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INTRODUO

O caso dos exploradores de cavernas uma obra formulada no intuito de

discutir acerca dos princpios do direito. A obra mostra, atravs de um caso concreto,
apesar de fictcio, essencialmente, a contraposio de valores positivos e naturais.
A justia, conceituada h sculos na mxima de Ulpiano constante e firme
vontade de dar a cada um o que seu, a causa final do Direito e das diversas
relaes que integram o convvio social. O justo fornece ao direito a razo de existir,
garante a sua identidade, o seu estar no mundo. Assegurar a justia caracterstica
que fornece sentido e obedincia ao direito.
Entretanto, a justia, na prtica, descaracterizada como fim mximo do agir
jurdico. O positivismo assegura s leis um carter dogmtico, garantindo justia
um papel secundrio. O que se observa um legislador que atende a anseios
particulares e juzes que se limitam subsuno. Magistrados que, na retaguarda do
Kelsen, esquivam-se de examinar o direito como uma cincia interligada aos fatos e
valores. Profissionais que, a despeito de preceitos individuais de tica, moral e
justia, limitam-se aplicao simplista da norma.
No se pode esquecer, porm, dos juzes que agem de encontro s normas,
muitas vezes, instintivamente. Aplicadores do direito que, ofuscados por convices
individuais, agem de maneira parcial, pondo em xeque a prpria segurana jurdica.
Julgadores que, guiados por uma ideia incessante de justia e adaptao social, so
influenciados por fatores externos, que acarretam benefcios ou no.
Essas contradies so postas com maestria na obra em anlise, o que
caracteriza a concretizao da abstratividade das contradies do direito.
Positivismo e naturalismo, normas e princpios, legalismo e jurisprudncia, todos
esses caracteres so tratados no livro.
O direito, portanto, como cincia social, est fadado a concepes distintas,
influenciadas pelo momento histrico. A justia, norteadora dessa cincia, contudo,
inegavelmente, permanecer como conceito absoluto e escopo da cincia jurdica.

1. O caso dos exploradores de cavernas

O caso dos exploradores de cavernas ilustra, de forma propedutica e

pragmtica, o direito e sua eterna crise de identidade. Eterna porque ilustra que,
mesmo no ano de 4300, o embate naturalismo versus positivismo persiste, debate
esse que acompanha o ser humano no decorrer de toda a histria. Crise de
identidade pelo fato de o direito ter diversas definies e se mostrar uma cincia
inexata, o que no nega o seu carter social. Dimoulis (2011, p.8) afirma:
A histria lembra mais um roteiro de um filme do que um sbrio estudo de
filosofia do direito. Na realidade, Fuller no quer divertir nem apavorar o
leitor. Seu objetivo provocar uma discusso sobre o que justo e injusto,
ou seja, uma discusso sobre o que direito.

O fato hipottico relatado na obra do Lon L. Fuller evidencia a dificuldade

gerada na aplicao do direito diante de um caso que pe em xeque convices da
prpria cincia do direito. Punir ou no punir homens que, no limite da vida,
alimentaram-se do companheiro? Foi um homicdio doloso ou um ato puramente
instintivo? uma discusso que, longe de ser esgotada, ser analisada luz dos
argumentos dos cinco juzes, incluindo o presidente do tribunal, presentes na citada
obra.

1.1 Presidente da Corte, Juiz Truepenny

Responsvel por apresentar o caso, mostra-se com uma postura menos

parcial que os demais juzes da Suprema Corte de Newgarth. Informa a clausura dos
mineiros, a operao de resgate, o contrato firmado entre eles, a morte de
Whetmore e a condenao forca.
Recentemente, em agosto de 2010, 33 mineiros chilenos ficaram soterrados
em uma mina, no deserto do Atakama. Foram 69 dias sem ver a luz do sol e com
escassos mantimentos. No Chile, houve uma comoo mundial, havendo recursos
provindos de vrios pases. Ademais, as equipes de resgate, atravs de sondas e

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outros equipamentos tecnolgicos, conseguiram manter contato com o grupo,
fornecendo, tambm, suporte psicolgico. O que surpreende que, em pleno quarto
milnio, a tecnologia poca no foi capaz de proporcionar um menor desconforto
aos exploradores, tanto fsico como emocional. No entanto, perfeitamente
compreensvel que, Fuller, em 1949, fosse incapaz de prever que a tecnologia
estaria anos-luz frente no hipottico sculo. O professor de Harvard, portanto, foi
feliz na sua pretenso inicial: suscitar o debate acerca da justia e injustia, do
alcance da lei escrita, dos contratos, do instinto humano.
Whetmore, ao propor que eles se alimentassem da carne de algum entre eles,
solicitando a opinio de mdicos, juristas e sacerdotes (envolvendo questes
fisiolgicas, ticas, normativas e teolgicas), no obtm resposta, ilustrando como
as pessoas se esquivam do caso, o que comprova que todos tm dvidas e receios
quanto sua aplicao. No entanto, se esses profissionais tivessem se manifestado,
positivamente ou negativamente, a deciso tomada pelos exploradores, dificilmente,
diferiria daquela. Segundo a teoria darwiana, da sobrevivncia dos mais aptos ou
seleo natural, desde as cavernas, a busca por alimentos favorece a continuidade
das espcies. Comer, logo, um ato que, arraigado na espcie humana, mantm a
perpetuao do homem. Analogicamente, aqueles homens, enclausurados em um
ambiente borchonoso, guiados, de modo completo, pelo instinto de sobrevivncia,
em um dado momento, princpios ticos e morais seriam cerceados.
Quanto natureza do contrato proposto por Whetmore, ele existe e, como um
acordo entre as partes, deve ser cumprido, baseado no direito civil. No entanto, sob
o ponto de vista do ordenamento jurdico brasileiro, no h o devido resguardo
quanto sua natureza. Jos Afonso da Silva (2010, p. 198) afirma que a vida
humana, que objeto do direito assegurado no art. 5, caput, integra-se de
elementos materiais (fsicos e psquicos) e imateriais (espirituais). Isso explicita que
assegurado na Constituio Federal Brasileira o direito vida, figurando como
clusula ptrea. Logo, esse direito foi negligenciado no caso dos exploradores de
caverna. Baseando-se no art. 104 do Cdigo Civil Brasileiro (2002), h quatro
equvocos no contrato firmado pelos exploradores. Em primeiro lugar, Whetmore, ao
propor o acordo, no estava exercendo plenamente de suas possibilidades mentais,
j que estava dominado pela fome, logo, no havia capacidade das partes. Em
segundo lugar, h nulidade do negcio jurdico quando o objeto ou o motivo

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determinante forem ilcitos. O objeto do direito firmado no contrato dos
pesquisadores apresentava ilicitude, j que previa a morte de um deles. Em terceiro
lugar, para se firmar um contrato tem que haver vontade das partes, o que no
houve, j que o Whetmore desistiu do acordo. Em quarto lugar, um dos defeitos
jurdicos apontados pelo mesmo cdigo, refere-se coao, praticada por todos os
homens membros da Sociedade Espeleolgica: Whetmore, ao convencer os
companheiros e, aps a desistncia do mesmo, os prprios coagiram, de certa
forma, aceitao do lder.
No julgamento do caso, o jri, em acordo com o Ministrio Pblico e o
advogado de defesa, profere um veredicto especial, cabendo ao juiz decidir se
houve dolo ou no. Ficou, portanto, reservado ao jri somente prever a condenao,
caso eles fossem considerados culpados. No nosso ordenamento jurdico de
competncia exclusiva do Tribunal do Jri. Todavia, seguindo o mesmo
ordenamento, aps proferido o dolo, ou no, por parte do juiz, o jri atuar no caso.
importante salientar que os jurados julgam conforme concepes individuais,
baseados na prpria conscincia, em ideais prprios de justia. No caso de
Newgarth, possvel que o jri tenha se esquivado em analisar o caso seguindo
preceitos pessoais, apesar de terem solicitado a comutao da sentena.
Em relao interposio de recurso judicial, por parte dos rus, o direito
brasileiro no prev essa ao. H um princpio constitucional que veta o recurso
para causas de competncia exclusiva do Tribunal do Jri. o princpio da
Soberania dos Veredictos, que impede que as decises dos jurados sejam
substitudas pelas dos juzes togados.
Por ltimo, e no menos importante, foi enviada uma petio ao chefe do
Executivo, requerendo clemncia aos acusados. No Brasil, esse ato denomina-se
graa e, no caso da comutao da pena de enforcamento em priso de seis meses,
graa parcial, j que a punibilidade no foi completamente extinta. Segundo o art.
188 da lei 7210/84, O indulto individual poder ser provocado por petio do
condenado, por iniciativa do Ministrio Pblico, do Conselho Penitencirio, ou da
autoridade administrativa. No livro em estudo, as solicitaes so enviadas pelos
jurados e pelo prprio juiz.

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O presidente Truepenny pode ser considerado um positivista moderado, pois
segue o que a lei do pas ordena: Quem quer que intencionalmente prive a outrem
da vida ser punido com a morte. No entanto, admite sua natural inclinao em
considerar a trgica situao a que esses homens estavam impostos, alm de torcer
para que o Executivo conceda clemncia aos acusados. O presente magistrado,
portanto, sente-se impelido a cumprir a lei, mas o faz com certa reserva, levando-se
pelas implicaes suscitadas pelo caso. O magistrado age, de certa forma,
covardemente, concedendo o poder de decidir o caso ao presidente do pas,
caracterizando uma total cesso de atribuies. Truepenny in Fuller (2011, p.10)
afirma penso que podemos presumir que alguma forma de clemncia ser
concedida aos acusados. Se isto for feito, ser realizada a justia sem debilitar a
letra da lei e sem propiciar qualquer encorajamento sua transgresso.

1.2 Juiz Foster

O presente juiz apresenta uma inclinao para o jusnaturalismo, corrente que,

basicamente, defende a justia, mesmo indo de encontro norma positivada. Foster
manifesta-se, abertamente, a favor da absolvio dos acusados. O direito natural
passou por diferentes momentos no decorrer da histria: algo eterno e imutvel;
preceitos baseados em leis divinas; doutrinado atravs da razo e, por fim,
acompanhando as mudanas sociais. Contudo, a ideia de equidade manteve-se.
Foster inicia o seu argumento criticando a ao do juiz anterior, considerandoa srdida e simplista, e acusando a lei do pas de no pretender realizar justia.
Fundando-se, inteiramente, na premissa do direito natural, Foster exclui a
possibilidade de aplicabilidade da lei ao julgamento, levando em considerao a
complexidade do caso, no qual o ordenamento jurdico do pas no capaz de
programar, tornando-se ineficaz. Essa postura verificada na doutrina como livre
estimao, em que os juzes tm ampla liberdade de aplicao do direito. Essa
proposta foi abordada no realismo jurdico, no Direito Livre e no Direito Alternativo,
tendo em comum o reconhecimento do Judicirio em aplicar princpios de equidade
nos julgamentos, sempre buscando a justia social.

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Fundamenta suas concluses em duas premissas diferentes. A primeira
afirma que o direito positivo inaplicvel ao caso, j que eles se encontravam em
estado de natureza. Sintetiza esse pensamento afirmando que, quando a razo da
lei cessa, a prpria lei sofre do mesmo desaparecimento. Jean Jacques Rousseau
(1712 1778) foi um dos primeiros a tratar do homem em seu estado natural,
segundo ele, os desejos do homem nesse estado so os desejos do seu corpo.
Afirmava que os nicos bens que o homem conhece no universo so a alimentao,
uma fmea e o repouso. Salientava, ainda, que no estado de natureza o ser
humano incapaz de usar a razo e anti-social. Outro terico iluminista, Thomas
Hobbes (1588 1679), sustentava que essa situao no passava de um estado de
guerra, onde todos esto contra todos. Esse pensamento sintetizado na sua frase
mais famosa, o homem o lobo do homem. Em contrapartida, Nader (2005, p.24)
assegura que o pretenso estado de natureza, em que os homens teriam vivido em
solido, originalmente, isolados uns dos outros, mera hiptese, sem apoio na
experincia e sem dignidade cientfica. Logo, para Foster, os exploradores estavam
submetidos, inteiramente, lei da natureza. Analisando sob o ponto de vista de
Hobbes, o estado vivido pelos exploradores no pode ser considerado de natureza,
j que, anteriormente, eles j vivenciaram um estado de sociedade civil. Sob uma
perspectiva baseada em Locke, o estado de natureza independe do momento
histrico, o que caracteriza essa situao no caso em estudo.
Foster, posteriormente, para justificar por vias legais o argumento anterior,
afirma a questo da distncia, em relao ao territrio do pas, da caverna onde os
trabalhadores estavam. Ademais, seguindo a teoria contratualista, o presente
magistrado destaca o acordo firmado entre os acusados, caracterizando-se como
uma norma prpria, a constituio do grupo. Esse contrato, no entanto, no o
contrato social proposto pelos filsofos iluministas, j que no pretende garantir o
direito de todos os cidados, mas, sim, um contrato entre particulares, prprio do
direito privado.
A segunda premissa defendida por Foster baseia-se em princpios
hermenuticos. Para ele, pode-se infringir a letra da lei sem violar a prpria lei, pois
toda proposio de direito positivo deve ser interpretada de modo racional. Reale
(2001, p.288) ressalta:

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No Direito, ao contrrio, o intrprete pode avanar mais, dando lei uma
significao imprevista, completamente diversa da esperada ou querida pelo
legislador, em virtude de sua correlao com outros dispositivos, ou ento
pela sua compreenso luz de novas valoraes emergentes no processo
histrico.

Ainda em relao interpretao do texto legal, o magistrado salienta o caso

de legtima defesa que, mesmo no contido na letra da lei, figura como um ato
escusvel, baseando-se na jurisprudncia. Esse ponto de vista , sem sombra de
dvidas, o elemento teleolgico, que busca a finalidade da lei, ou seja, o seu
propsito. O Cdigo Penal Brasileiro, em seu art. 23, do crime, considera a legtima
defesa excludente de ilicitude. No art. 25, do mesmo ordenamento jurdico, h que
entende-se por legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injustia ou agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem. No entanto, ainda no mesmo artigo, h o estado de necessidade como
excluso de ilicitude, o que, provavelmente, se aplica ao caso dos exploradores de
caverna. Segundo a doutrina brasileira, para figurar essa situao, necessrio:
atualidade e inevitabilidade do perigo; que o perigo no tenha sido provocado por
um dos sujeitos; razoabilidade da conduta do agente. No entanto, se ocorresse
julgamento semelhante no Brasil, a acusao poderia alegar que a morte foi um
excesso (podia ter-se sacrificando alguns dos membros de todos eles, preservando
o bem maior: a vida) e que o perigo no era atual (o quadro de inanio consiste em
debilidade profunda, impedindo, sequer, que houvesse fora para matar o colega).
A proposta apresentada por Foster de interpretar a lei louvvel. O direito
positivo, inevitavelmente, apresentar no s lacunas, mas tambm generalizaes
e limitaes. Cabe ao juiz ler nas entrelinhas, o que no significa que ele est
legislando, mas aplicando a lei ao caso concreto. Como diria Daniel Coelho (1988,
p.288), a interpretao matria pela qual se procura conhecer a lei na sua mais
extensa e recndita significao, de modo a extrair dela a sua capacidade normativa
explcita e implcita, traando o campo da liberdade de deciso de quem a aplica.

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1.3 Juiz Tatting

Inicialmente,

assume

que,

mesmo

tentando

julgar

acontecido

intelectualmente, com base na lei do pas, foi influenciado por aspectos emocionais.
Esse paradoxo culmina na absteno de Tatting. O seu discurso, portanto, limita-se
a criticar o juiz anterior, filiando-se, parcialmente, ao realismo.
O magistrado condena o estado de natureza proposto por seu colega,
questionando se estavam nesse estado por causa da clausura, da fome ou da nova
constituio. No entanto, essa considerao simplista, pois, ao citar as trs
possveis iniciaes, no considera as dificuldades vivenciadas pelos quatro
homens, no havendo empatia de sua parte. Tatting, ao afirmar que eles teriam que
formar um tribunal da natureza, radicaliza o julgamento, negligenciando o critrio da
justia que eles deveriam se basear.
O presente juiz tambm cita o carter odioso do contrato firmado pelos
membros da Sociedade Espeleolgica, destacando a tentativa de resciso por parte
de Whetmore. Segundo Borges (1994, p.115) apud Mezzomo, a resciso no
depende do acordo de vontades, como no distrato. Quase sempre, alis, ela se d
contrariando a vontade de uma das partes. Como j foi tratado anteriormente, a
natureza do contrato gera certa ilicitude, j que o objeto do mesmo a prpria vida
dos sujeitos e no ocorreu por vontade das partes.
Tatting, posteriormente, afirma que, se Whetmore tivesse atirado nos
companheiros na iminncia de sua morte, segundo o contrato, no poderia ser
enquadrado na legtima defesa. De fato, baseado no contrato da natureza,
defendido por Foster, o explorador que sacou a arma seria um homicida, pois teria
desrespeitado o contrato. No entanto, conforme a excludente da legtima defesa,
luz da jurisprudncia do pas, o explorador no seria considerado um assassino.
O mesmo magistrado, legalmente argumentando, afirma que a lei s
considera legtima defesa um ato no intencional, afirmando, ainda, que o elemento
teleolgico da lei pode ser diverso. No entanto, esse ponto de vista superficial, pois
a lei contm lacunas, contradies e injustias. Ao se aplicar princpios
hermenuticos e anlogos situao, procura-se analisar o caso em toda sua

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extenso e profundidade. Tatting tambm infeliz quando compara o caso a outros
que se assemelham, somente, na condio de inanio, nada mais que isso.
A jurisprudncia do Tribunal, Commonwealth v. Valjean, citada pelo juiz,
mostra-se viciosa por desconsiderar a insignificncia do furto e a condio fsica do
praticante. Tatting, ao valorizar a jurisprudncia do pas, alude corrente de
pensamento jurdico denominada realismo. Essa escola considera o direito como
produto dos tribunais, dos precedentes jurisprudenciais, logo, anlogo norma
para o positivismo. No Brasil, o furto seria enquadrado no princpio da bagatela, em
que a ofensividade do ato foi nulo, no houve periculosidade social na ao, a
reprovabilidade do comportamento foi mnima e a leso ao bem jurdico foi
inexpressiva. Logo, o prprio tribunal de Newgarth se mostra rgido e incapaz de
analisar uma situao em todas as suas facetas.
Por fim, reconhecido pelo prprio Tatting, h uma absteno sem precedentes
na histria do fictcio pas. A recusa do juiz em julgar o processo considerado
inadmissvel desde o Cdigo Civil Napolenico. Na poca da Revoluo Francesa,
os juzes se eximiam de julgar quando a lei era omissa, j que poca havia uma
severa diviso de poderes. Para evitar abstenes, o CC citado acima, em seu art.
4, obrigava o juiz a julgar no silncio, insuficincia ou obscuridade da lei, no
entanto, sempre baseado na lei. No ordenamento jurdico brasileiro, recebe o nome
de indeclinabilidade da jurisdio. Previsto no art. 5 da Carta Magna e no art. 126
do Cdigo de Processo Civil, o juiz no pode eximir-se de sentenciar, alegando
lacuna ou obscuridade da lei; dever, portanto, recorrer analogia, aos costumes e
aos princpios gerais do direito.

1.4 Juiz Keen

O juiz sob anlise baseia seus argumentos, essencialmente, na lei daquela

Commonwealth, seguindo a linha positivista-normativista. O prprio, apesar de
possuir concepes individuais que contrastam com o ordenamento vigente, aplica a
lei inescrupulosamente. Segundo Filho (1982, p.29), o positivismo [...] uma
reduo do Direito ordem estabelecida.

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Inicialmente, critica a posio do juiz Truepenny, ao instruir o Poder Executivo
de conceder clemncia aos praticantes de explorao de cavernas, alegando que
isso confuso de funes judiciais. No entanto, manter-se imparcial diante de um
caso desse porte algo autmato e imprprio para funes, pragmaticamente
falando, desempenhadas pelo Poder Judicirio.
Keen afirma que, como cidado comum, com base em preceitos prprios,
concederia perdo total queles homens, visto que j sofreram o bastante. No
entanto, como juiz, aplicador da lei, deve segui-la risca. Evidencia que, como juiz,
deve aplicar o direito do pas e no as suas concepes de moralidade. O
positivismo jurdico, corrente ao qual se filiou o juiz, surgiu como oposio ao Direito
Natural, atingindo o auge no incio do sculo XX. Para os positivistas, o direito
deveria ser baseado inteiramente em processos indutivos, no qual a lei seria sua
representante mxima. Hans Kelsen (1998, p.86), principal expoente desse
pensamento, assim defende sua teoria:
Comprova-se esta sua tendncia [antiideolgica] pelo fato de, na sua
descrio do Direito positivo, manter este isento de qualquer confuso com
um Direito ideal ou justo. Quer representar o Direito tal como ele , e no
como ele deve ser: pergunta pelo Direito real e possvel, no pelo Direito
ideal ou justo. Neste sentido uma teoria do Direito radicalmente
realista, isto , uma teoria do positivismo jurdico. Recusa-se a valorar o
Direito positivo. Como cincia, ela no se considera obrigada seno a
conceber o Direito positivo de acordo com a sua prpria essncia e a
compreend-lo atravs de uma anlise da sua estrutura. Recusa-se,
particularmente, a servir quaisquer interesses polticos, fornecendo-lhes as
ideologias por intermdio das quais a ordem social vigente legitimada ou
desqualificada.

A postura de Keen, na doutrina do grau de liberdade dos juzes, caracterizase como limitao subsuno. Essa posio consiste na aplicao exata da lei
pelos magistrados e surgiu no incio do sculo XIX, na promulgao do famoso
Cdigo Napolenico. O legislador, portanto, estava incumbido de prever todos os
casos possveis, possibilidade essa que estava resguardada na concepo poca,
que tentava aproximar o direito das cincias naturais.
Posteriormente, afirma que a lei do pas clara: quem quer que
intencionalmente prive a outrem da vida ser punido com a morte. Para ele, a
repercusso que a discusso denotou se deu pelo fato de haver indistino dos
aspectos legais e morais. Como sabido, matar algum no Brasil no se
condenado morte, mas, segundo o CP, art. 121, a pena pode variar de 6 a 20 anos

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de recluso. Esse ponto de vista de que o caso no exige uma maior interpretao
demasiadamente legalista, j que, como j foi amplamente discutido, trata-se de um
caso de exceo, em que vises diametralmente opostas, e fundamentadas, so
confrontadas.
O direito no pode se abster, de forma total, da moral, da tica, da poltica, do
senso comum. O sistema jurdico produto do meio social e deste sofre influncias,
logo, no deve se isolar dos fatos e valores. A lei no pode ser vista de forma
dogmtica, como uma emanao divina, j que o legislador, ao cri-la, no pode
prever todos os casos possveis, alm de, muitas vezes, atender aos anseios da
classe dominante, sendo injusto e lacunoso.
Keen volta a criticar o seu colega Foster ao afirmar que ele um juiz do
sculo quarenta, perodo em que os juzes efetivamente legislavam, e busca,
incessantemente, lacunas na lei. Essa separao rigorosa de poderes foi
amplamente evidenciada na Escola da Exegese, corrente que emergiu no sculo
XIX, em torno do Cdigo Civil Napolenico. Perelmen apud Borges (2004) afirma
que o poder de julgar ser apenas o de aplicar o texto da lei s situaes
particulares, graas a uma deduo correta e sem recorrer a interpretaes que
poderiam deformar a vontade do legislador. No entanto, interpretar a lei ou mesmo
agir contra ela (contra legem), no significa legislar, nem utilizar atos arbitrrios.
Nader (2005, p. 172) destaca que a contra legem [...] prtica no admitida no
plano terico, contudo, aplicada e surge quase sempre em face de leis
anacrnicas e injustas. Sobre o papel de legislador, Cruet apud Nader (2005,
p.177) diz que o papel particular do direito consiste em condicionar e colaborar e no
agir de forma livre e arbitrria.
Em relao legtima defesa, frisada nos raciocnios de Foster e Tatting, o
presente juiz afirma que no se enquadra ao caso, visto que Whetmore no fez
nenhuma ameaa contra a vida dos rus. A condio extrema a que os exploradores
estavam expostos no era uma sria ameaa vida dos cinco? A falta de alimentos,
a desesperana, a solido, o desgaste fsico e psicolgico, todos esses fatores
foram cruciais na ameaa s suas vidas.
A opinio pblica tambm objeto de argumentao na fala do magistrado.
Segundo ele, os tribunais devem estar isentos de proferir sentenas de cunho

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popular. Esse argumento parcialmente verdadeiro. inegvel que o Judicirio
deva proferir decises de maneira racional, sem se deixar levar pelo clamor da
populao. No obstante, esse Poder no deve isolar-se a si mesmo, servindo de
instrumento de adaptao social. Em entrevista concedida ao canal Globo News,
exibida em 18 de abril de 2012, o atual presidente do Supremo Tribunal Federal
disse que no que voc seja escravo, vassalo, refm da opinio pblica. Se voc
abrir as janelas do direito para o mundo circundante e vir como a vida do
jurisdicionado se passa concretamente, voc passa a interpretar as normas
jurdicas, no contedo factual, mais atualizadamente.

1.5 Juiz Handy

O juiz Handy mostra-se como o mais sensato e equilibrado dos juzes, no

apresentando medidas to extremadas e tendenciosas. No decorrer do seu discurso
acrescenta novas concepes, como a anlise do contrato, o pensamento dialtico e
as normas e princpios, alm de se mostrar adepto da Escola do Direito Livre.
Posteriormente, ao afirmar que no se trata de teoria abstrata, mas realidade
humana, filia-se, de certa forma, ao realismo jurdico. Ao referir-se a essa teoria,
critica o normativismo e a abstratividade que lhe imanente, como soluo para o
caso sub judice. Salientando o contexto a que pertence o caso, alude ao fato, to
valorizado na escola realista.
Outro ponto relevante levantado no discurso do juiz acerca das regras e
princpios. De forma geral, a regra objetiva e pretende garantir segurana ao
sistema. Os princpios, por sua vez, exercem funo interpretativa, utilizando
critrios de equidade. Esses, portanto, seriam os mais adequados ao caso dos
exploradores de caverna, j que se apresentam mais maleveis e com carter
axiolgico. A prpria legislao brasileira resguarda que, na ausncia da lei, deve-se
observar a analogia, os bons costumes e os princpios gerais do direito.
Ao se mostrar favorvel opinio pblica, o juiz Handy aborda o mesmo
ponto tratado por Kenn, s que sob um ponto de vista diametralmente oposto. Essa

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posio defendida no Direito Livre, que preza pela influncia social no Judicirio,
alm da negao das leis, quando estas se mostrarem injustas. Ao considerar o
clamor das ruas, o presente magistrado no mantm imparcialidade, essa to
prezada pelo vulto do Direito, Hans Kelsen. Em sua Teoria Pura do Direito, o jurista
austraco quis isolar o direito das outras cincias, inclusive dos fatos e valores. A
opinio pblica, de fato, expressa o senso comum, que por vezes superficial e
tendenciosa. A mdia , ao mesmo tempo, influente e representante dessa opinio, o
que corrobora a grande quantidade de adeptos. Todavia, como j foi exposto, a
Justia no deve se isolar dos acontecimentos sociais, baseando-se nos costumes.
Ulteriormente, alude aos casos em que o ru pode escapar da punibilidade:
deciso do representante do Ministrio Pblico, no instaurando o processo; uma
absolvio pelo jri; indulto ou comutao da pena pelo Poder Executivo. A partir
desses excludentes, destaca que essa estrutura rigorosa no deve ser seguida
estritamente no caso em questo. Estende a crtica ao jri, que, para ele, no
deveria ter se limitado letra da lei, julgando o acontecido sob todos os seus
aspectos. No Brasil, o Tribunal do Jri composto por sete juzes leigos, escolhidos
por sorteio, e um presidente. Geralmente, a Vara do Tribunal do Jri envia ofcios a
empresas e instituies pblicas e privadas, solicitando a indicao de profissionais
de idoneidade comprovada. Quem tem interesse em compor o corpo de jurados,
tambm pode se inscrever. Dos nomes listados, 25 sero sorteados e, pouco antes
do julgamento, sorteiam-se sete. Durante o perodo, os jurados no podem manter
contato com outras pessoas, no podem assistir televiso, internet e afins, ou seja,
sob hiptese alguma tero sua deciso influenciada por fatores externos. Eles,
portanto, julgam de acordo com preceitos individuais, baseados, quase que
inteiramente, na moral. O tribunal do jri citado no livro, pelo que se pode
depreender, legalista, desconsiderando a atmosfera circundante. O advogado
porta-voz do jri teve um papel crucial nessa deciso, j que seus naturais
conhecimentos legais influenciaram o corpo de jurados.
Handy argumenta, tambm, acerca da informao extraoficial que possui do
Presidente, que se mostra rgido e contrrio opinio pblica. louvvel a prxima
posio tomada pelo magistrado, que prope a reunio do Judicirio com o
Executivo. O encontro serviria tanto pra se chegar a um denominador comum, como
tambm aproximar os poderes, naturalmente, to afastados. A rgida separao de

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poderes, proposta h trs sculos por Montesquieu, apesar de garantir segurana e
evitar abusos, nem sempre deve ser seguida de maneira inexorvel. O debate algo
pertinente em situaes complexas, a dialtica, por contrapor ideias (tese e
anttese), tende sntese, hegeliamente falando. No entanto, essa postura,
timidamente exposta pelo juiz, esbarra no conservadorismo de seus colegas de
toga.
O magistrado conclui, de maneira magnfica, que aqueles homens sofreram
mais tormentos e humilhaes que a maioria das pessoas no aguentaria em mil
anos. Essa posio final confirma todo o seu discurso, que tem por base a equidade
e o bom senso.

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CONCLUSO
O caso apresentado na emblemtica obra O caso dos exploradores de
cavernas denso e complexo. Trata-se de um confronto no apenas no mbito
causal, mas na prpria lei. Caracteriza-se, portanto, como um hard case.
Hard cases consistem em situaes que no apresentam apenas uma
soluo, em que a lei se mostra escassa ou lacunosa perante o fato concreto.
Diferem-se dos easy cases, que se evidenciam pela mxima do normativismo
jurdico se A , B deve ser, sob pena de S. Ronald Dworkin, jurista norteamericano, props a teoria das regras e princpios. Situaes complexas, por
insuficincia das regras, seriam solucionadas consoante princpios de direito,
salientando que no corresponderia a discricionariedade dos juzes.
Sob o ponto de vista do ordenamento jurdico brasileiro, limitando-se
subsuno, provavelmente, os rus no seriam condenados, visto que estavam
inseridos no estado de necessidade, em que h excluso de ilicitude. H a insero
nesse excludente, a saber: havia perigo iminente; a situao era natural, no forjada
por nenhuma das partes; a preservao de um bem dependia da destruio dos
demais, no caso, a vida dos exploradores; os agentes precisaram decidir, baseados
no senso comum, o que seria salvo. Apesar dos contra argumentos, j expostos no
presente trabalho, essa soluo seria a mais prudente.
mister afirmar que, no obstante os preceitos legais, a soluo viria da
harmonia e do siso. No proviria de posies radicais, como a do Juiz Foster, que se
mostrou tendencioso ao jusnaturalismo, e o Juiz Keen, que baseou seu discurso no
dogma do positivismo. O desfecho tambm no poderia furtar-se da deciso, como o
fez o Juiz Tatting. Tampouco, conceder o carter decisrio ao chefe do poder
executivo. O Juiz Handy, portanto, o que mais se aproxima da argumentao e
deciso acertada, j que se norteia por princpios nobres de equanimidade.
Por fim, essencial frisar que o debate no est esgotado, havendo inmeras
possibilidades de interpretao e extenso. No entanto, um preceito atemporal deve
orientar todos que ousem analisar ou julgar situaes semelhantes: a justia.

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REFERNCIAS

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