PRISO PREVENTIVA TEM QUE FUNDAMENTAR!

13/10/2015

Por Henrique Saibro

H certo dissenso quanto ao termo a ser utilizado para conceituar a
fundamentao da deteno cautelar. Parte da doutrina resgata
termos civilistas, como a expresso periculum in mora, a ponto de
justificar a segregao do imputado. Segundo CALAMANDREI (2011,
p. 37), o periculum in mora estaria configurado no apenas com o
genrico perigo de dano jurdico, mas sim quando o dano derivar de
um atraso, tido como inevitvel em razo da lentido do
procedimento comum.
Concordamos com LOPES JR. (2011, p. 56) ao afirmar que a
conceituao explicitada pelo autor italiano se amolda perfeitamente
s medidas cautelares reais, em que a demora decisria enseja a
deteriorao ou perecimento do bem tutelado. Entretanto, na
realidade criminal, em se tratando de medidas coercitivas pessoais,
no o tempo o fator nevrlgico da periculosidade, seno a conduta
do investigado/ru; qualquer atitude sua que gere risco ao
desenvolvimento do processo. Assim, o risco decorre da situao de
liberdade do sujeito passivo, devendo o fundamento da priso
preventiva ser conceituado como periculum libertatis.
Pois bem. Os fundamentos previstos para a decretao da priso
preventiva esto elencados taxativamente no art. 312 do CPP:
A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal,
ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da
existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
Presente qualquer um dos fundamentos expostos acima, est
configurado o perigo decorrente da situao de liberdade do
imputado. Entretanto, independentemente da modalidade que se fizer
presente para a segregao cautelar, dever a motivao ser bem
elaborada, no bastando meras presunes dotadas de puro
achismo (SILVA, 2011, p. 195), pois o perigo de o indivduo estar
solto deve ser real, acompanhado de um suporte ftico suficiente a
ponto de ensejar a to gravosa medida.
No basta ao juiz, na esteira da jurisprudncia do STF, a mera
explicitao textual dos fundamentos previstos no artigo 312 do CPP,
devendo, alm de citar qual(is) das quatro modalidades que se
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fizer(em) presente(s) no caso sub judice, expor fatos concretos

capazes de demonstrar a situao grave de perigo decorrente da
situao de liberdade do imputado, tornando-se uma exceo e no
uma ofensa regra do princpio da no-culpabilidade (HC n
89238, 2 Turma, Rel. Ministro Gilmar Mendes, publicado em 28-022008).
Sobre a necessidade de uma motivao bem formulada, o ministro do
STF Gilmar Mendes (2009, p. 559-560) defende que fundamentar
significa dar razes pela qual determinada deciso h de ser
prolatada, expor as suas justificaes e motivos ftico-jurdicos
determinantes, garantindo, pois, uma proteo judicial efetiva, para
que o decisum prolatado possa ser submetido a um processo de
controle e, inclusive, impugnado. Na mesma concepo, RANGEL (
2006, p. 597) afirma que ao decretar a priso preventiva o juiz
dever demonstrar os requisitos e fundamentos que a autorizam,
no copiando o que diz a lei, mas, sim, mostrando, por exemplo,
onde est a necessidade de garantir a ordem pblica com a priso do
acusado, citando, por exemplo, depoimentos de testemunhas que se
dizem ameaadas com a liberdade do imputado.
Ademais, nos moldes das lies de BADAR, o juiz, diferentemente
quando da anlise do fumus commissi delicti, dever exercer um
papel eminentemente intelectivo, e no investigativo, pois no h
como chegar-se certeza de um perigo de dano, seno em uma
previso, um prognstico sobre um dano futuro (2003, p. 426427).
Tido como um dos conceitos mais amplos constantes no
procedimento cautelar, a deteno baseada na garantia da ordem
pblica abre um leque gigantesco de possibilidades para prender
preventivamente o imputado, dada a sua amplitude conceitual.
A garantia da ordem pblica seria a necessidade de se impor ordem
em uma sociedade, pois ficaria ela abalada (SANTOS; TASSE, 2011,
p. 64) com a ocorrncia de um crime, no sendo, portanto, uma
medida instrumental voltada ao processo. Alis, tal modalidade
segregativa estaria atrelada segurana pblica, mostrando-se
prescindvel que o delito tenha repercutido na cidade inteira,
bastando um bairro, uma regio ou uma comunidade (NUCCI,
2011, p. 63).
Justamente em face da lacuna explicativa quanto ao termo ordem
pblica, hipteses como a) gravidade do crime; b) condies
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pessoais negativas do autor; c) repercusso social; d) maneira

destacada de execuo; e) envolvimento com quadrilha, bando ou
organizao criminosa; f) clamor pblico; g) possibilidade de
linchamento; h) risco de reiteraes criminosas; i) insensibilidade
moral do acusado/investigado; j) repercusso miditica; k) resguarde
da credibilidade da justia etc. so invocadas como fundamentos para
garantir a ordem pblica.
Em que pese a gravidade do crime, o clamor pblico e a credibilidade
da justia consistirem em um dos argumentos corriqueiramente
invocados e defendidos por parte da doutrina (NUCCI, 2011, p. 6364; BONFIM, 2011, p. 131), vm prevalecendo o entendimento da
Corte suprema de que tais hipteses, por si s, ou se inexistentes
motivos concretos expostos pelo magistrado, so insuficientes para
gerar uma priso (HC n 100012, 1 Turma, Rel. Ministro Ricardo
Lewandowski, publicado em 26-02-2010).
Em que pese o teor da deciso anteriormente citada, a prpria alta
Corte no possui um entendimento unssono, pois j justificou a
priso preventiva em virtude do risco de reiterao criminosa, bem
como pela gravidade do delito (HC n 92.735, 2 Turma, publicado
em 22-02-2012).
Notvel a incerteza e impreciso do termo ordem pblica, o que,
em face de sua abertura, possibilita a invocao de tantas outras
hipteses quanto bastem, alm de todos os fundamentos
anteriormente citados. Todavia, o presente estudo possui um escopo
mais expositivo do que crtico, de modo que no se trar maiores
indagaes analticas sobre o tema. Crticas sero melhor trabalhadas
nos prximos encontros.

REFERNCIAS
BADAR. Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da Prova no
Processo Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003;
BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo
Penal: comentrios lei 12.403, de 4 de maio de 2011: priso
preventiva, medidas cautelares, liberdade provisria e fiana. So
Paulo: Saraiva, 2011.
CALAMANDREI, Piero. Introduo ao Estudo Sistemtico dos
Procedimentos Cautelares. Campinas: Servanda, 2000;
3

LOPES
JNIOR,
Aury. Direito
Processual
Penal
e
sua
Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011. 2v;
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. So
Paulo: Saraiva, 2009;
NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e Liberdade: as reformas
processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de
2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 2011;
OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010;
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006;
SILVA, Jorge Vicente. Comentrios Lei 12.403/11: priso,
medidas cautelares e liberdade provisria. Curitiba: Juru, 2011;
TASSE, Adel El; SANTOS, Cssia Camila Cirino dos. Cautelares no
Processo Penal: comentrios Lei 12.403 de 4 de maio de 2011.
Curitiba, Juru: 2011.