para sopesar os interesses e autorizar a restrio a um
direito fundamental.351
Nesse sentido, Cleunice Pitombo destaca a necessidade de interveno do Poder
Judicirio, ponto fulcral deste estudo, e que nos remete novamente idia de que a reserva
de jurisdio ser aplicada nos casos em que houver conflitos de interesses que possam
resultar em restries a direitos fundamentais.352
Feitas todas essas digresses para nos contextualizar na realidade do Processo
Penal, cumpre passar anlise casustica das hipteses em que a reserva de jurisdio
absoluta existe neste ramo do direito. Foram eleitas algumas medidas restritivas de direitos
fundamentais para aprofundar o estudo, acerca das quais apontaremos o tipo de reserva
absoluta a que se submetem e a razo dessa imposio.

reconstituiriam os fatos de forma inexata, ou finalidade material, quando quer excluir provas que violem
outros direitos protegidos pelo ordenamento.
350
BARROS, Marco Antonio, A busca da verdade no processo penal..., p. 273.
351
BARROS, Marco Antonio de A busca da verdade no processo penal..., p. 272.
352
PITOMBO, Cleunice Processo Penal: prova e verdade..., p. 146.

123

4.2.

MEDIDAS

RESTRITIVAS

DE

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

UTILIZADAS NA INSTRUO PROCESSUAL E SUBMETIDAS


RESERVA DE JURISDIO353

Preocupados em situar o tema da reserva de jurisdio no mbito do Processo


Penal, fizemos uma breve digresso sobre as finalidades deste ramo do direito, o que
influencia a forma de atuao do juiz, bem como o direcionamento da instruo processual,
o que ficou claro na explanao acerca da busca da verdade.
A instruo processual serve para embasar a deciso a ser tomada, auxiliando a
formao da convico do juiz por meio da descoberta dos fatos.354 Considerando que toda
pretenso relaciona-se a algum fato e que as questes a eles atinentes devem ser
solucionadas para se escolher a norma a ser aplicada, a prova emerge como instrumento
central de averiguao da verdade, trazendo os fatos externos para dentro do processo.355
De acordo com Inaki Riano Brun:

Los actos de comprobacin y averiguacin judicial son aquellos que se realizan


em la fase de instruccin com el objetivo de conocer las circunstancias que se han
dado em la comisin del delito, as como la identidad del delincuente, preparando
de esta manera el juicio oral y proporcionando los elementos fcticos y personales
necesarios para formular la acusacin y plantear la defensa.356

353

Cumpre observar que no apenas no campo probatrio que podem ser efetivadas medidas restritivas de
direito no processo penal. As prises so exemplos de medidas que tolhem um direito individual do cidado,
a liberdade, e tambm podem ocorrer no bojo do processo, sendo indispensvel a prolao de uma ordem
judicial para sua concretizao nos termos no inciso LXI do artigo 5 da Constituio Federal. No entanto,
em face do tema deste estudo, que se refere s investigaes levadas a cabo pelas Comisses Parlamentares
de Inqurito, optamos por restringir a anlise aprofundada ao mbito dos instrumentos utilizados na instruo
processual, notadamente aqueles de maior utilizao no bojo do inqurito parlamentar.
354
Para maiores detalhes, ver item 6.1.2.
355
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhes, As
nulidades no processo penal, 10 ed. rev e atual, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 143.
356
BRUN, Inaki Riano La instruccin Criminal em el Proceso Penal, Navarra, Thomson Aranzadi, 2008, p.
95.

124

Teresa Armenta Deu expe que existem duas correntes sobre a natureza jurdica da
instruo no direito espanhol. A primeira concebe-a como atividade administrativa e a
segunda lhe confere carter processual. Sem dvida, a autora adepta desta ltima, mais
garantista, segundo a qual a instruo processual envolve atividades inegavelmente
jurisdicionais, como a adoo de medidas cautelares pessoais e reais, a prtica de atos de
investigao limitadores de direitos fundamentais e a garantia das provas. Perceba-se que
este posicionamento est em consonncia com nossa tese acerca da aplicao da reserva de
jurisdio para a efetivao dos atos investigatrios e instrutrios, sobretudo os que
ensejam restries a direitos fundamentais.357
Conforme bem apontado pelo Professor Antonio Magalhes Gomes Filho, o termo
prova possui natureza polissmica, quer dizer, dotado de diversas acepes. A origem do
vocbulo relaciona-se com as operaes intelectuais que buscam o conhecimento
verdadeiro.358
Outrossim, h que se ressaltar o carter jurisdicional da prova, pois, em
conformidade com o modelo acusatrio, a busca da verdade s pode ser efetuada por meio
do mtodo dialtico, ou seja, com contribuio da acusao e defesa, em contraditrio,
perante o juiz natural. Assim, a definio de prova carrega a idia de jurisdicionalidade.359
sabido, entretanto, que a matria no se restringe ao mero conceito de prova.
Dentro deste tema foram feitas classificaes do instituto, bem como foram identificados
componentes a ele essenciais. Para os fins de nosso trabalho, interessante analisar o
conceito de fontes de prova, meios de prova e meios de investigao.
Na clssica definio de Tourinho Filho, Entende-se por fonte de prova tudo
quanto possa ministrar indicaes teis, cujas comprovaes sejam necessrias e meio

357

DEU, Teresa Armenta, Leciones de Derecho Procesal Penal, 3 Ed., Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 121.
Sem prejuzo desse entendimento, que trata especialmente da instruo desenvolvida no bojo do processo,
possvel conceber a prtica de atos instrutrios na fase administrativa, conforme explicaremos no item 6.1.2.
358
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal
brasileiro), in Yarshel, Flvio Luiz e Moraes, Mauricio Zanoide (org), Estudos em homenagem Professora
Ada Pellegrini Grinover, So Paulo, DPJ Editora, 2005, p. 303-305.
359
MERCONE, Mario, Diritto Processuale Penale, XVI Edizione, Esselibri-Simone, Napoli, 2008, p. 241.

125

de prova tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, comprovao da verdade


que se procura no processo.360 O Professor Magalhes atualiza os conceitos afirmando
que fala-se em fonte de prova para designar as pessoas ou coisas das quais pode-se
conseguir a prova e que meios de prova so os instrumentos ou atividades por
intermdio dos quais os dados probatrios (elementos de prova) so introduzidos e fixados
no processo (produo da prova).361
Ressalte-se, ainda, a diferena existente entre meios de prova com meios de
investigao de prova. Estes ltimos so os instrumentos por meio dos quais se garante ao
processo a fonte de prova, definio que revela uma natureza mais interventiva.362
O Cdigo de Processo Penal italiano distingue ambos os institutos, e Paolo Tonini
compara-os afirmando que, nos meios de prova, o elemento probatrio forma-se aps sua
realizao, enquanto que, nos meios de investigao de prova, o elemento adquirido prexistente. Ainda, ao passo que os primeiros so produzidos apenas em contraditrio
perante o juiz, os ltimos podem ser levados a cabo at mesmo pela polcia judiciria, com
a utilizao do fator surpresa.363
As observaes de Denilson Feitoza prestam auxlio ao esclarecimento da
distino:

Os meios de prova so as coisas, pessoas e suas manifestaes (declaraes,


documentos etc.) que podem levar estmulos sensoriais percepo da entidade
decisora e formar sua convico sobre a existncia ou no de um fato. Os meios de
obteno de prova so os meios que permitem a obteno dessas coisas, pessoas e
manifestaes. Nesse sentido, por exemplo, a busca de um documento, em
cumprimento de um mandado de busca e apreenso, um meio de obteno de

360

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de processo penal..., p. 491.


GOMES FILHO, Antonio Magalhes Notas sobre a terminologia da prova..., p. 308.
362
GOMES FILHO, Antonio Magalhes Notas sobre a terminologia da prova..., p. 309; MERCONE, Mario,
Diritto Processuale Penale..., p. 349.
363
TONINI, Paolo A prova no processo penal italiano, Alexandra Martins e Daniela Mrz (trad.), So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 242-243.
361

126

prova. O documento que est sendo procurado e que, se encontrado, poder ser
apreendido, que o meio de prova.364

Eduardo Diniz Neto afirma que os meios de prova e os meios de obteno de prova
diferenciam-se sob duas perspectivas: a lgica e a tcnico-operativa. Para o autor, os meios
de prova so a prpria fonte de convencimento sob a perspectiva lgica ao passo que se
apresentam como elemento de prova ou resultado sob a perspectiva tcnico-operativa. J
os meios de obteno de prova so instrumento para a colao dos meios de prova numa
perspectiva lgica e possuem a peculiaridade de serem adquiridos em fases preliminares do
processo, inclusive no inqurito, sob uma tica tcnico-operativa.365
Perceba-se que a prpria denominao de meios de obteno revela um instrumento
que alcana algum objeto e, para tanto, perpetra uma invaso a um bem jurdico. Em
alguns casos, a realizao dos meios de obteno de prova enseja grandes invases ou
restries a direitos fundamentais do investigado, de sorte que surgir um conflito com o
direito segurana ou do interesse de punir do Estado.
Assim, constatada a presena dos elementos destacados como critrios para eleio
das situaes submetidas reserva de jurisdio absoluta no item 3.3 supra, isto , havendo
um conflito entre interesses de alta relevncia, notadamente, direitos fundamentais e bens
constitucionalmente protegidos e, sendo necessria a restrio de um deles para se
solucionar tal conflito, a manifestao judicial no caso ser imprescindvel.
Em alguns casos, essa exigncia j foi prevista na lei, qui at mesmo no texto
constitucional, de maneira que nos incumbe definir o instituto e esclarecer a forma de
operacionalizao da reserva de jurisdio quando de sua utilizao. Outros casos, porm,
no trazem previso expressa, de sorte que ser necessria a verificao do cabimento da
tese aqui defendida.

364

PACHECO, Denilson Feitoza, Direito processual penal..., p. 604-605.


DINIZ NETO, Eduardo, Meios de obteno de prova criminal: consideraes de direito constitucional
aplicado, in Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, ano 4, n. 6, jan-jun/2007,
p. 160.
365

127

Por bvio, os casos de reserva de jurisdio, seja ela constitucional, legal ou


implcita, so muito mais numerosos do que os que sero aqui esmiuados. Todavia, dada a
proposta desde estudo, elegemos aqueles que revelam maior importncia na prtica das
Comisses Parlamentares de Inqurito, de modo a no dilatar o captulo de forma
desmedida.
Trataremos da conduo coercitiva de testemunha, que consiste em uma maneira de
se obrigar a fonte de prova (testemunha) a realizar o meio de prova (depoimento); da busca
e apreenso; da interceptao telefnica; da quebra do sigilo de dados; e da quebra do
sigilo financeiro.
A maioria das medidas acima relacionadas tem a natureza nica de meio de
obteno de prova, que, em geral, mais invasivo do que um meio de prova. Todavia,
possvel imaginar uma medida restritiva de direito fundamental que no se encontra entre
essas apontadas e que consiste em um meio de prova.
Imaginemos um processo administrativo tributrio cujo contedo est acobertado
pelo sigilo fiscal do contribuinte, isto , as informaes nele existentes so atinentes
esfera da intimidade do indivduo, como aquelas relativas ao patrimnio que constitui fato
gerador de um determinado imposto. Constatada a ocorrncia de fraude tributria, a cpia
deste processo, que possui natureza de prova documental, poder ser acostado aos autos da
ao penal respectiva. Desta forma, um meio de prova, o documento, perpetrar uma
violao a um direito fundamental do indivduo, assim, a autorizao judicial para que a
Receita Federal fornea esses dados medida que se impe.366
Feita esta breve observao, cumpre pontuar os casos mais relevantes de medidas
restritivas de direito no mbito das Comisses Parlamentares de Inqurito.

366

Observe-se que a diferena existente entre a juntada de um procedimento com dados acobertados pelo
sigilo fiscal e uma quebra de sigilo bancrio, por exemplo, alm do contedo das informaes, est no fato da
quebra do sigilo bancrio ser um meio de investigao por meio do qual podem ser encontrados ou no
elementos de prova. A cpia de um documento diferente. J possui os elementos em seu bojo, sendo
necessria apenas a transferncia destes para o processo.

128

4.2.1. CONDUO COERCITIVA DE TESTEMUNHA

Nos termos do artigo 218 do Cdigo de Processo Penal, a testemunha pode ser
conduzida coercitivamente, pelo Oficial de Justia ou fora policial, no caso de, conquanto
regularmente intimada, no comparecer perante o juiz sem justificativa.367 Diante do
mandamento legal, Renato Marco e Rodrigo A. F. Tanamati assentam que:

...a testemunha regularmente intimada tem o dever legal de comparecer sesso


realizada

pela

Comisso

Parlamentar

de

Inqurito

responder

aos

questionamentos que lhe forem dirigidos, ressalvadas as excees legais. Caso no


comparea espontaneamente, poder ser determinada sua apresentao mediante
conduo coercitiva.368

A antiga Lei n. 1.579/52, que regula os poderes das Comisses Parlamentares de


Inqurito, expressa ao afirmar que no caso de no comparecimento de uma testemunha,
h que se solicitar ao juiz criminal da localidade sua intimao, nos termos do artigo 218
do Cdigo de Processo Penal. Ocorre que, como se ver adiante, no item 5.4, existem dois
posicionamentos sobre a recepo deste texto legal.369
Segundo Luiz Carlos dos Santos Gonalves, essa lei foi recepcionada pela
Constituio de 1988 apenas no que tange aos tipos penais criados, uma vez que o
constituinte tratou de todos os demais aspectos e conferiu s CPIs poderes equiparados aos
das autoridades judiciais.370

367

PACHECO, Denilson Feitoza, Direito processual penal..., p. 654.


MARCO, Renato e TANAMATI, Rodrigo A. F., Conduo coercitiva determinada por Comisso
Parlamentar de Inqurito, in ICP, ago/2006, p. 7.
369
Idem, p. 8.
370
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 47-49; 143.
368

129

Para outros autores, todavia, como Rogrio Lauria Tucci e Cassio Juvenal Faria, a
Lei n. 1.579/52 permanece em vigor neste ponto, de modo que apenas o Poder Judicirio
pode determinar a conduo coercitiva de uma testemunha, porquanto implica restrio do
direito de ir e vir do depoente.371 Esta viso coaduna-se com a tese aqui defendida sobre os
atos materialmente jurisdicionais e a exclusividade de seu exerccio pelos magistrados.
Para o primeiro autor, a meno que a Carta de 1988 faz aos poderes prprios de
autoridade judiciria no compatvel com a exigncia de solicitao ao juiz.372 Da mesma
opinio compartilham Yuri Carajelescov, Renato Marco, Rodrigo Tanamati e Paulo
Hamilton Siqueira Jr.373 Contudo, no nosso entendimento, como passamos a explicar.
A conduo coercitiva de testemunha nada mais do que uma maneira de se
obrigar a fonte de prova (testemunha) a realizar o meio de prova (depoimento). Com efeito,
Antonio Scarance Fernandes ensina que: Testemunha pessoa que presta declaraes a
respeito de um fato de que tem conhecimento, ou, ainda, sobre aspectos ligados a
determinada pessoa.374
Nesse caso, o meio de prova em si no enseja uma restrio a qualquer direito
fundamental. Porm, se a fonte de prova se recusar a comparecer espontaneamente, sua
produo depender de um ato coercitivo e, a partir da, este mecanismo causar uma
restrio de liberdade. Ora, ao se compelir uma pessoa a comparecer a um determinado
local para prestar um depoimento, mediante o uso da fora, estar-se- limitando sua
liberdade de ir e vir, em prol do interesse da persecuo penal.
Percebe-se,

claramente,

existncia

de

um

conflito

de

interesses

constitucionalmente protegidos, em que um deles acaba sendo limitado para a garantia da


efetivao do outro. Nessa situao, aplicando-se a tese por ns defendida neste estudo,
no h outra soluo que no a exigncia de uma interveno judicial.
371

TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de Inqurito (Atuao Competncia Carter


Investigatrio), in Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 2, n. 6, abril-junho 1994, p. 174-175.
372
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 145.
373
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito luz das disciplinas constitucional, legal e
jurisprudencial luso-portuguesa e brasileira, Curitiba, Juru Editora, 2007, p. 137; MARCO, Renato e
TANAMATI, Rodrigo A. F., Conduo coercitiva..., p. 8; SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso
Parlamentar de Inqurito, Rio de Janeiro, Elsevier, 2007, p. 123.
374
FERNANDES, Antonio Scarance Processo Penal Constitucional..., p. 82.

130

Assim, a reserva de jurisdio emerge como inafastvel no caso, restando apenas a


definio de sua espcie. Entendendo que a Lei n. 1.579/52 continua vigente, nos termos
do que foi exposto, estaremos diante de um caso de reserva de jurisdio legal, porquanto a
conduo coercitiva de testemunha expressamente condicionada autorizao judicial
pelo texto de uma lei ordinria.
Ressalte-se, entretanto, que mesmo se adotada a posio segundo a qual referido
texto legal no foi recepcionado pela nova ordem constitucional, a reserva de jurisdio
deveria ser extrada de forma implcita do ordenamento, em virtude do confronto entre
bens constitucionalmente protegidos. Isso porque constatamos a existncia dos trs
critrios encontrados no item 3.3: existe um conflito de interesses; estes tm magnitude
constitucional; e a soluo da controvrsia pode levar a uma interveno em um direito
fundamental.

4.2.2. BUSCA E APREENSO

Considerando a freqente utilizao conjugada das palavras, muitos se referem


busca e apreenso como um instituto nico. Todavia, trata-se de duas atividades distintas.
A busca tem por finalidade procurar pessoas ou coisas. J a apreenso visa a obter esses
objetos ou indivduos e evitar seu desaparecimento. Fato que, em geral, so executados
de maneira conjunta e, juntos, constituem um importante meio de obteno de provas
documentais, na maior parte das vezes. No entanto, tambm podem ser utilizados para
capturar objetos que sero empregados de outras formas, como na realizao de uma
percia. 375
Analisando os institutos de forma apartada, temos, nos exatos termos de Cleunice
Pitombo, que estudou os institutos profundamente:

375

PACHECO, Denilson Feitoza, Direito processual penal..., p. 665; PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e
da Apreenso no Processo Penal, 2 ed. rev. atual. e ampl., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005,
p. 102-104. A confuso decorre do fato de que, na maioria das vezes, a apreenso segue a busca.

131

A busca, portanto, ato de procedimento persecutivo penal, restritivo de direito


individual (inviolabilidade da intimidade, vida privada, domiclio e da integridade
fsica ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no
varejamento, conforme a hiptese: de pessoa (vtima de crime, suspeito, indiciado,
acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas (objetos, papis e
documentos), bem como de vestgios (rastros, sinais e pistas) da infrao.376

Diante desse conceito, a autora conclui que a busca consiste em medida


instrumental que produz restrio a alguns direitos fundamentais nesse processo de
procura. No se trata de meio de prova ou de obteno de prova como se poderia crer, mas
apenas uma medida que pode ter como uma de suas conseqncias a apreenso de algo.377
Encontramos na doutrina a freqente afirmao de que duas so as modalidades de
busca: a domiciliar e a pessoal. Isso porque so as nicas regulamentadas pelo artigo 240
do Cdigo de Processo Penal. Todavia, vem se afirmando que essa diviso insuficiente,
porquanto a busca pode ser efetuada em inmeros locais, tais como veculos, locais
pblicos e locais sujeitos a segredo ou sigilo.378
A busca pessoal apresenta menores complicaes, exigindo apenas a preservao
da integridade fsica e moral da pessoa, nos termos do artigo 5, incisos III e XLIX.
Considerando eventual atentado intimidade, podemos vislumbrar, tambm, envolvimento
do inciso X do artigo 5 da CF. Como o Cdigo de Processo Penal no trata
especificamente do tema, basta dizer que a busca pessoal tem como intento procurar algo

376

PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p. 109.


Idem, p. 116-117.
378
Idem, p. 125-126. Conquanto haja diversas categorias, daremos especial enfoque s tradicionais,
considerando que este trabalho no tem como tema central o instituto da busca.
377

132

no corpo, vestes ou pertences do indivduo que possa servir de prova, tendo sempre como
limite os direitos fundamentais mencionados neste pargrafo.379
O mesmo no se pode dizer sobre a busca domiciliar.
A proteo casa conferida pelo inciso XI do artigo 5 da Constituio, que s
permite o ingresso em seu interior com o consentimento do morador ou no caso de
flagrante delito, desastre ou para se prestar socorro. Outra hiptese no caso de haver
determinao judicial, a qual s poder ser cumprida durante o dia.380
Observe-se que se deve interpretar a expresso casa de maneira ampla, de modo a
englobar todo e qualquer lugar ocupado pelo indivduo, locais esses mencionados
particularmente pelo artigo 150, 4, do Cdigo Penal, quais sejam, quaisquer
compartimentos habitados; aposentos ocupados de habitao coletiva; e compartimentos
no abertos ao pblico nos quais algum exerce profisso ou atividade. Esta ltima
hiptese abrange empresas e escritrios de advocacia, por exemplo, que so alvos comuns
desse tipo de diligncia.381
Cleunice Bastos Pitombo esclarece que no Processo Penal, ao contrrio do direito
material, a definio utilizada deve ser a mais ampla possvel:

Deve-se, assim, entender que a expresso casa, protegida constitucionalmente,


designa qualquer lugar que, de um modo ou de outro, sirva de residncia ou
morada. Todo lugar que o indivduo possa ter como refgio e se agasalhar contra

379

GRINOVER, Ada Pellegrini, Fernandes, Antonio Scarance, Gomes Filho, Antonio Magalhes, As nulidades
no processo penal..., p. 201; PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p.
146.
380
GRINOVER, Ada Pellegrini, Fernandes, Antonio Scarance, Gomes Filho, Antonio Magalhes, As nulidades
no processo penal..., p. 201; PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p.
127.
381
GRINOVER, Ada Pellegrini, Fernandes, Antonio Scarance, Gomes Filho, Antonio Magalhes, As nulidades
no processo penal..., p. 201; PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p.
68.

133

a ingerncia de terceiros, ainda que local de trabalho. O preceito legal admite,


portanto, interpretao ampla.382

Por fim, vale mencionar a busca efetuada em lugar resguardado por segredo ou
sigilo. Trata-se de locais onde a atividade profissional desenvolvida merece proteo diante
da existncia de grande quantidade de informaes e objetos cuja revelao pode ensejar
uma violao ao direito intimidade, notadamente estabelecimentos bancrios,
consultrios mdicos e escritrios de advocacia. A entrada em qualquer desses locais
depender de ordem judicial que tenha avaliado a possibilidade de violao do direito
fundamental envolvido no caso.383
O sigilo relativo aos escritrios de advocacia de particular interesse para este
estudo, uma vez que so muitos os casos em que as Comisses Parlamentares de Inqurito
determinam invases ilegais. Nossa lei processual no trata do assunto a fundo, mas de
acordo com o 2 do artigo 243, os documentos em poder do advogado do acusado no
podem ser objeto de busca e apreenso, salvo se constiturem corpo de delito. Quer dizer
que o direito de defesa plenamente garantido por meio desse dispositivo. Alm disso,
fora de questo que a busca nas bancas de advocacia deve respeitar o sigilo profissional,
sendo imperiosa a estrita observncia dos termos da ordem judicial.384
Tecidas essas breves consideraes sobre a busca, passemos apreenso. Sua
natureza jurdica multifria, nos termos de Cleunice Pitombo. Isso quer dizer que
depender da funo que exerce no caso, podendo se caracterizar como meio de prova,
382

PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p. 68 e 71. No processo penal,
quanto mais ampla a definio do termo, maior a proteo da esfera de intimidade do indivduo. Ao
contrrio, no direito penal, se o conceito for demasiadamente amplo, acaba sendo criado um tipo penal
demasiadamente aberto. Assim, a autora enumera os locais que devem ser abrangidos pela expresso casa em
sua concepo processual: ...(a) habitao definitiva, ou morada transitria; (b) casa prpria, alugada, ou
cedida; (c) dependncias da casa, sendo cercadas, gradeadas, ou muradas; (d) qualquer compartimento
habitado; (e) aposento ocupado de habitao coletiva, em penses, hotis e em casas de pousada; (f)
estabelecimentos comerciais e industriais, fechados ao pblico; (g) local onde se exerce atividade
profissional, no aberto ao pblico; (h) barco, trailer, cabine de trem ou navio e barraca de acampamento;
(i) reas comuns de condomnio, vertical ou horizontal.
383
PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p. 167-170.
384
GRINOVER, Ada Pellegrini, Fernandes, Antonio Scarance, Gomes Filho, Antonio Magalhes, As nulidades
no processo penal..., 204; PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p.
172-173.

134

meio de obteno de prova, ou ainda, medida cautelar, podendo trazer prova material ao
processo ou servir para guardar algo com urgncia. Conceitua-se como:

... ato processual penal, subjetivamente complexo, de apossamento, remoo e


guarda de coisa semovente, e de pessoa, do poder de quem as retm ou detm,
tornando-as indisponveis, ou colocando-as sob custdia, enquanto importarem
instruo criminal, ou ao processo. Implica, sempre, constrio.385

Depreendemos de ambos os conceitos que sempre haver algum tipo de constrio,


no caso da apreenso, ou restrio a direitos fundamentais, mais evidente na busca.
Inclusive, esta a nica a possuir clara proteo constitucional, a qual exige que a
diligncia s ser levada a cabo por meio de um mandado judicial, ressalvadas algumas
poucas excees j mencionadas.386 Todavia, bem comum que a ordem de ambas seja
expedida conjuntamente, o que as submete aos mesmos requisitos.
inadmissvel que se determine uma busca e posterior apreenso com restrio de
direitos fundamentais sem que haja a devida interveno jurisdicional, nica apta a
solucionar a coliso entre interesses constitucionalmente protegidos.387
Isso significa que, em se tratando de busca, estamos diante de um caso de reserva
de jurisdio constitucional, porquanto a exigncia da interveno do Poder Judicirio
advm do texto maior. Outrossim, por se caracterizar como exteriorizao de uma

385

PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p. 295.


PITOMBO, Cleunice Bastos, Da Busca e da Apreenso no Processo Penal..., p. 102; BARROSO, Luis
Roberto, Comisses Parlamentares de Inqurito Limite de sua competncia sentido da expresso
constitucional poderes de investigao prprios das autoridades judiciais inadmissibilidade de busca e
apreenso sem mandado judicial, in Boletim de Direito Administrativo, ano XII, n. 12, dez. 1996, p. 799813.
387
PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso Parlamentar de Inqurito e os institutos da busca e
apreenso, in PENTEADO, Jaques de Camargo, Justia Penal-7, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
2000, p. 283-285.
386

135

iniciativa instrutria, a medida s pode ser realizada no caso de haver uma deciso judicial
criteriosa, com robustos fundamentos fticos e jurdicos.388
No obstante, tambm existe a previso acerca da necessidade de deciso judicial
para a perpetrao da busca na Lei Ordinria, quer dizer, em nosso Cdigo de Processo
Penal (artigo 241), o que nos coloca, ao mesmo tempo, diante de uma hiptese de reserva
de jurisdio legal. Assim, nenhuma outra autoridade pode expedir mandado de busca e
apreenso, devendo limitar-se a provocar a sua expedio, se necessrio.389

4.2.3. INTERCEPTAO E GRAVAES TELEFNICAS

A Constituio protege, alm de outros bens jurdicos, a informao transmitida


de um indivduo a outro, qualquer que seja o meio pelo qual se operacionaliza a
transmisso, mediante o inciso XII do artigo 5. A Lei n. 9.296/96, em respeito aos
ditames da reserva legal proporcional, veio regulamentar esse dispositivo estabelecendo os
parmetros para que se avalie se caso de realizar interceptao da comunicao telefnica
e, no caso de ser, traz o procedimento a ser adotado.390
A utilizao deste meio de obteno de prova condicionada existncia de
investigao criminal ou Processo Penal e a uma ordem judicial autorizando sua
efetivao. Ressalte-se, por oportuno, que essas disposies tambm se aplicam
388

ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz..., p. 201; PITOMBO, Cleunice A.
Valentim Bastos, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 284. O Supremo Tribunal Federal acolhe a idia
de que a busca depende de expressa deciso judicial para ser efetivada, o que ficou bastante claro no MS
23.452, (STF Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000), mas que tambm est consignado em outros
julgados, como o MS 23.652/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ 16.02.2001. Observe-se, entretanto,
que j houve deciso em sentido contrrio, no HC 71.039, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 14.04.94,
entendendo-se que a CPI poderia decretar busca e apreenso.
389
PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 294.
390
A Lei n. 9.296/96 trata apenas das comunicaes telefnicas, como possvel extrair de seu artigo 1. Ver
MACHADO, Andr Augusto Mendes e KEHDI, Andre Pires de Andrade, Sigilo das comunicaes e de dados,
in FERNANDES, Antonio Scarance, ALMEIDA, Jos Raul Gavio de, e MORAES, Maurcio Zanoide de, Sigilo
no processo penal: eficincia e garantismo, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 250-251. Vale
destacar que a questo atinente aos dados cadastrais telefnicos no diz respeito ao sigilo das comunicaes
telefnicas, mas sim ao sigilo de dados, tambm tratado pelo inciso XII do artigo 5, que ser abordado no
item a seguir.

136

interceptao do fluxo de informaes no sistema de telemtica e informtica, conforme


dispe o pargrafo nico do artigo 1 da referida lei.391
Segundo Luiz Francisco Torquato Avolio:

Juridicamente, as interceptaes, lato sensu, podem ser entendidas como ato de


interferncia nas comunicaes telefnicas, quer para impedi-las com
conseqncias penais quer para delas apenas tomar conhecimento nesse caso,
tambm com reflexos no processo.392

Para os fins de investigao de fatos e instruo de um processo, a utilidade da


interceptao tomar conhecimento de circunstncias das quais s poderia ter cincia por
este meio. requisito fundamental deste meio de obteno de prova a realizao da tarefa
por meio de um terceiro, pois s um estranho conversa pode intervir no momento da
transmisso de informaes de um indivduo a outro.393
Note-se, ainda, que a interceptao telefnica um meio de busca de prova peculiar,
porquanto a captao da conversa exige, necessariamente, o desconhecimento de um deles

391

J foi alegada a inconstitucionalidade dessa extenso, mas a doutrina assentou o entendimento de que,
considerando que nenhum direito individual absoluto, nada impede a regulamentao dos demais tipos de
comunicaes. MORAES, Alexandre de, A constitucionalidade do Pargrafo nico do art. 1 da Lei 9.296/96
(Interceptaes do Fluxo de Comunicaes em Sistemas de Informtica e Telemtica), in Boletim IBCCrim,
n. 54, maio/1997, p. 5; BANDEIRA, Gustavo, A interceptao do fluxo de comunicaes por sistemas de
informtica e sua constitucionalidade, in Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, n. 55, abril/junho de 2003, p. 40-42; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal
Constitucional..., p. 100 e 103.
392
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilcitas..., p. 92.
393
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilcitas..., p. 150. GRINOVER, Ada Pelegrini, A Marcha do
Processo, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2000, p. 103; FERNANDES, Antonio Scarance, A Lei de
Interceptao telefnica, in PENTEADO, Jaques de Camargo (coord.), Justia Penal: crticas e sugestes:
provas ilcitas e reforma pontual, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 48-70. A Lei de
Interceptao telefnica..., p. 52.

137

sobre a gravao. Caso contrrio, no haver utilidade na medida, pois no haver a


revelao dos dados desejados.394
No entanto, existem outros mecanismos de captao de conversas. Antonio
Scarance Fernandes sintetizou as opes da seguinte forma:

Enfim, so, resumidamente, espcies de captao de conversa: a) a interceptao


da conversa telefnica por terceiro, sem o conhecimento dos dois interlocutores; b)
a interceptao da conversa telefnica por terceiro, com o conhecimento de um dos
interlocutores; c) a interceptao da conversa entre presentes por terceiro, sem o
conhecimento de nenhum dos interlocutores; d) a interceptao da conversa entre
presentes por terceiro, com o conhecimento de um ou alguns dos interlocutores; e)
a gravao clandestina da conversa telefnica por um dos sujeitos, sem o
conhecimento do outro; f) a gravao clandestina da conversa pessoal e direta,
entre presentes, por um dos interlocutores, sem o conhecimento do(s) outro(s).395

A Lei n. 9.296/96 tratou apenas das hipteses que envolvem a utilizao da


interceptao telefnica feita por terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores ou com o
conhecimento de apenas um deles, caso em que se fala em escuta. Deixou de tratar dos
casos de interceptao ambiental (captao de uma conversa entre presentes feita por
terceiro com ou sem consentimento de um dos interlocutores) e gravao clandestina
(telefnica ou entre presentes), que feita por um dos interlocutores.396 Mas estes casos
no ficam desprotegidos, aplicando-se a eles o amparo genrico do inciso X do artigo 5.
397

394

ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz no processo penal, So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 204; FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p.
102-103.
395
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 102-103.
396
O anteprojeto de lei que visa a alterar a lei em apreo, Projeto 3.272/2008, prev que as gravaes de
conversa prpria no se submetem Lei (art. 3), mas as interceptaes ambientais sim (art. 20).
397
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 103; GRINOVER, Ada Pelegrini, A
Marcha do Processo..., p. 103; FERNANDES, Antonio Scarance, A Lei de Interceptao telefnica..., p. 53;

138

Referido diploma consagrou o mecanismo da interceptao telefnica como meio de


obteno de prova vlido. Seus artigos 1 e 2 estabelecem como requisitos para a
decretao da medida: existncia de ordem judicial; motivao da deciso; presena de
fundados indcios de autoria ou participao em infrao penal (fumus boni iuris);
subsidiariedade da medida, isto , inexistncia de outros meios para o alcance do resultado
desejado (periculum in mora); investigao acerca de infrao penal punida com recluso;
descrio detalhada do objeto da investigao; limitao temporal da interceptao; sigilo
quanto a terceiros.398
Todos os requisitos so importantes e indispensveis, mas o nosso foco a
necessidade de autorizao judicial, e sobre ela que faremos nossas observaes.
Merece destaque o fato de que a prpria Constituio Federal, na redao dada ao
inciso XII do artigo 5 condiciona o afastamento do sigilo telefnico a uma deciso
judicial. Isso significa que temos uma clusula de reserva de jurisdio constitucional
expressa, a qual no pode ser desrespeitada em nenhuma hiptese. No obstante, a Lei n.
9.269/96 repete a exigncia j no caput de seu artigo 1, de maneira que a reserva torna-se
tambm legal, porquanto prevista em lei ordinria.
No se pode olvidar ser caracterizada como criminosa a conduta de realizar
interceptao telefnica, informtica ou telemtica sem autorizao judicial ou fora das
hipteses legais. Nesse caso, estaremos diante de prova ilcita, a qual no poder ser
admitida no processo como j explicitado acima. Tambm constitui crime a quebra do
segredo de justia, conforme determinado pelo artigo 10 da Lei n. 9296/96.
Feitas as observaes necessrias sobre as interceptaes e escutas, cumpre analisar
a questo relativa interceptao ambiental e s gravaes. Com efeito, o Cdigo de
Processo Penal italiano estabelece que as gravaes clandestinas tambm dependem de
autorizao judicial, como a interceptao telefnica.399 Em nosso sistema no dessa
MACHADO, Andr Augusto Mendes e KEHDI, Andre Pires de Andrade, Sigilo das comunicaes e de
dados..., p. 252-253. Note-se que h entendimento no sentido de que a escuta telefnica no estaria
englobada na regulamentao da lei em comento. Nesse sentido, AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas
Ilcitas..., p. 163.
398
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz..., p. 204; MACHADO, Andr Augusto
Mendes e KEHDI, Andre Pires de Andrade, Sigilo das comunicaes e de dados..., p. 253.
399
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constituciona..., p. 104.

139

maneira, e Scarance afirma que a deciso judicial no necessria para a perpetrao da


medida. Contudo, se a gravao clandestina tiver justa causa, poder ser aceita no
processo, ainda que no tenha havido a autorizao judicial anterior. A falta de justa causa,
todavia, leva configurao do delito previsto no artigo 153 do Cdigo Penal.400
De fato, soa estranho pensar que a gravao clandestina, executada por um dos
interlocutores, precise de autorizao judicial para ser realizada. Isso porque qualquer um
pode gravar uma conversa da qual participe, no sendo necessria a interveno de um
terceiro, tcnico, que utilize instrumentos para captar a conversa alheia. Todavia, a partir
do momento em que existe a possibilidade de se violar o direito intimidade do
interlocutor que desconhecia a gravao, por meio da divulgao, a interveno judicial se
faz necessria para que se pondere os valores envolvidos.401
O raciocnio relativo s interceptaes ambientais um pouco diverso, uma vez que
existe a atividade de um terceiro para a captao da conversa. No entanto, possuem algo
em comum: nenhuma das medidas est acobertada pelo inciso XII do artigo 5 da
Constituio, mas encontram guarida no inciso X do mesmo dispositivo, cuja proteo
intimidade e vida privada mais ampla.
Sendo assim, em se tratando de interceptaes ambientais e gravaes ambientais
ou clandestinas, estaremos diante de casos de reserva de jurisdio absoluta implcita,
porquanto derivam da proteo genrica intimidade que, num determinado momento,
colide com o interesse da instruo criminal e, conseqentemente, com o direito
segurana. Para solucionar este conflito dever haver a restrio de um dos interesses
envolvidos, o que s poder ser levado a cabo por um magistrado. Mais uma vez

400

FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 105; GRINOVER, Ada Pelegrini, A
Marcha do Processo..., p. 103; FERNANDES, Antonio Scarance, A Lei de Interceptao telefnica..., p. 53. Os
Tribunais superiores brasileiros j admitiram a gravao efetuada por um dos interlocutores como prova
lcita. Ver STF HC 75.338, RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 11.03.98.
401
A diferena deste mtodo de gravao clandestina, efetuada pelo prprio interlocutor, de todas as demais
medidas aqui estudadas, reside no fato de que, naquelas, sempre h a revelao de dados por um terceiro, ou
ainda da execuo de uma tarefa por uma pessoa que no a titular do direito violado para, intervindo neste,
obter informao relevante ao processo. Luis Francisco Torquato Avolio entende que a proibio relativa
divulgao do material gravado diz respeito ao direito reserva, diferenciando-o do direito intimidade que
se refere proibio de um terceiro se imiscuir na esfera de privacidade do outro. Ver AVOLIO, Luiz
Francisco Torquato, Provas Ilcitas..., p. 100.

140

constatamos a presena dos trs requisitos mencionados no item 3.3, o que revela a
imperiosidade da deciso judicial.
Observe-se, entretanto, que, no caso das gravaes, a reserva postergada, uma vez
que o ato material de gravar a conversa pode ser realizado sem interveno judicial, mas a
utilizao de seu resultado como prova, no. J as interceptaes, realizadas por terceiro,
podem ser autorizadas previamente. Tanto assim que a Lei n. 10.217/2001 acrescentou
Lei n. 9.034/95 sobre o combate ao Crime Organizado norma que admite a interceptao
ambiental, desde que haja autorizao judicial (inciso IV do artigo 2).402
Outrossim, no deve deixar de ser dito que a incorporao do resultado da gravao
no processo nada mais ser do que a produo de uma prova documental.403 Assim,
estamos diante de um exemplo em que a reserva de jurisdio existe para a produo de
um meio de prova, e no de um meio de obteno de prova, que costumeiramente mais
invasivo.404

4.2.4. QUEBRA DE SIGILO DE OUTROS DADOS

O inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal do Brasil, alm de prever o sigilo


das comunicaes telefnicas, declara a inviolabilidade do sigilo de dados. No entanto,
alguns autores, seguindo a posio de Tercio Sampaio Ferraz Junior405, defendem que o
402

MACHADO, Andr Augusto Mendes e KEHDI, Andre Pires de Andrade, Sigilo das comunicaes e de
dados..., p. 257.
403
MARTOS, Jos Antonio de Faria, A natureza processual das provas produzidas atravs das interceptaes
telefnicas, in Revista Jurdica da Universidade de Franca, ano 8, n. 14, 1 sem., Franca, 2005, p. 141.
Note-se que, para Antonio Scarance Fernandes, documento o registro de qualquer fato, qualquer
manifestao do ser humano. Cf. Processo Penal Constitucional..., p. 84. Ainda segundo o autor, o
documento considerado direto quando o fato representado se transmite diretamente para a coisa
representativa, como no caso da fonografia. Sendo a gravao a representao dos sons, no h dvidas de
que ser um documento. Op. cit., p. 85.
404
No caso da interceptao propriamente dita, a autorizao judicial exigida para a quebra do sigilo no ato
da comunicao. O documento que dela advir, bem como sua juntada nos autos, so resultados que
independem do consentimento do magistrado.
405
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo
fiscalizadora do Estado, in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 1, out/dez de 1992, p.
p. 81-83.

141

dispositivo em apreo visa apenas a assegurar a inviolabilidade da relao comunicativa,


isto , tem por escopo impedir que um terceiro intercepte o fluxo da comunicao desses
dados.
Conquanto essa seja a posio dominante no STF, entendemos no ser a mais
correta. E assim entende a maior parte dos autores estudados. O inciso XII do artigo 5
protege tanto o aspecto esttico quanto o aspecto dinmico dos dados. A norma no
impede apenas a violao da relao comunicativa, mas tambm quer evitar a divulgao
das informaes por parte daqueles que as possuem.406
Posto isso, devemos observar que no procede a assertiva de que o sigilo de dados
refere-se to-somente modalidade de comunicao, e no a seu objeto. Com efeito, o
vocbulo dado sempre foi utilizado para indicar um informe acerca de algo. Caldas
Aulete, em 1978, j mencionava que dado "Indcio, informao, antecedente por meio
do qual se pode entrar no conhecimento de algum assunto".407 Tambm no Dicionrio
Houaiss da Lngua Portuguesa, fica claro que dado a informao representativa de um
fato, podendo referir-se a pessoas ou a qualquer outro fato: "11. informao relativa a
indivduo, capaz de identific-lo (d. pessoais) (...) 16. informao capaz de ser processada
por um computador". 408
Observe-se que na acepo relativa informtica mencionada acima, o dado no
a forma pela qual uma informao transmitida, mas sim a prpria informao que est
armazenada em um computador. Nesse sentido, Arnoldo Wald explica que com a
revoluo tecnolgica, os papis foram transformados em dados arquivados em
computadores. Ocorre que essa situao facilita a devassa da privacidade dos titulares
desses dados, de modo que uma maior proteo faz-se necessria.409

406

MORAES, Maurcio Zanoide de, Sigilo Financeiro (LC 105/2001 e Dec. 3.724/200), in FRANCO, Alberto
Silva e STOCO, Rui (coord.), Leis Penais e sua Interpretao Jurisprudencial, 7 ed. rev., atual. e ampl., So
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 2990. Neste ponto interessante afirmar que os registros das
ligaes telefnicas efetuadas e recebidas por um determinado indivduo so considerados dados e, como tal,
esto acobertados pelo sigilo aqui tratado e no pela inviolabilidade da comunicao telefnica.
407
Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa Vol II, p. 935.
408
Dicionrio Houaiss, disponvel em http://houaiss.uol.com.br, acesso em 17.10.2009.
409
WALD, Arnoldo, O sigilo bancrio no projeto de lei complementar de reforma do sistema financeiro e na
lei complementar n. 70, in Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas, n. 1, ano 1, out-dez de
1992, p. 206.

142

Por derradeiro, inaceitvel restringir o alcance da proteo de um direito


fundamental mediante uma tcnica interpretativa.410. A Constituio protegeu o sigilo de
dados expressamente e devemos entender que est a tutelar as informaes representativas
de fatos, porque so esses que merecem o devido resguardo.411 Nesse sentido:

...no h dvida de que o Texto Maior tutela, ao lado do sigilo da


correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas, a inviolabilidade
dos dados em si e no simplesmente da sua comunicao.
(...)
A reforar essa orientao, no se pode perder de vista que o contedo dos dados
tambm protegido pelo direito intimidade, previsto no art. 5, X, da
Constituio da Repblica.412

Nesse sentido, Antonio Scarance Fernandes afirma que dados so os registros


constantes do computador de um indivduo, numa acepo mais estrita, e podem ser
quaisquer anotaes pessoais e reservadas, numa viso mais ampla.413
Todavia, da mesma forma que o direito intimidade, como qualquer outra
liberdade pblica, no ilimitado, outra no pode ser a concluso acerca do sigilo de
dados, embora essa no seja uma opinio unnime, nos termos do exposto no item anterior,
haja vista a ressalva contida no inciso XII do artigo 5, referindo-se apenas ao ltimo
caso dos sigilos ali elencados, dando a impresso de que os demais seriam absolutos.

410

CHIAPPINI, Carolina e PEIXOTO, Marcelo Magalhes, Sigilo bancrio e fiscal no direito brasileiro, in
PIZOLIO, Reinaldo e GAVALDO JR., Jayr Vigas (coord.), Sigilo fiscal e bancrio, So Paulo, Quartier Latin,
2005, p. 406.
411
CLVE, Clmerson Merlin e SEHN, Solon, Crimes fiscais e sigilo bancrio: pressupostos e limites
constitucionais, in Heloisa Estellita Salomo (coord.), Direito Penal Empresarial, So Paulo, Dialtica,
2001, p. 61.
412
MACHADO, Andr Augusto Mendes e KEHDI, Andre Pires de Andrade, Sigilo das comunicaes e de
dados..., p. 242-243.
413
FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 102.

143

Na obra conjunta de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e


Antonio Magalhes Gomes Filho, est consignada a opinio, de que a inviolabilidade do
sigilo da correspondncia, dados e comunicaes telegrficas seria absoluta.414 Concluso
essa reiterada em textos individuais de Scarance415 e Ada Pellegrini, embora esta ressalte
que a disposio deriva de um erro do constituinte416.
Entretanto, esclarecem os autores que para outra parcela da doutrina, o dispositivo
em apreo cuidaria, de um lado, do sigilo da correspondncia, e de outro, do sigilo das
comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas, sendo que a ressalva para o ltimo caso
deve ser aplicada a todo este segundo grupo. H, ainda, uma terceira posio, que entende
que a exceo aplica-se no s s comunicaes telefnicas, mas tambm ao sigilo de
dados. Este foi o entendimento consolidado na Questo de Ordem da Petio n. 577.417
Observe-se que estamos diante de uma questo interpretativa. H que se reconhecer
que o legislador no foi feliz ao redigir o dispositivo em comento, e, sem dvida, poderia
ter sido mais esclarecedor. Alis, segundo Ada Pellegrini Grinover, a Comisso de
Redao exorbitou seus poderes e promulgou texto diverso do aprovado, acrescentando as
palavras comunicaes, no ltimo caso e penal418. Sendo assim, alternativa no nos
resta exceto tentar dar ao dispositivo a melhor interpretao possvel, coadunando o
dispositivo constitucional com a realidade.
De fato, a melhor interpretao do inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal
est com Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes
Gomes Filho, que a ressalva refere-se apenas hiptese das comunicaes telefnicas.
Porm, discordamos dos autores quando afirmam que o sigilo de dados absoluto, pois
nenhum direito individual pode ser considerado como tal. Nesse sentido, Luis Flvio

414

GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhes , As
nulidades no processo penal..., p. 210.
415
FERNANDES, Antonio Scarance, A Lei de Interceptao telefnica..., p. 54.
416
GRINOVER, Ada Pellegrini, A marcha do Processo..., p. 104.
417
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhes , As
nulidades no processo penal..., p. 210.
418
GRINOVER, Ada Pellegrini, A marcha do Processo..., p. 101.

144

Gomes assevera que o sigilo de dados no pode ser considerado absoluto porquanto tal
postura no se coaduna com a realidade e a necessidade da sociedade.419
Portanto, o sigilo dos bancos de dados pode sim ser afastado em situaes
excepcionais, respeitando o postulado da proporcionalidade, por se tratar de um direito
fundamental.420 imprescindvel a existncia de uma ordem judicial, uma vez que apenas
o Poder Judicirio possui competncia para limitar direitos constitucionais, avaliando a
situao de fato e analisando se ela enquadra-se na hiptese legal. Apenas um juiz pode
exercer um juzo de ponderao de maneira a decidir se a interveno na esfera do segredo
faz-se necessria, haja vista ser o nico rgo pblico dotado de imparcialidade.421
Mais uma vez, encontramos hiptese de reserva de jurisdio absoluta. E assim
podemos afirmar porque encontramos os trs critrios capazes de submeter uma situao
reserva de jurisdio implcita: h uma controvrsia relevante; os interesses envolvidos so
objeto de proteo constitucional; e um deles dever sofrer restrio.422
Em havendo um direito fundamental envolvido, a intimidade, sua restrio no
pode ser efetuada seno por meio de uma ordem judicial, por tudo o que j foi exposto. O
fato de no haver expressa previso constitucional ou legal acerca da necessidade de
interveno do Poder Judicirio no afasta sua exigncia, pois esta emerge da natureza do
direito envolvido, bem como da forma por meio da qual sua coliso com outros interesses
deve ser solucionada.

419

GOMES, Luis Flvio e CERVINI, Ral, Interceptao telefnica: lei 9.296, de 24.07.96, So Paulo, Editora
Revista Tribunais, 1997, p. 101. Maurcio Zanoide de Moraes concorda com esse entendimento. Cf.
Interceptao Telefnica..., p. 1794. Em outra obra, o autor afirma, ainda, que Nenhum valor fundamental
pode ser tido como abstrata e aprioristicamente superior a outros de igual envergadura. Ver Sigilo
financeiro..., p. 2990.
420
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis, Meios de impugnao quebra indevida de sigilo bancrio,
SALOMO, Heloisa Estellita (coord.), in Direito Penal Empresarial, So Paulo, Dialtica, 2001, p. 162-163.
No mesmo sentido, Antonio Scarance Fernandes na obra Processo Penal Constitucional..., p. 102.
421
BARROS, Marco Antonio de A busca da verdade no processo penal..., p. 272.
422
Ver item 3.3.

145

4.2.5. QUEBRA DE SIGILO FINANCEIRO

A relevncia dos direitos fundamentais envolvidos no sigilo financeiro exige


cautela e prudncia do Poder Judicirio na determinao da ruptura da esfera de
privacidade individual.423 Antes, contudo, de analisar esta restrio, cumpre tecer alguns
comentrios sobre a definio e proteo do instituto, o que essencial para o
entendimento acerca de sua natureza.
Todos os autores, de uma forma ou de outra, acabam por relacionar o conceito de
sigilo financeiro necessidade dos bancos manterem discrio quanto s informaes
obtidas no exerccio de sua atividade. Para ilustrar tal assertiva, julgamos oportuna a
transcrio da idia que Raymond Farhat faz de sigilo bancrio:

"...il s'agit d'une obligation juridique de discrtion incombant aux banques


dans l'exercice de leur activit et bnficiant aux personnes qui sont en rapport
d'affaires avec elles.424

Podemos fazer duas crticas a este conceito, que podem ser estendidas a diversos
autores. A primeira que diante da enorme variedade de instituies financeiras existentes
hodiernamente, falar apenas em sigilo bancrio, ou em obrigao dos bancos implica
restringir demasiadamente seu alcance. Em face dessa situao, Maurcio Zanoide de
Moraes props a utilizao da expresso sigilo financeiro para se referir ao dever de
resguardo a que se submetem os membros do Sistema Financeiro Nacional425, no que j foi

423

ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz..., p. 206.


RIVERO, Jean, Les libertes publiques, 4 ed. Paris, Puf, 1989, p. 64. Traduzindo livremente, trata-se de
uma obrigao jurdica de discrio imposta aos bancos no exerccio de sua atividade em benefcio das
pessoas que mantm relaes de negcio com eles.
425
MORAES, Maurcio Zanoide de, Sigilo Financeiro..., p. 2979.
424

146

seguido por autores como Juliana Belloque426, Carolina Chiappini e Marcelo Magalhes
Peixoto.427
Temos, assim, que o sigilo financeiro o gnero do qual o sigilo bancrio
espcie.428 No entanto, esta ltima expresso j est intensamente arraigada tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia, de maneira que, enquanto no houver uma adequao da
linguagem, devemos entender que sua utilizao constitui uma espcie de sindoque,
quando se faz meno parte querendo referir-se ao todo.
Alm disso, conquanto muitos autores falem em obrigao jurdica, parece-nos
mais adequado falar em dever. Essa a posio adotada por Juliana Belloque429, seguindo
Maria Thereza Rocha de Assis Moura430, Ary Brando de Oliveira431 e Miguel Reale432.
O importante destacar, na esteira de Juliana Belloque, que, quando h a
concretizao de uma relao jurdica entre o cliente e a instituio financeira, realmente
emerge uma obrigao jurdica. No entanto, o dever de sigilo no depende da relao
contratual. O verdadeiro fundamento do sigilo financeiro o direito intimidade, o qual
impe o dever de discrio at mesmo com relao a informaes prestadas por
terceiros.433
Conceituado o instituto, h que se indagar como ele tratado na legislao
brasileira. A doutrina diverge bastante no que tange definio do dispositivo

426

BELLOQUE, Juliana, Sigilo bancrio..., p. 66.


CHIAPPINI, Carolina e PEIXOTO, Marcelo Magalhes, Sigilo bancrio e fiscal no direito brasileiro..., p.
402.
428
MORAES, Maurcio Zanoide de, Sigilo Financeiro..., p. 2979.
429
BELLOQUE, Juliana, Sigilo bancrio..., p. 67.
430
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis, Meios de impugnao quebra indevida de sigilo bancrio..., p.
166 e nota 21.
431
OLIVEIRA, Ary Brando de, Consideraes acerca do segredo bancrio, in Revista de Direito Civil,
Imobilirio, Agrrio e Empresarial, n. 23, ano 7, jan-mar, 1983, p. Consideraes acerca do segredo
bancrio..., p. 115.
432
REALE, Miguel, Questes de direito pblico, So Paulo, Editora Saraiva, 1997, p. 124.
433
BELLOQUE, Juliana, Sigilo bancrio..., p. 67. O dever jurdico imposto de maneira abstrata, enquanto
que a obrigao depende da subsuno de uma relao de fato a uma norma jurdica para que possa
surgir.Ver BRANDO, Ary de Oliveira, Consideraes acerca do segredo bancrio..., p. 115. Nesse sentido,
cumpre mencionar que De Plcido e Silva, ao definir obrigao, refere-se a dois sentidos: o amplo
corresponde acepo de dever, quando se est sujeito a cumprir, fazer ou se abster de algo em virtude de
um princpio superior; j o estrito corresponde prestao que uma pessoa deve realizar em favor de outra
em virtude de uma relao ou vnculo. Cf. Vocabulrio jurdico vol. III, 6a. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1980, p. 1083.
427

147

constitucional que confere proteo ao sigilo financeiro. Alguns defendem que seria apenas
o inciso X do artigo 5, em que o direito intimidade assegurado a todos.434 Outros
acreditam que o inciso XII do mesmo artigo tambm fundamenta a proteo em comento
ao garantir o sigilo de dados.435 E, como no poderia deixar de ser, h quem negue que a
Carta Magna ampare qualquer tipo de segredo com relao aos dados bancrios e
financeiros em geral.436
Toda essa discusso advm do fato de a Constituio no fazer referncia
especfica e tpica ao sigilo financeiro. Conquanto j se tenha tentado modificar esse
quadro sob a gide da Constituio anterior, a proteo ao sigilo s pode ser extrada de
nosso texto constitucional de forma indireta, o que gera algumas dvidas acerca de qual
dispositivo fundamenta-a.
Somos da opinio de que tanto o inciso X quanto o inciso XII do artigo 5 da
Constituio Federal servem de fundamento ao sigilo financeiro.
No h como negar que o sigilo financeiro integra a vida privada dos indivduos,
bem tutelado pelo inciso X do artigo 5 da Constituio de 1988. A privacidade no diz
respeito apenas aos fatos pessoais, mas tambm aos patrimoniais, haja vista a tendncia de
reserva com relao aos bens materiais que vige no mundo de hoje. No obstante, mediante
a anlise dos dados bancrios ou do carto de crdito da pessoa, por exemplo, possvel
definir seus padres de comportamento em diversos mbitos, tais como o familiar, o sexual

434

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio, Possibilidade de Quebra do Sigilo Bancrio pelo Fisco Luz da
Constituio Federal, in PIZOLIO, Reinaldo e GAVALDO JR., Jayr Vigas (coord.), Sigilo fiscal e bancrio,
So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 97; SOUZA, Hamilton Dias de, Sigilo Bancrio e o direito liberdade, in
Revista Tributria e de Finanas Pblicas, n. 30, ano 8, jan-fev, 2000, p. 140; GRAMSTRUP, Erik Frederico,
Sigilo Fiscal e Bancrio: fundamentos normativos e principiolgicos da quebra, in PIZOLIO, Reinaldo e
GAVALDO JR., Jayr Vigas (coord.), Sigilo fiscal e bancrio, So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 228. Essa
tambm a opinio que predomina no Supremo Tribunal Federal, por acreditarem que o inciso XII resguarda
apenas a comunicao dos dados. Ver STF MS 23.452-1, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000.
435
REALE, Miguel e MARTINS Ives Gandra da Silva, Sigilo bancrio: inconstitucionalidade do Decreto n.
4.489 de 28/11/2002 por macular o processo legislativo plasmado na lei suprema e infringir direitos
fundamentais do cidado - opinio legal, in PIZOLIO, Reinaldo e GAVALDO JR., Jayr Vigas (coord.), Sigilo
fiscal e bancrio, So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 71; GOMES, Luis Flvio, Crimes fiscais e sigilo
bancrio: pressupostos e limites constitucionais, in SALOMO, Heloisa Estellita (coord.), Direito Penal
Empresarial, So Paulo, Dialtica, 2001, p. 155-156; MORAES, Maurcio Zanoide de, Sigilo Financeiro..., p.
2990; entre outros.
436
SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes, O acesso direito aos dados bancrios por parte do fisco: a
transferncia do sigilo bancrio para o sigilo fiscal, in PIZOLIO, Reinaldo e GAVALDO JR., Jayr Vigas
(coord.), Sigilo fiscal e bancrio, So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 144.

148

e o religioso. Assim, como bem acentuou Juarez Tavares437, dentro das esferas da vida
privada, o sigilo financeiro encontra-se na mais restrita possvel, a do segredo. Todavia,
interessa ressaltar que tal fato no altera em nada a proteo constitucional, uma vez que a
Constituio tutela a vida privada de modo amplo. esclarecedor o seguinte trecho do
artigo do autor:

"Somente pessoas muito ligadas ao titular da conta, afora, est claro, os


funcionrios encarregados de mant-la, que alcanam o conhecimento acerca
de seu numerrio, seu movimento, suas entradas e retiradas, suas aplicaes, a
origem do dinheiro e seu destino. O sigilo bancrio, portanto, no um simples
instrumento de prtica bancria, destinado a agilizar ou perpetuar seus
negcios, mas uma extenso da proteo da vida privada, inserida como
direito fundamental do cidado. O sigilo no do banco, do homem que
utiliza o banco, que com ele negocia".438

Entretanto, no apenas do inciso X do artigo 5 que emerge o status de direito


fundamental do sigilo financeiro. Prescreve o inciso XII:

XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes


telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso,
por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal;

437

TAVARES, Juarez, A violao ao sigilo bancrio em face da proteo da vida privada, in Revista
Brasileira de Cincias Criminais, ano 1, jan/mar, 1993, p. 106.
438
Idem, p. 106-107.

149

Conquanto existam posies divergentes,439, entendemos que o inciso XII do artigo


5 protege tanto o aspecto esttico quanto o aspecto dinmico dos dados, conforme j
afirmamos no item anterior. A norma no impede apenas a violao da relao
comunicativa, mas tambm quer evitar a divulgao das informaes por parte daqueles
que as possuem, o que nos leva concluso de que o inciso XII tambm protege o sigilo
financeiro.440
Se considerarmos apenas a proteo conferida pelo inciso X do artigo 5 da CF, no
nos deparamos com qualquer previso de como deve ser feita eventual restrio ao direito
intimidade. Conseqentemente, numa hiptese em que o sigilo financeiro, decorrente
desse amparo, tiver que ser afastado, estaremos diante de uma situao de reserva de
jurisdio implcita.
Isso porque, conforme explicado no item 3.3., ao se constatar uma circunstncia em
que um direito fundamental deve ser limitado por colidir com outro interesse
constitucionalmente protegido sem que haja previso legal de como tal interveno deve se
operacionalizar, a atuao do Poder Judicirio ser inafastvel de qualquer maneira,
revelando uma situao de reserva de jurisdio absoluta implcita.441
Poder-se-ia argumentar, entretanto, que a ressalva presente no inciso XII, acerca da
possibilidade de restrio das comunicaes telefnicas desde que haja ordem judicial,
deveria ser estendida limitao do sigilo de dados. Conforme consignado anteriormente,
trata-se de um tpico caso de reserva de jurisdio absoluta constitucional, explicitamente
prevista no texto maior. Neste caso, haveria uma previso expressa de sujeio do sigilo
financeiro reserva de jurisdio, mas no consideramos o melhor entendimento.
439

Essa observao feita por Ives Gandra e Miguel Reale, que tambm ressaltam o fato de no haver
consenso entre os Ministros sobre o assunto. Cf. Sigilo bancrio: inconstitucionalidade do Decreto n.
4.489..., p. 53. A ementa do Mandado de Segurana n. 23.452-1, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
12.05.2000 do STF revela a vertente que prevaleceu: O sigilo bancrio, o sigilo fiscal e o sigilo telefnico
(...) ainda que representem projees especficas do direito intimidade, fundado no art. 5, X da Carta
Poltica (...)
440
MORAES, Maurcio Zanoide de, Sigilo Financeiro..., p. 2990.
441
Entendemos ser desnecessrio, neste ponto, retomar a idia de aplicao do postulado da
proporcionalidade, em virtude da natureza dos interesses contrastantes, bem como da imperiosidade da
observncia do devido processo legal e do ncleo essencial da funo jurisdicional. Entenda-se, todavia, que,
ao nos remetermos ao item 3.3., estamos nos referindo a todos esses fatores j estudados. Observe-se, ainda,
que a aplicao do postulado da proporcionalidade implica a observncia de diversos subprincpios e
requisitos na quebra do sigilo bancrio. Contudo, dado ser a reserva de jurisdio o tema central do estudo,
demos a ela especial enfoque.

150

A melhor interpretao do inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal feita


por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Antonio Magalhes Gomes
Filho e Ives Gandra Martins, os quais afirmam que a ressalva refere-se apenas hiptese
das comunicaes telefnicas. Todavia, ao contrrio dos autores, no entendemos que a
inviolabilidade dos dados absoluta.
Os direitos individuais no podem ser considerados absolutos.442 Nesse sentido,
numerosos so os julgados que reconhecem a relatividade dos direitos fundamentais,
nomeadamente, do sigilo financeiro.443
Considerar que o sigilo de dados absoluto inviabilizaria a efetivao de outros
direitos para os quais a quebra de sigilo financeiro se mostra indispensvel. Nesse sentido,
Luis Flvio Gomes assevera que o sigilo de dados no pode ser considerado absoluto
porquanto tal postura no se coaduna com a realidade e a necessidade da sociedade.444
Essas concluses apresentam-se em perfeita sintonia com o que expusemos acerca
da reserva de jurisdio implcita, a qual se mostra necessria para a resoluo de tais
conflitos.
No caso do sigilo financeiro, nas situaes em que pode ser afastado, dizemos que
ocorre sua quebra. Por restringir um direito de tamanha relevncia, Juliana Belloque afirma
que a quebra de sigilo financeiro uma medida de coao que tem por escopo garantir a
prova criminal. Sua validade depende da observncia de pressupostos e requisitos legais e
constitucionais, tendo em vista sua excepcionalidade.445
A autora explica que a medida deve ser deferida pelo juiz, e concretiza-se mediante
duas etapas. Na primeira, o direito inviolabilidade do sigilo financeiro afastado e, na

442

GRINOVER, Ada Pellegrini, Liberdades pblicas..., p. 88.


STF, MS n. 23.453-1, RJ, Rel., Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 12.05.2000; STF MS 21.729-4,
DF, Rel., Ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ 10.10.2001; STF, Questo de Ordem da Petio 5775, DF, Rel., Min. Carlos Veloso, DJ 23.04.93.
444
GOMES, Luis Flvio e CERVINI, Ral, Interceptao telefnica..., p. 101. Maurcio Zanoide de Moraes
concorda com esse entendimento. Cf. Interceptao Telefnica (L. 9.296/96)..., p. 1794. Em outra obra, o
autor afirma, ainda, que Nenhum valor fundamental pode ser tido como abstrata e aprioristicamente
superior a outros de igual envergadura. Ver MORAES, Maurcio Zanoide de, Sigilo Financeiro..., p. 2990.
445
BELLOQUE, Juliana, Sigilo bancrio..., p. 86.
443

151

segunda, determinado o apossamento dos papis contendo os dados sigilosos, que,


posteriormente, so levados ao processo como prova documental.446
A quebra do sigilo financeiro um meio de obteno de prova que se traduz por
uma medida de coao, haja vista que para se concretizar acaba por restringir um direito
fundamental, qual seja, o direito intimidade. Essa restrio s possvel porquanto este
direito constitucionalmente protegido entra em conflito com um bem tambm
constitucionalmente protegido, o interesse da investigao criminal, que deve ser atendido
para que o Estado possa exercer seu direito de punir. Mais uma vez, extramos do exposto
que estamos diante de um tpico caso de reserva de jurisdio implcita.447
Apesar de todo o exposto, a Lei Complementar n. 105/2001 veio permitir
expressamente que as Comisses Parlamentares de Inqurito e a administrao tributria
requisitassem diretamente s instituies financeiras as informaes sigilosas das quais so
detentoras. Ora, sendo o Poder Judicirio o nico vocacionado para decidir acerca da
restrio de direitos fundamentais num caso concreto, qualquer outra autoridade que o faa
estar praticando um ato inconstitucional. A mesma concluso se aplica ao diploma legal
que traz essa previso, porquanto contraria a ordem constitucional do pas.

446

A medida de coao excepcional, pois para que seja perpetrada ocorre uma restrio de direito
fundamental, o que s se d extraordinariamente e para preservar um outro interesse de grande relevncia, no
caso, a instruo criminal. BELLOQUE, Juliana, Sigilo bancrio..., p. 87.
447
Infelizmente, nossos tribunais ainda so muito resistentes a essa idia. Prova disso o julgamento da Ao
Cautelar n. 33 do STF. A ltima movimentao, publicada por meio do Informativo STF n. 572, datada de
18.12.2009, de que falta apenas um voto para que o Superior Tribunal Federal reconhea ao Fisco o direito
de quebra do sigilo bancrio. At ento, cinco Ministros j haviam votado favoravelmente ao Fisco, enquanto
apenas trs foram favorveis reserva de jurisdio. Isso significa que se mais um dos trs ministros faltantes
votarem a favor do indeferimento do efeito suspensivo dado ao recurso extraordinrio que discute a questo,
a administrao tributria sair vencedora na disputa.

152

4.2.6.

OUTRAS

MEDIDAS

RESTRITIVAS

DE

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

No desenrolar da atividade instrutria, muitos outros meios de obteno de prova,


ou mesmo meios de prova que ensejam intervenes a direitos dos acusados, podem ser
levadas a cabo.
Teresa Armenta Deu menciona, por exemplo, a possibilidade de inspees ou
intervenes corporais, que so atentados integridade fsica do indivduo na medida em
que implicam a retirada de alguma parte do corpo para submet-la a exame. Segundo a
autora, por se tratar de medida limitativa de direitos fundamentais, exige, para sua
concretizao, a existncia de uma deciso judicial que observe o postulado da
proporcionalidade.448
O exame de DNA ilustra bem essa hiptese. No se pode coagir um indivduo que
no se dispe a colaborar espontaneamente a ceder amostra de seu sangue ou fio de cabelo
sem uma deciso judicial, pois se trata de interferncia a sua integridade fsica. No mbito
de uma CPI, possvel que tal medida seja necessria para comprovar um eventual caso de
nepotismo, por exemplo.
Lembre-se, ainda, da situao j aventada no item 4.2., relativa ao sigilo fiscal que
envolve um processo administrativo tributrio. Nele, esto registradas informaes
atinentes ao patrimnio do contribuinte e, conseqentemente, a sua intimidade. Assim, no
caso de sua cpia ser acostada a algum processo como documento apto a demonstrar algum
fato, haver a realizao de um meio de prova que afeta direito fundamental. Logo, a
deciso judicial prvia ser medida imperiosa em virtude de tudo o que j foi exposto sobre
a reserva de jurisdio.

448

DEU, Teresa Armenta ,Leciones de Derecho Procesal Penal..., p. 158-160.

153

5. COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO

Nos termos do que foi exposto na introduo desta obra, nosso objetivo entender
o instituto da reserva de jurisdio no ordenamento brasileiro, suas justificativas, critrios
de utilizao e sua relao com algumas medidas restritivas de direito, especificamente no
Processo Penal e, ao final, fazer um estudo de caso, aplicando-se as concluses alcanadas
ao funcionamento das Comisses Parlamentares de Inqurito, visando a estabelecer os
alicerces para a anlise crtica acerca de seus poderes investigatrios.
Antes, porm, de adentrar ao cerne da questo, isto , de tratar do alcance dos
poderes de investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito, indispensvel
entender a dinmica deste mecanismo existente no mbito do poder legislativo com o
escopo de investigar fatos de interesse pblico.449
Sendo assim, faremos uma breve digresso acerca das Comisses Parlamentares de
Inqurito, tarefa fulcral para a melhor interpretao do 3 do artigo 58 da Constituio
Federal brasileira.

5.1.

O PODER LEGISLATIVO E A FUNO DE CONTROLE

J dissemos no item 2.5.2.2. que ao Poder Legislativo incumbe fiscalizar e controlar


os atos do Poder Executivo e julgar a prestao de contas do Presidente da Repblica
(incisos IX e X do artigo 49 da CF de 1988), e no apenas elaborar as normas jurdicas,
como pode parecer.
Alis, segundo Luiz Carlos dos Santos Gonalves o controle do poder e
representao popular eram justamente as funes originrias exercidas pelos rgos
449

Embora seja possvel instituir Comisses Parlamentares de Inqurito no mbito de todos os entes
federativos, nossa anlise ficar restrita ao mbito federal, para que no haja disperso do tema proposto.

154

compostos por representantes da populao e controlar o cumprimento da lei por parte dos
rgos pblicos to relevante quanto legislar. Atualmente, no Brasil, esse controle pode
ser exercido de diversas maneiras, tais como a aprovao de contas pelo Congresso
Nacional, por rgos a ele vinculados, como o Tribunal de Contas, ou pela atuao das
Comisses Parlamentares de Inqurito.450
ngel Luis Alonso de Antonio e Jos Antonio Alonso de Antonio afirmam que em
uma Constituio Democrtica encontram-se diversas formas de controle, sendo que o
controle que o Parlamento exerce sobre o governo da espcie poltico, uma vez que se
utiliza o critrio de oportunidade e, conseqentemente, implica uma valorao subjetiva.
Segundo os autores, este controle pode ser exercido de maneiras diferentes, orientando o
governo por meio da fixao de posturas; inspecionando suas atividades continuamente; e
aplicando sanes quando necessrio. Dentre as formas de controle-inspeo encontramse as Comisses de Investigao, que consistem em rgos parlamentares colegiados e
temporrios que investigam um assunto de interesse pblico para avaliar a
responsabilidade poltica ou jurdica.451
Canotilho tambm destaca a funo poltica de controle como uma das mais
importantes exercidas pelo Poder Legislativo e esclarece que ela no se relaciona apenas
com os mecanismos parlamentaristas, existindo tambm em sistemas presidencialistas.
Ainda, ao enumerar as formas pelas quais tal funo se expressa, cita os inquritos, levados
a cabo por comisses especialmente formadas para este fim.452 Jos Alfredo de Oliveira
Baracho vai alm, afirmando que as Comisses Parlamentares de Inqurito so um dos
instrumentos mais prestigiados utilizados pelo Legislativo para exercer o controle poltico
sobre o Executivo.453
Luiz Carlos dos Santos Gonalves, por sua vez, faz um esforo interpretativo para
diferenciar controle e investigao, o que no feito pelos demais estudiosos. O autor

450

GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 14-15; CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 58.
451
ANTONIO, ngel Luis Alonso de e ANTONIO, Jos Antonio Alonso de, Derecho Constitucional Espaol...,
p. 465-474.
452
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 635-636.
453
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, As Comisses Parlamentares na Constituio de 1988, in Revista de
Direito Mackenzie, ano 3, n. 1, So Paulo, 2002, p. 54.

155

esclarece que, para ele, ambos so espcies da fiscalizao, tarefa atribuda genericamente
ao Poder Legislativo e que pode se concretizar de diversas maneiras.
Aquelas atividades relacionadas ao exame de contas do Executivo ou auxlio ao
Tribunal de Contas so direcionadas verificao da pertinncia de certas atuaes com a
Constituio ou com as leis e dizem respeito funo de controle. J aquelas que
necessitam de um processo de obteno de informaes e que podem ensejar a
responsabilizao de agentes, so as atividades de investigao.454
Evidenciada a essncia da Comisso Parlamentar de Inqurito, que existe para
operacionalizar uma das funes do Poder Legislativo, a de controle das atividades
exercidas no mbito do Estado de Direito, passemos a apresentar detalhadamente as
caractersticas do rgo.
Antes, porm, interessante diferenciar as diferentes espcies de comisses que
existem no mbito do Poder Legislativo, de sorte a evitar confuses.

5.2.

COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO CONCEITO E


ESSNCIA

Paulo Hamilton Siqueira Junior faz uma anlise semntica da expresso Comisso
Parlamentar de Inqurito, na qual afirma que a palavra comisso vem do latim, comissione,
que designa um grupo de pessoas reunidas para uma determinada tarefa. Sobre parlamentar,
diz que o termo parlamento, em francs, indica a assemblia que fala, que delibera. Por fim,
o termo inqurito, tambm do latim, inquaeritare, significa inquirir, procurar, apurar.455
Aplicando essas concluses nominais ao mbito do Direito Processual
Constitucional, o autor chega a uma definio do instituto:

454

GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 41.
455
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 4-5.

156

...a Comisso Parlamentar de Inqurito o procedimento jurdico constitucional


exercido pelo Poder Legislativo com a finalidade investigativa dos fatos de
interesse pblico.456

Na seara da funo de controle exercida pelo Parlamento, as Comisses


Parlamentares de Inqurito servem, sem dvida alguma, fiscalizao dos atos do Poder
Pblico, investigando irregularidades, abusos ou distores. As investigaes por elas
perpetradas, todavia, possuem natureza sui generis, quer dizer, so diferentes de todos os
demais procedimentos similares existentes em nosso ordenamento, tais como inqurito
policial e Processo Penal. Isso significa que, embora possam emprestar algumas normas, as
Comisses Parlamentares de Inqurito devem ter regras especficas.457
As CPIs no tm a natureza preparatria prpria dos inquritos, sejam penais, sejam
civis. No tm como objetivo central lastrear a propositura de aes, embora tal providncia
possa advir de suas atividades como resultado secundrio. Da mesma forma, o estudo para
alteraes legislativas no seu escopo principal, mas pode ser uma conseqncia. Ora,
levando em considerao que o Poder Legislativo exerce duas funes, a legislativa e a
fiscalizatria, no parece adequado s permitir o exerccio de uma delas, a fiscalizao, se
houver interesse na prtica da outra, produo de leis.458
Assim, segundo Luiz Carlos dos Santos Gonalves, a finalidade das Comisses
Parlamentares de Inqurito :

456

SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 5.


SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 9; e GONALVES, Luiz Carlos
dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 40.
458
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 9; GONALVES, Luiz Carlos dos
Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 40 e 58.
457

157

apurar o fato certo e determinado para o qual foram constitudas, em exerccio de


prerrogativa diretamente ligada ao papel poltico do Congresso Nacional no
acompanhamento dos assuntos nacionais.459

Esta atividade tem, portanto, estrita relao com o poder de representao


parlamentar e no permite a imposio de medidas decorrentes de suas concluses, pois no
h poder jurisdicional envolvido, uma vez que sua natureza jurdica de procedimento
poltico-administrativo.460
Nesse sentido, Rogerio Lauria Tucci esclarece que a investigao levada a cabo no
mbito das CPIs tem natureza de inqurito parlamentar em sentido estrito ou polticoadministratrivo. Sua natureza administrativa, e sua finalidade meramente investigatria,
quer dizer, obter dados e informaes sobre os fatos investigados.461
Eventualmente, como j dito, podem ser enviadas concluses aos rgos
competentes para que estes tomem as providncias cabveis, da podem surgir aes penais
ou cveis. Por outro lado, podem ser sugeridas alteraes legais ou elaboraes de novos
textos normativos. Nesse sentido, um instrumento de carter poltico que auxilia o
aprimoramento da democracia, tendo como finalidade precpua o alcance do bem comum da
coletividade, investigando fatos que influenciem sua qualidade de vida, alm de ser uma
ferramenta utilizada pela minoria parlamentar.462
Como ser dito no item 5.3.1., o requerimento para criao de uma CPI deve ser
subscrito por um tero dos membros da casa legislativa a que se refere, de forma que sua
instaurao poder ser provocada por uma parcela minoritria da mesma. certo que o
459

GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 40-41.
460
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos Gonalves, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares
de Inqurito..., p. 41.
461
Ao lado do inqurito parlamentar propriamente dito, realizado pelas CPIs, existem, ainda, o inqurito
parlamentar administrativo e o parlamentar judicial que podem recomendar aplicaes de penas ou medidas
disciplinares, o que vedado no bojo do primeiro. TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de
Inqurito..., p. 174-175.
462
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 14; GONALVES, Luiz Carlos dos
Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 41; BARACHO, Jos Alfredo
de Oliveira, As Comisses Parlamentares na Constituio de 1988..., p. 43.

158

quorum exigido poderia ser menor para que a garantia de fiscalizao por parte da minoria
fosse mais eficaz, mas a dispensa da deliberao plenria j permite um maior controle dos
atos do Executivo.463
Ademais, no se deve perder de vista que, em virtude da atribuio excepcional de
poderes incomuns ao Poder Legislativo que possuem as CPI, a imposio de requisitos
rgidos para sua instaurao fundamental. Rogerio Lauria Tucci denomina essa
caracterstica de extraordinariedade, pois essas comisses s podem ser criadas em
circunstncias especiais.464
Nessa conjuntura, e por ser um procedimento, o desenrolar dos trabalhos de uma
Comisso Parlamentar de Inqurito deve atender a alguns pressupostos processuais para que
seja vlido. Paulo Hamilton Siqueira Junior divide esses pressupostos em processuais
constitucionais (requerimento qualificado; fato determinado; prazo certo) e constitucionais
intrnsecos (competncia; correlao entre objeto do requerimento e investigao).465
Passamos a analis-los.

5.3.

PRESSUPOSTOS

5.3.1. REQUERIMENTO QUALIFICADO

Exige-se um quorum qualificado para se requerer a instalao de uma Comisso


Parlamentar de Inqurito. A qualificao diz respeito existncia de uma frao
determinada, mas no implica a adeso da maioria, tampouco aprovao em plenrio, uma
vez que o quorum constitucional de um tero. A Constituio Portuguesa mais
463

GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 41.
464
COMPARATO, Fabio Konder, Comisses Parlamentares de Inqurito Limites, in Revista Trimestral de
Direito Pblico, n. 5, Malheiros Editores, 1994, p. 69; TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de
Inqurito..., p. 175.
465
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 41-42.

159

condescendente neste ponto, exigindo que o requerimento seja feito por apenas um quinto
dos parlamentares, o que lhe d um vis mais democrtico.466 Isso porque:

Em um regime democrtico, no se pode olvidar que a fiscalizao poltica dos


atos de governo exercida, embora no exclusivamente, pelas minorias
parlamentares oposicionistas, e por isso se afigura coerente a opo abraada
pelos constituintes portugueses e brasileiros no sentido de dotar essas minorias
parlamentares qualificadas da prerrogativa de, uma vez preenchidos os requisitos
constitucionais mnimos, deflagrar o processo de investigao parlamentar.467

Por tal razo designam-se as Comisses Parlamentares de Inqurito como


instrumento de controle da minoria, o que est atrelado ao direito de oposio,
caracterstica exclusiva dos regimes democrticos, que os diferencia dos autoritrios.468
Todavia, um problema operacional se apresenta. Feito o requerimento de
instaurao da CPI, a indicao dos membros que dela faro parte passa a ser tarefa dos
lderes das bancadas legislativas, o que acaba devolvendo aos grupos majoritrios o
controle da investigao. Deve-se observar, contudo, o princpio da representao
proporcional dos partidos, nos termos que o 1 do artigo 58 da CF consagra com relao
s comisses parlamentares de forma genrica.469
A soluo encontrada foi estabelecer um prazo para o exerccio dessa prerrogativa
e, no caso de no haver a indicao devida, o Presidente da Casa que deve faz-la.
claro que este tambm pode se abster e, num caso similar, o STF j se pronunciou,

466

SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 43; CARAJELESCOV, Yuri,
Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 75.
467
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 78.
468
Idem, p. 79-80. claro que a instaurao de CPIs no a nica forma pela qual se traduz o direito de
oposio, que tambm pode ser exercido por meio de ONGs, sindicatos, entre outras entidades. V. op. cit., p.
83.
469
CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental exercido pelo legislativo..., p. 25.

160

reconhecendo s minorias o direito de instaurao de comisso investigativa sem qualquer


obstculo.470
Feitas as devidas consideraes acerca do quorum do requerimento, bem como sua
relevncia na prtica democrtica, h que se destacar a necessidade da Presidncia do
Parlamento proceder a um exame meramente formal do requerimento, verificando de
forma perfunctria a presena cumulativa dos pressupostos constitucionais exigidos para a
instaurao da CPI. Se forem atendidos, o requerimento ser publicado e a Comisso estar
formada.471
Dito isto, passemos anlise dos demais pressupostos.

5.3.2. FATO DETERMINADO

A exigncia de que se investiguem fatos determinados visa a afastar averiguaes


de alegaes abstratas, restringindo-as a acontecimentos concretos e estritamente
definidos, evitando-se, tambm, objeto demasiadamente amplo. Assim, no se pode
investigar, aleatoriamente, fatos da sociedade de forma genrica, na esperana de se
encontrar alguma irregularidade, pois tal conduta implicaria a configurao de abuso de
poder parlamentar.472

470

MS 24.831-9, DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.06.2005, citado em CARAJELESCOV, Yuri, Comisses
Parlamentares de Inqurito..., p. 83-84.
471
Idem, p. 86 e 102. Os pressupostos constitucionais so nmero mnimo de adeses (um tero), prazo certo
para concluso dos trabalhos, fato determinado com envolvimento de interesse pblico e inserido no mbito
das competncias da Casa legislativa em questo.
472
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 49; GONALVES, Luiz Carlos dos
Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 135; COMPARATO, Fabio
Konder, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 70; CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental
exercido pelo legislativo..., p. 25; BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos poderes
investigatrios das comisses parlamentares de inqurito, in Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 7, n 83 (esp.),
out. 1999, p. 11-12.

161

So necessrios indcios suficientemente fortes da ocorrncia dessa irregularidade


sem se exigir, entretanto, que todas as sutilezas e mincias do fato estejam determinadas no
requerimento de instaurao da Comisso. H que se lidar com a idia de razoabilidade.473
Contudo, fato certo e determinado no deve significar fato nico, quer dizer, a
comisso poder investigar outros fatos, que no aquele que ensejou sua criao, desde que
envolvam interesse pblico; que estejam estritamente relacionados com o ncleo da
apurao, havendo uma relao de causa e efeito entre eles; e que estejam inseridos no
mbito de competncia do parlamento em que ela esteja ocorrendo.474 Se assim no fosse,
estaramos, novamente, sujeitos a abuso de poder. Interessante a transcrio do seguinte
excerto sobre a determinao do objeto de investigao:

(...) a delimitao clara e precisa do objeto das investigaes parlamentares, por


imperativo constitucional, impede que tais rgos criados ad hoc se transformem
em instrumentos de devassas ou que passem a proceder ao exame indiscriminado
de documentos ou testemunhas acerca de fatos indeterminados, tendncias,
opinies e ideologias (...).475

Para tanto, dois aspectos devero ser observados: no plano da existncia, o fato deve
ter comprovadamente ocorrido; j no plano da legalidade, o fato deve configurar uma
irregularidade, seja ela penal, civil ou administrativa.476 Nesse sentido:

O requerimento da Comisso Parlamentar de Inqurito deve detalhar o fato ou


fatos e determin-los. A indicao precisa do fato condio sine qua non para a
investigao, pois a falta de objetividade do fato acarreta a ineficcia das
473

RIANI, Frederico Augusto DAvila, Comisso Parlamentar de Inqurito: Requisitos para criao, objeto
e poderes, in Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos Diviso Jurdica, Instituio Toledo de Ensino
Bauru, Dez 1999 a Mar 2000, p. 338.
474
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 448.
475
Idem, p. 107-108.
476
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 53.

162

investigaes. A verificao desse pressuposto comporta duas condies: a


existncia do fato e sua ilegalidade. A existncia do fato importante na medida em
que no se admite a investigao in abstrato. A ilegalidade deve estar presente,
pois o ato investigado deve ser irregular.477

A indispensabilidade da ilegalidade do ato no implica, entretanto, que a


investigao seja feita com o escopo de responsabilizao, seja ela cvel ou criminal. No
h que se limitar a investigao a identificar autoria e materialidade da conduta, sendo
possvel a apurao de toda a conjuntura que ensejou a ocorrncia da ilicitude.478
Fabio Konder Comparato alerta para o fato de que embora a exigncia de que o fato
investigado deve guardar relao com o interesse pblico no seja expressa no texto
constitucional relativo s CPIs, em virtude dos poderes coercitivos a elas conferidos,
devemos entender que est implcita na norma do artigo 58 da CF. Deve haver alguma
ligao com as entidades da Administrao Pblica para justificar a investigao
parlamentar, no sendo permitida, portanto, a investigao da vida familiar de um
cidado.479
Luiz Carlos dos Santos Gonalves indaga, ainda, acerca da natureza dos fatos que
podem ser submetidos s Comisses Parlamentares de Inqurito, se est impedida a
investigao relativa a fatos particulares. Existem opinies que defendem ambas as
possibilidades, mas estamos com o autor quando afirma que os fatos particulares tambm
podem ser investigados, desde que no sejam exclusivamente privados, isto , deve haver
ligao com situao de interesse pblico relevante.480

477

SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 52-53.


GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 132.
479
COMPARATO, Fabio Konder, Comisses Parlamentares de Inquritop. 70.
480
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 130-131; CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 116; BADAR,
Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos poderes investigatrios..., BARROSO, Lus Roberto, Comisses
Prlamentares de Inqurito e suas Competncias..., p. 69-70. Este ltimo autor menciona, ainda, dois
julgados em que se consolidou o entendimento de que a Comisso Parlamentar de Inqurito deve apurar fatos
relacionados com a Administrao Pblica, haja vista sua instrumentalidade com relao s atribuies do
Poder Legislativo. Ver HC 71.039, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 14.04.94 e MS n. 179/94 TJ/RJ.
478

163

Em sntese:

Podem as CPIs, portanto, investigar fatos sociais de interesse pblico, mesmo que
criminosos, desde que sejam relevantes e de contornos definidos.481

5.3.3. PRAZO CERTO

As Comisses Parlamentares de Inqurito so temporrias por natureza, o que


significa que no podem se prolongar indefinidamente. A prpria Constituio traz o
preceito segundo o qual a CPI deve ser criada por prazo certo, tanto para atender ao
princpio da economia processual, quanto para evitar que o investigado seja submetido a
um constrangimento desnecessrio. No podem, portanto, transformar-se em rgos
permanentes de investigao.482
Exatamente por serem excepcionais e extraordinrias, conforme j anotado acima,
suas atribuies exaurem-se assim que o objetivo para o qual foram criadas foi atingido,
isto , a investigao do fato determinado, de maneira que a sua temporariedade
necessria.483
A celeridade cogente para que a investigao atinja sua finalidade e seja efetiva.
Outrossim, o direito ao processo razovel um direito fundamental que foi introduzido em
nossa Constituio por meio da EC n. 45/2004, que inseriu o inciso LXXVIII no artigo 5,
com a seguinte redao: a todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a

481

GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 132.
482
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 54; GONALVES, Luiz Carlos dos
Santos Gonalves, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 141;
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 121.
483
TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 176.

164

razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua


tramitao.484
Como o texto constitucional no estabeleceu qual seria o prazo determinado, cabe
defini-lo no requerimento de instaurao da Comisso. De qualquer maneira, a prorrogao
dos trabalhos admitida se for indispensvel para o bom desempenho da tarefa, mas, sendo
exceo, s poder ser concedida pela aprovao da maioria dos membros da Comisso
por meio de deciso fundamentada e no deve ultrapassar o fim da legislatura.485
Os Regimentos Internos das Casas Legislativas trazem disposies especficas
sobre o assunto, que raramente so observadas, haja vista as infindveis prorrogaes. De
qualquer maneira, vale anotar que no mbito da Cmara dos Deputados o prazo mximo
estabelecido de 120 (cento e vinte) dias, com uma prorrogao possvel de 60 (sessenta)
dias. No que tange ao Senado, a previso genrica, determinando-se sua fixao deve ser
feita no requerimento e admitindo uma prorrogao sem que se ultrapasse o perodo de
uma legislatura.486

5.3.4. COMPETNCIA

A competncia das CPIs determinada em razo da matria investigada, a qual


deve guardar relao com a competncia funcional do rgo legislativo. Assim, so as

484

SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 55.


SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 60-61; GONALVES, Luiz Carlos
dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 141; BADAR, Gustavo
Henrique Righi Ivahy, Limites aos poderes investigatrios..., p. 11-12; CARAJELESCOV, Yuri, Comisses
Parlamentares de Inqurito..., p. 123. Sobre este aspecto, Yuri Carajelescov afirma que a durao dos
trabalhos de uma Comisso Parlamentar de Inqurito pode ser de at quatro anos, uma vez que esse o
perodo mximo da legislatura, mas ressalta que a razoabilidade dita que a concluso seja alcanada muito
antes desse prazo.
486
CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental exercido pelo legislativo..., p. 25.
485

165

atribuies constitucionais conferidas a cada um dos rgos legislativos que limitam o


mbito de atuao das comisses formadas em seu mbito.487
Essa limitao pode ser observada em dois aspectos. O primeiro diz respeito
restrio decorrente da separao de poderes do Estado. Isso significa que no podero ser
investigados atos do Poder Judicirio, uma vez que a atribuio de fiscalizao concerne
apenas aos atos do Poder Executivo. Da mesma forma, no se pode investigar matria
discutida judicialmente. Por fim, em razo desse limite, as CPIs no podem convocar o
Presidente da Repblica como testemunha.488
O outro aspecto tem a ver com a distribuio constitucional de competncias dentro
do Poder Legislativo e entre os nveis federativos, da Unio, estados-membros e
municpios. Ainda, no regime bicameral existente no mbito da Unio, a investigao
levada a cabo por uma casa legislativa no pode invadir as competncias
constitucionalmente atribudas a outra, isto , Cmara dos Deputados e Senado devem ficar
adstritos aos assuntos para os quais so competentes.489

5.3.5. CORRELAO ENTRE OBJETO E INVESTIGAO

A correlao entre o requerimento e o objeto da investigao no mbito de um


inqurito parlamentar exigida nos mesmos termos em que se exige a correlao entre a
acusao e a sentena no Processo Penal. Essa exigncia implica que objeto de
investigao no se altere durante o procedimento, de modo a garantir a existncia plena
do contraditrio e a efetividade da investigao.490

487

SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 66; COMPARATO, Fabio Konder,
Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 70; BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos
poderes investigatrios..., p. 11-12.
488
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos poderes investigatrios..., p. 11-12; FARIA, Cssio
Juvenal e GOMES, Luiz Flvio, Poderes e limites das CPIs, in Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 7, n. 79, jun.
1999, p. 12.
489
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos poderes investigatrios..., p. 11-12; FARIA, Cssio
Juvenal e GOMES, Luiz Flvio, Poderes e limites das CPIs..., p. 12.
490
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 69-71.

166

Se no decorrer dos trabalhos forem descobertos novos fatos, desde que estejam
intimamente ligados ao fato principal, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou no
sentido de se admitir a incluso no objeto de investigao.491
o que dissemos no item relativo determinao do fato. Fato certo e determinado
no deve significar fato nico, de maneira que admitida a investigao de outros
acontecimentos desde que de interesse pblico; que haja relao com o ncleo da apurao
e que estejam inseridos no mbito de competncia do parlamento em que ela esteja
ocorrendo.492

5.4. PARALELISMO COM O PROCESSO PENAL

A Lei n. 1.579/52 expressa ao afirmar que os inquritos obedecero, no que lhes


for cabvel, as normas do Processo Penal. Ainda, os Regimentos Internos das Casas
Legislativas podem dispor sobre os poderes das Comisses Parlamentares de Inqurito,
conforme preceituado pelo 3 do artigo 58 da Constituio Federal. Nesse sentido, tanto o
Regimento do Senado Federal, quanto o da Cmara de Deputados trazem disposies que
autorizam a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Penal.493
sabido que a funo exercida pela Comisso Parlamentar de Inqurito, qual seja, a
de fiscalizao, totalmente diversa da jurisdicional exercida pelo Poder Judicirio, o qual
se socorre das normas previstas no Cdigo de Processo Penal. Embora a apurao realizada
no tenha o condo de aplicar a lei ao caso concreto, o resultado dos trabalhos poder ter
como efeito uma certa restrio liberdade do indivduo, pois poder advir da investigao

491

Idem, p. 71. Tal foi a concluso do HC 71.039, segundo o qual fatos inicialmente imprevistos podem ser
aditados aos objetivos da Comisso em ao. STF HC 71.039, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 14.04.94.
492
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 106 e 114.
493
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 111; CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental exercido pelo legislativo..., p. 25. O artigo
153 do Regimento Interno do Senado afirma: Nos atos processuais, aplicar-se-o, subsidiariamente, as
disposies do Cdigo de Processo Penal. J o artigo 36 do Regimento da Cmara mais amplo: As
Comisses Parlamentares de Inqurito valer-se-o, subsidiariamente, das normas contidas no Cdigo de
Processo Penal.

167

uma responsabilizao perante o Poder Judicirio no caso de remessa das concluses ao


Ministrio Pblico e conseqente propositura de ao penal.494
Dada a natureza do Processo Penal, palco do conflito entre liberdade e segurana:

...mesmo que os fatos sob investigao no se revistam, sequer em tese, de


tipicidade penal, devem ser aplicadas as regras do processo penal por serem as
que melhor resguardam a esfera de liberdade das pessoas. Em outros casos, nos
quais seja possvel falar potencialmente de crime, o emprego das regras de
garantia do processo penal condio para a prpria utilizao posterior de
provas obtidas, sob pena de sua classificao como ilcitas.495

Apesar de ser defensor dessa tese, Luiz Carlos dos Santos Gonalves entende que
nem todas as garantias do Processo Penal aplicam-se ao procedimento desenvolvido no
mbito das Comisses Parlamentares de Inqurito, uma vez que tm natureza polticoadministrativa, e no processual. Para ele, as investigaes parlamentares so inquisitivas,
o que implicaria a dispensabilidade de aplicao do contraditrio e da ampla defesa.496
O raciocnio estaria correto se concordssemos com a premissa de que o inqurito
parlamentar inquisitivo, mas no o caso. Conforme j expusemos no item 5.2.,
adotamos a opinio de Rogerio Lauria Tucci, para quem a investigao parlamentar um
procedimento de natureza administrativa.497
Nos termos de Celso Antonio Bandeira de Mello, Procedimento administrativo ou
processo administrativo uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos que

494

GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 111-112.
495
Idem, p. 112.
496
Idem, p. 115-117.
497
Ao lado do inqurito parlamentar propriamente dito, realizado pelas CPIs, existem, ainda, o inqurito
parlamentar administrativo e o parlamentar judicial que podem recomendar aplicaes de penas ou medidas
disciplinares, o que vedado no bojo do primeiro. TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de
Inqurito..., p. 174-175.

168

tendem, todos, a um resultado final e conclusivo.

498

Se a investigao parlamentar se

enquadra nessa definio, no h razo para deixar de aplicar a ela o contido no inciso LV
do artigo 5 da Constituio Federal, segundo o qual a ampla defesa e o contraditrio devem
ser aplicados aos litigantes do processo administrativo.499
Dessa forma, defendemos que todas as garantias do Processo Penal devem ser
aplicadas ao inqurito parlamentar na medida em que se fizerem necessrias. O mesmo se
diga sobre os dispositivos do Cdigo de Processo Penal, com a ressalva de que esta
concluso no confere aos parlamentares todos os poderes atribudos s autoridades
judicirias, mas to somente aqueles referentes investigao de forma estrita.500
Outrossim, esta regra no pode ser utilizada pelos parlamentares apenas quando lhes
parecer conveniente. Paulo Adib Casseb alerta para a prtica j observada de aplicao
daqueles dispositivos do Cdigo de Processo Penal que favorecem seus interesses,
utilizando aqueles que enaltecem os poderes da CPI e deixando de aplicar os dispositivos
que garantem interesses dos acusados e testemunhas.501

5.5. PODERES INVESTIGATRIOS

Muito se discute sobre a extenso dos poderes investigatrios das CPIs. Mas este
no o tpico no qual discutiremos o significado da letra do texto constitucional,
tampouco faremos a conexo com o tema central deste estudo, a reserva de jurisdio. Por
ora, basta uma exposio sinttica acerca do que temos positivado nesse sentido, j que
498

MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 477.


Aqui deve ser feita a ressalva com relao aos atos meramente investigatrios. Como trataremos no item
6.1, muitos desses atos dependem do fator surpresa para serem eficientes, caso contrrio no lograro a
obteno de informao necessria. Isso no impede, todavia, que se concretize o contraditrio diferido. Cf.
SAAD, Marta, O direito de defesa no inqurito policial, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.
175.
500
No item 6.2., apresentaremos a diferenciao entre poderes de investigao e poderes de instruo, o que
ser fundamental para entender o disposto no 3 do artigo 58 da CF, bem como para esclarecer que as
Comisses Parlamentares de Inqurito no podem invadir o espao destinado reserva de jurisdio.
501
CASSEB, Paulo Adib, Controle governamental exercido pelo legislativo..., p. 23-24. O autor exemplifica
com o relato da inobservncia do artigo 210 do CPP, o qual assegura s testemunhas o direito de que as
demais no tomem cincia do contedo de seu depoimento, pela transmisso televisiva do mesmo.
499

169

este captulo dedicado anlise da estrutura e funcionamento das Comisses


Parlamentares de Inqurito.
O 3 do artigo 58 da Constituio Federal Brasileira tem a seguinte redao:

3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de


investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e
pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de
um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo,
sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para
que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Este pargrafo inserto na Lei Maior traa toda a configurao das Comisses
Parlamentares de Inqurito, sobre o que tratamos neste captulo. Contudo, os estudos sobre
o tema do especial destaque para a expresso poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais, que d os contornos acerca de como as comisses podero atuar.
sabido, todavia, que a expresso demasiadamente ampla, de maneira que
indispensvel realizar um esforo interpretativo para definir seu exato alcance. 502
Alm disso, outras sedes formais dispem sobre os poderes de investigao: o
Regimento Interno das Casas Congressuais, a prpria lei processual atinente aos poderes
dos juzes, no que estiver consoante com a ordem constitucional, conforme j explicado no
item 5.4, e a Lei n. 1.579/52.503

502

Trata-se de um conceito jurdico indeterminado, uma vez que a lei no define poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais. De acordo com a definio dada no Dicionrio jurdico elaborado Por
Maria Helena Diniz, conceito indeterminado : Aquele cujo contedo e extenso so incertos. Ver DINIZ,
Maria Helena, Dicionrio jurdico, V. 1, So Paulo, Editora Saraiva, 1998, p. 721
503
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 45.

170

Sobre a Lei das Comisses Parlamentares de Inqurito, n. 1.579/52, j expusemos


o entendimento de Luiz Carlos dos Santos Gonalves de que no foi recepcionada pela
Constituio de 1988 no que concerne aos poderes conferidos s CPIs, uma vez que o tema
foi tratado pelo Constituinte.504
Para outros autores, todavia, como Rogrio Lauria Tucci, Cleunice Pitombo, Luis
Roberto Barroso, Cassio Juvenal Faria, a Lei n. 1.579/52 permanece em vigor e, sobretudo
em seu artigo 2, disciplina todos os poderes das Comisses Parlamentares de Inqurito. 505
Estamos com estes autores, entendendo que os poderes conferidos s CPIs so aqueles
delineados neste texto legal, o qual revela uma postura consoante com a teoria da reserva
de jurisdio, como explicaremos no captulo a seguir.
Ainda sobre a normatizao do tema, no que tange aos Regimentos das Casas
Legislativas, a prescrio constitucional que trataro de outros poderes de investigao
alm daqueles prprios das autoridades judiciais. A redao do texto constitucional no
deixa dvidas de que esses outros poderes s podem ser de investigao tambm, j que o
escopo das Comisses Parlamentares de Inqurito unicamente investigar. 506
A idia que os Regimentos adaptem as previses relativas aos poderes de
investigao judiciais realidade do procedimento poltico administrativo levado a cabo no
mbito de uma CPI, devendo limitar-se, portanto, a dispor sobre meios de investigao e
provas.507 Nesse sentido a observao de Yuri Carajelescov, segundo o qual esses
poderes so excepcionais e tm carter instrumental com relao ao objeto das
investigaes parlamentares, de sorte que s podem visar obteno de elementos
probatrios no que tange ao objeto da investigao daquela CPI. a necessidade de
relao entre os meios e os fins adotados pelo rgo.508

504

GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 47-49; 143.
505
TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 174-175; BARROSO, Luis Roberto,
Comisses Parlamentares de Inqurito..., p.807; PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso
Parlamentar de Inqurito..., p. 270.
506
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 50.
507
GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 50-51.
508
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 133.

171

Por ora, as consideraes aqui empreendidas so suficientes, uma vez que o


captulo a seguir versar sobre os poderes da Comisses Parlamentares de Inqurito de
forma aprofundada.

5.6. LIMITES DA ATUAO

Yuri Carajelescov explica que o fundamento de validade das Comisses


Parlamentares de Inqurito extrado das constituies, as quais balizam suas atividades,
impondo alguns limites de atuao. O autor divide-os em formais e materiais. Estes so
princpios genricos balizadores da ordem constitucional, tais como o princpio da
separao dos poderes e o respeito aos direitos e garantias fundamentais. Aqueles so os
requisitos especficos impostos pelo texto maior para que seja instalada uma CPI.509
Sendo assim, os limites formais nada mais so do que os requisitos j analisados no
item

5.3,

notadamente,

impossibilidade

de

investigar

fato

indeterminado

ou

exclusivamente privado; proibio de instaurar inqurito parlamentar sem que se atinja o


quorum mnimo no requerimento; proibio de ultrapassar o prazo mximo fixado para o
trmino dos trabalhos; e impossibilidade de ultrapassar a competncia do Poder Legislativo
em questo.510
No que tange aos limites materiais, que so princpios genricos que tambm
podem ser aplicados s CPIs, embora as normas relativas questo a eles no faam
referncia expressa, esclarecedora a seguinte passagem: Por se imporem a toda e
qualquer ao estatal, colhem e fixam as balizas da ao de investigao parlamentar.
Explica o autor que, por sua natureza, autores como Jorge de Miranda o classificam como
limites extrnsecos investigao parlamentar.511

509

CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 165.


Idem, p. 167.
511
Idem,, p. 169.
510

172

O princpio da separao dos poderes, abordado com mincia nos itens 2.4.3 e
2.5.1, central no concernente s Comisses Parlamentares de Inqurito. Isso porque sua
existncia um corolrio direto do mecanismo de checks and balances essencial ao
controle recproco que deve existir entre as funes estatais ao exercer a funo de
fiscalizao. Mas a relao entre o princpio e as CPIs no apenas relativa sua
origem.512
Com efeito, a diviso de tarefas entre os rgos que exercem as diversas funes
estatais tambm limitadora da atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito, na
medida em que as impede de se imiscuir no ncleo das atividades atribudas aos demais
Poderes do Estado. Este ponto fundamental para o tema deste estudo, a reserva de
jurisdio, conforme j abordado no Captulo 3.
Individualizando as inmeras possibilidades de interferncia no desenvolvimento
de atividades dos diferentes poderes para a situao em que as Comisses Parlamentares de
Inqurito acabam por executar algumas tarefas nsitas atividade jurisdicional, imperioso
anotar que existe um limite para esta interpenetrao.
Uma das caractersticas essenciais ao Poder Judicial sua independncia com
relao aos demais poderes. Com efeito, Canotilho qualifica essa independncia dos
tribunais, referindo-se aos sentidos positivo e negativo. Este ltimo significa a proibio da
atuao de outros rgos nas atividades estritamente jurisdicionais, enquanto que o
primeiro revela a existncia de atos que so exclusivos do Poder Judicirio.513
Ora, sendo a Comisso Parlamentar de Inqurito procedimento levado a cabo pelo
Poder Legislativo, no pode se furtar observncia deste corolrio do princpio da
separao dos poderes, sendo impedida de exercer qualquer ato que pertena ao ncleo
essencial da funo jurisdicional, isto , que esteja acobertado pela reserva de jurisdio
absoluta.514

512

CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 170.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 660 e 664.
514
J vimos que ato exclusivamente jurisdicional aquele que tem por escopo a resoluo de conflitos de
interesses constitucionalmente protegidos maneira definitiva. Ver itens 3.1.2 e 3.3.
513

173

Essa tese ser melhor desenvolvida no captulo 6 a seguir, mas ficou clara, por
ora, a existncia deste limite material que se impe investigao parlamentar.
Cumpre, ainda, tecer algumas consideraes sobre a limitao imposta pelos
direitos fundamentais. Neste ponto, no h segredo. Toda a atuao estatal deve ter em
vista que os direitos e garantias fundamentais so um dos pilares do Estado Democrtico
de Direito. Sendo a investigao parlamentar uma das expresses da atuao estatal, no
escapa a essa imposio, sendo imperioso que seus trabalhos sejam pautados pelo respeito
a estes preceitos, sob pena de contrariarem pilar fundamental do Estado Brasileiro.
Nesse sentido, a passagem:

De fato, o poder de investigao das comisses parlamentares de inqurito


encontra um limite material constitucional nesses direitos, liberdades e garantias
constitucionalmente consagrados, na medida em que todas as atividades estatais
se submetem aos seus primados, inclusive as de natureza poltica desempenhadas,
por exemplo, no mbito do Parlamento. 515

5.7. POSSVEIS RESULTADOS

Concludos os trabalhos da Comisso, com respeito a todos os limites a ela


impostos, h que se elaborar um relatrio para deixar consignado tudo o que foi colhido e
observado na investigao. Por bvio, este relatrio no possui natureza jurdica de
sentena, nem uma deciso administrativa em sentido estrito. No possui sequer
conotao de deliberao, tratando-se de impresses decorrentes das investigaes

515

CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 174.

174

perpetradas que serviro de fundamento s decises nos demais mbitos, sempre com
vistas a dar cumprimento ao ordenamento jurdico, tendo natureza poltica.516
Paulo Hamilton Siqueira Jr. afirma que:

Por intermdio desse relatrio final, a Comisso Parlamentar de Inqurito


cumpre sua finalidade de vigiar o cumprimento da Constituio e das leis e
apreciar os atos de governo e da administrao. No primeiro aspecto, verifica-se a
preservao do Estado de Direito, e a segunda finalidade indica o aprimoramento
da democracia.517

No caso de ter sido constatada a existncia de indcios de responsabilidade civil ou


criminal, essas concluses devem ser encaminhadas ao Ministrio Pblico, de acordo com
o texto Constitucional. Tambm interessante o envio Mesa da Casa Legislativa e ao
Tribunal de Contas da Unio, porquanto este o rgo que auxilia o Parlamento a
desempenhar sua funo de controle das contas pblicas. Outrossim, as concluses podem
ser remetidas ao prprio Poder Executivo para que possa adotar medidas pertinentes.
Ressalte-se que o ideal que uma comisso legislativa permanente relacionada matria
em questo acompanhe as providncias tomadas a posteriori.518
Jos Alfredo de Oliveira Baracho alerta, ainda, para a possibilidade da CPI concluir
pela elaborao de um projeto de resoluo, no caso do tema ser de competncia do
Senado. De acordo com o Regimento Interno da Cmara dos Deputados, que mais
detalhado do que o do Congresso, tambm possvel remeter os documentos resultantes

516

CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 162; TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso
Parlamentar de Inqurito..., p. 178.
517
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 141.
518
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 139; CARAJELESCOV, Yuri,
Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 163.

175

Advocacia-Geral da Unio para que promova aes com o escopo de realizar a


responsabilidade civil ou criminal.519
Aqui h uma interessante observao feita por Yuri Carajelescov. Dissemos acima
que as CPIs so um importante instrumento da minoria parlamentar. Pois bem. No se
pode admitir, por outro lado, que este mecanismo seja utilizado de forma desvirtuada,
ensejando perseguies polticas por parte da minoria em face da maioria. Sendo assim,
buscando o equilbrio, a maioria parlamentar que tem a palavra final acerca das
concluses, devendo aprov-las.520

519
520

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, As Comisses Parlamentares na Constituio de 1988..., p. 66-67.


CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 93.

176

6. REFLEXOS DA RESERVA DE JURISDIO NO INQURITO


PARLAMENTAR

O ltimo captulo desta dissertao tem como escopo a anlise dos poderes
investigatrios das Comisses Parlamentares de Inqurito, estabelecendo em que medida
elas se aproximam dos poderes conferidos aos membros da magistratura e em que medida
elas se afastam, de modo a delinear os contornos da aplicao da clusula de reserva de
jurisdio no mbito do inqurito parlamentar.
O objetivo interpretar o 3 do artigo 58 da Constituio Federal Brasileira da
forma mais consentnea com os princpios da separao de poderes, Estado Democrtico
de Direito e direitos fundamentais.
No Captulo 4 tratamos do conceito de instruo processual e analisamos algumas
medidas restritivas de direitos fundamentais que so efetivadas ou no bojo de um Processo
Penal, ou em uma investigao preliminar com o escopo de embas-lo. A situao muda
um pouco de figura quando tais medidas tornam-se necessrias para aclarar fatos no
mbito de uma investigao desenvolvida por parlamentares sem que, necessariamente, se
tenha o objetivo de fundamentar uma ao judicial.
No estaremos mais diante de uma instruo processual em sentido estrito,
tampouco haver o objetivo central de comprovar a autoria e materialidade de um crime.
Os conceitos sofrem alteraes e pretendemos analisar como tal fato afetar a forma pela
qual a investigao deve ocorrer ou, ao menos, em que medida a analogia com o inqurito
policial, por exemplo, deve ser aplicada.
Com efeito, a investigao feita por parlamentares realidade que se impe. Ela
no s existe, como ocorre reiteradamente no mbito de todos os entes federativos
brasileiros: Unio, estados-membros e municpios. Considerando a inafastabilidade das
investigaes levadas a cabo pelas Comisses Parlamentares de Inqurito, resta estabelecer
a maneira pela qual devem desenvolver-se sem afrontar os ditames do Estado Democrtico
de Direito.
177

Para tanto, passamos a analisar seus elementos e caractersticas, identificando os


pontos em que o inqurito parlamentar se aproxima da uma investigao desenvolvida com
a finalidade de instruir uma ao judicial e aqueles em que se afasta.

6.1.

A INVESTIGAO REALIZADA NO MBITO DO INQURITO


PARLAMENTAR

A finalidade das Comisses Parlamentares de Inqurito j foi tratada no item 5.2..


Todavia, um exame mais aprofundado sobre a real natureza do inqurito parlamentar ser
essencial para auxiliar no objetivo de definir o exato alcance dos poderes conferidos
queles que a empreendem.
Dissemos, com base em definio de Luiz Carlos dos Santos Gonalves, que o
escopo das Comisses Parlamentares de Inqurito apurar o fato certo e determinado para o
qual foram constitudas de forma relacionada ao papel poltico do Congresso Nacional. Sua
natureza jurdica , portanto, de procedimento poltico-administrativo.521
Nesse sentido, Rogerio Lauria Tucci esclarece que a investigao levada a cabo no
mbito das CPIs tem natureza de inqurito parlamentar em sentido estrito522, quer dizer, sua
natureza administrativa e sua finalidade investigatria, para obter dados e informaes
sobre os fatos investigados, os quais se relacionam com irregularidades no Poder
Executivo.523 um mecanismo dos freios e contrapesos atinentes ao Estado de Direito.

521

GONALVES, Luiz Carlos dos Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de
Inqurito..., p. 41.
522
Segundo Danielle Souza de Andrade e Silva, trs so as espcies de inqurito parlamentar: o
administrativo, destinado a apurar a responsabilidade dos funcionrios do Poder Legislativo; o judicial, cujo
resultado o impeachment de governante; e o parlamentar propriamente dito, que realizado pelas
Comisses Parlamentares de Inqurito para controlar o Executivo. Ver SILVA, Danielle Souza de Andrade e,
A investigao preliminar nos delitos de competncia originria de tribunais, Tese de Doutorado
apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2009, p. 108.
523
Ao lado do inqurito parlamentar propriamente dito, realizado pelas CPIs, existem, ainda, o inqurito
parlamentar administrativo e o parlamentar judicial que podem recomendar aplicaes de penas ou medidas
disciplinares, o que vedado no bojo do primeiro. TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de
Inqurito..., p. 174-175.

178

Fica claro, assim, que as CPIs no tm como objetivo central lastrear a propositura
de aes, embora tal providncia possa advir de suas atividades como resultado secundrio.
Da mesma forma, o estudo para alteraes legislativas no seu escopo principal, mas pode
ser uma conseqncia.524
Posto isto, cumpre passar ao exame das investigaes preliminares 525 para que,
aps, seja possvel definir a relao entre estas e as CPIs.

6.1.1. INVESTIGAES PRELIMINARES

Investigaes preliminares so todas aquelas levadas a cabo em momento prprocessual, mas sempre com vistas a averiguar a ocorrncia e autoria de crimes, buscando
dados elucidativos do fato supostamente tpico, isto , visando formao de culpa. Na
maior parte das vezes, essa apurao prvia fica a cargo das autoridades policiais, nos
termos do artigo 144 da Constituio Federal e do artigo 4 do Cdigo de Processo Penal.
Todavia, tambm podem ser presididas por autoridades administrativas, parlamentares, e at
particulares.526

524

SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 9; GONALVES, Luiz Carlos dos
Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 40 e 58.
525
Utilizamos a expresso consolidada na doutrina de investigao preliminar, todavia, ressaltamos sua
impropriedade. Primeiro porque, conforme ser exposto, as espcies de investigao preliminar no abarcam
apenas atos de investigao, mas tambm de instruo. E depois porque incoerente falar em investigao
preliminar quando no existe uma definitiva. Nesse sentido, Aury Lopes Jr. sugere a utilizao da expresso
instruo preliminar. J Sergio Marcos de Moraes Pitombo fala em persecuo penal preliminar ou prvia,
Cf. LOPES JR., Aury, Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, 4 Ed. rev, ampl.e atual., Rio
de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2006, p. 38; e PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes, Inqurito policial:
exerccio do direito de defesa, in Boletim IBCCrim, n. 83, esp., Out., 1999.
526
OLIVEIRA, Eugncio Pacelli de, Curso de Processo Penal, 11 Ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris,
2009, p. 43 e 86; SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 81-85; Sobre a
constatao do instituto nos trs Poderes do Estado: No sistema brasileiro, a persecuo penal preliminar
ou prvia emerge nas trs faces do Poder Executivo, Legislativo e Judicirio. Perante a administrao
divisam-se o inqurito policial civil e o militar; mais o procedimento administrativo, em sentido estrito. No
Legislativo, pode irromper inqurito parlamentar, cujo resultado, de modo eventual, importe ao processo
penal. No Judicirio, acham-se o inqurito judicial, da Lei de Falncia e, ainda, a formao judicial do
corpo de delito e contingente apontamento da autoria, nos crimes contra a propriedade imaterial. Ver
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes, Inqurito policial...,. Seguindo o autor, SAAD, Marta, O direito de
defesa no inqurito policial..., p. 99.

179

Eugenio Pacelli de Oliveira conceitua o instituto da investigao:

A fase de investigao, portanto, em regra promovida pela polcia judiciria, tem


natureza administrativa, sendo realizada anteriormente provocao da jurisdio
penal. Exatamente por isso se fala em fase pr-processual, tratando-se de
procedimento tendente ao cabal e completo esclarecimento do caso penal,
destinado, pois, formao do convencimento (opinio delicti) do responsvel pela
acusao.527

Embora a coleta de elementos probatrios mnimos seja o foco da atividade levada


a cabo no bojo de uma investigao preliminar, h que se destacar seu carter preservador.
Explica-se. Ao exigir uma fundamentao mnima para a acusao, a qual, na maior parte
das vezes, depende da apurao prvia para ser alcanada, o ordenamento jurdico veda
acusaes infundadas e abusos na persecuo, salvaguardando a sociedade do cometimento
de injustias. Ademais, a funo que exerce de conservar os vestgios relativos aos fatos
investigados, tem carter acautelatrio e prepara a futura acusao. Diante disso, Marta
Saad fala em funo preservadora e funo preparatria da persecuo inicial.528
Por fim, merecem meno as duas caractersticas que Aury Lopes Jr. atribui
investigao preliminar de cunho penal: autonomia e instrumentalidade. A primeira
manifestar-se-ia nos casos em que o processo no sucede a investigao, quando esta
arquivada antes da deflagrao da ao. J a segunda, decorre do fato de servir de
instrumento para encontrar e introduzir no processo elementos necessrios ao exerccio da
pretenso punitiva, dado seu carter preparatrio.529
Cotejando esses conceitos com a finalidade das Comisses Parlamentares de
Inqurito, chegamos concluso de que h vezes em que estas so constitudas unicamente
527

OLIVEIRA, Eugncio Pacelli de, Curso de Processo Penal..., p. 43


SAAD, Marta, O direito de defesa no inqurito policial..., p. 23-24; SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A
investigao preliminar..., p. 81.
529
LOPES JR., Aury, Sistemas de Investigao Preliminar..., p. 46-47. Tambm SILVA, Danielle Souza de
Andrade e, A investigao preliminar..., p. 82-84.
528

180

para averiguar fatos irregulares no mbito da administrao pblica e no acarretam outras


conseqncias, ou o nico resultado concreto delas advindo a elaborao de um novo
texto legislativo. Nesses casos, diremos que a investigao perpetrada pelas CPIs
autnoma. Outras situaes, porm, nas quais so encontrados indcios de autoria e
materialidade de um fato tpico, ensejam o encaminhamento das concluses parlamentares
ao Ministrio Pblico e, nestes casos, o inqurito parlamentar ser, tambm, uma
investigao preliminar, de carter instrumental e preparatrio.530
Oportuna a transcrio do trecho a seguir:

Os fins das investigaes parlamentares no podem afastar-se dos fins do Poder


Legislativo. Mas seu carter eminentemente parlamentar, destinado sindicncia
de atos do governo, no obsta venha servir, eventual e secundariamente, para
subsidiar a persecuo criminal, na medida em que as concluses da investigao
so encaminhadas ao Ministrio Pblico, que poder, com base nelas, promover,
de logo, a ao penal. Funciona, assim, como mais uma forma de investigao
preliminar que pode ter reflexos na seara penal.531

A identificao do inqurito parlamentar em sentido estrito com uma investigao


preliminar permite a extrao de algumas concluses. A primeira delas e mais importante
que, ao ser caracterizada como investigao pr-processual, aproxima-se do inqurito
policial, fato que acarretar o mesmo tratamento a ambas em diversos momentos,

530

De acordo com o Dicionrio Houaiss, preliminar aquilo que antecede (o principal), enquanto
autnomo pode ser aquilo que um conjunto perfeito, e no uma parte no desenvolvimento seqencial de
um organismo. Diante desses conceitos, parece contraditrio classificar um instituto como preliminar e
autnomo ao mesmo tempo, pois algo que no faz parte de uma seqncia de atos no pode anteceder
qualquer coisa. A forma mais coerente de se conciliar todos os conceitos afirmar que a investigao
parlamentar autnoma, pois no tem como objetivo instruir uma acusao penal, salvo quando serve de
instrumento preparatrio para uma ao judicial, quando ser caracterizada como espcie de investigao
preliminar. Dicionrio Houaiss eletrnico. Disponvel em http://houaiss.uol.com.br. Acesso em 18.02.2010.
Nesse sentido, Marta Saad afirma: Assim, apenas de modo eventual o inqurito parlamentar pode funcionar
como persecuo penal preparatria ou prvia. SAAD, Marta, O direito de defesa no inqurito policial..., p.
118;
531
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 109.

181

sobretudo no que diz respeito aos limites de suas atuaes.532 A segunda que, por se tratar
de investigao preliminar, os atos praticados em seu bojo, em regra, no podero ser
considerados como prova em seu sentido mais estrito.
sabido que, de uma forma genrica, prova a forma pela qual os fatos so
demonstrados.533 Todavia, no mbito processual, algumas peculiaridades so acrescidas a
sua definio para que possua validade: a presena do juiz e das partes. Com efeito, s ser
considerada prova judicial aquela que for produzida em contraditrio e perante o juiz
natural, para que se possa formar o convencimento deste acerca da ocorrncia ou no de
determinados fatos.534 Inclusive, este foi o entendimento abarcado pelo legislador quando
alterou o texto do caput do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal para fazer constar que
a convico do juiz depende de prova produzida em contraditrio judicial.535
Sendo assim, genericamente, os atos praticados em qualquer investigao
preliminar no podem ser considerados como provas nem podem ter o condo de formar o
convencimento de um juiz num futuro processo. Ora, se o ato produzido desta forma no
pode ser considerado prova justamente porque no produzido perante um membro do
Poder Judicirio, parece bastante incoerente pensar que atos exclusivamente jurisdicionais
possam ser praticados pelas autoridades que presidem esse tipo de investigao. No h
consonncia com o modelo de justeza funcional preconizado por Canotilho.
E essa concluso ser imperiosa, qualquer que seja a modalidade de inqurito
parlamentar, autnoma ou preliminar, da persecuo penal. A prova produzida no decorrer
dos trabalhos de um inqurito parlamentar em sentido estrito ser apenas uma forma de
532

Cleunice Pitombo afirmou que A faculdade investigatria, atribuda s comisses parlamentares de


inqurito, assemelha-se quelas conferidas ao delegado de polcia, no exerccio da persecuo penal
extrajudicial, ou persecuo penal prvia. PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso Parlamentar
de Inqurito..., p. 275. No mesmo sentido, LACAVA, Thas Aroca Datcho, Sigilo na CPI e as garantias
individuais, in FERNANDES, Antonio Scarance, ALMEIDA, Jos Raul Gavio de, e MORAES, Maurcio Zanoide
de, Sigilo no processo penal: eficincia e garantismo, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.
127.
533
Segundo o Dicionrio Houaiss, prova evidncia; demonstrao. Dicionrio Houaiss eletrnico.
Disponvel em http://houaiss.uol.com.br. Acesso em 18.02.2010.
534
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhes, As
nulidades no processo penal..., p. 143 e 146.
535
A nova redao foi dada pela Lei n. 11.690/2008, um dos instrumentos normativos que levaram a cabo
significativa reforma no processo penal brasileiro, in verbis: Art. 155. O juiz formar sua convico pela
livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no
repetveis e antecipadas.

182

demonstrar fatos, de aclarar pontos de controvrsias, mas no poder ser utilizada com o
escopo de promover uma condenao judicial, seja ela cvel ou penal. De qualquer
maneira, interessante analisarmos a natureza dos atos produzidos em seu interior, com o
desgnio de esclarecer, adiante, a real acepo da expresso poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais.

6.1.2. A NATUREZA DOS ATOS PRATICADOS NA INVESTIGAO


PRELIMINAR

Embora a investigao preliminar no possua natureza de instruo definitiva, seus


atos no so exclusivamente investigatrios. Sua natureza varia conforme sejam
materializados ou no, permitam ou no a participao do investigado na sua realizao e
possam ou no ser valorados pelo juiz no momento final de sua utilizao, classificando-se
em: atos de investigao; atos de instruo e atos de prova.536
Danielle Souza de Andrade e Silva, em Tese de Doutorado dedicada ao estudo da
investigao preliminar, efetuou a anlise dessa tripartio dos atos e adotaremos aqui suas
definies, em muito baseadas nas concluses de Marta Saad em obra sobre o Inqurito
Policial.537 Num primeiro momento, a autora define e distingue as categorias da
investigao e da instruo em pargrafo cuja reproduo se impe para o melhor
entendimento da questo:

536

SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 163. Essa a classificao que
resolvemos adotar no nosso estudo, porquanto a ele melhor se adqua, todavia, no unnime. H que se
destacar que Aury Lopes Jr. divide os atos com finalidade probatria apenas em atos de investigao e atos
de prova, e o critrio distintivo a, basicamente, possibilidade de servir de base para a sentena ou no.
Desse modo, entende que atos de investigao formam um juzo de probabilidade, destinam-se formao da
opinio delicti, servem de fundamento para decises interlocutrias e medidas cautelares, podendo ser
praticados pelo Ministrio Pblico e pela polcia. J os atos de prova destinam-se a convencer o juiz sobre
uma afirmao, integram o processo e servem fundamentao da sentena. Alm disso, devem respeitar os
princpios da imediao, contradio, publicidade e sua prtica deve ser perante o magistrado. Cf. LOPES JR.,
Aury, Sistemas de Investigao Preliminar..., p. 137-138.
537
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar...; SAAD, Marta, O direito de defesa no
inqurito policial....

183

Investigao deriva do latim investigatio, do verbo investigare, que significa


indagar com cuidado, seguir o rastro, perscrutar. a operao de perquirir,
rastrear, pesquisar, seguindo vestgios, informaes necessrias elucidao do
fato. Instruo, a sua vez, vem do latim instructio, que quer dizer transmisso de
conhecimentos. Consiste na atividade que visa a produzir prova do fato
incriminado, para deles dar conhecimento ao Poder Judicirio. Instruir
materializar o que se investigou, para d-lo a conhecer a algum. Assim que, tologo a autoridade condutora da investigao obtenha informaes ou meios de
prova, tratar de reduzir a escrito o resultado de suas pesquisas, com a finalidade
document-los (sic) em um instrumento (v.g., o inqurito policial) que servir a
instruir o convencimento do titular da ao penal e da autoridade judicial. Passase, ento, da investigao instruo, surgindo o inqurito como o corpo da
investigao, o instrumento organizatrio das investigaes realizadas.538

Extrai-se da que os atos de investigao propriamente ditos so todos aqueles que


procuram informaes para esclarecer determinada ocorrncia, sendo que, no mbito do
inqurito policial, so aqueles que, aps a notcia da infrao penal, preservam o local do
crime, sondam testemunhas, procuram vestgios do delito e de sua autoria.539 Nos termos
de Marta Saad:

A investigao criminal a pesquisa sistemtica e seqente do objeto, utilizando


os meios de apoios tcnicos disponveis, e desenvolve-se pela informao, por meio
de fontes regulares ou estimuladas, pela indagao tcnica e pela posterior
instrumentao, dependente dos recursos tcnicos disponveis.540

538

SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 163-164.


Idem.
540
SAAD, Marta, O direito de defesa no inqurito policial..., p. 166.
539

184

Por outro lado, os atos de instruo relacionam-se com a concretizao daquilo que
foi investigado, tendo em vista a transmisso de conhecimento a algum. Na prtica, so a
reduo a termo das diligncias efetuadas. Sua funo primordial aparelhar o magistrado
de conhecimentos que o possibilitem o melhor julgamento, servindo tambm para
fundamentar a deciso do titular da ao penal.541
Aqui, cumpre acrescentar outro elemento diferenciador, destacado por Marcos
Alexandre Coelho Zilli, que entendemos ser compatvel com a classificao adotada pelas
autoras estudadas. Esclarece o autor que a atividade instrutria visa verificar a veracidade
de um enunciado, ou seja, toma por base uma hiptese de acusao j elaborada. Ao
contrrio, a atividade investigativa a pesquisa de um fato aparentemente ilcito que pode
ou no resultar na formalizao de uma acusao, levando a uma proposio simples.542
Essa concluso foi baseada em raciocnio de Sergio Marcos de Moraes Pitombo,543
no qual Marta Saad tambm se inspirou544, donde conclumos que as descries no so
excludentes. Observe-se que a referida hiptese de acusao no , necessariamente, a
denncia. Pode ser a linha de investigao que se mostrou mais plausvel e foi adotada pela
autoridade policial e pelo acusador.
Destarte, razovel afirmar que os atos de instruo so a materializao dos
resultados das diligncias e ocorrem aps a definio de uma linha de acusao, da
formulao de uma proposio. Servem para aparelhar o titular da ao penal de subsdios
541

SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 164; SAAD, Marta, O direito de
defesa no inqurito policial..., p. 167-168.
542
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria..., p. 211. por entender dessa forma que o
autor preconiza a idia de que ao juiz admitida a iniciativa instrutria, mas no a atividade investigatria.
Preleciona, ainda, que instruo no uma fase da persecuo, mas sim a iniciativa em direo ao
acertamento ftico. Op. cit., nota 56, p. 118.
543
A investigao consiste no indagar de modo metdico e continuado, a respeito de certa noticiada
ocorrncia. Quem investiga s rastreia o fato que lhe pareceu ilcito e tpico suas circunstncias, bem
como possvel autoria. A investigao ou averiguao pode levar a uma preposio simples, cabendo
instruo concluir se verdadeiro ou falso o mero enunciado. Em regra e por isso, a investigao antecede
instruo preliminar. J, em ambas as fases da persecuo penal, a instruo mostra-se como atividade
que a proposio, simples ou qualificada, provocou dirigida e tendente a colher ou produzir prova, sobre a
existncia de fato, que se desenha ilcito e tpico; e, ainda, lhe indicar o agente, ou agentes. Na fase
preliminar, prvia, ou preparatria da ao penal, de ndole condenatria, a polcia judiciria pratica atos
de investigao e outros de instruo criminal, suscetveis de se repetirem, em juzo, ou no. Cf. PITOMBO,
Sergio Marcos de Moraes, Breves notas sobre o anteprojeto de lei, que objetiva modificar o Cdigo de
Processo Penal, no atinente investigao policial, in SCHECAIRA, Srgio Salomo (org.), Estudos
Criminais em Homenagem a Ecandro Lins e Silva, So Paulo, Editora Mtodo, 2001, p. 344.
544
SAAD, Marta, O direito de defesa no inqurito policial..., p. 170.

185

para a hiptese acusatria que emerge no curso das investigaes, para instruir o juiz no
que tange deciso do recebimento ou no da denncia e para fundamentar a sentena.
Contudo, neste ltimo caso, dever-se- acrescentar uma nova qualidade, a definitividade,
que transformar o ato de instruo em ato de prova e possibilitar sua utilizao para a
fundamentao da sentena.
Isso porque, o que diferencia os atos de prova dos atos de instruo a
definitividade, a qual, em geral, s existe nos atos produzidos em contraditrio e perante o
juiz natural. Explica-se. Os atos de instruo podem ser transitrios, esgotando-se no
procedimento preliminar, ou perenes, cuja eficcia probatria passa ao iter processual,
valendo como autnticos atos de prova, no sentido judicial exposto no item 6.1.1. Os atos
de prova seriam, portanto, atos de instruo definitivos.545 Nesse sentido:

Em geral, os atos do procedimento preliminar seja ele conduzido por


autoridade policial, parlamentar, judicial ou qualquer outra so transitrios,
guardam valor meramente preparatrio, sendo aptos a formar um juzo provisrio
ou de verossimilitude suficiente para a deciso sobre medidas cautelares e sobre a
abertura ou no do processo (...) Servem apenas ao procedimento investigativo, da
sua funo endoprocedimental. No passam de elementos informativos sobre a
probabilidade de existncia do delito e de seu autor, a serem confirmados ou no
com provas produzidas em juzo.546

Com efeito, os atos de instruo tero carter de definitividade sempre que no


forem suscetveis de se reproduzirem na fase processual, o que ocorre em virtude da ao
do tempo, de alguma caracterstica nsita medida necessria ou pelo inconveniente da
espera. Sua utilizao est autorizada no ordenamento pela ressalva feita no enunciado do

545

SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 168; SAAD, Marta, O direito de
defesa no inqurito policial..., p. 182.
546
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 168-169. Sobre a funo
endoprocedimental dos atos de instruo preliminar, ver LOPES JR., Aury, Sistemas de Investigao
Preliminar..., p. 140-141.

186

artigo 155 do Cdigo de Processo Penal e podem ser citados como exemplos o
reconhecimento de pessoa ou de coisa, a busca e apreenso e as percias. Observe-se,
entretanto, que tais atos s sero convolados em atos de prova se tiverem sido produzidos
em contraditrio ou se este for oportunizado em momento posterior, isto , que seja
diferido, dado que o exerccio do direito de defesa essencial para que um ato de instruo
seja considerado ato de prova.547
Deve-se alertar, todavia, para o fato de que a prova irrepetvel no se confunde com
a possibilidade de produo antecipada de provas em momento pr-processual, autorizada
pelo artigo 156, inciso I do Cdigo de Processo Penal. Esta uma medida extraordinria,
realizada perante o juiz natural com observncia do contraditrio efetivo. O ato sujeita-se
reserva de jurisdio por determinao da lei ordinria e poder ser praticado sempre que
houver fundado temor de que a prova no possa mais ser produzida no momento da
instruo processual, desde que o elemento que corre o risco de perecimento apresente
relevncia para a soluo do caso.548
Resta demonstrada, assim, a existncia de atos de diversas naturezas na persecuo
prvia. Considerando que as observaes gerais podem ser transpostas ao caso especfico
do inqurito parlamentar, uma vez que, alm de ser procedimento administrativo, como o
inqurito policial, muitas vezes acaba assumindo a natureza de efetiva investigao
preliminar, passamos a aplicar as concluses aqui apresentadas s Comisses
Parlamentares de Inqurito.549

547

SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 170-171; SAAD, Marta, O direito de
defesa no inqurito policial..., p. 176-182.
548
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 172-173; LOPES JR., Aury, Sistemas
de Investigao Preliminar..., p. 143.
549
Interessante a exemplificao de Danielle Souza de Andrade e Silva para o melhor entendimento sobre as
trs espcies de atos encontrados na investigao preliminar:...a procura de uma testemunha que venha
trazer esclarecimentos ao fato, seguida de sua notificao e da tomada de seu depoimento pela autoridade
condutora do procedimento, revela-se um ato de investigao; a lavratura do termo de declaraes dessa
testemunha, por ela assinado e acoplado aos autos da investigao, passa a constituir ato de instruo,
permitindo o pleno conhecimento do investigado; no entanto, no consistir, a princpio, em ato de prova,
porque, no observando o contraditrio em sua formao j que no realizado em presena do juiz, nem
com a obrigatria participao da defesa tcnica e sendo ato, por natureza, repetvel na fase processual,
no valer seno como elemento de convico, com eficcia apenas interna e restrita etapa
preliminar.Ver SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 170.

187

6.1.3. ATOS

PRATICADOS

NO

MBITO

DO

INQURITO

PARLAMENTAR

Fazendo um paralelo entre a investigao preliminar em sentido amplo e aquela


desenvolvida no bojo do inqurito parlamentar, no podemos fugir constatao de que os
atos de investigao so aqueles direcionados obteno de informaes sobre o fato
determinado que ensejou o requerimento da constituio da Comisso Parlamentar de
Inqurito, sendo que informaes sobre eventual fato tpico no constituem o ncleo dos
trabalhos, e s sero obtidas de forma acidental. Aqui reside a maior diferena entre o
inqurito parlamentar e as demais investigaes preliminares de cunho penal.550
No que tange aos atos de instruo, estes tambm so observados nesta espcie de
investigao, pois o resultado das diligncias investigativas dever, necessariamente, ser
materializado. Alm disso, a investigao perpetrada pelos parlamentares dever resultar
numa concluso acerca dos fatos averiguados, formulando-se uma proposio cuja
veracidade passa a ser reforada ou afastada no desenrolar do procedimento instrutrio.
Assim como a instruo do inqurito policial, no se dirige unicamente ao
convencimento do magistrado, podendo fundamentar a deciso do acusador sobre
apresentar ou no a denncia, os atos de instruo em um inqurito parlamentar servem
para embasar as concluses dos prprios parlamentares componentes da Comisso,
podendo, eventualmente, destinar-se a outras instituies como a Advocacia-Geral da
Unio e o Ministrio Pblico. Ainda, no caso de servirem de base a uma acusao, podero
ter como destinatrio um membro do Poder Judicirio.
J se sabe que no inqurito parlamentar a instaurao de processo posterior no
conseqncia inafastvel e imperiosa. algo que pode ou no ocorrer, a depender do
material colhido mediante as investigaes. Freqentemente, o nico efeito esperado dos

550

No exagero repisar que as investigaes preliminares de cunho penal sempre tm como objetivo obter
indcios de autoria e materialidade de um crime, o que no o escopo central da Comisso Parlamentar de
Inqurito. Isso foi esclarecido nos momentos em que tratamos da finalidade do inqurito parlamentar, que
est focada na fiscalizao das atividades do Poder Executivo, razo pela qual possui natureza polticoadministrativa. Alm disso, j destacamos a possibilidade do inqurito parlamentar ser autnomo.

188

atos investigatrios e instrutrios de uma CPI solucionar a suspeita do cometimento de


irregularidades no mbito do Poder Executivo, embasar uma deciso poltica, ou
fundamentar a elaborao de um novo texto de lei. Todavia, o mesmo ocorre com a
investigao preliminar de cunho penal quando arquivada em virtude da ausncia de
elementos suficientes para a acusao.
Yuri Carajelescov pronunciou-se sobre a diferena constatada entre a fiscalizao
promovida mediante um inqurito parlamentar e a essncia da atividade jurisdicional, que
ser deflagrada com base nos elementos colhidos em investigao preliminar:

A tarefa de uma comisso parlamentar de inqurito, em suma, reunir elementos


para que o Parlamento realize a fiscalizao no plano poltico de rgos pblicos.
investigar fatos de interesse pblico e reunir elementos que permitam o
aprimoramento da atividade legislativa e da prpria legislao. Tais atividades
no se confundem, a toda evidncia, com a funo precpua do Judicirio, que a
de dirimir conflitos, tendo em vista a pacificao social.551

De qualquer maneira, esses conceitos so importantes para se ter em mente que, no


caso do relatrio final da Comisso Parlamentar de Inqurito dar ensejo instaurao de
uma ao penal, esse material s poder ser utilizado como ato de prova se for irrepetvel.
Da mesma forma, vimos que no campo processual penal, o estudo da investigao
preliminar apresenta relevncia para evitar a indevida utilizao dos elementos probatrios
colhidos na fase pr-processual como fundamento de uma sentena, alm de evitar a
transferncia do material passvel de reproduo em esfera judicial.552
No obstante, para os fins deste estudo, a adequada definio dos institutos de
investigao, instruo e prova ponto central para delinearmos o exato alcance dos

551
552

CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 171.


SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 175-176.

189

poderes investigatrios conferidos s Comisses Parlamentares de Inqurito, o que ser


feito no item 6.3.

6.2.

COMPARAO
EXECUTORES

DOS
DA

ATRIBUTOS

FUNO

ESSENCIAIS

JURISDICIONAL

COM

AOS
AS

CARACTERSTICAS DOS PARLAMENTARES

Salta aos olhos o fato de que a investigao perpetrada no mbito de uma Comisso
Parlamentar de Inqurito presidida e executada por parlamentares, isto , membros do
Poder Legislativo. No segredo que os parlamentares so os representantes do povo,
eleitos de acordo com os mandamentos constitucionais.
Em tese, cada cidado deveria exercer seu direito de formular leis e fiscalizar os
atos do governo. Todavia, dada a impossibilidade prtica de efetivar tal realidade, adota-se
o sistema da democracia representativa, na qual o povo concede um mandato a alguns
cidados, para, na condio de representantes, externarem a vontade popular e tomarem
decises em seu nome.553
Solucionada a maneira pela qual a democracia se operacionaliza, o que se coaduna
com o modelo de justeza funcional preconizado por Canotilho554, surge outro problema: a
escolha dos representantes.555 Sabemos que os motivos que levam escolha de um
553

DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado..., p. 155.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 552. Retomando o
pensamento do autor: ...a cada rgo de soberania, dotado de determinadas caractersticas, atribuda a
funo que ele pode desempenhar de uma forma mais adequada... Isso significa que a funo legislativa e
fiscalizatria deve ser executada pelo povo e, na impossibilidade de faz-lo, seus representantes, por ele
eleitos, so os rgos dotados das caractersticas mais adequadas ao bom desempenho da funo.
555
No mbito federal, o Poder Legislativo composto por duas casas, a Cmara dos Deputados e o Senado
Federal. A eleio de seus membros feita de forma diferenciada, nos termos dos artigos 45 e 46 da
Constituio, mas o princpio norteador o mesmo: so eleitos aqueles que tiverem maior nmero de votos
dentro do critrio estabelecido, sempre com vistas a representar a populao que os escolhe. Focamos nossa
anlise no funcionamento do Poder Legislativo no mbito federal, pois o objetivo do estudo no explicar o
funcionamento do Parlamento em todas as suas instncias, mas sim analisar a essncia da funo legislativa,
a forma de escolha de seus membros e suas finalidades. Dito isto, temos que, na esfera federal, os Deputados
so eleitos pelo sistema proporcional em cada estado e no Distrito Federal, enquanto que os senadores so
eleitos pelo sistema majoritrio, no nmero de trs para cada unidade federativa.
554

190

parlamentar so os mais diversos possveis, e que o partidarismo, a paixo por ideais e


outros interesses pessoais so centrais na deciso. Dalmo de Abreu Dallari j se
pronunciou a respeito:

Cada indivduo tem suas aspiraes, seus interesses e, mesmo que de maneira
indefinida e imprecisa, suas preferncias a respeito dos governantes. E quando se
pe concretamente o problema da escolha natural a formao de grupos de
opinio, cada um pretendendo prevalecer sobre os demais.556

inegvel que o partido poltico surge como uma forma de centralizar a discusso
em torno de idias polticas. Contudo, conquanto eles possuam grande influncia no
cenrio poltico e eleitoral, sabemos que as opes dos votantes raramente so baseadas
unicamente em debates abstratos, e envolvem interesses dos mais diversos, financeiros,
religiosos e at mesmo carismticos, haja vista o crescente nmero de deputados e
senadores advindos das classes artsticas no Brasil.
Outrossim, no se pode deixar de observar que, apesar do mandato poltico no
submeter o eleito vontade daqueles que o elegeram, isto , embora no haja vinculao
entre parlamentar e cidado, difcil constatar na realidade poltica um membro do Poder
Legislativo que no se deixa influenciar pelos interesses de seu eleitorado na hora de tomar
as decises necessrias ao desenvolvimento de sua funo pblica.
Outro fator que merece destaque na descrio dos membros do Poder Legislativo
diz respeito s condies de elegibilidade. A eleio o meio pelo qual os representantes
so escolhidos, mas no qualquer pessoa que pode se candidatar. O 3 do artigo 14 da
Constituio Federal traz os requisitos gerais necessrios para que um cidado possa ser
candidatado a qualquer cargo poltico. Basicamente, so eles: nacionalidade brasileira;

556

DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado..., p. 160.

191

gozo dos direitos polticos; alistamento eleitoral; domiclio eleitoral na circunscrio;


filiao partidria; e idade mnima varivel a depender do cargo almejado.557
Essas consideraes preliminares so suficientes para que tenhamos uma viso
acerca das caractersticas dos componentes das Comisses Parlamentares de Inqurito.
Como se percebe, a formao jurdica no lhes exigida, e a presena de interesses e
paixes inafastvel. Ainda, no demais repisar que essas caractersticas so ideais para
a consecuo das funes legislativa e fiscalizatria, mas no o so para o desempenho da
funo jurisdicional.
Com efeito, vimos nos itens 2.5.2.3 e 3.1.1., que funo jurisdicional aquela que
soluciona os conflitos de interesses em casos concretos mediante a aplicao da norma
compatvel com a situao e com o carter de definitividade.558 Esta ltima a grande
peculiaridade da funo jurisdicional em comparao funo administrativa, a qual
tambm se funda na aplicao da lei.
Se pararmos por aqui, permaneceremos em terreno onde a interpenetrao de
poderes admitida. Ainda que o Poder Judicirio seja o mais apto a praticar a funo
jurisdicional, e somente ele o faa com o vis da definitividade, possvel que outras
autoridades solucionem conflitos de interesses mediante a aplicao do texto normativo
adequado. Isso no ser possvel, entretanto, com relao parcela de conflitos nos quais
h um interesse pblico primrio envolvido, quando estaremos diante de hiptese de
reserva absoluta de jurisdio.559
E assim ser, porque apenas os magistrados possuem determinadas caractersticas
que os tornam aptos a realizar esta funo de garante dos direitos fundamentais, ncleo da
557

Alguns outros requisitos e impedimentos so especificados nos demais pargrafos deste preceito legal,
mas considerando que se destinam a situaes especficas, entendemos no ser necessrio dar-lhes especial
destaque. De qualquer maneira, no demais observar que o candidato deve ser alfabetizado; que relaes de
parentesco representam empecilhos em algumas situaes; e que regras especiais visam manuteno da
rotatividade no governo.
558
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria
Geral do Processo..., p. 38; CORTEZ, Lus Francisco Aguilar, Judicirio e Democracia..., p. 175; RANGEL,
Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 40 e 64; MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito
Administrativo..., p. 36; e DINAMARCO, Candido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil..., p. 313314.
559
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo..., p. 65; CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669; RANGEL, Paulo Castro, Reserva de
Jurisdio..., p. 63-64.

192

funo jurisdicional.

560

Os parlamentares no detm essas peculiaridades, fato que os

impede de exercer qualquer atividade cujo contedo se identifique com um ato


exclusivamente jurisdicional. O exame de cada um dos atributos dos juzes, bem como sua
comparao com a natureza de um parlamentar essencial para o bom entendimento da
questo.
Uma das caractersticas mais aclamadas do Judicirio sua independncia com
relao aos demais poderes. Sem ela seria impossvel efetuar um julgamento isento, pois
estaria sujeito a presses e interferncias externas. Todavia, os parlamentares tambm
possuem esse atributo na medida em que compem o Estado Democrtico de Direito e
esto submetidos ao princpio geral da separao dos poderes. Mas esta a nica
propriedade essencial funo jurisdicional encontrada no Parlamento.
No incio deste tpico discorremos sucintamente sobre a representao poltica e
forma de escolha desses representantes. Ficou claro que a legitimao do exerccio do
mandato poltico advm da eleio, que depende dos votos do povo, e cujo resultado est
atrelado vontade da maioria. Ao contrrio, no caso do Poder Judicirio, a legitimidade
externa de seu exerccio no advm da escolha da maioria, mas sim da apurao imparcial
dos fatos, da verdade dos pronunciamentos e da liberdade dos cidados.561
Para tanto, indeclinvel a deteno de saber jurdico e, no nosso ordenamento,
assim como na grande maioria dos pases europeus, a escolha dos indivduos que
integraro o corpo de magistrados do pas feita atravs de concurso pblico, nos termos
do inciso I do artigo 93 da Constituio Federal.562 No o caso dos membros do Poder
Legislativo.
Deputados e Senadores so eleitos de acordo com os interesses da maioria e dela
so representantes. Se atribussemos decises relevantes, relativas a direitos fundamentais,

560

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 552.


FERRAJOLI, Luigi, Jurisdio e democracia..., p. 17; FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo..., p. 48-49.
562
Orlando Viegas Martins Afonso afirma, oportunamente, que democracia e eleio no so sinnimos, de
maneira que a escolha dos magistrados mediante concurso no afeta o princpio democrtico, ao contrrio, o
reafirma, na medida em que possibilita a proteo dos interesses das minorias. Ver AFONSO, Orlando Viegas
Martins, Poder Judicial..., p. 53. Por outro lado, Dalmo de Abreu Dallari ressalta a importncia da seleo de
pessoas bem capacitadas tecnicamente que tambm possuam sensibilidade para avaliar os comportamentos
humanos, equilbrio psicolgico e firmeza tica. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juzes..., p. 28.
561

193

a eles, autorizaramos no apenas pronunciamentos desprovidos do necessrio


conhecimento jurdico, mas tambm contaminados com interesses polticos e partidrios
em detrimento de uma minoria que no os elegeu. E isso porque, alm de no possurem a
devida legitimao, no so imparciais e isentos, outros atributos nsitos aos magistrados.
Na terminologia de Paulo Castro Rangel, imparcialidade e iseno esto contidas na
chamada independncia subjetiva.563 Enquanto que a imparcialidade diz respeito ao
distanciamento do juiz com relao s partes, de maneira a no se comprometer com o
interesse de qualquer uma delas, a iseno tem a ver com o afastamento do magistrado de
valores ntimos, suas paixes, simpatias e antipatias, no momento em que exerce sua
funo.564
Em um inqurito parlamentar no existem partes.565 Existe apenas uma comisso
instituda para o fim de investigar um determinado fato. Todavia, na medida em que os
trabalhos avanam e encontram-se suspeitos do cometimento de irregularidades, estes
passam a ser considerados acusados no procedimento. Neste ponto a imparcialidade
deveria imperar se a inteno fosse permitir que os parlamentares executassem atos tpicos
da jurisdio, mas no possvel, porquanto seu objetivo justamente encontrar provas
que fundamentem a suspeita que ensejou a instaurao do inqurito.
Traando um paralelo com o processo judicial, se um tribunal institudo nica e
exclusivamente para o julgamento de um determinado caso, teramos uma situao de
infrao garantia do juiz natural cominada no inciso XXXVII do artigo 5 da CF e que
impede a constituio de tribunais de exceo. corolrio desta garantia que o juiz deve

563

RANGEL, Paulo Castro, Reserva de Jurisdio..., p. 40-46.


AFONSO, Orlando Viegas Martins, Poder Judicial..., p. 65-69.
565
Considerando a classificao do inqurito parlamentar como investigao preliminar, cabvel a ressalva de
Danielle Souza de Andrade e Silva: Consiste a investigao preliminar na etapa preparatria do processo
penal, tendo por isso carter pr-processual. Ostenta natureza procedimental, e no processual porque
mesmo quando dirigida por autoridade dotada de poder jurisdicional nela no h partes em posies
contrapostas, nem contraditrio pleno, nem uma acusao formal a ser decidida por um terceiro sujeito
imparcial, o juiz. SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 85.
564

194

ser previamente determinado em normas de competncia justamente para assegurar sua


imparcialidade na apreciao do caso.566
Pois bem. Se no h determinao prvia e se a Comisso Parlamentar de Inqurito
instalada especificamente para investigar aquele fato, em momento algum seus membros
sero dotados da imparcialidade necessria para executarem atos materialmente
jurisdicionais, notadamente as medidas restritivas de direitos fundamentais s quais damos
destaque neste estudo.
A iseno tambm no caracterstica do Parlamento. Como j dito neste item, da
natureza dos representantes do povo serem ligados a grupos de interesses e defender os
propsitos de seu eleitorado com veemncia. Outrossim, muitas decises so influenciadas
pelo receio de desagradar outros membros das Casas Legislativas, por questes
partidrias.567Assim, contra sua prpria essncia afastar-se de valores e paixes, o que os
torna impedidos de praticarem os atos prprios de juzes.
Os parlamentares carecem, ainda, das garantias conferidas aos magistrados para o
bom desempenho de suas funes. O artigo 95 da Constituio Federal do Brasil confere
aos juzes as garantias de inamovibilidade, irredutibilidade de subsdios e vitaliciedade.
Destas, a ltima que desperta maior interesse no tema em apreo, uma vez que, sendo o
mandato de um membro do Poder Legislativo finito, durando de quatro a oito anos, estar
ele sempre sujeito a uma reavaliao do povo para retornar ao cargo, de maneira que suas
decises podem ser viciadas pela necessidade de agradar o eleitorado.
De todo o exposto, no restam dvidas de que os membros do Poder Legislativo
no podem ser considerados aptos a praticar atos exclusivamente jurisdicionais, sobretudo
no que tange a restries de direitos fundamentais, dos quais o Judicirio o verdadeiro
garante. Conclumos com a observao de Jorge Ferreira: ... as CPIs so rgos

566

FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional..., p. 133; DINAMARCO, Cndido Rangel,
Instituies de Direito Processual Civil..., p. 201; SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao
preliminar..., p. 42-44.
567
Os acordos entre as bancadas nas Casas Legislativas so prtica conhecida e necessria para viabilizar a
aprovao de diversos projetos de leis e outros atos normativos. Postura hostil, freqentemente, trava os
trabalhos legislativos.

195

polticos, no sendo nem podendo transformar-se em tribunais. Daqui resulta que as CPIs
no podem julgar nem condenar pessoas.568

6.3.

SIGNIFICADO DA EXPRESSO PODERES DE INVESTIGAO


PRPRIOS DE AUTORIDADES JUDICIAIS

O grande responsvel pela confuso instalada acerca da extenso dos poderes dos
membros das Comisses Parlamentares de Inqurito a m redao do 3 do artigo 58 da
Constituio Federal do Brasil. Seu texto conferiu a estes rgos poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais.
A inspirao veio de textos estrangeiros, quais sejam, do artigo 82 da Constituio
Italiana de 1948 e, principalmente, do artigo 178.5 da Constituio Portuguesa de 1978.
Sua anlise revela que o texto deste ltimo dispositivo foi muito pouco alterado quando da
transposio para a Constituio brasileira, in verbis:569

Art. 178.5. As Comisses Parlamentares de Inqurito gozam de poderes de


investigao prprios das autoridades judiciais.

Ocorre que, ao efetuar a cpia do texto transcrito acima, o constituinte errou por
no ter se dado conta de que estava transferindo para o sistema processual brasileiro um
mandamento de um sistema processual com fundamentos diversos, o que altera
sobremaneira as conseqncias dele advindas. Alm disso, o constituinte portugus
tambm pecou pela falta de tecnicidade da expresso.

568

FERREIRA, Jorge, Regime Jurdico dos Inquritos Parlamentares (Anotado), Coimbra, Livraria Almedina,
1999, p. 28.
569
LACAVA, Thas Aroca Datcho, Sigilo na CPI e as garantias individuais..., p. 117.

196

Com efeito, em Portugal, a investigao preliminar se consubstancia no inqurito, o


qual considerado um procedimento judicial pr-processual por ser dirigido pelo
Ministrio Pblico que integra o Poder Judicirio.570 J a fase processual possui duas
etapas. A primeira, destinada investigao, presidida por um juiz de instruo571 e, a
segunda, na qual ser efetuado o julgamento propriamente dito, atribuda a um tribunal
judicial.572
De acordo com Jorge Figueiredo Dias, o Processo Penal portugus possui uma
estrutura acusatria integrada por um princpio de investigao to lato quanto seja
possvel. Isso significa que o tribunal possui o poder-dever de esclarecer e instruir a
causa.573
Explica o autor portugus que durante o inqurito, ao juiz de instruo cabe colher
declaraes para memria futura e praticar ou autorizar atos que provoquem restries a
direitos, garantias e liberdades dos indivduos. Alm disso, ele quem preside a fase de
instruo, situada entre o inqurito e o julgamento quando for necessrio, para comprovar a
viabilidade da acusao apresentada pelo rgo do Ministrio Pblico.574
No plano legislativo, o artigo 17 do Cdigo de Processo Penal Portugus corrobora
o afirmado at aqui com o seguinte preceito: Compete ao juiz de instruo proceder
instruo, decidir quanto pronncia e exercer todas as funes jurisdicionais at a
remessa do processo para julgamento, nos termos prescritos por este Cdigo. J os
artigos 268 e 269, insertos no Capitulo Do Inqurito, enumeram os atos praticados pelo

570

LOPES JR., Aury, Sistemas de Investigao Preliminar..., p. 42 e 278.


O juiz de instruo figura inspirada no sistema processual francs, inquisitivo em sua fase inicial, mas
no se trata de figura idntica. O juiz instrutor realiza todos os atos que considerar necessrios ao alcance da
verdade, como interrogatrio, inspees, medidas cautelares. A descrio da figura no sistema francs, feita
por Valrie Dervieux bastante elucidativa: Ele exerce, s vezes, as funes de investigao (implicando no
uso dos poderes para esta atividade) e as funes jurisdicionais, implicando, eventualmente, num poder de
coero. DERVIEUX, Valrie, O sistema francs, in Processo penal e direitos do homem: rumo
conscincia europia, DELMAS-MARTY, Mireille (org.), Fernando de Freitas Franco (trad.), Barueri, Manole,
2004, p. 178.
572
De acordo com o art. 8 do Cdigo de Processo Penal Portugus, os tribunais judiciais que devem
decidir as causas penais.
573
DIAS, Jorge Figueiredo, Os princpios estruturantes do processo e a reviso de 1998 do CPP, in Revista
Portuguesa de Cincia Criminal, ano 8 Fasc. 2, Abril-jun 1998, p. 203-204.
574
DIAS, Jorge Figueiredo, Os princpios estruturantes do processo..., p. 207; LOPES JR., Aury, Sistemas de
Investigao Preliminar..., p. 284.
571

197

juiz de instruo nesta fase, em geral, a requerimento do Ministrio Pblico ou da


autoridade policial, e aqueles que dependem de sua autorizao.575
Da anlise desses dispositivos, fica claro que a fase anterior ao julgamento
conduzida pelo juiz de instruo que pratica, desde atos estritamente investigatrios, como
ouvir testemunhas e requerer documentos, at atos exclusivamente jurisdicionais, com
vistas a resguardar os direitos dos indivduos. Neste ponto, cumpre dar especial destaque
para a redao do artigo 269, que submete autorizao judicial medidas que ensejam
restries a direitos fundamentais, como as buscas domiciliares, as escutas telefnicas e as
apreenses de correspondncias.
Aury Lopes Jr. descreve o papel da figura do juiz de instruo no direito portugus:

...junto ao MP, intervm um juiz da instruo, com a necessria posio de


garante, mas que tambm chamado a praticar alguns atos especficos, que, por

575

Artigo 268. - Actos a praticar pelo juiz de instruo


1 - Durante o inqurito compete exclusivamente ao juiz de instruo:
a) Proceder ao primeiro interrogatrio judicial de arguido detido;
b) Proceder aplicao de uma medida de coaco ou de garantia patrimonial, excepo da prevista no
artigo 196. , a qual pode ser aplicada pelo Ministrio Pblico;
c) Proceder a buscas e apreenses em escritrio de advogado, consultrio mdico ou estabelecimento
bancrio, nos termos dos artigos 177., n. 3, 180., n. 1, e 181.;
d) Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do contedo da correspondncia apreendida, nos termos do
artigo 179., n. 3;
e) Declarar a perda, a favor do Estado, de bens apreendidos, quando o Ministrio Pblico proceder ao
arquivamento do inqurito nos termos dos artigos 277., 280. e 282.;
f) Praticar quaisquer outros actos que a lei expressamente reservar ao juiz de instruo.
2 - O juiz pratica os actos referidos no nmero anterior a requerimento do Ministrio Pblico, da autoridade
de polcia criminal em caso de urgncia ou de perigo na demora, do arguido ou do assistente.
3 - O requerimento, quando proveniente do Ministrio Pblico ou de autoridade de polcia criminal, no
est sujeito a quaisquer formalidades.
4 - Nos casos referidos nos nmeros anteriores, o juiz decide, no prazo mximo de vinte e quatro horas, com
base na informao que, conjuntamente com o requerimento, lhe for prestada, dispensando a apresentao
dos autos sempre que a no considerar imprescindvel.
Artigo 269. - Actos a ordenar ou autorizar pelo juiz de instruo
1 - Durante o inqurito compete exclusivamente ao juiz de instruo ordenar ou autorizar:
a) Buscas domicilirias, nos termos e com os limites do artigo 177.;
b) Apreenses de correspondncia, nos termos do artigo 179., n. 1;
c) Intercepo, gravao ou registo de conversaes ou comunicaes, nos termos dos artigos 187. e 190.;
d) A prtica de quaisquer outros actos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorizao do
juiz de instruo.
2 - correspondentemente aplicvel o disposto nos n.os 2, 3 e 4 do artigo anterior.
Extrado de http://www.legix.pt/docs/CPP.pdf Acesso em 16.02.2010.

198

sua importncia, entendeu o legislador portugus ser necessria a sua presena


mais ativa. Por isso, classificamos a atuao do juiz em dois grupos investigao
e garantia- , mas destacamos que, apesar da aparente atividade instrutria do juiz,
na verdade o protagonismo do promotor, e que no existe a figura do juiz
instrutor. Prevalece, claramente, a postura garantista576

Assim, o juiz de instruo pode praticar atos de diversas naturezas, investigatrios,


instrutrios ou de prova, conforme classificao exposta no item 6.1.2. verdade que,
mesmo para ele, os atos estritamente investigatrios so excepcionais, da a impropriedade
da expresso utilizada na Constituio de Portugal. Porm, considerando o princpio de
investigao que permeia o sistema portugus, sua atribuio neste ponto mais alargada
do que a de um sistema processual puramente acusatrio. E no se deve olvidar que no
momento em que o dispositivo constitucional portugus foi elaborado, a influncia do
processo de partes era mitigada, de maneira que o juiz realmente possua mais poderes
investigatrios.577 Por fim, ao juiz de instruo so atribudos de forma exclusiva, os atos
submetidos reserva de jurisdio, por envolverem soluo de conflito de interesse
primrio.
No entanto, ao tratar dos poderes conferidos s CPIs, o ordenamento portugus
limitou a concesso aos poderes investigatrios, nada dizendo sobre as demais tarefas
exercidas por esta figura. Dessa forma, o mximo de extenso que se pode dar ao
dispositivo, entender que o termo investigao foi usado de forma imprpria, em sentido
amplo, e entender que esto abarcados os atos de instruo.578

576

LOPES JR., Aury, Sistemas de Investigao Preliminar..., p. 279.


A Constituio Portuguesa data de 1978, enquanto que o Cdigo de Processo Penal de 1988, tendo
sofrido uma reforma em 1995, de maneira que atualmente as regras esto mais garantistas e em direo a um
sistema acusatrio. Cf. LOPES JR., Aury, Sistemas de Investigao Preliminar..., p. 278. Levando em conta
que nossa inteno justamente entender o contexto em que o dispositivo transcrito para o nosso
ordenamento foi criado, no podemos ignorar o fato de que se hoje o princpio da investigao ainda possui
influncia no sistema portugus, em 1978 sua fora era bem maior e o juiz tinha mais poderes investigatrios.
578
Observe-se que na classificao de Aury Lopes Jr., sequer existem atos de instruo. Se aplicarmos o seu
entendimento, teremos que os poderes das CPIs estaro restritos queles tpicos da investigao preliminar.
Ver nota 536. LOPES JR., Aury, Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal..., p. 137-138.
577

199

Jorge Miranda enumera as faculdades conferidas s Comisses Parlamentares de


Inqurito no direito portugus da seguinte maneira: direito coadjuvao das autoridades
judiciais, dos rgos da polcia criminal e das autoridades administrativas nos mesmos
termos que os tribunais; faculdade de solicitar, por escrito, ao governo, autoridades
judicirias, rgos da Administrao ou a entidades privadas as informaes e os
documentos que julguem teis; e o poder de convocar qualquer cidado para depor.579
No podemos interpretar extensivamente uma norma que provoque restrio a
direito fundamental. Ao se interpretar o dispositivo em apreo de maneira a entender que
foram conferidos todos os poderes prprios de juzes a parlamentares, estaramos
aumentando o nmero de agentes autorizados a efetivar restries a direitos fundamentais,
o que no autorizado por nenhum ordenamento jurdico. Outrossim, a interpretao mais
alargada atenta contra o princpio da separao dos poderes, pilar do Estado Democrtico
de Direito eleito pelo prprio constituinte. Assim, devemos dar expresso poderes de
investigao o sentido mais restrito possvel, qual seja, o de que abrange somente atos
exclusivamente investigatrios e instrutrios.580
Esse o esclio de Marta Saad no que tange ao inqurito policial, instituto similar
ao inqurito parlamentar, como j dito. Segundo a autora:

Em resumo: realizam-se, no curso do inqurito, atos de investigao e atos de


instruo. Primeiro, sigilosamente se investiga. Depois, praticam-se atos de
instruo, por meio dos quais posteriormente o juiz molda o seu convencimento
para a formao do juzo de acusao e com base nos quais tambm se forma o

579

MIRANDA, Jorge, Sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito em Portugal, in Revista de Direito


Constitucional e Internacional, n. 33, ano 8, out-dez de 2000, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, p.
64 (61-67).
580
BARROSO, Lus Roberto, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 72. Tercio Sampaio Ferraz Junior
explica que: Uma interpretao restritiva ocorre toda vez que se limita o sentido da norma, no obstante a
amplitude de sua expresso literal. (...) Supe, assim, que a mera interpretao especificadora no atinge os
objetivos da norma, pois lhe confere uma amplitude que prejudica os interesses, ao invs de proteg-los.
Assim, por exemplo, recomenda-se que toda norma que restrinja os direitos e garantias fundamentais
reconhecidos e estabelecidos constitucionalmente deva ser interpretada restritivamente. FERRAZ JUNIOR,
Tercio Sampaio, Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso, Dominao, 3 Ed. So Paulo, Editora
Atlas S.A., 2001, p. 291.

200

juzo para a decretao da priso preventiva, do arresto e seqestro de bens, da


busca e da apreenso.581

Voltando ao nosso sistema, j dissemos que a fase preliminar presidida pela


autoridade policial ou administrativa, conforme artigo 4 e seu Pargrafo nico do Cdigo
de Processo Penal, e quando h a necessidade de se requerer alguma medida cautelar como
a priso ou qualquer outra submetida reserva de jurisdio, recorre-se ao magistrado
competente para a eventual causa, sendo que este ficar prevento para os demais atos tanto
do inqurito, quanto do processo.582
Esta sistemtica foi muito criticada, uma vez que o juiz perde sua imparcialidade ao
participar da investigao.583 Por tal razo, o Projeto de Lei do Senado Federal n.
156/2009, que trata do novo Cdigo de Processo Penal, prev a figura do juiz das garantias
para o sistema brasileiro, de modo a aprimorar a consecuo do princpio acusatrio, pois a
atividade instrutria do juiz na fase preliminar passa a ser vedada expressamente. Alm
disso, o magistrado que atuar como juiz das garantias no poder participar da fase de
julgamento. Privilegia-se a imparcialidade em detrimento da imediao.584

581

SAAD, Marta, O direito de defesa no inqurito policial..., So Paulo, p. 173-174.


O artigo 83 do Cdigo de Processo Penal traz a regra de que ser prevento o juiz que tiver praticado
alguma medida relativa ao processo, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou queixa. Eugenio
Pacelli de Oliveira esclarece que: a palavra medida ali empregada no pode estar se referindo a quaisquer
atos investigatrios praticados no curso do inqurito ou de procedimento administrativo, mas unicamente
atuao jurisdicional, isto , ato do juiz, no exerccio da tutela da jurisdio penal OLIVEIRA, Eugnio
Pacelli de, Curso de Processo Penal..., p. 243. Nesse sentido, j se pronunciou o STF: Prevento o juzo
da 1 Vara Federal Criminal de So Paulo, por ter, antes de qualquer outro, despachado, determinando a
quebra do sigilo bancrio de co-rus em processo conexo anterior, o que impede a livre distribuio de
denncias posteriores (HC n. 80.717/SP, rel. Sepulveda Pertence, DJ 05.03.2004).
583
LOPES JR., Aury, Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal..., p. 142 e 174.
584
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis, Breve notcia sobre o projeto de lei do senado federal 156/2009,
que trata da reforma do cdigo de processo penal, in Boletim IBCCrim, ano 17, n. 200, So Paulo, julho de
2009, p. 4; LOPES JR., Aury, Sistemas de Investigao Preliminar..., p. 142. Vale anotar que a vedao da
prtica de atos de investigao pelo juiz est consagrada no artigo 4 do Projeto de Lei do Senado Federal n.
156/2009: Art. 4. O processo penal ter estrutura acusatria, nos limites definidos neste Cdigo, vedada a
iniciativa do juiz na fase de investigao e a substituio da atuao probatria do rgo de acusao. J a
vedao da participao do juiz das garantias no processo est no artigo 17: Art. 17. O juiz que, na fase de
investigao, praticar qualquer ato includo nas competncias do art. 15 ficar impedido de funcionar no
processo.
582

201

A figura do juiz das garantias est delineada no artigo 15 do Projeto em comento.585


A inteno justamente valorizar a funo jurisdicional, afastando o julgador da busca de
elementos de convico, prpria das partes no sistema acusatrio, e destacando seu papel
de protetor das liberdades individuais. O fragmento a seguir, extrado da Exposio de
Motivos bastante elucidativo sobre o papel da nova figura:

Para a consolidao de um modelo orientado pelo princpio acusatrio, a


instituio de um juiz de garantias, ou, na terminologia escolhida, de um juiz das
garantias, era de rigor. Impende salientar que o anteprojeto no se limitou a
estabelecer um juiz de inquritos, mero gestor da tramitao de inquritos
policiais. Foi, no ponto, muito alm. O juiz das garantias ser o responsvel pelo
exerccio das funes jurisdicionais alusivas tutela imediata e direta das
inviolabilidades pessoais. A proteo da intimidade, da privacidade e da honra,
585

Art. 15. O juiz das garantias responsvel pelo controle da legalidade da investigao criminal e pela
salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada autorizao prvia do Poder
Judicirio, competindo-lhe especialmente:
I receber a comunicao imediata da priso, nos termos do inciso LXII do art. 5 da Constituio da
Repblica;
II receber o auto da priso em flagrante, para efeito do disposto no art. 543;
III zelar pela observncia dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua
presena;
IV ser informado da abertura de qualquer inqurito policial;
V decidir sobre o pedido de priso provisria ou outra medida cautelar;
VI prorrogar a priso provisria ou outra medida cautelar, bem como substitu-las ou
revog-las;
VII decidir sobre o pedido de produo antecipada de provas consideradas urgentes e no
repetveis, assegurados o contraditrio e a ampla defesa;
VIII prorrogar o prazo de durao do inqurito, estando o investigado preso, em ateno s razes
apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no pargrafo nico deste artigo;
IX determinar o trancamento do inqurito policial quando no houver fundamento razovel para sua
instaurao ou prosseguimento;
X requisitar documentos, laudos e informaes da autoridade policial sobre o andamento da investigao;
XII decidir sobre os pedidos de:
a) interceptao telefnica ou do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e
telemtica;
b) quebra dos sigilos fiscal, bancrio e telefnico;
c) busca e apreenso domiciliar;
d) outros meios de obteno da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.
XIII julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denncia;
XIV outras matrias inerentes s atribuies definidas no caput deste artigo.
Pargrafo nico. Estando o investigado preso, o juiz das garantias poder, mediante representao da
autoridade policial e ouvido o Ministrio Pblico, prorrogar a durao do inqurito por perodo nico de 10
(dez) dias, aps o que, se ainda assim a investigao no for concluda, a priso ser revogada.

202

assentada no texto constitucional, exige cuidadoso exame acerca da necessidade de


medida cautelar autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais.

Conquanto o juiz das garantias ainda no seja realidade no Processo Penal


brasileiro, o estudo da figura ajuda a visualizar as conseqncias da adoo do sistema
acusatrio, que j vigora em nosso ordenamento, principalmente aps as reformas
empreendidas no ano de 2008. Esse ponto fundamental para entendermos qual a exata
extenso dos poderes conferidos aos membros das Comisses Parlamentares de Inqurito.
No sistema acusatrio, ao juiz no so atribudos poderes investigatrios, uma vez
que h clara separao entre as funes de julgar e acusar.586 Esse foi o sistema adotado
pela Constituio Federal de 1988 com relao fase estritamente processual. Sua natureza
conduz a um processo em que as partes atuam ativamente e com paridade de armas,
restando ao juiz a funo de julgar. No que pertine instruo, o magistrado no possui,
em regra, poder de iniciativa na obteno de provas.587
Portanto, no Processo Penal brasileiro, no h que se falar em poderes de
investigao prprios de autoridades judiciais, pois elas no os possuem. O mximo que se
admite em um sistema como o nosso em termos de atuao judicial na fase preliminar a
figura do juiz das garantias, que apenas se pronunciar sobre a tutela dos direitos
fundamentais.588 J o juiz de instruo, existente no sistema portugus abrange no apenas
586

De acordo com Rogerio Lauria Tucci, o nico caso de inqurito judicial existente em nosso ordenamento,
em que o juiz efetivamente preside uma investigao o inqurito parlamentar. TUCCI, Rogrio Lauria,
Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 180.
587
Afirma categoricamente Aury Lopes Jr.: No sistema brasileiro, o juiz no investiga nada, LOPES JR.,
Aury, Sistemas de Investigao Preliminar..., p. 142. No mesmo sentido, SILVA, Danielle Souza de Andrade
e Silva, A Atuao do juiz no processo penal acusatrio..., p. 41 e 63-64; OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de,
Curso de Processo Penal..., p. 4-5. Foi dito em regra porque h situaes excepcionais nas quais se admite a
iniciativa instrutria do magistrado. Sobre o tema, obra de ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa
instrutria do juiz no processo penal, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003. Concluiu o autor: ...a
iniciativa instrutria alimentada, no s por um poder, mas tambm por um dever, em uma equao de
contornos notoriamente hbridos em que o dever de acertamento ftico, como condio de concretizao da
funo jurisdicional, antecede o poder, instrumentalizando-o em diferentes formas e ocasies. Op cit. p.
274.
588
Antes do Projeto de Lei n. 156/2009, Danielle Souza de Andrade e Silva consignou: ...no Estado
Democrtico de Direito, a presena do julgador ou do juiz natural na fase prvia da persecutio criminis
deveria revelar-se, simplesmente, no papel de Juiz de garantias, aquele cuja atuao afinada ao princpio
acusatrio e estrutura dialtica do processo penal ficaria restrita, agindo no como investigador ou
instrutor, mas to somente como controlador da legalidade e garantidor dos direitos fundamentais do sujeito
passivo. SILVA, Danielle Souza de Andrade e, A investigao preliminar..., p. 247.

203

as funes de juiz de garantias, mas tambm pode praticar alguns atos tipicamente
investigatrios, atuando em busca de elementos de convico na fase de persecuo prvia.
Foram os poderes conferidos a esta figura do juiz de instruo que inspiraram o
mandamento constitucional portugus atinente aos poderes concedidos s Comisses
Parlamentares de Inqurito que, por sua vez, influenciou o constituinte brasileiro e resultou
no 3 do artigo 58, causador de tantas discusses atualmente. Logo, interpretar o
dispositivo em questo sem levar em considerao toda a sistemtica do Processo Penal de
Portugal levar a uma concluso equivocada e atentatria ao princpio da separao dos
poderes e aos direitos fundamentais.
A confuso ficou evidente. No ordenamento jurdico brasileiro, o juiz no tem
poderes investigatrios. Ao transpor a redao do preceito relativo ao direito portugus
para nossa Constituio, surge uma dificuldade de entendimento.
Nesse sentido, Paulo Ricardo Schier constata um paradoxo constitucional, pois o
mesmo sistema que cada vez mais retira os poderes instrutrios do juiz concede poderes de
investigao ao Parlamento que os magistrados, em tese, no possuem. H que se fazer um
esforo hermenutico para harmonizar o mandamento 3 do artigo 58 com a vocao
acusatria do sistema processual brasileiro.589
No resta alternativa que no buscar socorro no sistema portugus e em sua figura
do juiz de instruo. Como dito, o juiz de instruo pode praticar atos de diversas naturezas
no desempenho de sua funo, dentre os quais se encontram os atos de investigao e
instruo. Ao destacar os poderes de investigao no artigo referente s Comisses
Parlamentares de Inqurito, o constituinte portugus quis excluir os demais atos
pertencentes ao ncleo da funo jurisdicional, destacando-se aqueles com potencial para
limitar direitos e garantias fundamentais.
Essa a melhor interpretao, que se coaduna com todo o sistema brasileiro. Isso
porque, sendo o inqurito parlamentar uma espcie de investigao preliminar, quando no
se trata apenas de um procedimento poltico-administrativo, no podem seus membros
589

SCHIER, Paulo Ricardo, As Comisses Parlamentares de Inqurito e a Defesa dos Direitos Individuais, in
Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, V. 3, 2003, p. 277-278.

204

possuir mais poderes do que a autoridade policial possui na conduo de um inqurito


policial. A atividade desenvolvida no bojo de um inqurito parlamentar aproxima-se mais
daquela realizada em um inqurito policial do que a funo desenvolvida por um
magistrado na fase de instruo processual em um sistema acusatrio em que as partes so
responsveis pela colheita das provas.590
verdade que, de forma excepcional, admite-se que o magistrado tome a iniciativa
instrutria, ou seja, determine a realizao de diligncias que entender indispensveis para
a elucidao do caso. corolrio do novo preceito contido no inciso II do artigo 156,
segundo o qual o juiz passa a ter a possibilidade de robustecer o conjunto probatrio para o
melhor desempenho de sua funo constitucional.591 Nos termos de Marcos Alexandre
Coelho Zilli, trata-se de forma de se atingir o melhor acertamento ftico, com vistas a
preservar os interesses considerados relevantes pelo Estado: a manuteno da ordem
jurdica e social e a preservao da liberdade jurdica do cidado.592
Mas neste caso, no se trata de mera atividade investigatria, em que se averiguam
todas as possibilidades, colhendo os mais diversos elementos que possam levar a uma
concluso sobre a autoria e materialidade de um crime e, conseqentemente, embasar uma
acusao. Trata-se da busca de elementos teis para melhor aclarar os fatos tomando por
base uma afirmao inicial delineada pela acusao, j na fase judicial.593
Fazendo o paralelo necessrio com a Comisso Parlamentar de Inqurito, a elas so
conferidos apenas os poderes de investigar o fato determinado, o qual desencadeia uma
srie de linhas de investigao, ensejando a colheita de elementos probatrios de forma a
se formular uma primeira hiptese do que possa ter ocorrido. Tambm so conferidos
poderes instrutrios, na medida em que o resultado das diligncias vai sendo reduzido a
590

PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 275; LACAVA, Thas
Aroca Datcho, Sigilo na CPI e as garantias individuais..., p. 127. No item relativo ao papel do juiz contido
em livro sobre os Processos Penais da Europa, afirma-se que nos pases estudados a funo de investigao
desempenhada pela polcia, o que reafirma nossa tese de que o inqurito parlamentar como forma de
investigao aproxima-se mais de um inqurito policial do que de um processo judicial. SALES, Denis, O
Papel do Juiz, in Processo penal e direitos do homem: rumo conscincia europia, DELMAS-MARTY,
Mireille (org.), Fernando de Freitas Franco (trad.), Barueri, Manole, 2004, p. 528.
591
SILVA, Ivan Lus Marques da, Reforma Processual Penal de 2008: Lei 11.719/2008, procedimentos
penais: Lei 11.690/2008, provas: Lei 11.689/2008, jri: comentadas artigo por artigo, So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 64-66.
592
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, A iniciativa instrutria do juiz..., p. 124.
593
Idem, p. 117.

205

termo, atividade que culmina com o Relatrio Final, onde j estar elaborada uma
proposio acerca da pesquisa perpetrada.594
Essas definies so muito relevantes para entendermos a exata definio dos
poderes de investigao, mas o ponto central definir que as Comisses Parlamentares de
Inqrito no podem decidir acerca de medidas restritivas de direito como entende grande
parte da doutrina e dos tribunais. Seus poderes instrutrios no possibilitam que executem
medidas cautelares, determinem prises nem determinem a realizao de meios de prova
ou de obteno de prova que resultem em invaso a direitos fundamentais.
Esse o tema especfico do prximo tpico. Antes, porm, merece transcrio a
observao de Rogrio Lauria Tucci, que bem delimitou o teor do 3 do artigo 58, e
proporciona um bom fechamento s consideraes aqui tecidas. Observe-se que o autor
utiliza a expresso poderes de investigao como no texto constitucional, mas podemos
entender que abarca os atos meramente instrutrios, conforme tudo o que foi exposto:

Em eptome, e qualquer que seja o ngulo de visualizao, comisso


parlamentar de inqurito so conferidos, no mbito de sua atuao especfica, tosomente poderes de investigao, inclusive os prprios de autoridades judiciais
em sua anmala atividade investigatria, e, portanto, restritos elencao
legalmente

estabelecida,

naquilo

que

consonante

constitucional determinante de sua instituio.

com

preceituao

595

594

Nessa direo, Gustavo Badar: Mas sem dvida, os juzes, no desempenho da funo jurisdicional, tm
poderes para determinar a produo de provas, para a instruo do processo. Estes poderes, e somente
esses poderes, que foram conferidos s comisses de inqurito. As comisses de inqurito, portanto, no
dispem de todos os poderes de que so investidas as autoridades judiciais, mas apenas de seus poderes
instrutrios. CF. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos poderes investigatrios..., p. 11-12.
595
TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 181.

206

6.4.

APLICAO DA CLUSULA DE RESERVA DE JURISDIO NO


INQURITO PARLAMENTAR

Definida a extenso dos poderes conferidos s Comisses Parlamentares de


Inqurito pelo texto da Constituio Federal do Brasil, cumpre compatibilizar essa
concluso com o conceito de reserva de jurisdio proposto neste estudo para que se
defina, expressamente, quais atos so ou no praticveis no decorrer de um inqurito
parlamentar.
A definio acerca da extenso dos poderes previstos no 3 do artigo 58 da CF no
suficiente para que se determine os atos que podem ser praticados pelas Comisses
Parlamentares de Inqurito e quais estaro sujeitos autorizao judicial para sua
concretizao.
Com efeito, muitos autores e julgadores compartilham da opinio aqui exposta
sobre o significado da expresso poderes investigatrios, mas acabam entendendo que
alguns atos que ensejam medidas restritivas de direito podem ser praticados pelos
parlamentares. Outros, ainda, at excluem da competncia dos membros da comisso os
atos sujeitos reserva de jurisdio, mas no aceitam a idia de reserva de jurisdio
implcita, o que os leva concluso de que as CPIs podem, por exemplo, efetivar a quebra
do sigilo bancrio sem prvia ordem judicial.596
Do exposto, depreende-se, portanto, que definir os parmetros para a aplicao da
clusula de reserva de jurisdio no mbito do inqurito parlamentar, no depende apenas
de definir o significado dos poderes investigatrios de autoridades judiciais, mas tambm
de assentar a idia aqui preconizada de que os casos de reserva de jurisdio no so
apenas aqueles previstos expressamente em algum texto legal, existindo, tambm, as
596

Cleunice Pitombo tece algumas consideraes sobre a contradio de alguns autores e, sobretudo,
julgadores: Na melhor doutrina, a divergncia sobre os limites investigatrios da comisso parlamentar de
inqurito desponta pequena. Nos julgados, entretanto, muitas vezes, conflitante com a deciso final, ou
concluso. Veja-se, por exemplo, o acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal que abaixo se
transcreve, em parte. No seu corpo, a anlise sempre limitativa. Afirma, de modo expresso, que os poderes
so restritos e que os direitos fundamentais devem ser respeitados; mas admite a busca e a apreenso, sem
licena do Poder Judicirio, de maneira antittica. Ver PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso
Parlamentar de Inqurito..., p. 277-278.

207

hipteses de reserva implcita, decorrente do sistema, cujos critrios foram definidos no


item 3.3.
Posto isso, cumpre expor as idias encontradas na doutrina. Trs so as correntes
identificadas: a da negao da reserva de jurisdio; a da reserva de jurisdio restrita e a
da reserva de jurisdio ampla. Luiz Carlos dos Santos Gonalves e Paulo Hamilton
Siqueira Jr. filiam-se primeira corrente e defendem a total equiparao entre Comisses
Parlamentares de Inqurito e Poder Judicirio no que tange a atos probatrios, admitindo a
quebra de sigilo bancrio, a determinao de busca e apreenso e at mesmo a quebra de
sigilo das comunicaes telefnicas por parte dos parlamentares. Ambos afirmam
expressamente que a clusula de reserva de jurisdio no se aplica s Comisses
Parlamentares de Inqurito.597
A corrente intermediria aquela que, conquanto entenda que a expresso poderes
de investigao prprios de autoridade judicial abrange apenas os atos de investigao e
instruo, tem uma viso mais legalista sobre a reserva de jurisdio, reconhecendo-a
apenas nos casos em que a Constituio ou a lei exige expressamente uma autorizao
judicial prvia.
Paulo Ricardo Schier um dos que afirma categoricamente que:

algumas medidas probatrias autorizadas aos magistrados penais ainda no


sero extensveis as CPIs em face da chamada reserva de jurisdio. Seria o caso,
por exemplo, da busca domiciliar, a interceptao telefnica em sentido prprio
(escuta) e a decretao de priso de qualquer pessoa (salvo em flagrante
delito).598

597

SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 80; GONALVES, Luiz Carlos dos
Santos, Poderes de Investigao das Comisses Parlamentares..., p. 66 e 68. Na jurisprudncia, encontramos
o HC 71.039, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ de 14.04.94 trazendo posio similar a esta. O teor do acrdo
revela o entendimento de que as Comisses Parlamentares de Inqurito esto autorizadas a efetuar a busca e
apreenso sem prvia deciso judicial.
598
SCHIER, Paulo Ricardo, As Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 279.

208

Observe-se que todas as hipteses de reserva de jurisdio mencionadas pelo autor


so constitucionais, isto , esto previstas na Lei Maior. Apesar de reconhecer a existncia
de atos exclusivamente jurisdicionais, o autor confere esta natureza apenas queles assim
declarados pela lei, entendendo ser possvel a pratica de outros atos pelas CPIs que,
embora restrijam direitos fundamentais, no possuem o requisito legal de prvia ordem
judicial. Assim, defende a possibilidade das Comisses Parlamentares de Inqurito
efetuarem a quebra de sigilo de dados, de sigilo financeiro, de sigilo fiscal e do sigilo dos
dados telefnicos.599
O mesmo raciocnio adotado por diversos autores, nomeadamente, Gustavo
Badar, Antonio Scarance Fernandes, Carlos Mrio Velloso, Cssio Juvenal Faria e Luiz
Flavio Gomes e Yuri Carajelescov. Todos estes estudiosos reconhecem a existncia do
instituto da reserva de jurisdio, assim como defendem sua aplicao na investigao
levada a cabo pelas Comisses Parlamentares de Inqurito. Todavia, fazem-no apenas para
os casos em que a deciso judicial exigida expressamente no texto constitucional e legal,
consentindo com a possibilidade de parlamentares perpetrarem restries a direitos
fundamentais nos demais casos.600
Esse entendimento o adotado no leading case da matria, o Mandado de
Segurana n. 23.452/RJ, julgado pelo STF, bem como o que vem predominando nos
Tribunais Superiores.

Neste acrdo, cujo relator foi o Min. Celso de Mello, cinco

Ministros reconheceram expressamente a existncia da clusula de reserva de jurisdio601,

599

SCHIER, Paulo Ricardo, As Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 285-287. Interessa destacar a


diferenciao feita entre sigilo das comunicaes telefnicas, objeto de proteo do art. 5, XII, da CF, e
sigilo dos dados telefnicos, referente aos registros da ligaes efetuadas e recebidas, o qual seria uma
espcie do sigilo de dados, e no estaria abarcado pela exigncia de ordem judicial prvia na viso deste
autor.
600
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Limites aos poderes investigatrios...; FERNANDES, Antonio
Scarance, O sigilo financeiro e a prova criminal, in COSTA, Jos Faria da, e SILVA, Marco Antonio Marques
da (coord.), Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais viso luso-brasileira, So
Paulo, Editora Quartier Latin, 2006, p. 479; VELLOSO, Carlos Mrio, da S., As Comisses Parlamentares de
Inqurito e o sigilo das comunicaes telefnicas, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 6, n. 24,
out.-dez. 1998, p. 142; FARIA, Cssio Juvenal e GOMES, Luiz Flvio, Poderes e limites das CPIs...,;
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 127-132, 145 e 153.
601
O postulado da reserva constitucional de jurisdio importa em submeter, esfera nica de deciso dos
magistrados, a prtica de determinados atos cuja realizao, por efeito de explcita determinao constante
do prprio texto da Carta Poltica, comente pode emanar do juiz, e no de terceiros, inclusive daqueles a
quem se haja eventualmente atribudo o exerccio de poderes de investigao prprios das autoridades
judiciais MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000.

209

sendo que os demais se abstiveram de tratar do tema em virtude da falta de fundamentao


da deciso da CPI ser suficiente para a concesso da ordem.
A ementa do julgado bastante complexa e divide-se em tpicos. Naquele relativo
reserva de jurisdio, explicita-se o entendimento de que a ela esto submetidos a busca
domiciliar, a interceptao telefnica e a decretao de priso. Todavia, ao tratar sobre o
sigilo bancrio, fiscal e telefnico, afirma:

"O sigilo bancrio, o sigilo fiscal e o sigilo telefnico (sigilo este que incide sobre
os dados/registros telefnicos e que no se identifica com a inviolabilidade das
comunicaes telefnicas) ainda que representem projees especficas do
direito intimidade, fundado no art. 5, X, da Carta Poltica no se revelam
oponveis, em nosso sistema jurdico, s Comisses Parlamentares de Inqurito, eis
que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivao dos poderes de
investigao que foram conferidos, pela prpria Constituio da Repblica, aos
rgos de investigao parlamentar.602

Por fim, temos a corrente ampla da reserva de jurisdio, que no s a reconhece


quando explcita no ordenamento, mas tambm quando extrada de forma implcita dos
princpios norteadores do sistema jurdico brasileiro, nos termos do que defendido por
Canotilho.603 Esta a corrente a qual nos filiamos, haja vista tudo o que foi exposto no
Captulo 3, sobretudo no item 3.3, no qual estabelecemos os critrios capazes de identificar
uma situao que deve ser submetida reserva de jurisdio, concluindo que tal se dar
quando nos depararmos com uma situao que ensejar a limitao de um direito
fundamental ou outro bem constitucionalmente protegido, em decorrncia de um conflito
de interesses que s pode ser solucionado de forma definitiva pelo Poder Judicirio.

602
603

STF MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 669.

210

Nesse sentido, alm de no poder determinar interceptaes telefnicas, busca


domiciliar, conduo coercitiva de testemunha e priso, as Comisses Parlamentares de
Inqurito tambm no podem efetuar a quebra de sigilo financeiro ou de outros dados,
porquanto so situaes submetidas reserva de jurisdio, por tudo o que expusemos no
Captulo 4. Esse o entendimento preconizado por Rogerio Lauria Tucci, Marta Saad,
Cleunice Pitombo, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Luis Roberto Barroso, Thais Aroca
Lacava.604 Para atestar o afirmado, transcrevemos as consideraes de um dos autores:

...em vista da limitao dos poderes da Comisso Parlamentar aos de uma


autoridade policial quando determinado direito fundamental est em jogo, tal
como a liberdade ou a privacidade, somente a autoridade judicial poder autorizar
a sua restrio, explicitando o motivo e os fundamentos da medida.605

Com efeito, perfeitamente possvel defender, no conjunto normativo que


possumos hoje, a aplicao clusula de reserva de jurisdio para todos os casos em que
houver risco de restringir direitos e garantias fundamentais, por tudo o que foi exposto. De
qualquer maneira, o Projeto de Lei do Senado Federal n. 156/2009, que pretende
promover a alterao do Cdigo de Processo Penal, corrobora nossa tese. Isso porque o
artigo 15 do referido projeto, que traz a figura do juiz de garantias j tratada no item 6.3.,
prev, em seu inciso XII que a este magistrado incumbe:

XII decidir sobre os pedidos de:


a) interceptao telefnica ou do fluxo de comunicaes em sistemas de
informtica e telemtica;
604

TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 181; SAAD, Marta, O direito de defesa
no inqurito policial..., p. 121; PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso Parlamentar de
Inqurito..., p. 276; BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, As Comisses Parlamentares na Constituio de
1988..., p. 58; BARROSO, Lus Roberto, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 73; LACAVA, Thas
Aroca Datcho, Sigilo na CPI e as garantias individuais..., p. 120 e 124-125.
605
SAAD, Marta, O direito de defesa no inqurito policial..., p. 120-121;

211

b) quebra dos sigilos fiscal, bancrio e telefnico;


c) busca e apreenso domiciliar;
d) outros meios de obteno da prova que restrinjam direitos fundamentais do
investigado.

Note-se que sero submetidos autorizao judicial prvia no apenas o sigilo


fiscal, bancrio e telefnico que dividiam as correntes restritiva e ampla, mas tambm
todos os meios de prova que promoverem interveno em direitos fundamentais, de
maneira que a reserva de jurisdio ser positivada de maneira ampla.

6.5.

ATOS QUE PODEM SER PRATICADOS PELAS COMISSES


PARLAMENTARES DE INQURITO

At aqui foi dado enfoque aos atos que no podem ser praticados pelas Comisses
Parlamentares de Inqurito na execuo de suas atividades de investigao. Cumpre, agora,
enfatizar quais os atos que podem ser perpetrados sem que se invada o ncleo da funo
jurisdicional.
O artigo 2 da Lei n. 1.579/52 enumera os atos dos quais as Comisses
Parlamentares de Inqurito podem valer-se no desempenho de suas atribuies, referindose determinao de diligncias que entenderem necessrias, convocao de Ministros
de Estado, tomada de depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou
municipais, oitiva de indiciados, inquirio de testemunhas, requisio de
informaes e documentos perante reparties pblicas e autrquicas e ao transporte para
os locais que sua presena se fizer necessria.
Rogerio Lauria Tucci acrescenta, ainda, a incumbncia de solicitar ao Tribunal de
Contas da Unio, rgo auxiliar do Legislativo na funo fiscalizatria, as inspees e
212

auditorias imprescindveis realizao de seus trabalhos.606 Cleunice Pitombo, por sua vez,
menciona a determinao de percia como espcie de diligncia que pode ser determinada
pelos parlamentares.607
Por fim, Lus Roberto Barroso faz aluso determinao de exibio de
documentos privados, ao lado da requisio de documentos pblicos. Note-se que a
utilizao de termos diversos deve-se ao fato de que o particular no pode ser compelido a
apresentar documentos acobertados pelo sigilo decorrente de seu direito intimidade. No
entanto, pode abdicar desse direito e apresentar a documentao solicitada voluntariamente
se for de seu interesse.608
O autor elabora interessante raciocnio para afirmar que as determinaes das
Comisses Parlamentares de Inqurito so dotadas de imperatividade, mas no so autoexecutveis. Isso significa que suas intimaes, requisies e outros atos relativos
investigao devem ser cumpridos por seus destinatrios e, caso no sejam, podero ser
acionados os meios coercitivos, sujeitos prvia avaliao judicial, porquanto ensejam
interveno na esfera individual.609
patente que os poderes de investigao no se confundem com as competncias
jurisdicionais em sentido material, ou seja, no devem se pronunciar acerca da norma
jurdica aplicvel a um caso, no devem julgar, condenar ou absolver. Alm disso, tambm
no possuem o poder de cautela, no podendo determinar medidas com priso provisria
ou indisponibilidade de bens, devendo requer-las ao juiz competente se necessrio, de
maneira que lhes permitido formular o pedido para atingir essas finalidades.610
No transcurso do inqurito parlamentar, na medida em que as investigaes
avanam e as informaes vo sendo reveladas, so os parlamentares, isto , os
investigadores, que faro a avaliao sobre a necessidade de uma diligncia. Os membros

606

TUCCI, Rogrio Lauria, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 181.


PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos, Comisso Parlamentar de Inqurito..., p. 276.
608
BARROSO, Lus Roberto, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 83.
609
Idem, p. 73.
610
BARROSO, Lus Roberto, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 83; SCHIER, Paulo Ricardo, As
Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 279. No sentido de que poderes instrutrios no abrangem a
possibilidade de decretar a indisponibilidade de bens, o julgado STF MS 23.480, Rel. Min. Seplveda
Pertence, DJ de 15.09.00.
607

213

da CPI realizam uma atividade de inteligncia, aventam possibilidades, fazem dedues e


vo definindo os rumos que a investigao deve tomar. Todavia, ao se deparar com a
necessidade de efetivar uma medida que implicar uma restrio a direito fundamental, seu
dever ser fazer o requerimento, de forma fundamentada e devidamente deliberada, para
que a autoridade judiciria competente possa sopesar os valores envolvidos e decidir
acerca de seu cabimento. Logo:

... as CPIs tm amplos poderes de investigao, que exercem iure prprio, com
base no art. 58, 3, da Lei Maior. Apenas nos casos de superao de injusta
resistncia e.g., recusa de testemunha em comparecer, recusa na apresentao de
um documento requisitado ou de necessidade de interferir com direitos
protegidos constitucionalmente, cuja vulnerao exija devido processo legal e.g.,
busca domiciliar, quebra de sigilo bancrio e outros que devero requerer seja
expedida ordem judicial. E, apresentados elementos que razoavelmente
fundamentem a pretenso, deve o Judicirio deferi-la.611

6.6.

O DESRESPEITO CLUSULA DE RESERVA DE JURISDIO


NO

INQURITO

PARLAMENTAR

CONSEQNCIAS

REMDIOS

Se os membros de uma Comisso Parlamentar de Inqurito entendem ser necessrio


efetivar uma medida restritiva de direito fundamental para dar prosseguimento
investigao e conseguem que a instituio responsvel por sua efetivao obedea a sua
ordem, estaremos diante de um ato inconstitucional, j que, em ltima instncia, o
desrespeito reserva de jurisdio sempre implicar uma violao da ordem constitucional,

611

BARROSO, Lus Roberto, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 84-85.

214

ainda que no prevista expressamente, porquanto se trata de uma restrio a direito


fundamental por rgo que no possui competncia para tanto. um atentado ao Estado
Democrtico de Direito e um de seus pilares, a separao dos poderes. O ato tambm ser
ilegal em sentido estrito no caso de se tratar de uma reserva de jurisdio legal, como a que
se refere ao sigilo das comunicaes telefnicas.
Em qualquer um desses casos, poder-se- utilizar o remdio constitucional previsto
para a prtica de atos ilegais por parte de autoridades pblicas, qual seja, o mandado de
segurana. Com efeito, o inciso LXIX da Constituio dispe:

conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no


amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica
no exerccio de atribuies do poder pblico.

Considerando que uma medida perpetrada no bojo de um inqurito parlamentar no


representa, de plano, um risco ao direito de locomoo, que autorizaria o uso do habeas
corpus, resta recorrer ao remdio constitucional subsidirio, isto , ao mandado de
segurana, admitindo-se, tambm, que o remdio seja utilizado de forma preventiva, na
tentativa de se impedir a prtica do ato de restrio a direito fundamental sem observncia
da clusula de reserva de jurisdio.612
O impetrado dever ser o Presidente da Comisso Parlamentar de Inqurito,
representante do rgo colegiado que toma as decises restritivas de direito613, e a

612

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis, Meios de impugnao quebra indevida de sigilo bancrio..., p.
179; BELLOQUE, Juliana Sigilo bancrio..., p. 175-176; CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de
Inquritop. 188.
613
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, As Comisses Parlamentares na Constituio de 1988..., p. 64. O
autor menciona o MS 23.444, julgado no STF, no qual o Presidente da CPI foi o nico impetrado mantido no
plo passivo da ao (apreciao de liminar pelo Rel. Mauricio Corra, DJ 27.05.99). No mesmo sentido,
CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 187.

215

competncia para o julgamento dessa ao constitucional ser do Supremo Tribunal


Federal, conforme ensina Cretella Junior.614
Vislumbra-se, ainda, outra possibilidade de impugnar um ato de Comisso
Parlamentar de Inqurito que atentar contra a clusula de reserva de jurisdio nos casos
em que esta visar proteo do direito intimidade, como ocorre em todas as previses de
sigilo. Esta assentada no artigo 21 do Novo Cdigo Civil. Reza o dispositivo legal:

Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento


do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer
cessar ato contrrio a esta norma.

A violao ilcita da vida privada por membro do Parlamento possibilita que o


interessado, isto , o sujeito ativo do sigilo, requeira ao juiz competente a adoo de
medidas para impedir o ato da CPI ou, se j efetivado, para evitar que qualquer
conseqncia danosa que dele advenha, determinando-se o desentranhamento dos dados.
Por outro lado, no caso do ato inconstitucional ter sido aperfeioado, do material
dele resultante no ter sido desentranhado dos autos do inqurito parlamentar e deste ter
sido encaminhado ao Ministrio Pblico com o escopo de promover uma acusao
criminal, passamos a vislumbrar a possibilidade de restrio do direito de locomoo do
indivduo envolvido na investigao, pois h um risco de condenao pena privativa de
liberdade, o que autoriza o uso do habeas corpus.

Por derradeiro, outra possibilidade de uso do habeas corpus na decretao de


priso por parte da Comisso Parlamentar de Inqurito, o que s se admite no caso de

614

CRETELLA JUNIOR, J., Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), in Revista Forense, Vol. 353, Jan-fev
2001, Rio de Janeiro, p. 453. o mandamento contido no artigo 102, I, d e i da Constituio, o que j foi
reconhecido pelo STF no MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000. Cf. CARAJELESCOV, Yuri,
Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 188.

216

flagrante delito, j que as prises dependem de ordem judicial por dispositivo


constitucional.615

615

CARAJELESCOV, Yuri, Comisses Parlamentares de Inqurito..., p. 190.

217

7. CONCLUSO

A reserva de jurisdio um instituto cujo aparato terico ainda incipiente. Esse


trabalho teve o objetivo de apresentar algumas sugestes para o aprofundamento de sua
compreenso, de maneira a fomentar o debate sobre o tema e, ao final, alcanar solues
mais consentneas com a proteo dos direitos fundamentais, notadamente, por meio da
positivao de mais hipteses em que a deciso judicial prvia faz-se necessria, mas
tambm pela disseminao da idia de que o monoplio da primeira palavra pode ser
extrado do sistema nos casos em que no estiver explicitamente previsto.
O Estado Democrtico de Direito construdo sobre o princpio da separao de
poderes que evoluiu para admitir uma interpenetrao entre as funes estatais. Todavia,
h um limite intransponvel para esse intercmbio de competncias, qual seja, o ncleo
essencial de cada funo. Isso porque, de acordo com o modelo de justeza funcional
desenvolvido por Canotilho, cada tarefa deve ser executada pelo rgo estatal que possui a
estrutura mais adequada para tanto.
A funo jurisdicional pode ser conceituada como aquela que soluciona os conflitos
de interesses de forma definitiva, por meio da aplicao da lei. Em tese, outros rgos
podero exercer essa funo de resoluo de conflitos mediante a subsuno dos fatos s
normas, embora apenas o Judicirio possa faz-lo de forma definitiva, isto , dar ao caso
condio de coisa julgada e imutvel.
No entanto, existe um ncleo dentro dessa funo jurisdicional, denominado
essencial, que s pode ser realizado pelo Poder Judicirio, rgo adequadamente
aparelhado para tanto. Nesse caso, os conflitos a serem solucionados envolvem um
interesse pblico primrio, cuja importncia impede a atuao de qualquer outro rgo na
execuo dessa atividade.
Esse o ponto de partida para a compreenso da idia de reserva de jurisdio, a
qual se subdivide em absoluta e relativa. Nos casos em que outros rgos podem intervir,
mas fica resguardada a possibilidade do Judicirio pronunciar-se ao final, h o monoplio
218

da ltima palavra ou reserva de jurisdio relativa. J nos casos em que o conflito existente
envolve um interesse de significativa relevncia, em geral, um direito fundamental, apenas
o Poder Judicirio poder se manifestar desde o primeiro momento, emergindo o
monoplio da primeira palavra ou reserva de jurisdio absoluta.
A teoria necessria, porm no suficiente. De nada adianta definir o instituto da
reserva de jurisdio se no forem estabelecidos os casos em que se aplica. A soluo
facilitada nos casos em que h previso expressa no ordenamento, seja ela constitucional,
seja legal. No entanto, duas perguntas apresentam-se: existe reserva de jurisdio
implcita? E se existe, quais os critrios para definir as situaes em que ser demandada?
A tese aqui defendida de que todos os casos nos quais houver conflitos de
interesses envolvendo bens constitucionalmente protegidos ou direitos fundamentais
dependero de manifestao do Poder Judicirio, que eleger a norma apta a solucion-los
de forma definitiva. Isso significa que a positivao no fator indispensvel para o
reconhecimento da reserva de jurisdio, podendo ser extrada do sistema jurdico.
Portanto, estamos de acordo com a existncia de reserva de jurisdio implcita.
Para alcanar a definio dos casos que a ela se submetem, investigamos as razes
pelas quais necessrio haver no sistema um ncleo de atividades reservadas a um
determinado rgo, explicando as caractersticas que fazem do Judicirio o rgo adequado
para desenvolver a funo de resoluo de conflitos relevantes de maneira definitiva,
discorremos sobre a natureza dos direitos fundamentais e a forma de resoluo das colises
entre eles e analisamos as decorrncias do devido processo legal.
O Poder Judicirio a instituio mais apta a decidir sobre conflitos que envolvam
intervenes em direitos fundamentais por possuir as caractersticas da independncia,
imparcialidade e iseno. As decises sero justas apenas se o rgo incumbido de tomlas for separado dos demais e livre de influncias, sejam elas de partes processuais, sejam
de valores sociais ou pessoais.
O exame da essncia dos direitos fundamentais, por outro lado, revela a
imperiosidade da aplicao do postulado da proporcionalidade para a resoluo dos
conflitos entre eles ou em face de outros bens constitucionalmente protegidos. Isso
219

corolrio da adoo da idia de contedo essencial relativo dos direitos fundamentais, por
meio da qual se reconhece sua natureza principiolgica. E um dos requisitos nsitos
proporcionalidade a judicialidade, isto , somente o Poder Judicirio poder avaliar o
caso concreto e efetuar o sopesamento dos valores envolvidos.
Por fim, o enunciado do devido processo legal exige que as restries liberdade s
podem ser perpetradas no bojo de um processo que, por sua vez, o meio pelo qual o
magistrado exerce sua funo jurisdicional, sendo um mecanismo que proporciona a
observncia de diversas garantias. Entendendo a liberdade como quaisquer direitos
individuais, as limitaes a eles s podero ser efetuadas por membros do Poder Judicirio.
De todo o exposto, depreende-se que os casos de reserva de jurisdio implcita
sero eleitos sempre que se constatar uma situao que ensejar a limitao de um direito
fundamental ou outro bem constitucionalmente protegido, em decorrncia de um conflito
de interesses que s pode ser solucionado de forma definitiva pelo Poder Judicirio.
Estabelecida essa premissa, a continuidade da tarefa proposta depende da definio
do exato alcance dos poderes investigatrios atribudos s Comisses Parlamentares de
Inqurito. Essa empreeitada, contudo, s pode ser realizada com o entendimento de alguns
outros pressupostos.
O Processo Penal o palco do constante conflito entre liberdade e segurana. Dada
a enorme relevncia dos interesses envolvidos, a interveno judicial indispensvel para
sua soluo, at para que se atinja o resultado justo preconizado pela noo de eficincia.
Para o melhor desempenho desse papel, o magistrado deve se fundar na atividade
cognitiva, buscando o melhor conhecimento dos fatos para que possa aplicar o direito da
melhor maneira possvel. Todavia, deve-se atentar para o limite que os direitos individuais
representam reconstruo ftica, o que enseja a consolidao do conceito de verdade
processualmente possvel.
A instruo criminal a fase na qual so colhidos os elementos que serviro ao
embasamento da deciso judicial. Os instrumentos de coleta desses dados que, ao final,
resultaro da produo da prova, muitas vezes ensejam restries a direitos fundamentais.
Haver, portanto, um conflito entre o interesse de punir e os direitos do indivduo, o que
220

exigir a interveno do Poder Judicirio. Da porque os meios de prova e principalmente


os meios de obteno de prova que apresentarem riscos aos direitos fundamentais deve ser
submetidos reserva de jurisdio.
Alguns deles so submetidos clusula de reserva de jurisdio por expressa
previso constitucional, como a interceptao telefnica e a busca e apreenso. Outros tm
a necessidade de prvia ordem judicial definida em lei ordinria, como a conduo
coercitiva de testemunha. Por derradeiro, h aqueles que se submetem reserva de
jurisdio implcita, como a quebra de sigilo de dados e financeiro, pois dependem do
entendimento de sua essncia para exigir a autorizao de um magistrado para sua
realizao.
Esses meios de prova e de obteno de prova so bastante utilizados pelas
Comisses Parlamentares de Inqurito no desenvolvimento de seus trabalhos de
fiscalizao do Poder Executivo. Conquanto no tenham por escopo promover a punio
de indivduos, mas sim de apurar fatos ocorridos no mbito da administrao pblica,
possuem o carter investigativo e, s vezes, podem ser entendidas como forma de
investigao preliminar, uma vez que o material colhido em um inqurito parlamentar pode
dar ensejo proposio de uma ao penal.
Com o intuito de aparelhar as CPIs e possibilitar uma boa execuo de suas
atribuies, o constituinte conferiu a elas, no 3 do artigo 58 da CF, poderes
investigatrios prprios de autoridades judiciais. A partir de ento, a confuso foi
instalada. possvel identificar as mais variadas interpretaes sobre esse preceito, sendo
que, freqentemente, os membros das comisses entendem possvel a determinao de
medidas restritivas de direitos fundamentais, tais como a quebra do sigilo financeiro. No
raro, essa posio ratificada pelos tribunais superiores.
No entanto, para compreender o exato alcance do dispositivo constitucional e
conseguir compatibilizar a atuao no mbito do inqurito parlamentar com a tese sobre a
reserva de jurisdio, necessrio entender a diferena entre atos de investigao, atos de
instruo e atos de prova. Alm disso, h que se ter em mente que o artigo 58, 3 da CF
foi fruto de uma transposio de preceito semelhante na Constituio portuguesa, cujo
sistema processual diverso do brasileiro.
221

O inqurito parlamentar tem a natureza de procedimento poltico-administrativo,


podendo ser comparado ao inqurito policial. Neste, so executados atos de investigao,
com o escopo de buscar elementos acerca de um fato aparentemente ilcito, e atos de
instruo, os quais representam a materializao dos primeiros e buscam comprovar a
veracidade de um enunciado, tomando por base uma hiptese de acusao j elaborada.
Entretanto, no h que se falar em produo de prova neste momento, uma vez que esta
depende da efetivao do contraditrio na presena do juiz natural. Tampouco podem ser
praticados atos pertencentes ao ncleo da funo jurisdicional, notadamente, a interveno
em direitos fundamentais, ainda que relacionada a medidas investigativas.
As mesmas concluses devem ser aplicadas ao inqurito parlamentar, porque, assim
como o policial, no conduzido por um membro do Poder Judicirio, rgo adequado
consecuo da funo exclusivamente jurisdicional. Com efeito, os parlamentares no
possuem imparcialidade, nem iseno, estando sempre comprometidos com um propsito
poltico, haja vista a finitude de seu mandato e a preocupao com o eleitorado. Ainda, no
possuem formao jurdica, indispensvel para a anlise tcnica das questes e para a
legitimao das decises com base no conhecimento dos fatos.
Por outro lado, o sistema acusatrio adotado pela Constituio Federal e pelo
Cdigo de Processo Penal brasileiro no permite a realizao de investigaes pelo juiz.
Ao magistrado incumbe julgar, apreciar as provas produzidas pelas partes e exercer o papel
de guardio de direitos.
J no sistema portugus, existe a figura do juiz de instruo, o qual atua em uma
fase preliminar e tem maior liberdade para efetuar alguns atos de investigao e instruo.
Nesse contexto, ao se conferir poderes investigatrios s CPIs, o constituinte portugus
inspirou-se nessa figura. Utilizou o termo investigatrios de maneira ampla e imprpria,
pretendendo abarcar os atos investigatrios e os instrutrios, excluindo as atividades
exclusivamente judiciais, atinentes ao ncleo da funo jurisdicional.
De todo o exposto, defendemos a corrente ampla da reserva de jurisdio aplicada
s CPIs, que a reconhece quando extrada de forma implcita dos princpios norteadores
do sistema jurdico. Conseqncia disso que alm de no poder determinar interceptaes
telefnicas, busca domiciliar, conduo coercitiva de testemunha e priso, as Comisses
222

Parlamentares de Inqurito tambm no podem efetuar a quebra de sigilo financeiro ou de


outros dados.
Portanto, o artigo 58, 3 deve ser interpretado de maneira a permitir, no mbito do
inqurito parlamentar, a realizao de diligncias que seus membros entenderem
necessrias, como a convocao de Ministros de Estado, a tomada de depoimento de
quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, a oitiva de indiciados, a inquirio
de testemunhas e a requisio de informaes e documentos perante reparties pblicas e
autrquicas. No caso de entenderem necessria a realizao de uma medida restritiva de
direito fundamental no desenrolar de seus trabalhos de investigao, devem requerer
autoridade judiciria competente de forma motivada.
Esses so os reflexos da reserva de jurisdio no inqurito parlamentar. Tomando
por base a tese de que indispensvel o reconhecimento da reserva de jurisdio implcita,
as Comisses Parlamentares de Inqurito no esto autorizadas a efetivar qualquer meio de
prova ou de obteno de prova que implique restrio a direito fundamental sem prvia
autorizao judicial. Essa idia corroborada pelo Projeto de Lei do Senado Federal n.
156/2009, que, se aprovado, positivar em seu art. 15, XII, d, a clusula de reserva de
jurisdio para todos os meios de obteno de prova que restringirem direitos
fundamentais.
Destaque-se que a inobservncia da clusula de reserva de jurisdio implica, em
ltima instncia, atentado ao Estado Democrtico de Direito, uma vez que o exerccio de
funo exclusivamente jurisdicional por rgo diverso do Poder Judicirio implica
violao ao princpio da separao dos poderes, clusula ptrea da Constituio Federal
brasileira.

223

8. BIBLIOGRAFIA

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