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UNIVERSIDADE TIRADENTES - UNIT

KRISTHIAN MORAIS BOMFIM

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE OS EFEITOS DAS DECISES DO


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO: UMA TENDNCIA DE
ABSTRATIVIZAO

Aracaju
2013

KRISTHIAN MORAIS BOMFIM

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE OS EFEITOS DAS DECISES DO


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO: UMA TENDNCIA DE
ABSTRATIVIZAO

Monografia apresentada Universidade


Tiradentes como um dos pr-requisitos
para a obteno do grau de bacharel em
Direito.
ORIENTADOR: Prof. Clio Rodrigues da
Cruz

Aracaju
2013

KRISTHIAN MORAIS BOMFIM

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE OS EFEITOS DAS DECISES DO


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO: UMA TENDNCIA DE
ABSTRATIVIZAO

Monografia apresentada ao
Curso
de
Direito
da
Universidade Tiradentes
UNIT, como requisito parcial
para obteno do grau de
bacharel em Direito.

Aprovado em 06/12/2013.
Banca Examinadora

___________________________________________________________________
Professor orientador - Clio Rodrigues da Cruz
Universidade Tiradentes

___________________________________________________________________
Maurcio Gentil Monteiro
Universidade Tiradentes

___________________________________________________________________
Jos Eduardo de Santana Macedo
Universidade Tiradentes

Aos meus amigos, familiares e mestres, pela


inspirao e exemplo.

AGRADECIMENTOS

O desenvolvimento desse trabalho s foi possvel com a superao de


diversas dificuldades, a exemplo da inexperincia no desenvolvimento de atividade
acadmica desta natureza e o acervo desatualizado da biblioteca da universidade,
em especial sobre este tema to controverso e recente.
Entretanto, no desanimei, aceitei o desafio, e alavancado pelo
companheirismo e entusiasmo dos familiares, amigos e colegas de curso, superei
mais este obstculo na busca pela to sonhada graduao.
Sempre demonstrarei gratido a meus pais, David Campos de Paula
Bomfim e Taciana Therese Barbosa Morais que sempre me apoiaram e nunca
duvidaram da minha capacidade de concluir essa empreitada.
Tambm devo agradecer com um carinho especial meus avs maternos,
Tereza ngela Barbosa Morais e Antnio Morais de Oliveira, como os avs
paternos, Everaldo Pereira Bomfim e Isis Campos de Paula, por sempre estarem ao
meu lado, me auxiliando de todas as formas possveis para a concretizao deste
sonho.
No poderei deixar meu muito obrigado a minha namorada e
companheira, Ana Paula Nobre de Matos Almeida, por sempre estar ao meu lado
em todos os momentos difceis desta longa jornada, me apoiando e dando fora pra
seguir em frente. Tambm devo lembrar-me de meus sogros, Denivaldo e Aninha,
alm de meus cunhados Karol e Kayo, por sempre me apoiarem.
Sou grato aos meus tios, Deraldo Campos, Lucas Bomfim e Joo Flavio,
alm de meus irmos, Letcia; Gabriela e Victor, meu padrasto Marcio Brito e
diversos familiares, pois sempre me deram fora, me incentivando a finalizar este
projeto a todo o tempo.
Por fim, expresso minhas sinceras reverncias a todos os meus mestres,
em especial meu supervisor de estagio, com os quais tive a oportunidade de
aprender tudo o que necessito para exercer minha profisso com excelncia. Alm
de todos os amigos, companheiros de faculdade, e colegas de trabalho, que tive a
honra de conviver, pela fora, compreenso e amizade de todos estes longos anos.

Oferto ainda o meu muito obrigado a todos que de alguma forma


contriburam para a concluso desta pesquisa, e, ao longo da vida, para o meu
crescimento como ser humano.

Se a norma foi extrada das relaes, pois que


nestas se contm as leis que as devem regrar, nada
mais acertado e natural que lhe procurar o sentido e
a direo.

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar os efeitos das decises proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal no sistema de controle de constitucionalidade difuso,
considerando a sua recente tendncia de abstrativizao e a um consequente efeito
vinculante de suas declaraes. No decorrer do nosso trabalho sero analisados
todos os modelos de controle de constitucionalidade existentes, e qual deles se
aplica na legislao Brasileira, dando uma maior ateno ao controle de
constitucionalidade difuso e analisando a sua abrangncia. Tambm iremos relatar
sobre a participao do Senado Federal no controle difuso, a possibilidade de
mutao do art. 52, X, da CF/88, assim como as transformaes ocorridas no
recurso extraordinrio, a edio de Smulas Vinculantes e a possibilidade de
modulao dos efeitos das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal
tambm sero abordadas. O enfoque principal deste projeto o fato de existir uma
possvel tendncia de abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade, que
se confirmando ir significar uma nova forma de aplicao deste sistema de controle
no pas, alm de ocasionar uma significativa e inovadora mutao constitucional.
Para alcanar uma maior eficincia de pesquisa, buscou-se como fonte de estudo
bibliogrfico, as principais doutrinas jurdicas existentes no nosso ordenamento
jurdico, assim, a finalidade do presente estudo analisar todos os pontos positivos
e negativos desta tendncia de abstrativizao, trazendo o posicionamento dos dois
pontos divergentes na doutrina, proporcionando assim um total conhecimento sobre
o tema, que se encontra atualmente em pleno debate em nossa suprema corte.

PALAVRAS-CHAVES: Controle de Constitucionalidade, Difuso, Abstrativizao,

ABSTRACT

This study aims to analyze the effects of decisions made by the Supreme Court in
the system of judicial diffuse, considering its recent trend of abstrativizao and the
consequent binding effect of its statements. No course of our work will be analyzed
all models of judicial existing , and which one applies in Brazilian law , giving greater
attention to constitutional control diffuse and analyzing their coverage. Also we report
on the participation of the Senate in fuzzy control, the possibility of changing the art.
52, X, of CF/88, as well as the changes in the extraordinary appeal editing Binding
Precedents and the possibility of modulating the effects of decisions rendered by the
Supreme Court will also be addressed. The main focus of this project is the fact that
there is a possible trend abstrativizao the diffuse control of constitutionality ,
confirming that will mean a new way of application of the control system in the
country , in addition to causing a significant and innovative mutation statements. Para
achieve greater efficiency research, we sought as a source of bibliographical study ,
the principal legal doctrines exist in our legal system , so the purpose of this study is
to analyze all the positives and negatives of this trend abstrativizao , bringing the
positioning of the two divergent points in the doctrine , thus providing a total
knowledge of the theme , which is currently in full debate in our supreme court .

KEYWORDS: Judicial Review, Diffuse, Abstrativizao.

SUMRIO

INTRODUO ......................................................................................................... 12

1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ......................................................... 15

1.1 Aspectos Gerais do Controle de Constitucionalidade ................................. 16


1.2 Controle de Constitucionalidade Difuso ...................................................... 17
1.3 Controle de Constitucionalidade Concentrado ........................................... 20
1.4 Controle de Constitucionalidade Misto ........................................................ 22
1.5 Controle de Constitucionalidade Brasileiro ................................................. 22
1.5.1 Quanto natureza do rgo com competncia para o controle ...... 23
1.5.2 Quanto ao momento da realizao do controle ............................... 23
1.5.2.1 Controle Preventivo .............................................................. 24
1.5.2.2 Controle Repressivo ............................................................. 25
1.5.2.3 Quanto ao modo de manifestao do controle .................... 25
1.5.2.4 Quanto capacidade ........................................................... 26
1.5.2.5 Quanto aos efeitos da deciso ............................................. 26

2 O STF NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE ......................... 29

2.1 TRANSFORMAES NO RECURSO EXTRAORDINRIO ...................... 31


2.1.1 O Esgotamento de Instncias Ordinrias ....................................... 31
2.1.2Exigncia de Repercusso Geral da Questo Constitucional ......... 32
2.1.3Sobrestamento dos Processos que Possuem Questes Idnticas . 34
2.1.4 A Figura do Amicus Curiae no Recurso Extraordinrio .................. 35
2.1.5 Os Efeitos das Decises Proferidas pelo STF no Tempo ................ 38

2.1.6 Smula Vinculante ........................................................................... 39

3 A ATUAO DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE


CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................................... 42

3.1 A Obrigatoriedade de Resoluo Senatorial ............................................... 43


3.2 Mutao do Artigo 52, X da Constituio Federal de 1988 ......................... 45

4 A TENDNCIA DE ABSTRATIVIZAO NO CONTROLE DIFUSO DE


CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................................... 49

CONCLUSO ........................................................................................................... 57

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 60

12

INTRODUO

Ao decorrer da historia, por inmeras vezes a conceituao do direito foi


alterada de acordo com a evoluo social e cultural da humanidade. Alguns
paradigmas que h tempos atrs eram tratados como verdades absolutas caram
por terra depois de decises e descobertas revolucionarias.
No direito brasileiro no foi diferente, aps inmeras alteraes no nosso
ordenamento jurdico ao decorrer de nosso processo de democratizao, surge uma
nova discusso constitucional, englobando um dos principais pilares do controle de
constitucionalidade brasileiro. Os principais pensadores de nosso pas encontram-se
atualmente nos proporcionando calorosas discusses para poder embasar suas
teorias sobre a possibilidade de uma abstrativizao do controle difuso de
constitucionalidade.
O tema deste trabalho fora escolhido por ser uma questo inovadora,
onde mesmo sem a obteno de uma deciso definitiva, sua repercusso
gigantesca, movimentando todo o ordenamento jurdico com a possibilidade da
abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade.
Desde a elaborao da constituio de 1946, ficou-se designado que as
decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de
constitucionalidade teriam que obter posterior aprovao no Senado Federal, para
s ento, passar a produzir efeitos erga omnes.
de conhecimento de todos, que a principal funo do Supremo Tribunal
Federal a de guardio da nossa Magna Carta, no sendo lhe concedido o poder e
autonomia necessria para uma nova interpretao textual da constituio. No caso
em tela, ocorre ainda um agravante, pois o Art.52, X da CF/88, se eventualmente
confirmado a sua mutao, excluiria o Senado Federal de suas atribuies
constitucionais, e ferindo de morte o principio da Separao dos Poderes.
Assim, surgem vrios questionamentos a cerca da transferncia do poder
absoluto ao STF sem haver a participao do Senado Federal, pela mutao
constitucional do inciso X do artigo 52 da Constituio Federal. Ser que a Suprema
Corte possui legitimidade para realizar esta modificao? E o Senado Federal,
poder deixar de realizar as atribuies que esto elencadas na constituio? Se

13

confirmada a mutao, todas as decises proferidas pelo Supremo devero possuir


um efeito vinculante sem uma anterior analise?
Para solucionar esta problemtica, o presente trabalho de concluso de
curso, vem decifrar os efeitos das decises proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, analisando a Reclamao 4.335 e destacando as posturas pioneiras
relacionadas ao controle de constitucionalidade. Ademais, todas as transformaes
no recurso extraordinrio sero estudadas, acabando assim com todas as duvidas
relacionadas principal ferramenta do controle difuso. Na esfera senatorial, se
abordar o tema que obriga a existncia de uma resoluo desta casa, para se
conceder efeito erga omnes s decises proferidas pelo Supremo nos julgamentos
dos Recursos extraordinrio.
Para isto, a pesquisa realizou-se em meio exclusivamente bibliogrfico.
Alm de consultas jurisprudenciais ao Supremo Tribunal Federal, uma busca
legislativa, assim como consultas literatura jurdica que aborda este assunto. Aps
inmeras buscas foram encontrados diversos entendimentos doutrinrios, como o do
Ministro Gilmar Mendes, que a favor desta nova interpretao da norma. Porm a
corrente majoritria entende que esta alterao no deve prosperar, pois no esta
se dando pelo meio correto, ferindo inclusive alguns princpios que so os pilares
fundamentais do ordenamento jurdico brasileiro.
No primeiro captulo do trabalho, realiza-se um apanhado geral sobre
sistemas de controle de constitucionalidade, sendo explanado brevemente sobre a
sua origem histrica e principais caractersticas. Feito isto, adentra-se aos controles
concentrado e difuso de constitucionalidade, de modo a explanar todas as
caractersticas de cada um deles e demonstrar as diferenas que predominam em
ambos os sistemas, bem como os meios de controle de constitucionalidade adotado
por nossa legislao, a fim de esclarecer o que justifica a existncia desses
sistemas, e em que ponto os dois iro se fundir formando um sistema misto.
J no segundo tpico, sero abordados os efeitos das decises do
Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade,
objetivando destrinchar todos os requisitos necessrios para interposio de
Recurso Extraordinrio perante a Suprema Corte, procurando sempre explicar como
atualmente ocorrem as declaraes de inconstitucionalidade nesse sistema e como
ela ficaria, caso aprovada a mutao constitucional, assim como as transformaes
incididas no recurso extraordinrio que tendem a torn-lo mais abstrato.

14

No prximo tpico, o principal enfoque ser na atuao do Senado


Federal sobre as declaraes proferidas pelo Supremo em sede do controle difuso,
abordando a necessidade da resoluo senatorial para que deciso do supremo
aufira efeito erga omnes. Logo aps, ser abordado sobre os motivos que geraram a
possibilidade de mutao do inciso X do artigo 52 da Constituio Federal, e de que
forma isto iria modificar o ordenamento jurdico brasileiro.
J no quarto e ultimo tpico, sero expostas todas as declaraes e
fundamentaes proferidas por alguns Ministros, nos votos prolatados nos autos da
Reclamao 4335, analisando e esclarecendo as principais divergncias sobre a
necessidade de manuteno do papel tradicionalmente atribudo ao Senado Federal
em sede de controle difuso de constitucionalidade, buscando as principais doutrinas
que tratam sobre o tema.

15

1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade tem como seu principal objetivo retirar


e/ou impedir o ingresso de norma contrria ao texto Constitucional, sendo este o
alicerce maior do nosso ordenamento jurdico, onde se busca preservar todos os
nossos direitos fundamentais.
Segundo Luiz Roberto Barroso A declarao de inconstitucionalidade
consiste no reconhecimento da invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua
eficcia. (2009, p.01).
Considera-se que as condies fundamentais para a existncia do
controle de constitucionalidade a supremacia da Constituio, a rigidez
constitucional e a existncia de um rgo de controle, encontrando-se neste um
importante mecanismo para garantir a supremacia constitucional, a qual a
constituio ocupa o topo da pirmide normativa. Desta feita, a produo dos
demais atos normativos sempre dever estar em consonncia com a Carta Magna
do nosso ordenamento jurdico.
Dirley da Cunha Jnior assevera que:

O controle, enquanto garantia de tutela da supremacia da constituio,


uma atividade de fiscalizao da validade e conformidade das leis e atos do
poder pblico vista de uma Constituio rgida, desenvolvida por um ou
vrios rgos constitucionalmente designados. (2010, p.262).

O controle de constitucionalidade tambm pretende preservar a


imparcialidade no cenrio poltico, com o objetivo de evitar que as maiorias
parlamentares

aniquilem

os

direitos

das

minorias.

Sua

existncia

esta

completamente entranhada aos valores materiais compartilhados por toda


sociedade, e devem ser preservados das injunes de exclusivo carter poltico.
Neste sentido, Lus Roberto Barroso relata que Um dos fundamentos do
controle de constitucionalidade a proteo dos direitos fundamentais inclusive e,

16

sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares eventuais. (2009,


p.2).
Busca-se com esta forma de controle evitar que os direitos j garantidos
pela sociedade, que fora regulamentado pelo constituinte originrio, sejam extintos
ou modificados por interesses polticos inundados de egosmo, que no penso no
bem estar da populao.
Desta forma, a norma declarada invlida por ir de encontro ao texto
constitucional, no poder ser aplicada, pois ocorrendo este conflito prevalecer o
entendimento que consta na norma constitucional.

1.1 Aspectos Gerais do Controle de Constitucionalidade

O principal objetivo do surgimento da jurisdio constitucional brasileira foi


o de defender a Constituio guardi dos valores sociais e polticos da nao.
Com o desenvolvimento da doutrina constitucionalista, ao longo da
histria, surgiram dois sistemas de controle, que se colocam em resposta aos tipos
de ataque que a Constituio pode sofrer, havendo, no direito contemporneo, o
sistema norte-americano e o sistema europeu. Quanto ao tema, Silva d a preciosa
lio:

O norte-americano gerou um sistema, fundado no critrio difuso, de


natureza tcnico-jurdica, a ponto de afirmar-se que no se caracteriza
verdadeiramente como uma forma de jurisdio constitucional, no tanto por
ter sido entregue o controle de constitucionalidade jurisdio ordinria,
mas pelo fato de que a jurisdio ordinria no aprecia a Constituio em
funo de seus valores polticos, no se configurando como guardi dos
valores constitucionais, por ter como objetivo principal a deciso do caso
concreto. Entendemos que tambm a existe jurisdio constitucional,
tomada pela expresso no sentido de modo de compor litgios
constitucionais. Apenas no se realiza com plenitude a funo de guarda
dos valores constitucionais, dada a preferncia pela deciso do caso
concreto.
O sistema europeu desenvolveu-se como resposta aos ataques poltico e
ideolgico da Constituio. O sistema de defesa no poderia ser seno de
natureza poltica e ideolgica. A evoluo chegou institucionalizao das
Cortes Constitucionais, a partir de 1920, como os nicos tribunais
competentes para solucionar conflitos constitucionais, fundado no critrio de
controle concentrado. (2008, p.558)

17

O Brasil, inicialmente, adotou o sistema norte-americano, contudo, por


fora da Emenda Constitucional n 16/65, formulada Constituio de 1946,
tambm foi introduzido o sistema europeu, atravs da criao da representao
genrica de inconstitucionalidade (atualmente denominada ao direta de
inconstitucionalidade).
Assim, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro evoluiu para
um sistema misto, nico e amistoso que combina o critrio de controle difuso por via
de defesa (sistema norte-americano) com o critrio de controle concentrado por via
de ao direta de inconstitucionalidade (sistema europeu).

1.2 Controle de Constitucionalidade Difuso

A origem histrica da constitucionalidade pela via difusa ocorreu em 1803


e foi primeiramente exercida nos Estados Unidos da Amrica pelo chief justice John
Marshall, no mundialmente conhecido caso Marbury versus Madison.
Neste julgamento pioneiro, a principal tese utilizada foi a de que os atos
normativos em geral no produzem efeitos no mundo jurdico se estiverem em
desconformidade com a Constituio. Ademais, ficou decidido naquele julgamento,
que cabia ao Poder Judicirio identificar em quanto cada novo ato normativo agredia
a Carta Maior.
Esse sistema foi introduzido pela primeira vez no Brasil na Constituio
de 1891, quando a Carta Magna sofreu imensa influncia da Constituio norteamericana. Nas Constituies seguintes, o sistema foi se enraizando, tomando
forma, encontrando-se atualmente no art. 102, III, da Constituio Federal. Mendes,
Coelho e Branco ressaltam que:

Como se sabe, adotou-se, entre ns, de incio, o modelo difuso de


declarao de inconstitucionalidade. O Decreto n. 848, de 11-10-1890,
previa que na guarda e aplicao da Constituio e das leis nacionais, a
magistratura s intervir em espcie e por provocao da parte. O
desenvolvimento superveniente consolidou tal tendncia, como se

18

depreende do disposto nos arts. 59, 1, a e b, e 60 da Constituio de


1891, e no art. 13, 10, da Lei de Organizao da Justia Federal (Lei n.
221, de 20-11-1894) A reforma de 1926 no introduziu modificao
significativa, limitando-se a restringir o acesso ao Judicirio nas questes
polticas. A matria no sofreu alteraes profundas nos textos
subsequentes. (2008, p.1065)

Qualquer rgo do Poder Judicirio poder exercer este sistema de


controle, sendo a inconstitucionalidade de um caso concreto passvel de ser
reconhecida por qualquer juiz ou tribunal, no curso de um processo de sua
competncia.
Considerando o entendimento de Mendes, Coelho e Branco citado
anteriormente, conceitua-se o processo constitucional subjetivo, ou seja, o sistema
difuso busca a proteo de direitos subjetivos. Desta forma, a inconstitucionalidade
ora ressaltada ser a causa de pedir e o bem jurdico protegido ser o pedido, logo,
a questo da constitucionalidade ser uma questo incidental. Entretanto,
necessrio atentar-se para o fato de no ser imprescindvel alegao dos litigantes
para o reconhecimento da inconstitucionalidade, pois trata-se de matria de ordem
pblica.
Segundo a redao do art.97, Constituio Federal de 1988, na hiptese
da questo da inconstitucionalidade ser analisada pelos tribunais ser exigida que
esta inconstitucionalidade, nesses casos, seja declarada pelo pleno ou pelo rgo
especial do tribunal, sendo necessrio o qurum de maioria absoluta. Cunha Junior
entende que:

Quando o controle incidental for provocado perante o juiz, no h


procedimento especfico a observar.
[...] quando arguida perante tribunal, impe-se observar o Cdigo de
Processo Civil, em especial os arts. 480 e 482, alm do seu regimento
interno. Efetivamente, suscitada a inconstitucionalidade de lei ou de ato
normativo do poder pblico, em qualquer processo concreto de competncia
originria ou recursal, o relator do processo, ouvido o Ministrio Pblico,
submeter a questo turma ou cmara a que tocar o conhecimento da
causa. Se a arguio for rejeitada, o julgamento prosseguir. Por outro lado,
se acolhida, o que poder ser por maioria simples, ser lavrado o acrdo,
a fim de ser a questo submetida ao plenrio do tribunal ou, onde houver,
ao rgo especial. (2008, p.143)

19

A disposio constitucional ora citada denominada pela doutrina como


Clusula de Reserva de Plenrio. Destaca-se que a inobservncia da Reserva de
Plenrio causa a nulidade absoluta da deciso.
indispensvel contribuio do Supremo Tribunal Federal, quanto
matria, ao editar a Smula Vinculante n 10, que fixa como violao ao art. 97, da
Constituio, a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico,
afasta a sua incidncia no todo ou em parte.
Sobre a referida smula, Ferreira Filho, Vieira e Costa so claros:
A smula impede a violao indireta da reserva de plenrio ao no exigir a
declarao expressa de inconstitucionalidade. Basta que a deciso
colegiada afaste de maneira implcita, total ou parcialmente, a incidncia do
ato normativo ou do dispositivo de lei ao caso concreto. Do contrrio,
esvaziado estaria o preceito constitucional. (2009, p. 371).

Um

dos

pontos

enfocados

ser

sobre

controle

difuso

de

constitucionalidade residindo no manejo da ao civil pblica. Embora exista uma


enorme divergncia doutrinria, vem se destacando na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, que as aes coletivas, dentre
elas a ao civil pblica, devero ser utilizadas como instrumento de controle de
constitucionalidade difuso, no podendo se utilizar para substituir a Ao Direta de
Inconstitucionalidade, pois se usurparia a competncia da Corte Constitucional.
O controle de constitucionalidade difuso no Supremo Tribunal Federal
ocorre nas aes de competncia originria, exceto as aes que integram o
sistema de controle concentrado, podendo-se citar com exemplo o Habeas Corpus,
Habeas Data, Mandado de Segurana e Mandado de Injuno, assim como no
pleno exerccio de sua competncia recursal, sendo de maior notoriedade o
julgamento dos Recursos Extraordinrios. Devendo, este ltimo, demonstrar a
Repercusso Geral (art. 102, 3, da Constituio da Repblica).
Pelos

motivos

explanados

anteriormente,

controle

de

constitucionalidade difuso, por conta de suas caractersticas, ter efeito inter partes,
restringindo os efeitos da deciso s partes litigantes. Tambm, possuir, em regra,

20

efeito ex tunc, ou seja, retroage a data de sua publicao invalidando todos os atos
produzidos por ela.
Cunha Jr pontual quando diz que A declarao de inconstitucionalidade
fulmina de nulidade o ato impugnado, e todas as relaes jurdicas fundadas nesse
ato, desde seu nascedouro, sero desconstitudas. (2008, p. 146)
Assim, afirmar-se que o sistema de controle de constitucionalidade em
epgrafe fortalece a fora normativa da Constituio, aplicando aos casos concretos
a ideia da supremacia das normas constitucionais e cumprindo um importante papel
para manuteno dos direitos fundamentais institudos pelo Poder Constituinte de
88.

1.3 Controle de Constitucionalidade Concentrado

Criado por Hans Kelsen, em sua gloriosa obra Teoria Pura do Direito e
pioneiramente introduzido na Constituio da ustria em 1920, esta modalidade de
controle adotado pela maioria dos pases do Continente Europa.
No Brasil esse modelo de controle de constitucionalidade foi introduzido
no ordenamento jurdico, atravs da Constitucional de 1946, mais precisamente por
meio da Emenda Constitucional de n 16, de 26 de Novembro de 1965, que criou
uma forma direta de controle denominada de Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Este mtodo de controle operado pelos tribunais constitucionais
utilizado quando existe a confrontao da lei questionada em face de normas
constitucionais. No nosso ordenamento jurdico, o controle operado pelo Supremo
Tribunal Federal, quando a legislao atingida for a Constituio Federal, e pelos
Tribunais de Justia, quando o parmetro de controle for s constituies estaduais.
Desta forma, essa tcnica de controle considerada objetiva, pois, como
se pode observar, no existem interesses individuais a serem tutelados. O processo
servir, exclusivamente, como instrumento de preservao da Fora Normativa da
Constituio. Assim, Cunha Junior elucida:

21

[...] a questo constitucional, no controle concentrado, assume a


natureza de questo principal, porque relacionada ao prprio objeto da
demanda, distinguindo-se do controle difuso, no mbito do qual
relembremos a questo constitucional se limita mera questo
prejudicial, suscitada como incidente ou causa de pedir, porm jamais
como pedido. (2008, p.159)

Desta forma, observa-se que no existem partes, bem como alguns


princpios peculiares ao processo individual no sero aplicados, tomando com
exemplo o duplo grau de jurisdio, o contraditrio e a ampla defesa. Tambm no
sendo admitida a desistncia, nem qualquer interveno de terceiro.
No entanto, importante mencionar a figura do amicus curiae, na
interveno de terceiro, onde apesar de toda controvrsia doutrinria relacionada
sua natureza jurdica, sua figura reconhecida pelo nosso ordenamento jurdico,
especificamente no artigo 7, 2, da Lei 9.868/99, trata-se do amigo da corte, que
fornecer argumentos relevantes para o deslinde da questo posta perante o
Supremo Tribunal Federal. (TAVARES, 2009, p. 254).
Salienta-se o fato dos rgos de controle estarem autorizados a analisar
livremente as normas constitucionais que iro servir de parmetro de fiscalizao de
constitucionalidade, no estando condicionado pelos fundamentos do pedido,
inferido pelo requerente, observando que a causa de pedir, nas aes diretas,
aberta, ou seja, no so vinculadas a nenhuma atividade jurisdicional.
Pronunciada a deciso, a mesma passar a ser obrigatria a partir da
publicao da Ata da Sesso de Julgamento e no do seu trnsito em julgado, visto
a necessidade de se dar publicidade ao ato, pois as decises em no sistema
concentrado possuem efeito erga omnes e ex tunc.
A legitimao ativa conhecida por ser numerus clausus, tendo o seu rol
taxativo exatamente elencado no artigo 103, da Constituio Federal. Alguns
integrantes desta lista restrita, a exemplo dos Governadores dos Estados-membros
precisam demonstrar pertinncia temtica para impetrar este tipo de ao, pois

22

necessria a comprovao da relao entre o objeto impugnado e os interesses que


possui o legitimado.
Observa-se a importncia das seguintes aes: Ao Declaratria de
Constitucionalidade, Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso, Ao Direta
de Inconstitucionalidade por ao, Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental e Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva.
Neste trabalho, no ser abordado cada uma das espcies das aes do
controle concentrado, pois o foco deste estudo est na abstrativizao do sistema
difuso de constitucionalidade. Portanto, no de relevncia a anlise aprofundada
das mesmas.

1.4 Controle de Constitucionalidade Misto

O modelo de controle de constitucionalidade misto o que adota ambos


os sistemas vistos anteriormente, isto , o sistema adota o controle tanto pelo modo
difuso quanto pelo modo concentrado.
No sistema concentrado, como explanado anteriormente, reconhece-se a
determinado rgo superior competncia para julgar aes de origem abstrata. J
no sistema difuso, todos os rgos do poder judicirio possuem a prerrogativa de
afastar a incidncia de leis inconstitucionais.
Nosso ordenamento jurdico adota o sistema misto de controle,
mesclando o controle difuso com o concentrado, onde todos os rgos do poder
judicirio podem realizar o controle de constitucionalidade posterior, desde que
respeitem

os meios

disponveis

preencham

necessrios.

1.5 Controle de Constitucionalidade Brasileiro

devidamente

os

requisitos

23

Analisando o Direito Constitucional comparado, identificam-se diversas


formas de manifestao e exerccio do controle de constitucionalidade em nosso
ordenamento jurdico. Vrios so os critrios que so exigidos para o entendimento
destas diversas formas de controle, sendo explanados a seguir alguns deles:

1.5.1 Quanto natureza do rgo com competncia para o controle

No Brasil, Pedro Lenza relata que vige o sistema de controle jurisdicional


misto dos atos normativos, podendo ser realizado o controle tanto por um nico
rgo atravs do sistema concentrado como por qualquer juiz ou tribunal por meio
de sistema difuso. (2009, p.217).
Porm, excepcionalmente, o controle de constitucionalidade poltico pode
ser visto, sendo aquele que a fiscalizao de constitucionalidade entregue a um
rgo de natureza poltica estranho estrutura do Poder judicirio.
De acordo com Chimenti, Marisa, Mrcio e Capez o controle poltico da
constitucionalidade aquele efetivado por uma Corte Constitucional que no integra
qualquer dos trs poderes, desfrutando de ampla autonomia em relao a eles e,
segundo seus defensores, de maior sensibilidade poltica. (2009, p.375)
Um meio de controle poltico o veto jurdico projetos de lei que ferem a
constituio, todavia, os Chefes do Poder Executivo tambm exercem este controle
quando deixam de aplicar determinada lei j aprovada por sua respectiva casa,
entendendo que a mesma inconstitucional. (CF/88, 1 do art.66)

1.5.2 Quanto ao momento da realizao do controle

O controle de constitucionalidade poder ocorrer em dois momentos,


sendo o primeiro o controle preventivo (ou a prori), que ocorre ainda na fase do

24

projeto de lei, antes mesmo da existncia do ato, impedindo a introduo de normas


que contenham vcios no sistema normativo.
J o segundo o controle repressivo (ou a posteriori), que utilizado
somente aps a aprovao do ato normativo, independentemente se o mesmo
encontra-se em pleno vigor.

1.5.2.1 Controle Preventivo

O controle preventivo, ou a priori poder ser realizado pelos trs poderes


(Executivo, legislativo e Judicirio) sendo no poder judicirio realizado pela via de
exceo, em defesa do direito parlamentar.
O controle elaborado pelo Legislativo consiste na verificao, atravs de
comisses de constituio e justia, se o projeto de contm algum vcio que poder
acarretar a sua inconstitucionalidade.
Restando ao executivo o controle atravs de sanes ou vetos do projeto
de lei recm aprovado. De acordo com o artigo 84,V, da CF/88, cabe ao Chefe do
Poder executivo vetar o projeto de lei que contm algum vcio que poder ensejar
sua inconstitucionalidade.
Dirley da Cunha Junior ressalta que no Brasil realizado em
reduzidssima escala, um controle preventivo de constitucionalidade, de natureza
poltica, atravs dos pareceres das Comisses de Constituio e Justia das Casas
Legislativas, emitidos sobre os projetos de leis apresentados, bem assim pelos
Chefes do Executivo das trs esferas polticas da Federao (Presidente,
Governadores e Prefeitos), por meio do veto jurdico-constitucional aposto a projetos
de leis, por motivo de inconstitucionalidade. (2008, p.95)
Seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o controle
preventivo poder ocorrer pela via jurisdicional quando estiver vedado o trmite pela
espcie normativa pela prpria constituio, o que tem sido denominado como
direito ao devido processo legal.

25

1.5.2.2 Controle Repressivo

O controle repressivo, ou a posteriori, entrar em ao aps a concluso


de elaborao do ato, quando o mesmo possuir determinado vcio formal ou material
que comprometa a sua existncia. Este modelo de controle busca impedir a
aplicao de norma inconstitucional, tornando-a ineficaz.
Os rgos habilitados a realizar o controle destas normas se alternam de
acordo com o sistema de controle acatado pelo Estado, o qual so classificados
como jurisdicional, poltico ou hbrido.
O controle poltico, conhecido tambm como francs, visto em Estados
onde um rgo distinto dos Poderes Legislativo, Executivo ou Judicirio exerce este
controle, sendo este mesmo rgo responsvel pela segurana da Supremacia
Constitucional.
O controle judicial de constitucionalidade realizado pelo Poder Judicirio
no controle difuso, qualquer tribunal ou juiz poder exerc-lo. J no controle
concentrado somente um nico rgo ter este poder.
A doutrina majoritria nomeia como hbrido o sistema que adota as duas
formas de controle supracitadas. Neste sistema, parte das normas se sujeita a um
rgo distinto dos trs poderes, enquanto a outra parte se submete apreciao do
Poder Judicirio.

1.5.2.3 Quanto ao modo de manifestao do controle

O sistema misto adotado pelo Brasil abriu a possibilidade para a


realizao do controle de constitucionalidade pelas vias incidental e principal. Na
primeira hiptese, a chamada via incidental, o controle da norma arguido
incidentalmente no curso de um caso concreto, no sendo ele o pedido principal das

26

partes, devendo a analise da inconstitucionalidade ser realizada pelo judicirio, pois


condio necessria para a soluo da lide.
J na via principal, a inconstitucionalidade se apresenta como o prprio
pedido ou objeto da ao, possuindo aes autnomas para a realizao de tais
arguies de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, as chamadas aes
diretas que sero apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Sobre o tema, Dirley da Cunha Junior assevera que no h uma
correspondncia necessria entre o controle incidental (por via de exceo ou
defesa) e o controle difuso, ou entre o controle principal (por via de ao) e o
controle concentrado. A correlao existe no Brasil, onde o controle difuso
desencadeado sempre incidentalmente, vista de um caso concreto (por via de
exceo ou defesa) e o controle concentrado provocado por via de ao direta
(principal). (2008, p.99)

1.5.2.4 Quanto capacidade

No artigo 103 da Constituio Federal de 1988 possui um rol taxativo de


legitimados para exercer o controle concentrado de atos normativos, ficando este
tipo de ao limitada aos nomes nele previstos.
Por sua vez no o controle difuso no possui rol de legitimados, neste,
qualquer cidado, desde que preenchidas todas as exigncias formais, poder
requerer o afastamento da incidncia de ato normativo considerado inconstitucional.
importante salientar que este pedido ser realizado de forma incidental, tornando a
inconstitucionalidade alegada em causa de pedir processual.

1.5.2.5 Quanto aos efeitos da deciso

27

O entendimento doutrinrio pacifico no que concerne extenso dos


efeitos no controle concentrado, produzindo efeito erga omnes para todos, conforme
disposio constitucional.
A teoria kelseniana de nulidade da norma define perfeitamente o
momento em que deciso passar a produzir efeitos, porm, nem sempre mesma
poder

ser

aplicada,

visto

admisso

dos

efeitos

da

declarao

de

inconstitucionalidade, se tornando possvel em situaes excepcionais o Supremo


decidir o momento em que a deciso proferida comear a vigorar no mundo
jurdico.
J no controle difuso, a corrente doutrinaria predominante traz ao nosso
entendimento que a deciso proferida s produzir efeito entre as partes litigantes,
no atingindo terceiros que no participaram do processo.
Porm atualmente, j admitida uma forma de estender os efeitos das
decises proferidas no controle difuso. Nos casos julgados pelo Supremo Tribunal
Federal, a deciso proferida poder surtir efeito em todos os outros processos que
estejam em situao similar, evitando deste modo, repetidos julgamentos sobre o
mesmo tema, a chamada sumula vinculante.
Um dos possveis meios de controlar os efeitos das decises proferidas
pelo Supremo est escrito de forma expressa no artigo 52, inciso X da Constituio
de 1988, o qual afirma ser de competncia do Senado Federal suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do STF.
Assim, quando declarada inconstitucionalidade de uma lei pelo STF,
nas formas do controle difuso, deve-se comunicar imediatamente o Senado Federal,
para que o mesmo se manifeste atravs de resoluo, aceitando ou suspendendo a
execuo da norma ora combatida.
Este poder dado ao Senado Federal procura garantir que todos os
cidados que se encontrem em situao anloga no sejam prejudicados pela
deciso proferida, tornando seus efeitos vlidos a partir da publicao da Resoluo
no dirio oficial.

28

A grande batalha travada pela doutrina clarividente quando adentramos


ao tema das decises proferidas pelo Supremo em sede de recurso extraordinrio,
pois

diferentemente

da

declarao

de

inconstitucionalidade

proferida

incidentalmente pelos juzes monocrticos e tribunais, as decises do Supremo


sempre estaro sujeitas a posterior aprovao do Senado Federal.
Dito isto, os efeitos das decises no controle difuso podem ser inter partes
ou erga omnes, podendo a vir produzir efeitos ex nunc (daquele momento para
frente) ou ex tunc (retroage, anulando todos os atos daquela lei).

29

2 O STF NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Considerando-se a rigidez constitucional, as invalidaes dos atos


normativos que exorbitam os limites constitucionais so um preceito para garantir a
supremacia da constituio. A fiscalizao da compatibilidade dos atos normativos
com o intudo de garantir o respeito hierarquia constitucional exercida por meio
do controle de constitucionalidade. Sobre o tema, Paulo Bonavides ressalta:

O sistema das Constituies rgidas assenta numa distino primacial entre


poder constituinte e poderes constitudos. Disso resulta a superioridade da
lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinria, simples
ato do poder constitudo, um poder inferior, de competncia limitada pela
Constituio mesma. As Constituies rgidas, sendo Constituies em
sentido formal, demandam um processo especial de reviso. Esse processo
lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior aquela que as leis
ordinrias desfrutam, Daqui procede pois a supremacia incontrastvel da lei
constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado
ordenamento. Compe-se assim uma hierarquia jurdica, que se estende da
norma constitucional s normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos
etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de rgos. A
consequncia dessa hierarquia o reconhecimento da super legalidade
constitucional, que faz da Constituio a lei das leis, a lex legum, ou seja, a
mais alta expresso jurdica da soberania.(2010, p.296)

Conforme o que j fora explanado anteriormente, o controle difuso de


constitucionalidade, tambm denominado controle concreto exercido pela via
incidental ou de defesa, e julgado por qualquer juiz ou tribunal, sendo direito da parte
sucumbente devolver a anlise da matria a uma instncia superior, por meio de
recurso. Alexandre de Moraes assevera:

Na via exceo, a pronncia do Judicirio, sobre a inconstitucionalidade,


no feita enquanto manifestao sobre o objeto principal da lide, mas sim
sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento do mrito. Nesta via, o
que

outorgado

ao

interessado

obter

declarao

de

30

inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no caso concreto,


do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior.
Entretanto, este ato ou lei permanecem vlidos no que se refere sua fora
obrigatria com relao a terceiros. (2008, p.709)

Destarte, por meio de recurso extraordinrio, poder o questionamento


chegar at o Supremo Tribunal Federal, onde este realizar o controle de
constitucionalidade difuso da norma acatada na esfera incidental.
Os ensinamentos da doutrina afirmam que o recurso extraordinrio no se
presta a exercer juzo sobre o mrito da questo arguida, somente analisar a
questo de inconstitucionalidade da norma ora combatida, pois se utiliza do controle
da aplicao da constituio, para garantir o regime federativo vigente.
Para o cabimento deste recurso, especificamente, impe-se que a
deciso recorrida trate sobre controvrsia acerca da aplicao ou interpretao da
Constituio Federal. Assim, tal recurso possui um mbito restrito, s permitindo a
discusso de situaes restritas, sendo denominada como fundamentao
vinculada.
Desta forma, o recurso extraordinrio possui suas hipteses previstas
taxativamente no artigo 102, inciso III da Constituio de 1988, in verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda


da Constituio, cabendo-lhe:
[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica
ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituio.
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

Seguindo os mandamentos do Regulamento Interno do Supremo Tribunal


Federal, o qurum para o julgamento da matria pela Corte deve ser de no mnimo 8
(oito)

ministros,

para

proclamao

de

constitucionalidade

ou

31

inconstitucionalidade do ato normativo, necessrio que no mnimo 6 (seis) dos


ministros presentes votem a favor ou contra ela.

2.1 Transformaes no Recurso Extraordinrio

2.1.1 O Esgotamento de Instncias Ordinrias

A admissibilidade do recurso extraordinrio s possvel quando


esgotadas todas as possibilidades recursais nas instncias ordinrias. Desta forma,
se ainda couber algum outro recurso, este dever ser imposto antes de se impetrar o
Recurso Extraordinrio, pois estaremos diante da deciso de ultima instncia.
Fredie Didier Jr afirma que:

Os recursos extraordinrio e especial pressupem um julgado contra o qual


j foram esgotadas as possibilidades de impugnao nas vrias instncias
ordinrias ou na instncia nica. No podem ser exercidos per saltum,
deixando in albis alguma possibilidade de impugnao. As Cortes de cpula
s devem manifestar-se sobre questo que tenha sido resolvida na
instncia ordinria. (2010, p.266)

Dito isto, nos voltamos a Smula 282 do STF que em seu corpo nos
remete ao entendimento que, para interposio do recurso extraordinrio, dever
haver a existncia de prequestionamento da matria constitucional. Assim, em tese,
s ser cabvel o recurso se a questo constitucional estiver presente nos autos, e
houver sido decidida pelo tribunal. De acordo com a Smula, inadmissvel o
recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal
suscitada.
Faz-se necessrio enfatizar, que as decises proferidas por alguns
ministros daquela Corte se posicionam no sentido de que as regras do
prequestionamento devem ser flexibilizadas, o que, de acordo com a lio de Fredie

32

Didier Jr e Leonardo Jos Carneiro da Cunha relativizou a exigncia deste requisito


(2008, p.262).
Porm, como relatado anteriormente, para a interposio de um recurso
extraordinrio necessrio o esgotamento total das vias ordinrias, deste modo se a
questo no for analisada pelo tribunal, restar interposio de embargos de
declarao para preencher a omisso da deciso ora proferida.
Encontra-se esta exigncia na Smula 281 do STF, que em seu texto
dispe que: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber na justia de
origem, recurso ordinrio da deciso impugnada.
O Supremo relata que impossvel o reconhecimento de dois recursos
interpostos de forma simultnea, por afronta ao princpio da singularidade recursal.
No entanto, poder haver o reconhecimento, porem ser necessrio que
haja disposio legal sobre a possibilidade de interposio simultnea de recurso
extraordinrio e de recurso especial contra uma mesma deciso que ofender a
Constituio e Lei federal por haver previso expressa na Constituio.

2.1.2 Exigncia de Repercusso Geral da Questo Constitucional

Vista a enorme demanda de recursos endereados a Suprema Corte, e


buscando uma maior excelncia na prestao do servio jurisdicional, o legislador foi
buscar no direito norte-americano o modelo para solucionar tal problema. A partir
deste momento, fora criado um mecanismo de controle de admissibilidade do
recurso

extraordinrio

interligado

relevncia

das

matrias

levadas

ao

conhecimento do STF.
A EC n 45/2004 foi aprovada, e acrescentou o 3 ao artigo 102 da
constituio Federal de 1988, uma inovao em matria de recurso extraordinrio.
Em seu corpo, o dispositivo ressalta que cabe ao recorrente o nus de demonstrar a
repercusso geral das questes constitucionais mencionadas no caso, sob a
penalidade da no admisso do recurso, caso no comprovado a repercusso geral.

33

Aps comprovada a repercusso geral, o tribunal ir examinar a


admisso do recurso, s podendo recusa-lo por um qurum de 2/3 de seus
membros. Luiz Guilherme Marinoni (2008, p.58) comenta o tema:

A exigncia da demonstrao da relevncia e da transcendncia da questo


constitucional debatida como condio de admissibilidade do recurso
extraordinrio conspira para a realizao do direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva, estimulando a compatibilizao vertical das decises
judiciais, prestando homenagem ao valor da igualdade e perseguindo a
racionalizao da atividade judiciria. (2008, p.58)

Ao analisarmos o contedo dos 1 e 3 do artigo 543-A do CPC


podemos obter o conceito de repercusso geral. O inciso primeiro dispe que Para
efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes
relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapasse
os interesses subjetivos da causa. J nos pressupostos do 3, haver repercusso
geral, sempre que o recurso impugnar deciso contrria smula ou jurisprudncia
dominante do Tribunal.
Desta forma, o recorrente precisar comprovar que o tema discutido no
recurso atinge uma esfera maior do que o caso concreto, revestindo o mesmo de
carter geral. Pois falta de alegao da repercusso geral da questo constitucional
torna inadmissvel o recurso extraordinrio. No ponto Lus Roberto Barroso
posiciona-se:

De lege ferenda, penso que o filtro de acesso de recurso Corte deveria


combinar um critrio qualitativo quantitativo. O STF deveria determinar,
talvez por semestre, o nmero de recursos extraordinrios que poder,
realisticamente, apreciar ao longo daquele perodo. E, assim selecionar,
dentre os processos distribudos no semestre anterior, os que considera
mais relevantes, dentro dos quantitativos preestabelecidos. Os processos
no selecionados tero seus recursos considerados no admitidos.
Registre-se, por relevante, que esta no uma opo ideolgica ou
filosfica, mas um imperativo da realidade, capaz de impedir que a
jurisdio constitucional se transforme em um exerccio de delegao
interna de competncias. Nesse modelo, o juzo acerca da repercusso
geral s produziria efeitos vinculantes se positivo. No caso de juzos

34

negativos isto , no sendo admitido o recurso -, disso no se extrairia a


consequncia de que a tese nele discutida no tem repercusso, mas
apenas a de que ela no foi considerada prioritria naquele conjunto. A
denegao no impediria, portanto, que em ano subsequente a questo
jurdica nele debatida viesse a ser selecionada e decidida pelo STF. Esta
frmula seria libertadora para o Tribunal, que se desprenderia do dever de
julgar processos em nmero superior capacidade fsica de seus Ministros.
(2009, p.121)

Ademais, sobre o tema, diante de pressupostos to especficos de


admissibilidade,

colossal

excepcionalidade

de

interposio

do

recurso

extraordinrio, cuja sua funo capital proteger a constituio. Afirma-se que o


aludido instrumento processual gradualmente vem tomando aspecto de defensor da
ordem constitucional objetiva, deixando a natureza eminentemente subjetiva.
inegvel, que o intuito da repercusso geral almeja restringir a atividade
jurisdicional do Supremo aos temas mais relevantes coletividade, sendo
classificado como um filtro ao fazer uma seleo nos inmeros processos que
chegam todos os anos ao crivo da Suprema Corte.
De acordo com o texto constitucional, o exame da repercusso geral
processado exclusivamente pelo plenrio do STF, sendo vedado ao Presidente do
tribunal local indeferir o processamento do recurso extraordinrio por falta de
repercusso geral.
Desta feita, mesmo que no haja repercusso geral suscitada pela
parte, a questo constitucional ser submetida ao crivo do Supremo para analise da
real existncia de repercusso no caso concreto.

2.1.3 Sobrestamento dos Processos que Possuem Questes Idnticas

Havendo

pluralidade

de

recursos

com

fundamento

em

idntica

controvrsia, ficar sob a responsabilidade do presidente do tribunal a quo


selecionar um ou mais recursos representativos da questo discutida e encaminha-

35

los ao supremo tribunal federal, sobrestando os demais at a declarao definitiva


da corte, o entendimento contido no texto do artigo 543-B do CPC.
Em caso de rejeio da repercusso geral, ora suscitada, o inciso2 do
artigo

supracitado

relata

que

os

recursos

sobrestados

considerar-se-o

automaticamente admitidos. Seguindo este entendimento, conclui-se que o tribunal


de origem passar a no admitir os recursos sobrestados, sob o argumento de que o
Supremo Tribunal Federal j se pronunciou anteriormente sobre o tema.
Ao serem analisados pelo Supremo, e sendo reconhecida a repercusso
geral dos recursos extraordinrios, os processos que ficaram sobrestados devem ser
apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que
devero retratar-se. No caso da no retratao, a causa ser remetida para
julgamento pela Suprema Corte, nos termos do 3 e 4 do artigo 543-B do Cdigo
de Processo Civil Brasileiro.
No sendo reconhecida a repercusso geral, os processos que aguardam
em sobrestamento ficaro prejudicados. Destarte, percebe-se que o sobrestamento
dos processos mais um instituto que visa filtrar a entrada dos recursos
extraordinrios ao crivo do supremo, delimitando cada vez mais a atuao daquela
corte.

2.1.4 A Figura do Amicus Curiae no Recurso Extraordinrio

Encontra-se fundamento legal para a participao do amicus curiae no


corpo do artigo 7, pargrafo 2, da Lei n 9.868 de 10 de novembro de 1999.
O amicus curiae uma figura muito importante para a resoluo do processo, e fora
inserida no ordenamento jurdico brasileiro em duas modalidades, sejam elas, ao
direta de inconstitucionalidade e arguio de descumprimento de preceito
fundamental.
Segundo Motta e Barchet:

36

Amicus curiae, isto , o amigo da corte, instituto oriundo do Direito norteamericano. De inegvel tendncia democrtica, permite que terceiros se
habilitem no processo abstrato de controle de constitucionalidade, que at
ento lhes era inacessvel a fim de discutirem teses jurdicas que, quase
sempre, acabam por afetar toda a comunidade. (2008, p.513)

Em regra, no se admite a participao de terceiros no controle


concentrado, este o entendimento presente no artigo 7, caput, da lei citada
anteriormente. Mas, o 2 pargrafo do mesmo artigo permitiu que o relator do
processo, tendo em vista a importncia da matria, possa permitir a presena da
figura de um terceiro especfico, por despacho irrecorrvel, desde que observados
alguns pr-requisitos.
Afirma-se que a interveno do Amicus Curiae no Brasil, principalmente
admitida em processos do controle concentrado, no qual esse estranho exerce a
funo de legitimador das decises judiciais, promovendo o debate constitucional e
permitindo que a sociedade extravase seus valores.
Fred Didier Jr afirma que o Amicus Curiae verdadeiro auxiliar do juzo.
A sua participao consubstancia-se em apoio tcnico ao magistrado. (2009, p.390)
O ilustre Ministro Celso de Mello tambm traz o seu entendimento,
qualificando a atuao do Amicus Curiae no processo de objetivo abstrato de
controle normativo, ressaltando que: Como fator de legitimao social das decises
da suprema corte (Mello, Celso de, 2001, apud, Lenza; Pedro, 2008, p.230).
Todavia, a participao do Amicus Curiae perante o STF de enorme
importncia, sendo a atuao do mesmo, bastante criticada e muito contestada, s
se permitindo a presena do mesmo nas causas do controle de constitucionalidade
em que os terceiros possussem interesses. A falta de previso legal sobre o tema
ora arguido justificaria a sua utilizao, j que no ordenamento jurdico brasileiro s
existe previso legal para entidades ou rgos apresentarem sua manifestao nas
aes diretas de inconstitucionalidade, em conformidade com o texto do art.7 da Lei
9868/99.
Pedro Lenza afirma que possvel aplicao por analogia, da regra
que admite o Amicus Curiae da ADI (art.7,2 da lei 9.868/99 para ADC) (2008,

37

p.232), pois para ele admissvel com algumas ressalvas, figura do Amicus
Curiae na ao declaratria de constitucionalidade. (2008, p.232)
Analisando julgados da Suprema Corte, o doutrinador supracitado levanta
a possibilidade da admisso, em ocasies excepcionais, da utilizao do Amicus
Curiae na ADPF, desde que preenchidas suas hipteses de cabimento, e vai alm,
ao identificar outras duas importantes hipteses, quais sejam:

O procedimento de edio, reviso e cancelamento de enunciado de


smula vinculante pelo STF (artigo 3, pargrafo 2, da Lei n 11.417/2006),
e anlise da repercusso geral pelo STF no julgamento do recurso
extraordinrio (artigo 543 A, pargrafo 6, do CPC, introduzido pela Lei n
11.418/2006). (LENZA; Pedro, 2008, p. 233).

A repercusso geral no recurso extraordinrio est prevista na Lei n


11.417/06, lei esta que no corpo de seu artigo 3, 2, tambm autoriza a
interveno na edio, reviso e cancelamento de smula vinculante pela figura do
Amicus Curiae.
Nelson Rodrigues Netto relata que:

o perfil de corte constitucional do STF e a necessidade de que suas


decises contenham legitimidade social, que justifica a interveno de
amicus curiae no julgamento da repercusso geral da questo constitucional
no recurso extraordinrio (e no prprio julgamento de seu mrito). (2011, p.
384).

Conclui-se desta forma, que a interveno do Amicus Curiae nos


processos subjetivos busca proporcionar a autentica democracia nas decises
ligadas aos recursos extraordinrios, tendo como seu principal conceito, a
necessidade de pluralizao das decises no Supremo Tribunal Federal.
Ademais, clarividente que inmeras providncias legislativas j vm
sendo tomadas, dando a figura do amicus curiae uma maior abrangncia, surgindo
varias hipteses para o seu cabimento. Assim, so visveis varias evidncias de uma
eminente abstrativizao no controle de constitucionalidade difuso.

38

2.1.5 Os Efeitos das Decises Proferidas pelo STF no Tempo

Conforme j fora explanado acima, a declarao de inconstitucionalidade


de ato normativo infraconstitucional poder ocorrer sempre que este for incompatvel
com a Constituio Federal. O grande mistrio nasce, quando nos perguntamos se
esta declarao possui efeito ex tunc ou ex nunc, ou seja, se seus efeitos retroagem
data em que a norma fora publicada, anulando assim todos os atos praticados por
ela durante sua vigncia ou se ser considerada nula a partir da data de publicao
da declarao de inconstitucionalidade.
O artigo 27 da Lei 9868/99, traz ao nosso entendimento que possvel o
STF limitar os efeitos da declarao ora proferida, decidindo assim em que momento
a mesma passar a produzir efeitos em nosso ordenamento jurdico, sendo
necessrio para tanto, aprovao prvia pela maioria de 2/3 de seus ministros.

Art.27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo


em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social,
poder o Supremo Tribunal Federa, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.

Esta lei fora criada apenas para regulamentar as aes do controle de


constitucionalidade concentrado, no estando especificado se a mesma tambm
poderia ser utilizada no controle de constitucionalidade difuso. Porm, a nossa
Suprema Corte, antes mesmo de expressa previso legal, j utilizava-se da mesma
nos julgamentos de controle difuso.
Em relao alterao de datas na produo de efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, de enorme conhecimento o RE de n 197.917/SP, onde fora
decidido por analogia a alterao destas datas, somente em algumas ocasies.
Vejamos um trecho do acrdo ora mencionado:

39

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS, ACORDAM OS


MINISTROS

DO

SUPREMO

TRIBUNAL

FEDERAL,

EM

SESSO

PLENRIA, NA CONFORMIDADE DA ATA DO JULGAMENTO E DAS


NOTAS TAQUIGRFICAS, POR MAIORIA DE VOTOS, DAR PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO, PARA, RESTABELECENDO, EM PARTE, A
DECISO DE PRIMEIRO GRAU, DECLARAR INCONSTITUCIONAL
INCIDENTER TANTUM, O PARGRAFO NICO DO ARTIGO 6 DA LEI
ORGNICA N 226, DE 31 DE MARO DE 1990, DO MUNICPIO DE MIRA
ESTRELA/SP, E DETERMINAR CMARA DE VEREADORES QUE,
APS O TRNSITO EM JULGADO, ADOTE AS MEDIDAS CABVEIS
PARA ADEQUAR A SUA COMPOSIO AOS PARMETROS ORA
FIXADOS, RESPEITANDO OS MANDATOS DOS ATUAIS VEREADORES
(RE n 197.917/SP, STF, MINISTRO RELATOR MAURICIO CORREIA.
DJ 07/05/2004)

Uma forte corrente doutrinria contra essas declaraes proferidas pelo


Supremo, alegando que nossa Carta Magna no atribuiu competncia expressa ao
Poder Legislativo para fixar os efeitos das decises proferidas no controle
concentrado, de modo que essa tarefa esta reservada ao Judicirio. Porm, tambm
existem doutrinadores que so a favor da modulao dos efeitos destas decises, se
baseando principalmente na segurana jurdica e na boa f.

2.1.6 Smula Vinculante

As smulas vinculantes surgiram a partir da crescente necessidade de


uma interpretao jurdica nica para o mesmo trecho da constituio, assegurando
a igualdade de julgamento e uma consequente segurana jurdica.
Seguindo esta tendncia, a Emenda Constitucional 45/2004, introduziu ao
nosso ordenamento jurdico, atravs do artigo 103 A da Constituio Federal de
1988, a possibilidade do STF editar smulas com carter vinculante, para guiar as
decises dos demais rgos do Poder Administrativo e Judicirio, seja na esfera
federal, estadual ou municipal.

40

Antes desta Emenda Constitucional, as sumulas eram meramente


persuasivas, e s demostravam como o tribunal deveria decidir certas questes que
lhe eram apresentadas de forma reiteradas, no estando o mesmo obrigado a seguilas. Porm aps a promulgao do artigo em comento, as sumulas ganharam
carter obrigatrio.
Contudo, segundo Alexandre de Moraes (2009, p.790)

No houve, porm, a edio de smula vinculante at a publicao da Lei n


11.417, de 19 de Dezembro de 2006, que disciplinou a edio, a reviso e o
cancelamento de enunciados de smulas vinculantes pelo STF: direto e
incidental. (2009, p.790)

Assim, com a publicao da Lei 11.417/2006 ficaram-se definido quais


temas seriam analisados pela Suprema Corte e que requisitos seriam necessrios
para isto acontecer. A smula vinculante s poder ter como objeto a validade, a
interpretao e a eficcia de determinadas normas, as quais podero acontecer
entre rgos do poder judicirio ou entre estes e a prpria administrao pblica,
devendo conter controvrsia atual que cause grave insegurana jurdica e
considervel multiplicao de processos sobre questo idntica.
Alexandre de Moraes tambm compartilha este entendimento, vejamos o
que o mesmo leciona:

As exigncias de controvrsia entre rgos judicirios ou entre esses e a


administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica (proteo ao
princpio da segurana jurdica) e de relevante multiplicao de processos
sobre questo idntica (proteo aos princpios da igualdade e celeridade)
demonstram que a correta edio e utilizao das smulas vinculantes pelo
Supremo Tribunal Federal possibilitar a drstica reduo do nmero de
processos e a clere pacificao e soluo uniforme de complexos litgios,
que envolvam toda a coletividade e coloquem em confronto diferentes
rgos do Judicirio ou este com a administrao pblica. (2009, p.792/793)

Se ocasionalmente ocorrer algum desrespeito smula vinculante, por


parte do Poder judicirio ou da Administrao Pblica, o artigo 7 da lei supracitada

41

recomenda o uso da reclamao, perante a Suprema corte, para que a mesma


imponha a fora de sua deciso.
Analisado o 1 do mesmo artigo 7, percebe-se a necessidade do
esgotamento de todas as vias administrativas de impugnao como o principal
pressuposto para considerar o uso da reclamao, quando se tratar de ato exclusivo
da Administrao Pblica.
A Lei 14.14.417/2006 estabelece os requisitos necessrios para edio,
reviso ou cancelamento da smula vinculante. Para tanto, fora necessrio a criao
de rol de legitimados para requerer a iniciao de tais atos, estando eles elencados
no artigo 3 desta lei.

42

3.

ATUAO

DO

SENADO

FEDERAL

NO

CONTROLE

DIFUSO

DE

CONSTITUCIONALIDADE

A Suprema Corte poder realizar pela via incidental o controle difuso de


constitucionalidade, porm sua deciso s produzir efeito entre as partes, no
possuindo efeito vinculante.
Porm, fora criado um artigo na Constituio Federal de 1988, informando
que aps o transito julgado de deciso proferida pelo Supremo, o Senado Federal
poder promover a extenso dos efeitos daquela deciso, a todos os outros casos
que estiverem em situao idnticas.
Em seu artigo, 52, X, a Constituio Federal de 1988 afirma que:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


[...]
X- suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

O principal objetivo do legislador ao criar este artigo foi o de conceder


eficcia erga omnes s decises que declaravam a inconstitucionalidade de uma lei
ou ato normativo pela via de exceo do STF.
de suma importncia ressaltar que se tratando de controle de
constitucionalidade concentrado esta sano senatorial desnecessria, pois neste
sistema a deciso proferida pela Corte Suprema j produz automaticamente efeito a
todos. Gilmar Mendes no ensina:

A exigncia de que a eficcia geral da declarao de inconstitucionalidade


proferida pelo Supremo Tribunal Federal em casos concretos dependa da
deciso do Senado Federal, introduzida entre ns com a Constituio de
1934 e preservada na Constituio de 1988 (art.52, X), perdeu parte do seu
significado com a ampliao do controle abstrato de normas, sofrendo
mesmo um processo de obsolescncia. A amplitude conferida ao controle
abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a
eficcia de leis ou atos normativos, com eficcia geral, contriburam,

43

certamente, para que se inspirava diretamente numa concepo de


separao de Poderes hoje necessria e inevitavelmente ultrapassada.
Se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de inconstitucionalidade,
suspender, liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de emenda
constitucional, por que haveria a declarao de inconstitucionalidade,
proferida no controle incidental, valer to somente para as partes? (2009,
p.1131)

Observar-se no trecho transcrito acima, o STF possui sob suas asas, o


poder de conceder um pronunciamento jurisdicional liminar, que tambm ser
dotado de eficcia erga omnes. Por isto, se discute com tanto ardor a natureza e
consequente pertinncia da suspenso do Senado Federal a declarao de
inconstitucionalidade incidenter tantum nas decises definitivas do STF.

3.1 A Obrigatoriedade da Resoluo Senatorial

Atualmente, encontra-se inmeras divergncias sobre a vinculao do


Senado Federal diante deciso do Supremo, dividindo opinies quando nos
deparamos com a obrigao do Senado a suspender execuo de lei declarada
inconstitucional.
A doutrina dominante entende que o Senado Federal no possui a
obrigao de suspender a execuo daquela lei declara inconstitucional por
definitiva deciso da Suprema Corte, respeitando o Princpio da Separao dos
Poderes.
Pedro Lenza nos ensina que:

Deve-se, pois, entender que o Senado Federal no est obrigado a


suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade poltica, tendo o Senado
Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X da CF/88. Caso contrrio,

44

estaramos diante de afronta ao princpio da separao dos Poderes.(2010,


p.231).

Tambm visto de forma bastante polmica a expresso, no todo ou em


parte, presente no inciso X do artigo 52 de nossa Carta Maior, pois poderemos
interpretar de forma que o Senado Federal poder modificar, restringindo ou
ampliando, a eficcia da declarao imposta pelo STF.
Pedro Lenza tambm se posiciona, ressaltando que:

A expresso no todo ou em parte deve ser interpretada como sendo


impossvel o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extenso da
deciso do STF. Assim se toda a lei foi declarada inconstitucional pelo STF
em controle difuso, de modo incidental, se entender o Senado Federal pela
convenincia da suspenso da lei, dever faz-lo no todo, vale dizer, em
relao a toda a lei que j havia sido declarada inconstitucional, no
podendo decidir menos do que decidido pela Excelsa Corte. Em igual
sentido, se, por outro lado, o Supremo, no controle difuso, declarou
inconstitucional apenas a parte da lei, entendendo o SF pela convenincia
da suspenso da lei, dever faz-lo exatamente em relao parte que foi
declarada invlida, no podendo suspender alm da deciso do STF. (2010,
p.230)

Desta forma chega-se concluso que o grandioso e independente


Senado Federal no ser obrigado a retirar do ordenamento jurdico a lei que fora
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, estando restrito ao que foi
declarado pela Excelsa Corte se o fizer.
Gilmar Ferreira Mendes leciona:

O Senado Federal no revoga o ato declarado inconstitucional, at porque


lhe falece competncia para tanto. Cuida-se de ato poltico que empresta
eficcia erga omnes deciso do Supremo Tribunal proferida em caso
concreto. No se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspenso,
no configurando eventual omisso qualquer infrao a princpio de ordem
constitucional. No pode a Alta Casa do Congresso, todavia, restringir ou
ampliar a extenso do julgado proferido pela Excelsa Corte. (2009,
p.1130/1131)

45

Alm do que, na legislao brasileira, no encontramos nenhum prazo


estabelecido para uma sano especfica para se aplicar caso o Senado Federal
no analise uma matria de sua competncia privativa. Assim, fica claro que o
Senado Federal no ir ficar obrigado a editar resoluo que suspenda aquela
norma ora declarada inconstitucional pelo Supremo.
Jos Afonso da Silva nos relata que:

Essa regra no tem mais razo de existir. Em suma, o ato de suspenso


emitido pelo Senado tem que ser conforme o julgado. No tem ele poder
para modificar a deciso do STF. Seria mais prtico e expedito se se desse
deciso definitiva do STF o efeito erga omnes a contar de sua publicao,
tambm nos casos de recurso extraordinrio (art. 102, III), que o ponto
final da apreciao de inconstitucionalidade incidenter tantum. Assim,
porm, no quis o constituinte, de sorte que a interferncia do Senado na
hiptese de rigor. (2010, p.421)

Podemos ento, suscitar que a competncia do Senado Federal se


encontra exclusivamente na publicidade das decises proferidas pela Suprema
Corte, tornando-as ento, de pleno conhecimento da populao brasileira.
Em caso do Senado Federal permanecer em silncio, o pronunciamento
do Supremo Tribunal Federal continuar constitudo e produzindo efeitos reais.

3.2 Mutao do Artigo 52, X da Constituio Federal de 1988

Adotada na Constituio 1934, a competncia senatorial atualmente


presente no artigo 52, X da Constituio Federal de 1988 esta sob a mira de uma
corrente cada vez mais crescente de juristas disposto a comprovar a sua evidente
superao pela ordem jurdica vigente.
Lus Roberto Barroso, sobre o tema:

46

A verdade que, com a criao da ao genrica de inconstitucionalidade,


pela EC n.16/65, e com o contorno dado ao direta pela Constituio de
1988, essa competncia atribuda ao Senado tornou-se um anacronismo.
Uma deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle
incidental ou em ao direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os
mesmos efeitos. Respeitada a razo histrica da previso constitucional,
quando de sua instituio em 1934, j no h lgica razovel em sua
manuteno. (2009, p. 130-131)

Na nossa legislao, existem outras maneiras de se promover publicidade


das decises proferidas pela Suprema Corte no controle de constitucionalidade
difuso, que substituem a utilizao do art. 52, X da CF/88. Podemos nos remeter
possibilidade do Supremo Tribunal Federal declarar de forma incidental a
inconstitucionalidade nos autos de uma ao civil pblica, desta forma seria
impossvel se obter eficcia somente entre as partes, estando esta declarao
intimamente vinculada a um inegvel efeito erga omnes, no se fazendo necessria
a utilizao da resoluo senatorial.
Tambm poderemos citar a figura das smulas vinculantes, podendo-se
proclamar a inconstitucionalidade de forma incidental, sem nenhuma interveno do
Senado Federal.
Gilmar Ferreira Mendes pontual:

No resta dvida de que a adoo de smula vinculante em situao que


envolva a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
enfraquecer ainda mais o j debilitado instituto da suspenso de execuo
pelo Senado. que essa smula conferir interpretao vinculante
deciso que declara a inconstitucionalidade sem que a lei declarada
inconstitucional tenha sido eliminada formalmente do ordenamento jurdico
(falta de eficcia geral da deciso declaratria de inconstitucionalidade).
Tem-se efeito vinculante da smula, que obrigar a Administrao a no
mais aplicar a lei objeto da declarao de inconstitucionalidade (nem a
orientao que dela se dessume), sem eficcia erga omnes da declarao
de inconstitucionalidade. (2009, p.1139)

47

Dito isto, conseguimos identificar uma imensa falta de intimidade do artigo


52, inciso X da CF/88 com a realidade do nosso atual ordenamento jurdico,
necessitando

urgentemente

de

uma

mutao

da

interpretao

do

texto

constitucional, sem alterar a parte escrita do mesmo.


No entanto Lus Roberto Barroso adverte que:

Este novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer


de uma mudana na realidade ftica ou de uma nova percepo do Direito,
uma releitura do que deve ser considerado tico ou justo. Para que seja
legtima, a mutao precisa ter lastro democrtico, insto , deve
corresponder a uma demanda social e efetiva por parte da coletividade,
estando respaldada, portanto, pela soberania popular. (2009, p.296)

O autor supracitado vai alm, e afirma que:

Consiste em uma alterao do significado de determinada norma da


Constituio, sem observncia do mecanismo constitucionalmente previsto
para as emendas e, alm disso, sem que tenha havido qualquer
modificao do seu texto. (2008, p.294)

No podemos deixar de citar a outra corrente doutrinaria aquela que


defende a manuteno do artigo 52, X da CF/88 no ordenamento jurdico brasileiro,
alegando que a reclamao que busca restringir o poder senatorial extrapola o limite
das atribuies concedidas ao Supremo Tribunal Federal pelo Legislador, onde esta
prtica invade a esfera daquele poder, que dever ser independente.
Lnio Streck alerta:

Deixar de aplicar o artigo 52, X, significa no s abrir precedente de no


cumprimento de norma constitucional enfraquecendo sobremodo a fora
normativa da Constituio mas tambm suportar as consequncias, uma
vez que a integridade tambm supe integridade da prpria Constituio. E,
no se pode esquecer que a no aplicao de uma norma uma forma de
aplicao. Incorreta. Mas . (2007, p.20)

48

Sendo nossa Excelsa Corte guardi de nossa Magna Carta, seria ela
autorizada a realizar sua prpria interpretao sobre o referido dispositivo
constitucional? Este o principal questionamento que devemos nos fazer.
Referindo-se ao tema Streck comenta:

Ora, um tribunal no pode mudar a constituio; um tribunal no pode


inventar o direito: este no seu legtimo papel como poder jurisdicional,
numa democracia. A atividade jurisdicional, mesmo a das cortes
constitucionais, no legislativa, muito menos constituinte. (2007, p.21)

Desta forma, o principal fundamento da corrente que contraria a


mutao do artigo 52, X da Constituio Federal nos atenta para a possibilidade de
ocorrncia de alguma mutao que contrarie a Constituio, formando mutaes
inconstitucionais.

49

4 A TENDNCIA DE ABSTRATIVISAO NO CONTROLE DIFUSO DE


CONSTITUCIONALIDADE

Finalmente chegamos ao assunto chave de todo o nosso trabalho, a


eminente tendncia de abstrativizao dos efeitos do controle difuso de
constitucionalidade. Nesta nova tendncia, se busca uma maior proximidade entre
os efeitos da deciso que apreciam a inconstitucionalidade tanto no controle
abstrato, quando no difuso, no s designando o efeito vinculante ao que esta
disposto na sentena, mas tambm aos fundamentos necessrios para se chegar a
essa deciso. Desta forma, os motivos que embasaram aquela deciso, passaro a
se vincular ao julgamento de outras aes.
Desta forma, quando o Supremo Tribunal Federal examina um Recurso
Extraordinrio, declarando a inconstitucionalidade da norma suscitada, a validade
dessa norma no ficaria restrita apenas aquele caso concreto, devendo a mesma
ser declarada inconstitucional com pleno efeito erga omnes, nos remetendo ao fato
de que a Suprema Corte no deve julgar somente casos cujos efeitos s
repercutiro entre as partes inseridas no processo, uma vez que o Supremo um
Tribunal Constitucional, e sua principal funo a guarda da Constituio.
Assim, afirma-se que existe uma nova tendncia sendo criada,
defendendo a elaborao de novas jurisprudncias que defendam a declarao
incidental de inconstitucionalidade decididas pelo Supremo Tribunal Federal, onde
esta declarao ultrapassar a seara do caso concreto, vinculando as demais cortes
e atingindo outros julgados.
Pois bem, a abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade
exercida pela Excelsa Corte, tem como base a teoria da transcendncia dos motivos
determinantes. O CPC traz no bojo de seu artigo 481, pargrafo nico, o
denominado efeito transcendental no que se refere constitucionalidade das normas
ou atos normativos.
Vejamos o que diz o pargrafo nico, do artigo 481 do CPC:

50

Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for


acolhida, ser lavrado o acordo, a fim de ser submetida a questo ao
tribunal pleno.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao
plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando
j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal
Federal sobre a questo.

Luiz Guilherme Marinoni explica:

[...] quando a causa chega ao Supremo Tribunal Federal em razo de


recurso extraordinrio, o controle da constitucionalidade continua sendo
incidental ao julgamento da causa. Porm, a ideia de que a deciso
proferida em razo de recurso extraordinrio atinge apenas as partes tem
sido mitigada na prtica jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Isso
ocorreu, inicialmente, aps a fixao do entendimento de que, aps o
Supremo ter declarado, na via incidental, a inconstitucionalidade de uma lei,
os demais tribunais esto dispensados de observar o art.97 da Constituio
Federal (reserva de plenrio), podendo a inconstitucionalidade da lei, nesse
caso, ser reconhecida pelos rgos fracionrios de qualquer tribunal. E,
recentemente, surgiu no Supremo Tribunal Federal orientao que nega
expressamente a equivalncia entre controle incidental e eficcia da
deciso restrita s partes do processo. Essa tese sustenta que mesmo
decises tomadas em sede de recurso extraordinrio ou seja, em controle
incidental -, quando objeto de manifestao do Plenrio do Supremo
Tribunal Federal, gozam de efeito vinculante em relao aos rgos da
Administrao e aos demais rgos do Poder Judicirio. (2008, p. 58-59)

Aguardando julgamento no Supremo, encontramos a Reclamao n


4.335/AC referente ao Habeas Corpus n 82.959/SP, onde esta sendo discutida a
possibilidade de uma interpretao inovadora aos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade no sistema difuso, realizado pela Excelsa Corte. Analisaremos
com maior cuidado estes casos.
Esta Reclamao fora impetrada pela Defensoria Pblica da Unio, contra
uma deciso proferida pelo Juiz de Direito da Vara de Execuo Penal de Rio

51

branco Acre, onde foram indeferidos os requerimentos de progresso de regime


dos rus condenados por crimes hediondos. Desta forma, a Defensoria Pblica da
Unio fundamentou sua reclamao alegando que tais decises estariam
desrespeitando a deciso do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas
Corpus de n82959/SP, onde fora reconhecida de forma incidenter tantum, a
inconstitucionalidade do 1do artigo 2 da Lei 8.072/90.
Este dispositivo citado anteriormente veda a progresso de regime para
os presos condenados pela prtica de crimes hediondos, sendo utilizado o princpio
da individualizao da pena presente no art. 5, LXVI, da CF/88 para impugnar a sua
constitucionalidade.
Imediatamente o pedido fora indeferido, sendo alegado para tanto, que
seria necessrio uma resoluo senatorial para que a deciso proferida pelo
Supremo Tribunal Federal adquirisse efeito erga omnes, o que no aconteceu neste
caso.
Todavia, por entender que a deciso proferida pelo juzo a quo
desrespeitou deciso dada pelo STF, foi interposta a presente declarao.
Como j fora estudado anteriormente, as decises proferidas em sede de
controle difuso de constitucionalidade no produz efeito vinculante, nem erga
omnes, s atingindo aquele caso concreto. Desta forma, em tese, no caberia
Reclamao perante o Supremo Tribunal Federal quando terceiros descumprirem tal
deciso proferida em controle difuso.
Por esta razo, o que for decidido no decorrer desta Reclamao, poder
representar uma alterao na forma do controle de constitucionalidade brasileiro, ou
segundo Lnio Streck os ministros do Supremo estabelecero uma ruptura
paradigmtica no plano da jurisdio constitucional no Brasil.
Confirmando seu pensamento, Lnio Streck ainda assevera:

(...) o final dos debates entre os Ministros daquela Corte, poder-se- chegar,
de acordo com o rumo que a votao em prometido at o momento a uma
nova concepo, no somente do controle da constitucionalidade no Brasil,

52

mas tambm de poder constituinte, de equilbrio entre os Poderes da


Repblica e de sistema federativo.

Um dos ministros a favor da Reclamao suscitada, o Sr Gilmar Ferreira


Mendes, relator da questo na Corte Suprema, nos traz o entendimento que:

A reclamao Constitucional sua prpria evoluo o demonstra no


mais se destina apenas a assegurar a competncia e a autoridade das
decises especficas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas
tambm constitui-se como ao voltada proteo da ordem constitucional
como um todo. Os vrios bices aceitao da reclamao em sede de
controle concentrado j foram superados, estando agora o Supremo
Tribunal Federal em condies de ampliar o uso desse importante e singular
instrumento da jurisdio constitucional brasileiro. (2008, p.1302)

Atualmente, 5 (cinco) ministros j proferiram seus votos, estando a


votao bastante acirrada, havendo uma enorme probabilidade que a tese defendida
pelo Relator, o Ministro Gilmar Mendes, seja acatada pela a maioria dos ministros.
At o presente momento, o julgamento se encontra no seguinte ponto,
aps o voto de vista do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que no conheceu a
Reclamao, porm concedeu o Habeas Corpus, seguindo os votos dos ministros
Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa, que tambm julgaram improcedente a
Reclamao, mas tambm concederam o Habeas Corpus. J os ministros Eros Grau
e Gilmar Mendes (relator) optaram pela procedncia da Reclamao.
O ministro Gilmar Mendes, em seu voto com relator afirma que a deciso
proferida no HC 82858/SP possui claramente efeito erga omnes, pretendendo a
procedncia desta reclamao.
Em transcrio do voto Ministro Gilmar Mendes, o mesmo expe que:

possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao


constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por
conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da
Constituio de 1988. Valendo-nos dos subsdios da doutrina constitucional

53

a propsito da mutao constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma


autntica reforma da Constituio em expressa modificao do texto.

O referido Ministro possui o entendimento de que para a ampliao do


sistema concentrado, com a multiplicao de decises dotadas de eficcia geral
tornou-se comum no sistema deciso com eficcia geral. Alega ainda que frente
s modificaes ocorridas no controle de constitucionalidade com a promulgao da
Constituio Federal de 1988, permitindo as reinterpretaes dos institutos
vinculados ao controle incidental, e em sua doutrina, o mesmo comenta o seu
prprio voto:

Proferi voto reafirmando minha posio no sentido de que a frmula relativa


suspenso de execuo da lei pelo Senado h de ter simples efeito de
publicidade, ou seja, se o Supremo, em sede de controle incidental,
declarar, definitivamente, que a lei inconstitucional, essa deciso ter
efeitos gerais, fazendo-se a comunicao quela Casa legislativa para que
publique a deciso no Dirio do Congresso. Dessa forma, julguei
procedente a Reclamao por entender desrespeitada a eficcia erga
omnes da deciso proferida no HC 82.959, no que fui acompanhado por
Eros Grau. Divergiram dessa posio os Ministros Seplveda Pertence e
Joaquim Barbosa. (2009, p. 1140)

Assim, o Ministro Gilmar Mendes deu procedncia Reclamao,


entendendo que a falta de regulamentao Senatorial, no impede que a deciso do
Supremo Tribunal Federal produza efeitos vinculantes.
O Ministro Eros Grau, tambm julgou a reclamao procedente,
acompanhando o voto do relator, entendendo que o artigo 52, X, da Constituio
Federal confere competncia do Senado Federal apenas para atribuir publicidade a
declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em
controle de constitucionalidade difuso, pois esta deciso j possui efeito vinculante.
Em seu voto, o Ministro Eros grau relata:

[...] passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente


ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal

54

Federal, a outro texto: compete privativamente ao Senado Federal dar


publicidade suspenso da execuo operada pelo Supremo Tribunal
Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por deciso
definitiva do Supremo.

Desta forma, os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes defendem essa


nova tese, dando uma interpretao inovadora para o artigo 52, X, da CF/88, onde
asseveram uma verdica e atual mutao constitucional.
Porm, os ministros Seplveda Pertence, Joaquim Barbosa e Ricardo
Lewandowski no conheceram os argumentos presentes nos autos da Reclamao,
no seguindo o voto do ministro relator.
O ministro Seplveda Pertence julgou improcedente a reclamao, mas
concedeu habeas corpus, para que o juzo de origem analise os requisitos restantes
para a concesso de progresso de pena.
Analisando o informativo do Supremo Tribunal Federal de n 453, o
Ministro em comento no acatou a Reclamao a fim de reduzir o papel do Senado
Federal, papel este que vm sendo mantido desde a Carta Constitucional de 1934.
No sendo o projeto de mutao constitucional, o meio correto para combater esta
competncia senatorial.
O ministro Joaquim Barbosa possui o mesmo entendimento, negando o
reconhecimento da Reclamao em comento, porm concedendo o Habeas Corpus.
Este Ministro, no informativo 453 alega que a suspenso da execuo da
lei pelo Senado no representaria obstculo ampla efetividade das decises do
Supremo. Ressaltou ainda que a concesso de Habeas Corpus. Desta forma,
sugeriu a criao de smula vinculante para agregar efeito erga omnes as decises
dadas pela Suprema Corte, assim, a interpretao do dispositivo em comento
continuaria a mesma, afastando assim, a ocorrncia da mutao constitucional.
J o ministro Ricardo Lewandowski baseou o seu voto no fato de que a
competncia do Senado Federal em sede de controle de constitucionalidade de
normas vem sendo aproveitado, desde a Constituio Federal de 1934,
configurando-se mera reminiscncia histrica.

55

Para o mesmo, ao reduzir o papel do senado a mero rgo de divulgador


de decises proferidas pelo do Supremo Tribunal Federal, vulneraria o sistema de
separao entre os Poderes. Ressalta que a CF/88 veio pra fortalecer a Suprema
Corte, mas no ocorreu um prejuzo s competncias dos demais Poderes. No h
como cogitar-se de mutao constitucional, na espcie, diante dos limites formais e
materiais que a prpria Lei Maior estabelece quanto ao tema, a comear pelo que se
contm no artigo 60, pargrafo 4, inciso III, o qual erige a separao dos Poderes
dignidade de clusula ptrea que se quer pode ser alterada por meio de emenda
constitucional.
Desta forma, podemos perceber que tanto Joaquim Barbosa, Seplveda
Pertence e Ricardo Lewandowski, concordam que o STF deve utilizar a figura da
smula vinculante, sem precisar a competncia do Senado Federal um rgo que
somente atribui publicidades a seus atos.
Assim, poderemos nos perguntar se o Supremo Tribunal Federal
possuindo o papel de Guardio da Magna Carta estaria autorizado a interpretar do
seu modo qualquer dispositivo constitucional.
Lnio Streck traz a tona:

Ora, um tribunal no pode mudar a constituio; um tribunal no pode


inventar o direito: este no o seu legitimo papel como poder jurisdicional,
mesmo a das cortes constitucionais, no legislativa, muito menos
constituinte. (2007, p.21)

Lus Roberto Barroso tambm opina que:

Consiste em uma alterao do significado de determinada norma da


Constituio, sem observncia do mecanismo constitucionalmente previsto
para as emendas e, alm disso, sem que tenha havido qualquer
modificao do seu texto. (2008, p.294)

Nesta linha de raciocnio, devemos considerar a possibilidade de


ocorrncia de mutaes que vo de encontro aos princpios constitucionais,

56

produzindo algumas mutaes inconstitucionais, sendo esta a principal alegao


dos que so contra a mutao interpretativa do referido tema.
Por fim, detectamos que o julgamento do referido Habeas Corpus, esta
suspenso, pois o Ministro Teori Zavascki requereu vista aos autos do processo para
prolatar seu voto-vista, dificultando uma concluso definitiva do trabalho em
comento, sendo necessrio esperar o posicionamento final da Suprema corte, para
um estudo mais especfico do rumo que este tema ir tomar.

57

CONCLUSO

Como pde ser visto no decorrer de todo este trabalho, o presente estudo
teve como seu principal objetivo analisar e identificar uma possvel ocorrncia de
mutao constitucional do art. 52, inciso X da CF/88 e natural abstrativizao no
controle difuso de constitucionalidade.
Desta forma, para um desenvolvimento lgico e racional deste tema to
especfico, foi usado como base algumas modificaes legislativas e constitucionais,
dando um maior enfoque ao julgamento da Reclamao de N 4.335, e analisando o
voto-vista de cada um dos ministros que j se manifestaram sobre o tema.
Em diversas oportunidades, fora relatado que no Brasil adotado o
controle misto de constitucionalidade, para resguardar a integridade de sua
Constituio

Federal.

Narrou-se

tambm

que

controle

difuso

de

constitucionalidade, possui origem norte-americana, porm, desde que fora inserido


na legislao brasileira, por meio da Constituio de 1934, sofreu varias
modificaes, onde se buscou a adaptao da mesma para a realidade vivida pela
populao em territrio brasileiro. Um dos pontos divergentes entre o sistema
utilizado nos estados unidos, e o que se encontra em vigor no Brasil o fato de no
se aplicar aqui a vinculao aos precedentes, que atribui efeito vinculante as
decises da Excelsa Corte.
Por razo lgica, atualmente nota-se ocorrncia de alteraes
gradativas no sistema de constitucionalidade difuso, havendo atualmente, a tentativa
de

inserir

efeitos

vinculantes

as

declaraes

de

constitucionalidade

ou

inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.


Percebe-se que quando o legislador criou o rol taxativo do artigo 103,
Caput da CF/88 limitando o numero de legitimados a interpor ADIN (Ao Direta de
Inconstitucionalidade) e ADECON (Ao Declaratria de Constitucionalidade), entre
outras exigncias, como a comprovao de repercusso geral e sobrestamento dos
processos de questes idnticas em sede de Recurso Extraordinrio, o seu principal
objetivo foi o de buscar a mxima a atuao do Supremo Tribunal Federal sua

58

funo originria, ou seja, guardio da Constituio, de modo a afastar lides de


interesse privado de sua jurisdio.
Porm, uma grande parcela da doutrina no tem se mostrado satisfeita
com certas alteraes que foram feitas, alegando que ao tentar limitar o numero de
recursos que chegam a analise da Suprema Corte e, ao mesmo tempo, permitindo
que as decises proferidas por ela comecem a produzir efeitos para todos,
independentemente de estarem envolvidos diretamente no processo, estar ferindo
os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa e do devido
processo legal.
A possibilidade de mutao constitucional do artigo 52, inciso X, da
Constituio Federal, sem duvida, o assunto que possui maior divergncia quando
falamos da abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade, atualmente
estando o seu julgamento pendente.
O artigo em comento designa ao Senado Federal o poder de suspender a
eficcia da norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
somente no caso de controle de constitucionalidade difuso. Neste ponto, a principal
discusso a real funo do Senado Federal nesta via de controle, alegando
doutrina favorvel a mutao interpretativa deste artigo, entre eles o Ministro e
Relator da Reclamao 4335, Gilmar Mendes, que a funo senatorial apenas a
de dar publicidade s declaraes proferidas por aquela Corte.
Porm,

atualmente,

no

se

encontra

nenhuma

fundamentao

contundente em nosso ordenamento jurdico para dar embasamento legal a tentativa


de reduo do Senado Federal a um mero rgo informativo. Ademais, sabido que
a atuao do referido rgo possui carter representativo, uma vez que a ele
atribudo o poder dever legislativo para representar o povo.
Deste modo, a mutao do artigo 52, inciso X, a fim de retirar a figura do
Senado Federal no processo de excluso da norma declarada inconstitucional do
ordenamento jurdico, vai de encontro com os fundamentos que regem o Estado de
Direito a sculos, estando claramente adentrando em uma esfera que no a
pertence, e inconstitucionalmente usurpando a competncia de outro Poder
independente, ferindo mortalmente o principio originrio da separao dos poderes.

59

Ademais, j existem inmeros elementos capazes de conferir o efeito


erga omnes s declaraes proferidas pela Suprema Corte, como exemplo temos a
edio de Smula Vinculante, porm, se do desejo dos ministros daquela corte
estender os efeitos da deciso sem, no entanto, utilizar este instituto, dever ento
atender ao que fora disposto na Constituio Federal e se submeter ao artigo 52, X,
evitando assim, a transgresso da norma constitucional.
Conclui-se ento, que o Supremo Tribunal Federal esta atuando em uma
esfera que no lhe convm, nem competncia lhe foi atribuda, pois conforme
explanado em todo desenvolvimento deste trabalho, a principal funo do STF a
proteo da Constituio Federal. Por este motivo, o mesmo no deveria estar
querendo mudar o seu contedo.
Alm do mais, de suma importncia manter a funo que fora
designada pelo constituinte originrio ao Senado Federal na esfera do controle
difuso de constitucionalidade, pois desta forma, o Supremo Tribunal Federal
precisaria da aprovao de uma resoluo senatorial para conseguir um total
alcance de suas decises, no ficando o povo brasileiro unicamente refm das
decises daquela corte. Ademais, ao tentar excluir o senado federal do controle
difuso de constitucionalidade, o STF esta prestes a invadir as atribuies de
competncia de outro rgo independente, violando assim o princpio fundamental
da separao dos Poderes, principio este fundamental para manter-se o equilbrio e
a harmonia do ordenamento jurdico brasileiro.

60

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