A CAPACIDADE CIVIL ALTERADA PELA LEI 13.

146/15

O artigo 114, da Lei 13146/15, publicada no dia 7 de julho, revoga algumas causas de
incapacidade civil, que eram previstas no artigo 3, do Cdigo Civil, e entrar em vigor 180 dias aps
a sua publicao.
Estes incisos consideravam como incapazes os que, por enfermidade ou deficincia mental, no
tinham o necessrio discernimento para a prtica de atos jurdicos, mesmo por causa transitria, e
no podiam exprimir sua vontade.
Toda norma que estabelece a capacidade civil criada com fundamento em critrio biolgico ou
psicolgico, quer dizer, idade e capacidade mental, questo de poltica social convertida em norma
jurdica, quer dizer, o legislador considera uma circunstncia social e legisla.
Mas uma vez que certo critrio social j revela que a sociedade j no considera certas pessoas
em determinadas condies como incapazes, o legislador cumpre seu papel de adequar as normas (ou
cria a norma para adequar a sociedade?).
A capacidade, que elemento da personalidade, a medida jurdica da personalidade". Toda
pessoa tem capacidade de direito, mas no necessariamente a capacidade de fato, pois pode lhe faltar
a conscincia s para o exerccio dos atos de natureza privada.
A citada nova lei elimina da chamada incapacidade de fato, causas de enfermidade e
deficincia mental adquirida ou congnita.
A incapacidade se refere restrio legal ao exerccio dos atos da vida civil, sendo
considerada exceo, fato largamente reconhecidos pelos juristas. De tal sorte que as antigas causas
de incapacidade citadas, j no existiriam mais.
Referida lei ainda consagra direito da pessoa com deficincia ou enfermidade mental de casarse, bastando estar apto a declarar sua vontade (isso atinge a questo normativa da idade nbil,
uma vez que o critrio arbitrado pelo legislador, de modo que o mesmo raciocnio se aplica, como
veremos).
Sendo assim, a referida lei expressa a capacidade dos mentalmente enfermos comodireito
inerente pessoa humana, sendo ela, portanto, sujeito capaz, de direito e de fato; dedireito porque o
ordenamento jurdico prev uma hiptese que pode ser exigida e exercida conforme deseje, de
fato porque pode ser exercida por si mesmo.
No obstante, a concluso lgico-sistemtica que se chega a de que a permanncia das
normas de incapacidade relativa aos maiores de 16 anos e menores de 18 anos, incongruente, uma

vez que j no existe o absolutamente incapaz na figura do que mentalmente enfermo, por que
haveria incapacidade relativa dos que no so mentalmente enfermos?
De tal sorte tambm a causa de incapacidade absoluta que era prevista no inciso I, do artigo 3,
do CC, do menor de 16 anos; tal incapacidade j vinha sendo relativizada, uma vez que, e
principalmente sob a luz do artigo 3, I, da CF/88, no fazia jus ao atual estgio do direito frente
dignidade humana, principalmente em questes de direito de famlia.
Tanto que h o Enunciado n. 138 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil:
A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3., juridicamente relevante
na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento
suficiente para tanto.
E no apenas, mas esse entendimento considerado, torna, por exemplo, atos jurdicos
obrigacionais como vlidos se celebrado por menor impbere, principalmente se houver boa-f dos
envolvidos. Alm disso, a vontade nessas condies elemento relevante para casos que envolvam
adoo e guarda, sendo considerada a opinio do menor. O artigo 45, 2., do Estatuto da Criana e
do Adolescente, j estabelece a vontade como elemento indispensvel a ser considerado na adoo.
Desta forma, se o mentalmente enfermo pode manifestar sua vontade para atos da vida civil,
inclusive o casamento (mesmo que a referida nova lei o diga em idade nbil), fato que o critrio
psicolgico retratado pelo legislador como idade limite j se torna uma contradio.
Se pelo princpio da dignidade j no se pode considerar absolutamente incapaz o mentalmente
enfermo que possa exprimir sua vontade, muito menos se pode considerar o mentalmente so, ainda
que menor de 16 anos, para os atos da vida civil.
a lei que estabelece quem ou no capaz (de fato e direito), para praticar atos jurdicos, logo
norma sobre incapacidade absoluta de menores de 16 anos j no teria razo de ser, a no ser que se
acolha uma contradio nas normas e as considere, mesmo contraditrias, vlidas.

A incapacidade por razo de idade biolgica no segue outra regra. Alis, as razes so as
mesmas quanto dignidade da pessoa, um direito da personalidade humana.
Assim, a dignidade humana como direito fundamental e inerente personalidade humana atrai
sempre outros princpios igualmente garantidores de sua realizao prtica, como a igualdade.
De tal sorte que o mentalmente 'limitado' j no pode ser considerado incapaz e, pelo principio
da igualdade e a lgica do instituto da capacidade civil, todo o que pode expressar sua vontade j no
pode ser considerado incapaz, pois est apto para a expressar de maneira inequvoca.
Assim, se o menor de 16 anos j pode expressar sua vontade (e o menor com 12 anos tambm j
tem considerada sua vontade como vlida), logo no se pode consider-lo incapaz.
Alinhe-se a esse pensamento que o ordenamento permite a emancipao do menor de 16 anos,
bem como o casamento tambm causa de emancipao.
Considerando ento a nova norma que j considera capaz o mentalmente enfermo,
uma nova sistemtica hermenutica possvel.

Alegar o contrrio tornar a norma irracional j que o critrio biolgico, ainda que se considere
a mente do menor de 16 anos incompletamente formada, ela se poderia comparar ao mentalmente
enfermo/limitado, ou de desenvolvimento mental incompleto, o que leva aplicao da mesma
norma aos menores de 16 anos (e muito mais aos menores de 18 e maiores de 16 anos). Se se
considera o critrio biolgico apenas, para idade nbil, tambm no tem razo de ser, pois idade para
se casar tem o que j est sexualmente desenvolvido para o ato sexual.
Assim, pela sistemtica e lgica, j no h razo de ser da norma que define como relativamente
incapaz o menor de 18 anos e maior de 16 anos.
O mesmo raciocnio se aplica aos menores de 16 anos, se h o mesmo raciocnio, deve ser dado o
mesmo tratamento aos que so mentalmente enfermos ou tem o desenvolvimento mental incompleto
(pelo menos aos maiores de 12 anos e menores de 16 anos, se considerar o ECA como limite).
Se no for esta a interpretao, a norma carece de lgica, posto que o cerne da questo agora se
concentra na capacidade de exprimir a vontade, independentemente do seu desenvolvimento
mental.
Onde quero chegar justamente aqui, se considerar-se a igualdade e a capacidade de expressar
a vontade, pela lgica, h nova realidade jurdica quanto ao que se considera capacidade, no
havendo mais razo de ser de restries quanto idade do relativamente incapaz (entre 16 e 18 anos),
bem como os menores de 16 anos e maiores de 12 anos, j que apenas o critrio biolgico fere o
critrio psicolgico e, de regra, a dignidade humana em sua plenitude como inerente ao ser humano
que deve realiz-la para a felicidade.
Caso seja assim, s ver as consequncias da nova sistemtica.