SOCIOLOGIA DO DIREITO

Prof. Dr. JOÃO HUMBERTO CESÁRIO

Pós-doutorando em Direito Ambiental do Trabalho

Doutor em Função Social do Direito

Mestre em Direito Agroambiental

Juiz do Trabalho

Autor de Livros Jurídicos

@joaohumbertocesario (instagram)
 OBJETO DA SOCIOLOGIA DO DIREITO
A sociologia não é meramente uma ciência estatística, por via da qual são
aferidos matematicamente as os problemas sociais, entre eles os jurídicos,
visando às suas correções por via de políticas públicas.
Os cursos de Sociologia do Direito, em geral, padecem pelo fato de que via de
regra se encaminham a constatações sociológicas empíricas, tais como, p. ex.,
quantos anos em média se dura o andamento de um processo, quantos juízes
faltam ao Poder Judiciário ou como se resolver o problema do acesso digital aos
jurisdicionados em uma era jurisdição digital.
Isto, na verdade, é apenas uma dimensão rasa da Sociologia do Direito, que se
traduz em mera sociologia de informações sobre o Poder Judiciário, que não
passa de um simulacro daquilo que de fato é o objeto da nossa disciplina.
As questões anteriores não podem ser o ponto de partida, mas o ponto de
chegada do sociólogo do direito.
Por isso, antes, é preciso trilhar uma grande estrada inicial, para compreendermos
que a Sociologia do Direito não é meramente uma ciência estatística, mas sim
uma espécie de filosofia da compreensão das interrelações entre a sociedade, o
seu modo de produzir e o fenômeno jurídico propriamente dito.
O DIREITO COMO COMO CATEGORIA HISTÓRICO-SOCIAL
O fenômeno jurídico é um dado histórico-social
que expressa não só a constituição e o
desenvolvimento de um modo de produção
material no tempo, mas, principalmente, as suas
relações estruturais de poder, segurança, controle
e dominação.
A regra valorada pelo Direito, com efeito, é
variável historicamente no tempo e no espaço.
Assim, todas as sociedades, a partir dos seus
respectivos modos de produção, fixa um núcleo de
regras ou imperativos que podem ser mais ou
menos institucionalizados.
Com base em tal constatação, analisaremos como
os modos de produção e reprodução da vida social
têm se apresentado no tempo, para, somente
depois, definirmos o método de abordagem
sociológica da nossa disciplina (Karl Marx 1818 a
1883; Émile Durkheim – 1858 a 1917 ou Max
Weber – 1864 a1920).
KARL MARX: 1818 a 1883
Marx desenvolveu uma densa obra que abarca
conceitos filosóficos, econômicos, históricos e políticos,
além de abrir caminho para uma ampliação do método
sociológico.
Ficou mais conhecido por sua teoria de análise e crítica
social, que reconhece uma divisão de classes sociais e a
exploração de uma classe privilegiada e detentora dos
meios de produção sobre uma classe dominada.
O conjunto de seus conceitos importantes compõe o
que Marx denominou de materialismo histórico
dialético, um método de análise histórico-social
baseado na luta de classes, suas contradições, teses,
antíteses e sínteses.
Logo no início do Manifesto Comunista, Marx e Engels
afirmam que "a história de todas as sociedades até
hoje existentes é a história das lutas de classes".
Essa frase icônica representa o cerne do marxismo: o
reconhecimento de que as diferentes classes sociais são
transpassadas por relações de dominação.
ÉMILE DURKHEIM: 1858 a 1917
Se existe uma ciência da sociedade com estatuto
científico, ela deve partir de um método rigoroso que
impeça a interferência tradicional.
Os modelos anteriores, como o de Comte, levam o
sociólogo a cair em um modelo de dedução metafísica
filosófica que, segundo Durkheim, teria mais utilidade
para fazer uma filosofia da história do que para
construir uma ciência da sociedade.
 O sociólogo deve buscar entender os fatos comuns da
sociedade, os fatos sociais, como “coisas” objetivas.
Se existe uma ciência das sociedades, é de se desejar
que ela não consista simplesmente numa paráfrase
dos preconceitos tradicionais, mas nos faça ver as
coisas de maneira diferente da sua aparência vulgar.
MAX WEBER: 1864 A1920
O conceito mais importante da teoria weberiana é
o de “ação social”, que, segundo o autor, deveria
ser o principal objeto de estudo da Sociologia.
Weber estava preocupado com aspectos mais
próximos ao indivíduo, por acreditar que não era
apenas a estrutura das instituições ou a situação
econômica do sujeito que motivaria suas ações.
Para Weber, as ideias, as crenças e os valores eram
os principais catalizadores das mudanças sociais.
Ele acreditava que os indivíduos dispunham de
liberdade para agir e modificar a sua realidade.
A ação social seria, portanto, qualquer ação que
possuísse um sentido e uma finalidade
determinados por seu autor.
DIVISÃO SOCIAL DO TRABALHO: DA SOCIALIZAÇÃO PRIMITIVA DA
PRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES DE CLASSES
A divisão social do trabalho é um fenômeno histórico e
ocorre desde os primórdios da humanidade.
Em uma tribo, p. ex., alguns plantam, outros caçam,
outros produzem utensílios, etc.
Já em uma empresa contemporânea cada grupo de
trabalhadores exerce uma função específica, sempre
subordinados por um superior e, hoje, até mesmo por
um algoritmo.
Há, contudo, uma diferença substancial entre as
sociedades primitivas e as que foram aparecendo ao
longo da história.
Nas primeiras, o resultado do trabalho é desfrutado
coletivamente, ao passo que nas demais o resultado da
produção fica concentrado em um dos polos das classes
sociais distintas. Vamos analisar esse fenômeno...
 A PRODUÇÃO NAS COMUNIDADES PRIMITIVAS
O primeiro tipo de divisão social do trabalho foi a chamada "Divisão Natural
do Trabalho”. Nesse caso, as divisões das tarefas ocorriam segundo as
diferentes aptidões ou habilidades de cada um para executar determinadas
funções. Assim, aqueles que apresentavam maior habilidade em produzir
instrumentos de trabalho, o faziam, enquanto aqueles que melhor caçavam
ou pescavam dedicavam-se a tais atividades.
Nas sociedades em que todos os membros participavam do trabalho, cada
grupo de homens e mulheres contribuíam à sua maneira e o resultado do
trabalho pertencia a todos. Nesse tipo de sociedade, que podemos ver nas
tribos de índios e nas sociedades pré-históricas e primitivas, a relação social de
produção era comunitária e não havia divisão da sociedade em classes sociais.
Todavia, ao executarem as tarefas para as quais apresentavam maiores
habilidades, cada grupo pode se especializar, consequentemente, a produção
aumentou e melhorou. Quanto maior a especialização para determinado
trabalho, maior passou a ser a quantidade e qualidade da produção.
Com a especialização, portanto, passou a ser possível o aumento da
produtividade e a formação de um excedente, como tal compreendido aquilo
que foi produzido mas não foi consumido.
O destino dado ao excedente e mesmo a sua produção ou não é bastante
variado nos diferentes grupos humanos.
Os que viviam no Brasil antes da chegada dos europeus, no século XV, por
exemplo, não o produziam. Esses índios produziam apenas para satisfazer as
necessidades da tribo, já que a natureza da região é pródiga.
Por outro lado, tribos de outras regiões do mundo, em que as épocas do ano
não permitem a produção constante de suprimentos para satisfazerem as
necessidades, tiveram que produzir excedente e armazená-lo, a fim de serem
consumidos quando não se podia pescar, caçar ou plantar, em decorrência das
alterações climáticas.
Nesse caso, portanto, o excedente era produzido para ser consumido pelo
próprio grupo no período de estiagem.
A grande questão é: por que a humanidade, que passou cerca de 80 mil anos em
sociedades sem diferentes classes sociais, construiu, em determinado momento,
uma sociedade com classes sociais distintas? A questão, se não chega a ser trivial,
também não é hoje de complexa compreensão.
Ocorre que as tribos que desenvolveram o conhecimento de fusão do ferro, práticas
agrícolas e pecuárias, tiveram melhores condições de produção.
A partir daí, partiram para a dominação, através de guerras com outras tribos, de
modo que passaram a dominá-las e a incorporar seus membros como trabalhadores
escravos. Assim, a sociedade formada passou a ter, de forma distinta, dois grupos de
seres humanos, separados pela relação social de produção historicamente
estabelecida.
Uma sociedade dividida em classes sociais é aquela em que um grupo, a classe
dominada, trabalha na produção de tudo o que é necessário para a sobrevivência
de toda a sociedade, e o outro grupo, erigido em classe dominante, satisfaz suas
necessidades com aquilo que foi produzido pelo agrupamento subalterno.
A classe dominante, com efeito, passa a exercer a dominação política, intelectual,
cultural e econômica sobre toda a sociedade, universalizando, portanto, os valores
que lhes são próprios.
O MODO ESCRAVAGISTA DE PRODUÇÃO
Durante toda a Antiguidade Clássica, em que se destacaram
as civilizações mesopotâmica, egípcia, grega e romana (além
dos povos asiáticos da China, Índia etc.), a relação social de
produção predominante era o escravismo.
Os escravos produziam tudo o que era necessário para a
sobrevivência de toda a sociedade, e os senhores não
trabalhavam na produção.
É por isso, p. ex., que Aristóteles (1998) defendia que um
homem virtuoso deveria preservar o ócio, dedicando-se aos
estudos e à política.
Para os gregos, com efeito, em uma época em que a divisão
entre o trabalho intelectual e o trabalho manual já estava
bastante avançada, cabia o desenvolvimento dos estudos,
enquanto aos escravos cabia o trabalho manual.
O próprio ócio, virtude da classe dominante destacada por
Aristóteles, permite o aparecimento de outras necessidades
no interior da sociedade.
Portanto, se antes as tribos humanas produziam basicamente os instrumentos
de trabalho, as ferramentas e os gêneros básicos para a satisfação das
necessidades do corpo, com o tempo, surgem novas e crescentes necessidades
de se produzir mais e mais coisas (como novos utensílios, armamentos,
instrumentos musicais, tecidos, papel etc.).
No interior dessas civilizações surge a troca, o comércio. Assim, quando duas
tribos, ou duas cidades (no caso da Grécia) são suficientemente fortes e uma
não pode dominar a outra, estabelecem um sistema de trocas de excedente.
Mas é importante salientar que a troca, nessas sociedades, é eventual e
marginal, só ocorrendo quando a satisfação das necessidades não pode ser
suprida pela relação social de produção dominante, ou seja, pelos escravos.
Daí em diante, até o final do Império Romano, no século V da era cristã, a
relação social de produção predominante era o escravismo. A satisfação das
necessidades de toda a sociedade era efetuada através do trabalho dos
escravos e dos povos que a expansão do exército romano ia incorporando ao
império.
Porém, o modo de produção escravista, como forma de relação social de produção
predominante durante toda a Antiguidade, entrou em decadência devido a uma
série de fatores, dentre os quais as constantes rebeliões dos escravos e a
incapacidade em se manter um regime de produção e dominação baseado na
crescente expansão territorial para captura de novos escravos.
Vale destacar, a propósito, que como fruto da decadência do Império Romano
(falta de escravos e prestígio, declínio militar), passaram a ocorrer invasões
germânicas (bárbaros). Ocorre que a partir do século IV os povos germânicos
foram gradativamente atraídos pelas ricas possessões romanas.
Naquele período, os romanos tinham o costume de chamar esses invasores
estrangeiros de “bárbaros”. Tal, palavra de origem grega, era destinada a todo
aquele que não tinha capacidade de assimilar a língua e os costumes romanos.
 Tais fatos fizeram com que s grandes senhores romanos abandonassem as cidades
para morar no campo. Esses poderosos senhores romanos criaram ali as vilas
romanas, centros rurais que deram origem aos feudos e ao sistema feudal na
Idade Média.
O MODO FEUDAL DE PRODUÇÃO
No sistema feudal, o rei concedia terras a grandes
senhores.
Estes, por sua vez, davam terras a outros senhores
menos poderosos, chamados cavaleiros, que, em
troca lutavam a seu favor.
Quem concedia a terra era um suserano, e quem a
recebia era um vassalo. As relações entre o
suserano e o vassalo eram de obrigações mútuas,
estabelecidas através de um juramento de
fidelidade.
Quando um vassalo era investido na posse do
feudo pelo suserano, jurava prestar-lhe auxílio
militar.
O suserano, por sua vez, se obrigava a dar proteção
jurídica e militar ao vassalo.
Muitos romanos menos ricos passaram a buscar proteção e trabalho nessas terras.
Para poderem utilizar as terras, no entanto, eles eram obrigados a entregar ao
proprietário parte do que produziam.
Aos poucos, o sistema escravista de produção no Império Romano ia sendo
substituído pelo sistema servil de produção, que iria predominar na Europa feudal.
Nascia, então, o regime de servidão, onde o trabalhador rural, embora não sendo
propriamente escravo, não passava de um o servo do proprietário.
O feudalismo, como relação social de produção, também é uma sociedade
composta por duas classes, a dos senhores feudais (nobres que não trabalham) e a
dos servos e camponeses (responsáveis pela produção).
Dessa forma, a classe dominante, dos senhores feudais, vive da exploração do
trabalho e da cobrança de tributos da classe dominada, os servos e camponeses.
Nessa sociedade, ocorreu uma regressão das atividades comerciais, uma vez que
em função das invasões bárbaras, as movimentações de pessoas e bens limitaram-
se ao espaço mínimo local.
Nos feudos, viviam tanto o senhor feudal e sua família (classe dominante) quanto
os servos e camponeses (classe subalterna).
A produção era feita pelos servos de maneira bastante rudimentar. Tudo o que era
produzido era fruto do trabalho dos camponeses que, por serem servos, tinham o
dever e a obrigação de entregar parte da produção aos nobres; ou, então, tinham o
dever de cultivar a parte da terra cuja produção caberia ao nobre.
A obrigação de entregar aos nobres parte da produção, como um tributo, era feita
na forma de serviços e produtos. A relação entre servos e nobres, portanto, não
envolvia pagamentos monetários, mesmo quando os servos eram chamados para
trabalhar nas terras do senhor, no castelo ou construindo benfeitorias.
Enquanto no Império Romano o poder era centralizado, no feudalismo houve uma
drástica descentralização do poder e cada feudo representava um pequeno espaço
quase autônomo de relações jurídico-políticas.
O que unifica e amarra toda a Europa sob a caracterização feudal é a religião
católica.
Os dogmas do catolicismo que se consolidaram desde o fim do Império Romano
serão importantes para sustentar a superestrutura política, jurídica e ideológica da
Idade Média. A justificação da diferenciação social entre as classes sociais é
fundamentada pela religião e as regras comportamentais e de conduta são
seguidas de acordo com a tradição e os costumes.
DO FEUDALISMO AO CAPITALISMO, PASSANDO PELO
ABSOLUTISMO
 No feudalismo, a princípio, as técnicas
rudimentares de produção não permitem um
aumento de produtividade.
Porém, a paulatina evolução e desenvolvimento das
forças produtivas vai permitir, ao longo de vários
séculos, o aumento da produção do excedente.
Os camponeses e servos, assim, vão aos poucos
aumentando a produção e extraindo um excedente
que poderá ser levado à troca, nas feiras e vilas.
O comércio, que havia praticamente desaparecido
do interior do território europeu, mantendo-se ativo
apenas nas bordas marítimas mediterrâneas e nas
rotas orientais, começa a reaparecer.
Nos burgos e vilas, de sua vez, os seus moradores
participam da produção de manufaturas e artefatos
artesanais que vendem àqueles que necessitam,
inclusivo aos servos e camponeses.
No rearranjo comercial antes narrado, o dinheiro finalmente aparece como
intermediário da troca. Assim, quando a família de um camponês produzia lã, couro,
trigo, ou qualquer outro produto em excesso, podia levar esse excedente às feiras nos
burgos para a troca e, com o dinheiro adquirido, podia comprar outros materiais que
necessitavam, como ferramentas, arreios, selas para os animais, ou até mesmo novos
animais que diversificassem a produção no feudo.
De sua vez, o senhor feudal, ao se deparar com as novidades e os objetos artesanais
produzidos e vendidos nos burgos, começa a exigir de seus servos o pagamento da
corvéia em dinheiro (a corvéia, a princípio, era um pagamento feito pelo servo ao
senhor feudal para poder explorar a terra, que se traduzia na prestação de serviços),
pois só assim terá como adquirir os objetos vendidos nas feiras das vilas.
A partir dessas práticas, começa a aparecer um novo grupo, que se transformará em
outra classe social, que contribuirá para a transformação desse modo de produção. É
a burguesia, tomados inicialmente como os habitantes dos burgos que produziam,
para fins de comercialização, a princípio nas guilsapatos, objetos de ferro (como
arados), carroças, arreios, selas, tecidos e vestimentas, cerâmicas, e toda sorte de
objetos possíveis de se produzir com o baixo nível de desenvolvimento das forças
produtivas da época.
Vemos, portanto que a ordem feudal entrou em crise e promoveu um período
de transição para o capitalismo. Essa transição ocupou um vasto período e
ocorreu de formas diferentes nos diversos espaços da Europa.
A crise da ordem feudal, que grosso modo se estendeu do século XIV ao século
XVIII, foi desencadeada por uma série de questões, dentre as quais, o
ressurgimento do comércio interno e aquele oriundo das grandes navegações,
o aumento da produção agrícola pelos servos e as revoltas dos camponeses
contra a servidão.
Apenas a título ilustrativo, podemos destacar, como elemento que provocou a
rebelião dos servos contra os senhores feudais e, consequentemente, a sua
paulatina aproximação política da incipiente burguesia nascente, que durante
boa parte da Idade Média, os camponeses e servos utilizavam os moinhos
comuns para moer o trigo, as florestas e campos livres para adquirirem madeira
ou para pastar o gado. Porém, com o aumento da tributação, os nobres
começaram a cobrar pela utilização dos moinhos e aparatos coletivos do feudo,
a cobrar taxa pela lenha das florestas e pedágios pela passagem por estradas,
pontes e acessos no interior de seus domínios, aumentando a exploração sobre
a classe subalterna.
Com efeito, a burguesia, mesmo que ainda incipiente e politicamente fraca, vê nas
revoltas camponesas um elemento que pode lhe servir para corroer a ordem política
e econômica do feudalismo que entravam seus interesses.
Houve, nesse período, diversas alianças entre burgueses enriquecidos e grupos de
camponeses aviltados pela exploração feudal, mais setores minoritários na nobreza
que lhes fossem aliados, para o estabelecimento de um novo tipo de estrutura
jurídica e política que se denominou Absolutismo.
Forma-se, nesse momento, um Estado centralizado na figura do rei, iniciando-se, daí,
um processo de unificação monetária, tributária e jurídica. O absolutismo, como
forma estatal de transição ao Estado burguês propriamente dito, ao centralizar o
poder, retirou do âmbito local as atribuições de poder assumidas até então pela
nobreza.
Mais que centralizar o poder, o absolutismo servia à burguesia nascente na medida
em que centralizava a moeda, as normas tributárias e tarifárias, e as leis em geral.
Para uma burguesia que saía do âmbito local para a expansão das grandes
navegações e do comércio de longa distância, era importante que o horizonte político
e dos negócios fossem minimamente coincidentes, vale dizer, não se podia pensar em
empreendimentos de grande monta, como uma viagem através do litoral africano até
a Índia, em busca das mercadorias exóticas, caso não houvesse centralização de
recursos para tal empreitada e garantia de comércio no retorno da expedição.
Vale realçar, demais disso tudo, que as novas atividades requerem um outro tipo de
trabalhador que que vende sua força de trabalho por uma jornada.
Tais trabalhadores são inicialmente recrutados entre aqueles que fugiam das
explorações do campo, ou entre os “vagabundos” e destituídos de qualquer vínculo
social com uma comunidade.
A forma política adotada, em que o rei era o Estado e o mercantilismo a política que
regia as relações econômicas, pressupunha uma série de monopólios de comércio
que dava grande poder aos detentores desses monopólios reais para acumularem
enormes somas de riqueza, na forma de moedas de ouro e prata, pois esses
comerciantes podiam “comprar barato para vender caro”.
Nessa fase de transição, historicamente chamada de Antigo Regime, a ordem política
e jurídica era baseada no absolutismo e a economia em mercantilista. O poder real
restabelecido e forte dava apoio à acumulação primitiva de capital nas mãos de uma
nova classe social de burgueses e, ao mesmo tempo, quanto mais essa política se
desenvolvia, libertava os camponeses da servidão da ordem feudal.Esses novos
homens livres serão a base da formação do mercado de trabalho e do
assalariamento, condição fundamental para o capitalismo.
A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL COMO ELEMENTO
FUNDANTE DO CAPITALISMO
Das contradições inerentes ao desenvolvimento da
forma feudal surgiram os elementos que promoveram
sua dissolução e o surgimento de novos elementos
que serão o germe do modo de produção capitalista.
A região em que essas condições estavam mais
maduras era a Inglaterra.
Nesse Estado nacional, as guerras entre diferentes
facções da nobreza, a peste bubônica e a falta de
condições de exploração colonial (como dispunha
Portugal, Espanha e a Holanda) provocaram
modificações políticas e econômicas que formaram
um campo fértil para o surgimento do capitalismo
industrial, portanto, a consolidação do modo de
acumulação de capital, sem a necessidade de coerção
“extraeconômica”.
As transformações políticas e econômicas ocorridas na Inglaterra, que
culminaram na revolução industrial, se tornaram possíveis devido à ocorrência
de alguns fatores fundamentais.
O primeiro deles é assim chamada "acumulação primitiva de capital", ocorrida
a partir de das relações comerciais mais primitivas já antes estudadas e,
também, por meio dos chamados "cercamentos".
As Leis de Cercamentos (Enclosure Acts) foram sendo editadas por sucessivos
monarcas ingleses, mas ganharam maior fôlego a partir de meados do século
XVIII.
Essa alteração consistiu em uma crescente ação de privatização de terras que
eram de uso comum dos camponeses, através do cercamento desses locais
realizado por poderosos senhores locais.
A paisagem rural inglesa que era caracterizada pelo openfield (o campo
aberto, sem vedação) passou a ter sua exploração nos campos fechados.
As terras comunais inseriam-se em uma tradição econômica de utilização
comunitária que remontava à Idade Média, e sua privatização representava a ruptura
das relações capitalistas com o antigo mundo feudal. O senhor feudal deixava, assim,
de ser o detentor da posse de terras para se tornar o seu proprietário.
De tal modo, além de a terra ter passado a ser uma mercadoria passível de
comercialização por via da compra e venda, os antigos senhores tornaram-se
fazendeiros, passando, por exemplo, a criar ovelhas para a produção de lã destinada a
manufaturas têxteis, bem como a produzir outros produtos agrícolas para o mercado.
Daí em diante, os camponeses que utilizavam as terras de forma comunal e dela
extraíam madeira, caça e outros produtos viram-se privados dessa fonte de recursos.
Tal fato fez com que eles a princípio vagassem sem rumo pelos bosques, passando a
sobreviver de pequenos "furtos" (surge, assim, o mito de Robin Hood), dirigindo-se,
ato subsequente, para as grandes cidades com a industrialização, a fim de nela
venderem "livremente" única mercadoria que possuíam, qual seja, a força de
trabalho.
Foi assim que, a partir de meados do século XVIII, o capital comercial até então
acumulado passou a ser destinado à implantação de indústrias, com os capitalistas
adquirindo o maquinário necessário – teares e máquinas de fiar — e contratando
trabalhadores "livres", de forma assalariada, para a execução do trabalho no interior
das fábricas. Floresceu, então, o modo capitalista de produção, no qual, com
sucessivos rearranjos, vivemos até hoje.
 DE QUE MODO AS RELAÇÕES SOCIAIS DE PRODUÇÃO
INTERFEREM NO DIREITO?
A riqueza das sociedades onde reina o modo
de produção capitalista aparece como uma
“enorme coleção de mercadorias”. MARX,
Karl. O capital. Livro 1
O mundo moderno como vimos, inaugurou
uma nova forma econômica, social e
institucional que persiste até a atualidade, o
capitalismo.
O direito em sociedades pré-modernas tem
características bem distintas das nossas.
Ainda que alguns povos tenham se
estruturado comercialmente, não chegaram a
uma sociabilidade plenamente capitalista.
A estrutura social da antiguidade faz com que
o seu direito seja, na verdade, uma forma de
dominação direta. A escravidão é um vínculo
de domínio direto do senhor em relação ao
escravo.
Na idade, do mesmo modo, houve uma
dominação direta do senhor feudal sobre o
servo.
Dito de outro modo, nos modos de produção primitivos, pré-capitalistas, o que se
chamava por direito era muito similar a uma ação ocasional, artesanal.
As interações entre pessoas realizavam-se sob formas variadas, e, também a partir
delas, davam-se soluções para casos quaisquer de acordo com o poder, a força e as
habilidades individuais daquele que mandava, e tais soluções não se repetiam em
outros casos parecidos. Além disso, a moral e a religião jungiam sobremaneira os
comportamentos.
Vale dizer que o mundo antigo e o mundo medieval não conheceram estruturas
jurídicas como as modernas. Não havia elementos como o Estado, a circulação
mercantil, a exploração do trabalho de maneira assalariada, que distinguem e formam
o direito moderno.
Pelo contrário, em sociedades de economia escravagista ou feudal o que mais se
verifica é o domínio direto, de senhor para escravo, de senhor para servo, do chefe da
tribo ou do grupo em relação aos seus. A força física, a violência bruta, a guerra, a
tradição, a religião, os mitos, a posse direta da terra, são eles que fazem o papel
daquilo que modernamente chamamos por direito.
No capitalismo o procedimento é diverso. Há estruturas necessárias que conformam
os indivíduos e suas relações. O comércio, a exploração do trabalho mediante salário,
a mercantilização das relações sociais, tudo isso deu margem a um tratamento do
direito como uma esfera social específica, eminentemente técnica, independente da
vontade ocasional das partes ou do julgador.
MAS NÃO HOUVE DIREITO NO MUNDO GRECO-ROMANO?
O PRETOR ROMANO Os gregos antigos já especulavam, racionalmente, a
respeito do que seria o justo, produzindo então uma
filosofia sobre o tema.
Os romanos, que nem tanto especulavam sobre o
que seria o justo, buscaram diretrizes jurídicas para
a decisão dos problemas práticos que se lhes
apresentavam.
Daí um caráter mais concreto e menos especulativo
do direito romano, que buscava se adaptar às
necessidades dos conflitos na prática.
No entanto, mesmo o direito romano, que tinha
uma estrutura voltada à resolução prática dos
conflitos concretos entre os seus cidadãos, não
apresenta um direito como nós o conhecemos
modernamente.
As regras do direito romano não operam a partir das figuras jurídicas modernas,
como sujeito de direito e direito subjetivo, e não são estatais, isto é, perpassadas por
um poder político apartado do domínio econômico e físico direto das partes.
Pelo contrário, elas se vinculam a uma série de rituais míticos, sagrados, e mesmo
aquilo que pareceria representar uma intervenção estatal, como a atividade dos
pretores, é uma maneira artesanal de resolver conflitos.
Não se trata de uma aplicação automática e impessoalizada de regras estatais, mas
sim de uma resolução arbitrária de cada caso tendo em vista suas peculiaridades e
seus reclames. O poder do julgador é variável conforme a própria afirmação dos
senhores. Na verdade, não há um Estado romano como há um Estado moderno.
O pretor pode ser alguém da confiança das partes, em geral uma pessoa mais velha,
mais sábia. Alguém poderia dizer que o pretor se parece com um juiz moderno, mas
outros poderiam dizer também que ele se parece com um pai resolvendo uma briga
de dois filhos, ou com um líder religioso que resolvesse uma questão entre seus fiéis.
Tal dificuldade de identificação da figura do julgador do passado se dá porque o
Estado, como algo isolado da família e da religião, não existiu na antiguidade.
O direito romano tomou o vulto que teve no mundo antigo devido às
peculiaridades da sociedade romana, um império com alto grau de exploração
de outros povos e sociedades, sustentado numa rica economia escravagista.
O comércio, que possibilitava a troca de produtos dos cidadãos romanos,
passou a ensejar uma série de relações jurídicas que outros povos não
conheceram.
Por isso, comparada a outras sociedades antigas, Roma conheceu mais figuras
incipientes de transações jurídicas que as demais.
Mas, mesmo essas figuras tipicamente romanas, como os seus contratos, não
são estruturadas da mesma maneira que as relações jurídicas do direito
moderno.
Nelas ainda reside um caráter parcial, faltando-lhe formas estruturais como a
subjetividade portadora de direitos ou uma universalidade da reprodução de
procedimentos, que surgirá apenas como correlata da própria universalidade
da reprodução do capital.
 E NO MUNDO MEDIEVAL, HOUVE DIREITO?
No mundo medieval também não houve uma organização jurídica autônoma e
relativamente independente do mando do senhor feudal. A sociedade feudal muito
pouco dependeu de tipos jurídicos para sua organização. A dominação dos senhores
feudais dava-se, muito mais, com base na pura vontade senhorial que se impunha em
face da vassalagem, na tradição, no domínio exclusivo e hereditário da terra.
O vínculo de exploração feudal se valia, ainda, de argumentos religiosos, como o da
vontade de Deus de que o senhor e o servo assim se mantivessem, e, num plano
geral, o que se queira chamar por direito medieval acabava por ser, então, uma forma
de raciocínio religioso a benefício dessa dominação.
O mundo antigo e o mundo medieval não conheceram estruturas jurídicas como as
modernas. Não havia elementos como o Estado, a circulação mercantil, a exploração
do trabalho de maneira assalariada, que distinguem e formam o direito moderno.
Pelo contrário, em sociedades de economia escravagista ou feudal o que mais se
verifica é o domínio direto, de senhor para escravo, de senhor para servo, do chefe da
tribo ou do grupo em relação aos seus. A força física, a violência bruta, a guerra, a
tradição, a religião, os mitos, a posse direta da terra, são eles que fazem o papel
daquilo que modernamente chamamos por direito.
CAPITALISMO: ENFIM, O “DIREITO”
Vai se notar, desde o princípio, uma diferença
fundamental entre a atividade capitalista e a atividade
feudal ou escravagista. Enquanto essas últimas são
explorações diretas, que dependem da força, da
violência, da religião ou da tradição, a atividade
capitalista, pelo contrário, é sempre uma exploração
indireta.
Para que os negócios sejam feitos é preciso a existência
de um terceiro, que não seja nem o comprador e nem o
vendedor, e que garanta que o produto seja entregue de
um para outro e seja pago o valor devido.
Ora, este terceiro, que não é nenhuma das partes, mas
que garantirá o capital e o lucro que venha do contrato,
é o Estado institucionalizado juridicamente, entrelaçado
à forma jurídica que faz de cada qual um sujeito de
direito.
Ele estaria acima de qualquer particular, teria poder
sobre os indivíduos, obrigaria a todos e executaria os
contratos que não foram cumpridos.
Onde há capitalismo há também a necessidade do Estado, como elemento
intermediador das atividades econômicas, garantindo as transações. Não bastasse
isso, o Estado é ainda fundamental para a exploração do trabalho.
No capitalismo, o trabalhador não é levado ao trabalho como na escravidão ou no
feudalismo. Não é a coação física ou moral que o obriga, mas o contrato de trabalho.
Devido às suas necessidades e a sua condição proletária, o trabalhador vende sua
força de trabalho ao capital, mas o faz assumindo uma obrigação, um contrato de
trabalho, que ao contrário da escravidão, não se impôs pela coerção física, mas sim
por meio de sua deliberação pessoal. Será o contrato de trabalho que assegurará este
vínculo.
O direito, portanto, é essencial tanto ao comércio quanto à exploração do trabalho, os
dois alicerces fundamentais do capitalismo. Ao contrário das dominações pré-
capitalistas, a dominação capitalista é feita sempre por um intermediário, o direito. É
por meio de suas formas que as relações sociais do capital se estabelecem.
No capitalismo as duas modalidades básicas de exploração, a mercantil e a produtiva,
só são possíveis porque o direito assegura a propriedade privada, além de estabelecer
a forma de sujeito de direito a todos, inclusive aos trabalhadores.
Se o Estado tem um grande território, isto possibilita a um burguês fazer
negócio em qualquer parte desse espaço porque em qualquer local o Estado o
garantirá.
O Estado dá base material à acumulação burguesa. Ao mesmo tempo, depende
materialmente da atividade burguesa para subsistir, haurindo tributos, por
exemplo.
Por isso, o Estado, sustentando o direito, ainda que eventualmente faça
algumas normas contra determinados interesses burgueses, é sempre uma
organização cuja forma se relaciona com os interesses gerais da burguesia.
Há que se recordar, a propósito do quanto foi dito, que no absolutismo, o
Estado era dominado pela nobreza e pelo monarca de modo incontrastável.
Nesse primeiro momento do capitalismo, portanto, embora o Estado já
funcionasse como garantidor aos contratos, porque já se impunha como poder
soberano, não buscava ainda respeitar e executar todas as regras contratuais
burguesas, mas, fundamentalmente, garantir privilégios para a nobreza, que
então se opunha aos burgueses
Por isso as revoluções burguesas, como a Revolução Francesa, lutaram pelo fim
do Absolutismo, para, em seu lugar, declarar os direitos universais do homem e
do cidadão.
Quando o Estado passasse a respeitar direitos iguais de todos, ele não mais
privilegiaria os nobres e, a partir daí, tratando igualmente a todos, estaria na
prática privilegiando a burguesia, porque todos estariam igualmente obrigados
a respeitar os contratos e um horizonte econômico, cultural e político de uma
classe agora dominante.
Esse Estado que não age de acordo com os mandamentos do rei, e que impõe
regras que teoricamente valem para todos, “universais”, é chamado
costumeiramente de Estado de Direito, porque ele legisla e julga, ou seja, faz o
direito, mas ele, Estado, também se submete ao seu próprio direito. Neste
caso, diz-se que os governantes do Estado não são absolutistas, mas se
encontram sob as leis. Esse novo arranjo, com efeito, é de fundamental
importância para o tipo de organização social desejada pela burguesia.
A partir do momento em que a burguesia toma o poder nos Estados europeus,
como na França do final do século XVIII em diante, o Estado será então,
definitivamente, o elemento garantidor dos interesses capitalistas. Se todos
respeitarem as leis, os contratos serão cumpridos e o Estado executará os que
não os cumprirem.
Para que os particulares se obriguem plenamente uns aos outros nos contratos,
o Estado burguês passa a legislar a respeito dos vínculos obrigacionais,
determinando suas formas, seus procedimentos.
É no início do século XIX que surgem as primeiras grandes legislações a respeito
dos contratos e do direito privado, sob a forma de códigos, principalmente o
Código Civil, que trata de assuntos de interesse burguês.
O Código Civil francês, promulgado por Napoleão, é de 1804, e, desde lá, outros
Estados também promulgaram suas leis, garantindo e regulamentando as
obrigações.
BREVE HISTÓRIA POLÍTICA E JURÍDICA DO ESTADO CAPITALISTA:
DIREITOS FUNDAMENTAIS de 1ª, 2ª, 3ª e 4ª DIMENSÕES
O Estado Liberal (Direitos de 1ª
dimensão)

 O Estado Social (Direitos de 2ª

dimensão)

 O Estado Democrático de Direito

(Direitos de 3ª dimensão)

 O Estado Democrático-Ambiental de
Direito (Direitos de 4ª dimensão)
O ESTADO LIBERAL: DIREITOS DE PRIMEIRA DIMENSÃO
A BURGUESIA TOMA O PODER A ORDEM JURÍDICA LIBERAL:
POLÍTICO NA FRANÇA DIREITOS DE PRIMEIRA DIMENSÃO

Declaração dos Direitos do Homem

e do Cidadão
Propriedade
Liberdade
Segurança jurídica
Positivismo Exegético
O juiz neutro
A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL COMO GERMÉM DO ESTADO SOCIAL
ou UM FANTASMA RONDA A EUROUPA
 DESDOBRAMENTOS POLÍTICOS
ENCÍCLICA RERUM REVOLUÇÃO
NOVARUM BOLCHEVIQUE
 CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
CONSTITUIÇÃO MEXICANA CONSTITUIÇÃO ALEMÃ
1917 1919
 O ESTADO SOCIAL:
DIREITOS DE SEGUNDA DIMENSÃO
Igualdade Formal

Igualdade Substancial

Propriedade?

Positivismo Exegético?
A BARBÁRIE EM PLENO SÉCULO XX
COMO HITLER CHEGA AO PODER?
 HITLER E A 1ª GUERRA MUNDIAL
Em 1913 parte para Munique e em 1914, com o início da 1ª guerra, alista-se
voluntariamente no exército alemão, assumindo a patente de cabo;
Quase ao fim da 1ª guerra o imperador foge para a Holanda, a Alemanha se rende e
se transforma em república;
 Os termos de paz são impostos pelo tratado de Versalhes (1919). Por eles a
Alemanha se reconhece culpada pela guerra, assume o compromisso de indenizar as
nações vencedoras (Inglaterra e França), reduz quase a nada o seu exército e perde
parte do seu território; Há um sentimento de humilhação na sociedade;
Em 09/1919 Hitler se filia ao Partido Trabalhista Alemão, que em 1921 muda o nome
para Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemães, do qual ele se torna
chefe absoluto;
Em 11/1923 Hitler protagoniza o Putsch de Munique. Realiza um comício em uma
cervejaria, planeja tomar o governo da Baviera e marchar sobre Berlim. É preso e
condenado cinco anos de prisão. É anistiado 05 meses depois.
Na prisão escreve o Mein Kampf, no qual traça suas ideias centrais.
 HITLER E A 2ª GUERRA MUNDIAL
Em 1932 Hitler participa das eleições presidenciais e, embora derrotado, tem
expressiva votação. O vencedor do pleito é Paul Von Hindenburg (54% X 36%);
Em 01/1933, sob a influência de Franz Von Papen, Hindenburg nomeia Hitler como
chanceler;
Em 02/1933 o Parlamento é incendiado e o ato é atribuído aos comunistas (sabe-se
hoje que o ato foi dos nazistas);
Em 03/1933, o Parlamento edita o Ato de Habilitação, que confere poderes ao
gabinete de Hitler para legislar;
Em 1934 Hindenburg falece e, sob a sugestão de Hitler, é realizado um plebiscito para
unificar a Presidência e a Chancelaria. A proposta é aprovada por 90%. Hitler, a partir
de então, torna-se o Führer (Chefe Supremo);
Em 1935 são aprovadas as leis de Nuremberg (antissemitismo como política oficial;
estabelecimento dos cidadãos de 2ª classe; proibição de casamentos, co-habitação e
relações sexuais; experimentos genéticos; tortura; confisco de bens; deportação;
banimento...)
 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO:
DIREITOS DE TERCEIRA DIMENSÃO
NAZIFASCISMO DUDH
 A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS E DIREITOS
FUNDAMENTAIS: DIREITOS DE TERCEIRA DIMENSÃO
Aplicação Imediata

Dimensão Subjetiva

Dimensão Objetiva

Eficácia Vertical

 Eficácia Horizontal

Juiz bouche de la loi?

ESTADO DEMOCRÁTICO-AMBIENTAL DE DIREITO:
UMA NOVA DIMENSÃO DE DIREITOS
DIREITOS DECLARAÇÃO DE
ESVERDEADOS ESTOCOLMO
CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DO ESTADO DEMOCRÁTICO-
AMBIENTAL DE DIREITO: DIREITOS DE QUARTA DIMENSÃO
DIREITOS CIVIS, POLÍTICOS, SOCIAIS,
ECONÔMICOS E CULTURAIS? ARTIGO 225 DA CRFB
Transindividualidade dos direitos

Transcendência da Propriedade

Primazia do Equilíbrio Ambiental

Privilégio da Prevenção em Detrimento

da Repressão

Ampliação dos Sujeitos de Direito

 EM SÍNTESE: O DIREITO É UM FENÔMENO HISTÓRICO-DIALÉTICO
A história de toda sociedade até hoje é a
história da luta de classes. ENGELS, Friedrich;
O estudo da história contribui para
MARX, Karl. Manifesto do partido comunista. observar que, a depender das
estruturas sociais, coisas distintas
foram chamadas por direito. A
técnica jurídica moderna é o nosso
direito. Mas, tal como o mundo do
passado considerava o direito algo
próximo de uma sabedoria religiosa,
o futuro, para além do capitalismo,
pode até mesmo considerar por
jurídicos outros fenômenos que não
os nossos técnicos. Não há o
fenômeno jurídico em si, ideal ou fora
da história; há manifestações que
foram consideradas jurídicas, de
modo distinto, ao variar da história.
A PREVISÃO NORMATIVA DOS DIREITOS HUMANOS SERÁ CAPAZ DE
EMANCIPAR A HUMANIDADE?