1222

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

LVIA MARIA SANTANA E SANT ANNA

AES AFIRMATIVAS: APLICAO S POLTICAS DE SADE

PARA POPULAO NEGRA

Salvador
2006

2222

LVIA MARIA SANTANA E SANT ANNA

AES AFIRMATIVAS: APLICAO S POLTICAS DE SADE

PARA POPULAO NEGRA

Dissertao apresentada ao Programa de Psgraduao em Direito, Faculdade de Direito,

Universidade Federal da Bahia, como requisito
parcial para a obteno do grau de Mestra em
Direito Pblico.

Orientador: Prof. Dr. Edvaldo Brito

Salvador
2006

3222

S232

SantAnna, Lvia Maria Santana e.

Aes afirmativas: aplicao s polticas de sade para

populao negra / por Lvia Maria Santana e SantAnna. 2006.
221 f.

4222

verdade que apostar uma coisa e

vencer outra. Mas tambm verdade
que quem aposta o faz porque tem
confiana na vitria. claro, no basta
a confiana para vencer. Mas se no se
tem a menor confiana a partida est
perdida antes de comear.
Norberto Bobbio

5222

RESUMO
O presente estudo, desenvolvido na modalidade de dissertao de mestrado, tem
como objeto o estudo das aes afirmativas, desde sua origem e evoluo, at sua
insero no ordenamento jurdico brasileiro, mediante polticas pblicas de iniciativa
do Executivo. Tendo como pas pioneiro os Estados Unidos da Amrica com a
implementao de cotas nas faculdades e universidades norte-americanas, as aes
afirmativas expandiram-se para a Europa, j tendo logrado adeptos tambm entre os
pases latino-americanos. Nesse contexto, o trabalho ora desenvolvido pretende
tratar mais especificamente da necessidade de promoo de polticas pblicas e
medidas afirmativas em prol da populao negra na rea de sade, esfera ainda
refratria no que tange aos direitos das minorias raciais. Procuramos demonstrar
como a questo racial, aliada a vulnerabilidades outras a que esto submetidos os
afrodescendentes no Brasil, condicionam a distribuio e qualidade dos servios de
sade. Antes de adentrar no principal do nosso estudo, tecemos consideraes
obrigatrias (para a efetiva compreenso do assunto) sobre diversas questes
associadas, como: a evoluo do princpio da igualdade do Estado liberal ao Estado
de bem-estar social; o desenvolvimento (sempre contnuo) dos direitos
fundamentais; a ascenso da diferena enquanto elemento essencial para a
consolidao das aes afirmativas; a eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais; direito sade; dentre outros. Centramos nossa pesquisa no campo
das medidas afirmativas na esfera da sade, no apenas por ser ceara ainda pouco
explora, mas, principalmente, pela essencialidade da prpria sade enquanto prrequisito para a consagrao de outros bens da vida, como trabalho, dinheiro,
educao etc. Baseamo-nos em dados estatsticos para demonstrar os aspectos
racial, scio-econmico e biolgicos atinentes s vulnerabilidades sofridas pela
populao negra na esfera da sade. Por fim, em consideraes finais,
apresentamos alternativas para a promoo mais eqitativa da sade no Brasil,
mediante a adoo de polticas pblicas especficas em prol dos afrodescendentes.

Palavras-chave: aes afirmativas; populao negra; sade; igualdade material;

polticas pblicas; direitos fundamentais.

6222

ABSTRACT

The present study, developed in the modality of dissertation for masters degree, has
as object the study of the affirmative actions, since its origin and evolution, until its
insertion in the brazilian legal system, by means of public politics of initiative of the
Executive. Having as pioneering country the United States of America - with the
implantation of quotas in the north american facultieses and universities, the
affirmative actions had been become enlarged for the Europe, already having
cheated adepts also between the American countries Latin. In this context, the
developed work however intends to deal with the necessity of promotion of
affirmative public and measured politics in favor of the black population, more
specifically in the health care, still refractory sphere in that refers to the rights of the
racial minorities. We tried to demonstrate how the racial factor, allied others
vulnerabilities that are submitted the afrodescendentes in Brazil, condition the
distribution and quality of the health services. Before ingress in the main subject of
our study, we weave obligator considerations (for the effective understanding of the
subject) on diverse questions associates, as: the evolution of the principle of the
equality, from the Liberal State to the Welfare State; the development (always
continuous) of the basic rights; the ascension of the difference, while essential
element for the consolidation of the affirmative actions; effectiveness and applicability
of the constitutional ruleses; health right; amongst others. We center our research in
the field of the affirmative measures in the health sphere, not only for being a theme
still little explored, but, mainly, for the essential importance of the health while a
prerequisite for the consecration of other goods of the life, like work, money,
education etc. We are based on statistical data to demonstrate to the racial, partnereconomic and biological aspects related to the vulnerabilities suffered by the black
population in the sphere of the health. Finally, in our final considerations, we present
alternatives for the promotion most equitable of the health in Brazil, by means of the
adoption of specific public politics in favor of the afrodescendant.
Key-words: affirmative actions; black population; health; material equality; public
politics; basic rights.

7222
SUMRIO

APRESENTAO.................................................................................................... 09
NOTAS INTRODUTRIAS....................................................................................... 19
CAPTULO I A DESCONSTRUO DO SER NEGRO: BREVES COMENTRIOS
SOBRE ESCRAVIDO, RACISMO, DISCRIMINAO RACIAL E EXCLUSO
SOCIAL DO NEGRO................................................................................................ 26
1.1

O SISTEMA ESCRAVOCRATA E A INSERO DO NEGRO NA

SOCIEDADE BRASILEIRA...................................................................... 26

1.2

EVOLUO DO TRATAMENTO JURDICO DO PRECONCEITO E DA

DISCRIMINAO RACIAL NO BRASIL.................................................. 35

1.3

O MITO DA DEMOCRACIA RACIAL BRASILEIRA................................. 40

CAPTULO II IGUALDADE MATERIAL E AES AFIRMATIVAS..................... 51

2.1

A CONTEMPORANEIDADE E O RETORNO DA DIFERENA: BREVE

PERSPECTIVA DA EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS..... 51

2.2

O PRINCPIO DA IGUALDADE MATERIAL............................................. 60

2.3

ORIGEM E EVOLUO DAS AES AFIRMATIVAS ENQUANTO

MECANISMO DE INCLUSO SOCIAL: EXPERINCIAS DE ALGUNS
PASES..................................................................................................... 65

2.3.1

Origens, conceituao e peculiaridades das aes afirmativas....... 65

2.3.1.1

Origens e evoluo das aes afirmativas............................................... 65

2.3.1.2

Conceito e objetivos das aes afirmativas............................................. 68

2.3.1.3

Beneficirios das aes afirmativas: a questo das minorias.................. 72

2.3.1.4

Modalidades de aes afirmativas........................................................... 73

2.3.1.5

Peculiaridades das aes afirmativas...................................................... 77

2.3.2

Sistema

de

cotas

nas

universidades

dos

Estados

Unidos

da

Amrica.................................................................................................... 80
2.3.3

Implementao de cotas eleitorais para mulheres na Costa Rica............84

2.4

AS

AES

AFIRMATIVAS

NO

ORDENAMENTO

JURDICO

BRASILEIRO: A AMPLITUDE DAS POLTICAS PBLICAS FRENTE

TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO................................................. 87

8222
2.4.1.

Antecedentes

histricos

das

aes

afirmativas

no

direito

brasileiro................................................................................................. 87
2.4.2.

A Constituio Federal de 1988 e as aes afirmativas................... 100

2.4.3.

A teoria tridimensional do direito e o sistema axiolgico dos direitos

fundamentais: a amplitude das aes afirmativas a partir da
hermenutica constitucional............................................................... 110

2.4.4.

As

polticas

pblicas

como

mecanismos

afirmativos

concretizao dos direitos fundamentais sociais............................. 118

2.5

AS DIFERENAS E A DISCRIMINAO POSITIVA: LIMITES DAS

AES AFIRMATIVAS.......................................................................... 122

2.5.1

Fator de discriminao e tratamento diferenciado: o alcance

sociolgico das aes afirmativas..................................................... 122

2.5.2

Aes afirmativas: mecanismos de compensao ou de outorga de

direitos?................................................................................................ 128

2.5.3

Requisitos das medidas afirmativas.................................................. 132

CAPTULO III AES AFIRMATIVAS E O DIREITO SADE: POLTICAS

PBLICAS PARA A POPULAO NEGRA......................................................... 138
3.1

O DIREITO SADE COMO DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL...... 138

3.2

O DIREITO SADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988......... 144

3.2.1.

Sistema nico de Sade..................................................................... 147

3.2.2.

Plano Nacional de Sade.................................................................... 150

3.3

A COR DO ACESSO SADE NO BRASIL........................................ 152

3.4

O FATOR RACIAL E AS DOENAS TNICAS: IMPACTOS NA

DISTRIBUIO E QUALIDADE DOS SERVIOS DE SADE............ 156

3.5

INIQIDADES EM SADE E AES AFIRMATIVAS.......................... 165

CONSIDERAES FINAIS.................................................................................... 174

REFERNCIAS....................................................................................................... 178
ANEXOS................................................................................................................. 185
A.

ESTATUTO

DA

IGUALDADE

RACIAL

(PROJETO

DE

LEI

6.264/2005)............................................................................................ 186
B.

PROGRAMA NACIONAL DE AES AFIRMATIVAS (DECRETO N

4.228/2002)............................................................................................ 209

9222
C.

PROGRAMA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS (DECRETO N

4.229/2002)............................................................................................ 212

D.

POLTICA NACIONAL DE PROMOO DA IGUALDADE RACIAL

(DECRETO N 4.886/2003)................................................................... 215

APRESENTAO

O presente trabalho de dissertao se insere na rea de concentrao em

Direito Pblico do programa de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade
Federal da Bahia, atendendo s duas linhas de pesquisa em Direito Pblico, quais
sejam: Cidadania e Efetividade dos Direitos e Marcos Jurdicos do Estado
Regulador e Polticas Pblicas.
O tema proposto aes afirmativas e direito sade no Brasil, enfocando-se
os fundamentos jurdicos para a adoo de polticas pblicas de sade voltadas para
a populao negra, tendo em vista as iniqidades a que est sujeito tal grupo tnicoracial. Dentre as diversas vertentes da discriminao e da m distribuio dos
servios de sade1, optamos por focar nosso trabalho nas questes concernentes
populao negra.
Assim, o trabalho desenvolvido atende linha de pesquisa Cidadania e
Efetividade dos Direitos por ter a pretenso de expor e analisar, ainda que de forma
breve, a evoluo do princpio da igualdade ao longo da histria, demonstrando a
necessidade da implementao de aes afirmativas para o alcance da igualdade
em seu sentido material. A importncia das medidas de discriminao positiva, sua
finalidade de incluso social e de concretizao dos direitos fundamentais norteiam
o estudo apresentado.
De outro ponto de vista, a dissertao vincula-se tambm linha de pesquisa
Marcos Jurdicos do Estado Regulador e Polticas Pblicas, vez que apresenta a
evoluo do modelo estatal, do Estado liberal ao Estado contemporneo,

Admite-se que no s os negros sofrem com a discriminao, mas tambm outros grupos
minoritrios, como as mulheres, os idosos, os ndios, os homossexuais etc. Do mesmo modo que os
negros, outros grupos so submetidos a iniqidades e dificuldade no acesso ao sistema de sade.

10222
associando-a ao retorno do direito diferena e necessidade de abandono da
neutralidade estatal, para a promoo do pluralismo e da justia distributiva.
As aes afirmativas configuram-se como mecanismo de insero social e de
efetivao do princpio constitucional da igualdade material, sendo que, ultimamente,
tm sido apresentados, no Congresso Nacional, numerosos projetos de lei,
propondo a introduo de novas modalidades de ao afirmativa, com o objetivo de
amenizar a flagrante desigualdade racial que impera em meio sociedade brasileira.
O presente trabalho pretende ser uma contribuio ao estudo e anlise das
polticas de discriminao positiva e respectivos limites sociais e jurdicos,
chamando a ateno, tambm, para a necessidade da promoo eqitativa da
sade mediante o desenvolvimento de polticas pblicas que levem em
considerao as desigualdades sociais, bem como a diversidade tnico-racial da
sociedade brasileira.
Note-se que o desenvolvimento do estudo firma suas bases no apenas na
cincia jurdica.
De fato, para examinar e compreender temas como racismo, apartheid social e
polticas pblicas, temas to intrinsecamente associados a questes polticas e
complexa estrutura das sociedades, no se pode olvidar a imprescindvel
interdisciplinariedade. Note-se, ainda, a contribuio de estudos na rea de medicina
para o desenvolvimento deste trabalho, uma vez que as doenas tnicas so outro
ponto de discusso.
Edvaldo Brito (1993, p. 14) afirma que os saberes jurdicos no so autosuficientes, no podendo, assim, prescindir das investigaes zetticas, que tm
por objeto o direito no mbito de outras cincias. Para ele, o estudo interdisciplinar

11222
do fenmeno jurdico no se contrape ao rigor metodolgico inerente a um
tratamento cientfico do Direito.
Inicialmente, o trabalho aborda a questo da socializao do negro, passando
por uma anlise do processo que vai da escravido at segregao a que est
submetida, ainda nos dias de hoje, a populao negra no Brasil. Ao longo da
histria, conforme se demonstra, esta desconstruo do ser negro constitui-se
como fator decisivo para a formao de uma concepo de inferiorizao dos
afrodescendentes2, influenciando, inclusive sua auto-estima
Com este enfoque, aps desmistificar a idia de que vivemos numa
democracia racial, pretende-se analisar o surgimento, a evoluo e os fundamentos
constitucionais das aes afirmativas no Brasil, estabelecendo, enfim, os
fundamentos jurdico-constitucionais para o desenvolvimento de polticas pblicas
para a populao negra, na rea de sade.
Assim, estabelece-se como objetivo geral do presente trabalho: demonstrar, a
partir de seus fundamentos jurdicos e tendo em vista os princpios constitucionais,
que as polticas distributivas implementadas pelos Poderes Pblicos e outros setores
da sociedade, atravs das aes afirmativas, constituem uma forma de garantia do
direito da populao negra igualdade material, com nfase nas polticas pblicas
na rea de sade.

O termo afrodescendente, embora corriqueiramente utilizado em especial para designar os

beneficirios de certos programas de aes afirmativas apresenta problemas conceituais que no
sero explorados neste trabalho acadmico. De fato discute-se se a expresso refere-se s
caractersticas fsicas dos indivduos ou descendncia. No presente estudo, e para os fins a que ele
se prope, utiliza-se a expresso enquanto denotao das caractersticas fsicas geralmente
atribudas aos negros. Ressalte-se ainda, e a propsito da significao do termo, que a classificao
racial num pas multiracial e miscigenado como o Brasil apresenta outras tantas dificuldades, embora
no seja este o escopo deste trabalho.

12222
Cabe esclarecer que, no decorrer do estudo, assume-se a concepo de negro
adotada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), que abrange
indivduos pretos e pardos3.
Expostos, em linhas gerais, os aspectos preliminares do trabalho, importante
relacionar as questes orientadoras que foram estabelecidas para direcionar o
desenvolvimento do tema proposto:

a) As aes afirmativas, como instrumento de efetivao do princpio da

igualdade material, na realidade brasileira, tm fundamento constitucional?
b) As aes afirmativas, num pas plural como o Brasil, caracterizam-se como
uma forma obrigatria de interveno do Estado no domnio scioeconmico para promover a insero social de grupos marginalizados?
c) As aes afirmativas devem fundamentar polticas de mera compensao
ou polticas de outorga de direitos?
d) Quais os requisitos que devem ser observados pelas medidas afirmativas?
e) As medidas afirmativas podem/devem ser aplicadas na esfera da sade
pblica?
f) As iniqidades

envolvendo o fator raa/etnia constituem fator de

discriminao justificveis para um tratamento diferenciado, na esfera da

sade pblica?

Ressalte-se que, a concepo adotada pelo IBGE, embora didtica, no afasta as questes
pertinentes identificao e classificao racial no Brasil.

13222
Abordadas as questes orientadoras da dissertao, vale dedicar um trecho
desta apresentao para abordar a metodologia de estudo adotada.
Alm de recorrer pesquisa bibliogrfica sobre aes afirmativas, principal
tema em questo, fez-se necessrio, para a complementao do presente trabalho
examinar bibliografia sobre metodologia, sobre direitos fundamentais, sobre direito
sade, sobre racismo e escravido, alm de outros temas perifricos que auxiliaram
o embasamento da tese desenvolvida.
A pesquisa bibliogrfica foi associada pesquisa documental, tendo em vista a
necessidade de recorrermos a dados documentados por diversos institutos de
pesquisas acerca da insero social, econmica e cultural da populao negra no
Brasil. Para tanto, recorremos a pesquisas do Departamento Intersindical de
Estatstica e Estudos Scio-Econmicos (Dieese), do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica (IBGE) e da Fundao Nacional de Sade (FUNASA), entre
outras entidades que desenvolvem pesquisas relacionadas ao tema em estudo.
A pesquisa na rede eletrnica tambm foi de essencial importncia para a
aquisio de informaes administrativas (polticas pblicas e rgos competentes)
envolvendo aes afirmativas. Procurou-se, em regra, consultar endereos
eletrnicos de rgos oficiais.
No que se refere ao surgimento e evoluo das aes afirmativas, optou-se por
uma exposio histrica, para melhor compreenso do contexto em que essas
aes se desenvolveram.
A redao do presente estudo foi dividida em trs captulos.
O primeiro captulo do trabalho, denominado A desconstruo do ser negro:
breves comentrios sobre escravido, racismo, discriminao racial e excluso
social, divide-se em trs sub-tpicos, quais sejam: O sistema escravocrata e a

14222
insero do negro na sociedade brasileira; Evoluo do tratamento jurdico do
preconceito e da discriminao racial no Brasil; e, por fim, O mito da democracia
racial brasileira. Na parte inicial aborda-se a questo da escravido e submisso do
povo negro, ao longo da histria, e como tal fator influiu para a desconstruo da
identidade dos afrodescendentes, afetando no s sua insero nas sociedades
contemporneas, mas, tambm, sua auto-estima. Procura-se exibir a conexo entre
o atual quadro de racismo, segregao social e racial e as razes no perodo
escravocrata. Em seguida, expe-se uma breve perspectiva histrica do tratamento
jurdico do preconceito e da discriminao racial no Brasil. No ltimo subitem, so
apresentados dados de pesquisas recentes que desmascaram o mito da democracia
racial no Brasil, demonstrando a excluso social, econmica e intelectual qual os
negros esto submetidos, num pas em que representam cerca de 45% da
populao.
Igualdade material e aes afirmativas o ttulo do segundo captulo, que
apresenta as bases para o desenvolvimento do tema fulcral do trabalho: as aes
afirmativas aplicadas s polticas na rea de sade, em prol da populao negra. O
desenvolvimento deste tpico resultou em quatro subitens, que permitem uma
compreenso de forma gradual das aes afirmativas como mecanismo de insero
social e seu profundo e necessrio elo com o princpio da igualdade material. No
primeiro subtpico, A contemporaneidade e o retorno da diferena: breve
perspectiva da evoluo dos direitos fundamentais, traado um panorama geral
da evoluo dos direitos fundamentais, do Estado liberal ao Estado de bem-estar
social, ressaltando como importante caracterstica da contemporaneidade a volta da
diferena, to ausente nos ideais igualitrios da sociedade moderna. Tambm nesta
etapa do estudo, analisa-se o princpio da igualdade sob o seu aspecto puramente

15222
formal, relatando-se suas bases liberalistas e demonstrando-se como a evoluo do
conceito para o da igualdade material deu espao ao reconhecimento das diferenas
existentes entre os homens. E justamente como reflexo do reconhecimento dessas
diferenas que as aes afirmativas surgem como bandeira na integrao social e
econmica de grupos marginalizados. O segundo subitem, O princpio da igualdade
material, centra-se na anlise do princpio da igualdade material, tambm
denominada de igualdade substancial, apresentando as medidas afirmativas como
instrumento de concretizao deste princpio constitucional, em prol das minorias.
Por fim, no tpico Origem e evoluo das aes afirmativas enquanto mecanismo
de incluso social: experincia de alguns pases, primeiramente so delineados os
principais aspectos das aes afirmativas (seo 2.3.1), tais como origens,
evoluo, conceituao, objetivos, beneficirios, modalidades e peculiaridades das
aes afirmativas. Logo aps, nos sub-tpicos seguintes, so apresentadas
experincias de dois pases Estados Unidos da Amrica (seo 2.3.2) e Costa
Rica (seo 2.3.3) em programas distintos de aes afirmativas, oportunidade em
que se trazem baila algumas importantes experincias e decises judiciais destes
pases. No terceiro tpico deste captulo, intitulado As aes afirmativas no
ordenamento jurdico brasileiro: a amplitude das aes afirmativas frente
tridimensionalidade do direito, so apresentados os antecedentes histricos das
aes afirmativas no ordenamento jurdico brasileiro (seo 2.4.1), relatando as
principais fontes jurdicas envolvendo a questo, e analisando o tema na
Constituio Federal de 1988 (seo 2.4.2). Tambm nesta etapa, analisa-se a
amplitude das polticas de discriminao positiva, frente teoria tridimensional do
direito (seo 2.4.3) e o sistema axiolgico dos direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988, abordando as polticas pblicas como elementos

16222
essenciais para a concretizao dos direitos fundamentais (seo 2.4.4). Na ltima
subdiviso do captulo em apreo, As diferenas e a discriminao positiva: limites
das aes afirmativas, so discutidos os limites para implementao das aes
afirmativas, em especial

luz

do princpio constitucional

da

igualdade,

demonstrando-se as diferenas capazes de gerar, em consonncia com os valores

jurdico-constitucionais, disparidades de tratamento. Procura-se demonstrar que a
discriminao positiva, para que esteja em consonncia com os princpios fundantes
da nossa Constituio Federal, no deve limitar-se a ser instrumento de
compensao ou reparao, mas de distribuio eqitativa dos direitos garantidos
em lei. Discutem-se, ainda, os elementos necessrios para a legitimao de
discriminaes positivas, levantando-se questionamentos acerca da impossibilidade
de se restringir a legitimidade e razoabilidade das aes afirmativas simples
correlao entre o fator de diferenciao e a discriminao positiva, olvidando-se da
anlise mais aprofundada da estrutura scio-econmica fundamentadora do
discrmen.
No terceiro e ltimo captulo, denominado As polticas pblicas de sade frente
aos direitos da populao negra, desenvolve-se o tema principal do trabalho: a
aplicao das aes afirmativas s polticas pblicas de sade para a populao
negra. Para a melhor compreenso desta temtica pontual, o captulo foi dividido em
cinco sub-tpicos. No inicial, O direito sade como direito social fundamental, o
reconhecimento do direito sade como direito social fundamental constitui o
principal foco. Discutem-se tambm algumas questes acerca da juridicidade dos
direitos sociais e sua correlao com os direitos de cunho individual e poltico. Em
seguida, o direito sade abordado no mbito da Constituio Federal de 1988
(seo 3.2). O terceiro tpico, A cor do acesso sade pblica no Brasil, destina-

17222
se a traduzir em nmeros, a partir de dados estatsticos e estudos realizados por
instituies de pesquisa, as iniqidades no sistema de sade brasileiro, retratando a
desigualdade entre as raas no que tange ao acesso e qualidade dos servios
pblicos de sade. Posteriormente, so tecidos breves comentrios acerca das
doenas tnicas e da questo da existncia de raas humanas (seo 3.4). Por fim,
o item Aes afirmativas e iniqidades tnico-raciais na rea de sade, dedicado
a demonstrar os fundamentos jurdicos e sociais da adoo de polticas pblicas na
rea de sade, voltadas para a populao negra. Analisa-se como os fatores
biolgico, racial e social podem e devem ser considerados como fatores de
discriminao, fundamentando a desigualdade de tratamento sem ofensa ao
princpio constitucional da igualdade material. Nesta fase do trabalho tambm sero
relacionadas algumas alternativas para a implementao de polticas pblicas em
prol da populao negra, na esfera da sade.
Enfim, nas Consideraes Finais faz-se um apanhado das principais
concluses decorrentes do estudo.
Saliente-se que os tpicos desenvolvidos neste trabalho abrangem questes
jurdicas diversas, muitas das quais mereceriam melhor aprofundamento do que o
da abordagem deferida ao longo da dissertao. Entretanto, a necessidade de
manter o foco da discusso, em que pese a natureza panormica do tratamento do
tema, obriga a fazerem-se escolhas, deixando-se de parte as questes que no
contribuem diretamente para a fundamentao ou para a exposio do objeto
principal da pesquisa.
O objetivo principal do estudo desenvolvido que no pretende ser conclusivo
apresentar consideraes que possam contribuir para o aprofundamento das
discusses acerca da temtica das aes afirmativas no Brasil, que precisa

18222
combater suas inegveis distores e marginalizaes sociais e econmicas, sem
olvidar-se que as polticas e programas de integrao social envolvem tambm o
essencial direito sade.

19222
NOTAS INTRODUTRIAS

As aes afirmativas vm sendo discutidas nacionalmente: na mdia, nas

universidades e nas Casas Legislativas de todos os entes federados. O tema tem
suscitado entendimentos polmicos no que diz respeito sua adequao ou no aos
interesses arraigados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988.
Embora seja um assunto ainda pouco teorizado pela cincia jurdica nacional,
as aes afirmativas despertam especial interesse, haja vista a diversidade e a
amplitude que vm adquirindo em meio s polticas pblicas de carter social.
Apesar de no constiturem elemento novo em meio s cincias polticas e
sociais, as medidas de discriminao positiva ainda precisam ser (e sero)
amplamente discutidas na doutrina e na jurisprudncia.
Pode-se afirmar que, em linhas gerais, as polticas de desequiparao
desenvolvidas no Brasil tm logrado fcil aceitao social. Basta citar, por exemplo,
as cotas eleitorais para candidatura de mulheres e o percentual de vagas reservadas
para deficientes fsicos nos concursos pblicos.
Quando, porm, a discriminao positiva tem como destinatria direta a
populao negra, evidente a inquietao, no s entre os estudiosos do assunto,
mas, tambm, nos mais diversos grupos sociais.
Na verdade, h ainda a manifesta dificuldade da sociedade brasileira em lidar
com a questo do racismo, tendo em vista a crena, que vigorou por dcadas, em
nosso pas, no mito da democracia racial: se no existe segregao racial no Brasil,
no h motivos para que sejam implementadas aes de combate ao racismo ou
medidas afirmativas em prol da populao negra.

20222
Assim, apesar dos significativos avanos, ainda h, sem dvida, uma
resistncia a expor e estudar com maior profundidade as aes afirmativas
envolvendo afrodescendentes, desmistificando-se a imaginria igualdade racial
brasileira.
No h dvidas de que o sistema escravocrata reinante no Brasil at meados
do sculo XIX proclamou a diferena entre brancos e negros, sendo que estes
ltimos permaneceram (e ainda permanecem) subjugados por uma perversa
estrutura de dominao scio-econmica e racial.
A Lei urea (Lei n 3.353, de 13 de maio de 1888), conhecida por abolir o
sistema escravocrata no Brasil, declarou extinta a escravido, sem adotar qualquer
medida pertinente ao destino da populao negra ou aos meios de subsistncia dos
ex-escravos. A aclamada Lei libertou os escravos, mas estes passaram a sofrer com
outro tipo de escravido: a apartao social, econmica e cultural.
De fato, ao longo dos anos, aps a abolio da escravatura, ainda se tem
mantido, na sociedade brasileira, uma polarizao das relaes raciais branco x
negro, sendo os afrodescendentes vtimas de um sistema de discriminao e
excluso que abrange as mais diversas esferas da vida. Tal realidade persiste at os
dias atuais, dando espao discusso do tema nas diferentes reas do
conhecimento, inclusive na jurdica.
O longo percurso enfrentado pelos negros considerados res poca
escravocrata no sentido de alcanarem o reconhecimento enquanto personae,
passa pela efetivao da dignidade do ser negro como pessoa humana. Em outras
palavras, a busca da garantia do mnimo existencial para os afrodescendentes ainda
requer muitos esforos, em especial num pas em que, apesar de representarem

21222
quase cerca de 45% da populao, os negros so submetidos pobreza, ao
racismo e ignorncia.
E no h forma de se assegurar o princpio da dignidade da pessoa humana
base da raiz principiolgica da Constituio Federal de 1988 sem a garantia do
direito existncia digna, do direito sade e do direito educao. Para que a
concretizao desses direitos fundamentais, apregoados pela Constituio Federal
de 1988, possa irradiar-se entre os diversos grupos raciais, h que se garantir a
igualdade de oportunidades entre esses grupos, discriminando-os positivamente,
quando necessrio.
Pode-se dizer, ento, que as aes afirmativas em prol da populao negra
representam, ainda que de forma tardia, uma espcie de regulamentao da Lei
urea, outorgando direitos e garantias (j assegurados constitucionalmente) aos
afrodescendentes.

Tais prerrogativas no so concedidas como mero favor ou

compensao, mas sim como distribuio ou outorga de direitos, inspirados e

determinados pelo Constituinte Brasileiro, para todos os cidados brasileiros, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de
05/10/1988, art. 3 , IV).
No obstante, a violao dos direitos humanos no Brasil ainda gritante,
principalmente no que se refere a grupos fragilizados, que esto margem da
sociedade. Assim, h necessidade de implementao de polticas de discriminao
positiva mais abrangentes e que sejam encampadas tanto pelo Estado quanto pela
iniciativa privada e instituies da sociedade civil organizada.
O Brasil, como pas plural, deve desenvolver polticas pluralistas, contemplando
tratamento diferenciado a segmentos populacionais como os ndios, os negros, as

22222
mulheres, as crianas, os idosos, os deficientes, os homossexuais, entre outros. Tal
necessidade, entretanto, no justifica a adoo de medidas compensatrias
desarrazoadas ou desproporcionais, em evidente conflito com os princpios
constitucionais vigentes. No se deve buscar unicamente fundamento social,
filosfico e/ou histrico para a implementao de polticas afirmativistas. A anlise
da compatibilidade das aes afirmativas com o ordenamento jurdico tambm de
suma importncia para a legitimao dessas medidas.
Na esfera educacional, a discriminao positiva, por meio do sistema de cotas,
vem ganhando cada vez mais adeptos no Brasil.
Contudo, no que tange ao direito sade apesar das discusses acerca das
doenas tnicas, em especial, a anemia falciforme e levando-se em considerao,
tambm, as iniqidades a que esto submetidos os afrodescendentes na esfera da
sade poucos so os esforos jurdicos e polticos no sentido de discriminar
positivamente a populao negra e suas especificidades tnicas.
No obstante, vale ressaltar o Estatuto da Igualdade Racial, Projeto de Lei
apresentado em 2003, pelo Senador Paulo Paim (PT-RS), aprovado pelo Senado
Federal, em novembro de 2005 que, pioneiramente, no seu Captulo I, do Ttulo II
(Dos Direitos Fundamentais), disciplina especificamente o Direito Sade dos afrobrasileiros.4
Assim, no obstante o reconhecimento de alguns rgos quanto importncia
do tema, as aes afirmativas ainda no vm sendo satisfatoriamente estudadas ou
aplicadas em prol da populao negra no que tange a tratamentos mdicos e acesso
aos servios de sade.

Texto integral do Estatuto da Igualdade Racial (ltima verso) no ANEXO A.

23222
Ao contrrio, o que as pesquisas registram que o acesso sade no Brasil
mais difcil para indivduos negros, resultando em maior mortalidade infantil e menor
expectativa de vida para o contingente negro, alm de diversos outros dados que
explicitam a segregao e as vulnerabilidades sofridas pela populao negra
tambm no sistema de sade.
Somando-se a fatores como estes, a desconsiderao do ser negro enquanto
pessoa humana, na esfera mundial, vem dando azo realizao de pesquisas
cientficas antiticas, tendo como objeto de manipulao indivduos negros, como
as que so desenvolvidas pelos laboratrios e indstrias farmacuticas que vm
transformando a frica num celeiro de experincias com cobaias humanas.
Essa atuao j chegou a inspirar obras de fico. O Jardineiro Fiel (The
Constant Gardener)5, filme dirigido pelo brasileiro Fernando Meirelles, mostra para o
mundo a ganncia das indstrias farmacuticas, que utilizam africanos como
cobaias para experimentos com drogas, sem qualquer preocupao com a
segurana e a vida das pessoas envolvidas.
O caso Tuskegee um dos exemplos da histria que no pode ser relegado ao
esquecimento. De 1932 a 1972 o Servio de Sade Pblica dos Estados Unidos da
Amrica realizou, no condado de Macon, Estado do Alabama, uma pesquisa
cientfica com 600 homens negros, sendo 399 portadores de sfilis e 201 sem a
doena (GOLDIM, 2005, p. 13). O objetivo era observar a evoluo da patologia livre
de qualquer tratamento. As informaes quanto ao diagnstico e prognstico foram
omitidas aos participantes da pesquisa. Em outras palavras, no lhes foi dito que

O Jardineiro Fiel, primeiro trabalho internacional do cineasta brasileiro Fernando Meirelles, estrelou
nos cinemas de todo o mundo, no ano de 2005.

24222
eram portadores de sfilis, nem quais os efeitos da doena6. Os especialistas apenas
afirmavam que se tratavam de casos de sangue ruim7, e que estavam sendo
devidamente tratados.
A

contrapartida

pela

participao

no

experimento

era,

alm

do

acompanhamento mdico, uma refeio distribuda nos dias dos exames e

pagamento de despesas com funeral, sendo que, em alguns casos, tambm foram
distribudos prmios em dinheiro.
Aps 40 anos de experimentos, somente 74 pessoas sobreviveram; 28
morreram diretamente de sfilis e 100 pessoas de complicaes decorrentes da
doena. Durante os estudos, 40 esposas e 19 recm-nascidos se contaminaram.
Em 1997, o Presidente Bill Clinton pediu desculpas formais aos apenas 8
sobreviventes e s famlias dos demais participantes.
Com a evoluo dos direitos humanos, a rememorao de casos como este
demonstra que o momento de se reverter este quadro ao menos num esforo
propedutico terico para que, em respeito ao princpio da dignidade da pessoa
humana, o negro deixe de ser mero objeto de direitos, tambm na esfera da sade,
para tornar-se efetivamente sujeito de direitos.
Expondo a essncia da dignidade da pessoa humana, afirma Humberto Alcal
(2005 p. 19) que a dignidade da pessoa humana emana de sua natureza de ser
moral, de ser livre e racional, por ser sempre sujeito de direito e nunca instrumento
ou meio para um fim.

Note-se que, a partir de 1950 j havia tratamento estabelecido para a sfilis.

Esta denominao era a mesma utilizada pelos Eugenistas norte-americanos, no final da dcada de
1920, para justificar a esterilizao de pessoas portadoras de deficincias.
7

25222
A dignidade humana, entendida na atualidade como qualidade ou elemento
essencial e imanente natureza do homem, na verdade, nunca residiu no ser
humano escravizado, o que indica a propriedade das afirmaes de Norberto
Bobbio (2003) quando defende a historicidade dos direitos8, inclusive dos direitos
fundamentais.
Recentemente, a fabricao de um remdio especfico para indivduos negros
(Bildil), aliada a publicaes recentes de pesquisas na rea de sade9, trazem tona
a discusso acerca da necessidade de implementao de polticas de promoo de
sade que levem em considerao as diversidades tnico-raciais.
Assim, a evoluo dos estudos e dos direitos humanos fora a que as polticas
pblicas na rea de sade levem em considerao as iniqidades a que est sujeita
a populao negra no Brasil, e, ainda, os fatores tnicos de certas doenas.
No decorrer do trabalho procura-se demonstrar que as peculiaridades tnicoraciais da populao negra, associadas s iniqidades sociais e econmicas
enfrentadas por esse grupo racial, no Brasil, configuram-se como critrios de
diferenciao que justificam a discriminao positiva nas polticas pblicas de sade.

Entendimento esposado por Bobbio ao longo de sua obra A Era dos Direitos. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004.
9
Ressalte-se que a literatura brasileira a respeito do tema bastante escassa. A maioria dos
trabalhos que abordam a influncia dos fatores raciais foi desenvolvida por norte-americanos.

26222

CAPTULO I A DESCONSTRUO DO SER NEGRO: BREVES COMENTRIOS

SOBRE ESCRAVIDO, RACISMO, DISCRIMINAO RACIAL E EXCLUSO
SOCIAL DO NEGRO

O racismo e o patriarcado so formas de dominao antigas, mas com o

surgimento do capitalismo no sculo XVI deu-se a integrao desses trs
sistemas. Relacion-los nos permite compreender melhor que no vivemos
em uma sociedade igualitria, mas dividida, hierarquizada, que separa
inferiores e superiores a partir de critrios que precisam ser
desmistificados. (ARANHA; MARTINS, 1994, p. 184).

1.1 O SISTEMA ESCRAVOCRATA E A INSERO DO NEGRO NA SOCIEDADE

BRASILEIRA

O trfico de africanos para o continente americano teve incio no sculo XVI e

se estendeu at meados do sculo XIX, quando principiou a gradativa abolio da
escravatura. Tal processo de migrao imposta retirou os negros de suas terras de
origem, sem que os focos de resistncia pudessem obstaculizar a nsia dos
escravocratas pelo lucrativo trabalho escravo.
A expanso martima foi elemento fundamental na escravizao dos africanos
que, desde a primeira metade do sculo XV, j eram capturados e forados a

27222
trabalhar em pases europeus, como Portugal, Espanha, Frana e Inglaterra.
(ALENCAR; CARPI; RIBEIRO, 1990, p. 26).
No Brasil, viveram-se trs sculos de escravido, que foram suficientes para
enraizar valores racistas e a crena na inferioridade dos indivduos negros. O trfico
negreiro representava a principal fonte de reproduo de mo-de-obra, alm de ser
o fator de manuteno da classe dominante colonial, que lucrava no apenas com o
trabalho escravo, mas, tambm, com a comercializao dos negros.
Salvador, Rio de Janeiro e Recife eram os principais centros receptores de
negros bantos, de sudaneses e de maleses. (ALENCAR, CARPI, RIBEIRO, 1990, p.
26).
O tratamento que era dispensado aos escravos garantia que cerca de 40% dos
negros denominados malungos (capturados e transportados) perecessem durante
as viagens nos navios negreiros (ALENCAR; CARPI; RIBEIRO, 1990, p. 26).
Ademais, as condies de labor e de sobrevivncia dos negros escravizados tornava
a expectativa de vida destes em poucos anos de trabalho forado.
, portanto, no Brasil colonial que se inicia o processo de subjulgamento e
inferiorizao dos negros, em contrapartida dominao racial, social e econmica
de grupos brancos.

assim que o negro se integra na sociedade colonial: so as peas de

bano que enriquecem os traficantes, so os flegos vivos que estendem
os canaviais dos seus senhores, so os pretos de ganho dando renda aos
que os alugam. (ALENCAR, CARPI, RIBEIRO, 1990, p. 28).

De fato, a concepo do escravo, enquanto res, enquanto lucrativa mercadoria,

e essencial mo-de-obra, dificultou sobremaneira a ascenso do movimento prabolio no Brasil.

28222
No obstante, na segunda metade do sculo XIX, inicia-se, a passos lentos, o
processo de libertao da mo de obra escrava na sociedade brasileira. Leis de
carter supostamente abolicionista foram sendo editadas, de forma gradual, at o
advento da conhecida Lei urea.
Em 1850, foi aprovado, na Assemblia Geral, o projeto de lei do ento Ministro
da Justia, Eusbio de Queiroz, que proibia o trfico de escravos no Brasil,
estabelecendo a punio dos traficantes pelas auditorias de marinha e, a dos
compradores, pela justia local.
Em 1854, tendo em vista o ainda contnuo contrabando de negros, foi editada a
Lei Nabuco de Arajo, ratificando a proibio da Lei Eusbio de Queiroz, e
determinando maior rigor nas fiscalizaes.
As relaes escravistas vo, aos poucos, perdendo vigor, mediante a
interveno da classe dominante que estabelecera a escravido no Pas e que,
agora, iniciava a sua extino lentamente, em consonncia com seus interesses. A
classe escravizada no convidada a participar do processo de abolio.
No ano de 1871, foi aprovada a Lei do Ventre Livre, que estabelecia a
liberdade para os filhos de escravos que nascessem a partir da promulgao da lei.
Livres, os negros recm-nascidos permaneciam, muitas vezes, nas senzalas, aos
cuidados de suas mes escravas, ou eram separados abruptamente de seus
familiares e enviados para casas de acolhimento abertas pelo Governo. Aos
senhores, garantia-se indenizao pelas peas perdidas. Aos escravos?

Nem

indenizao, nem liberdade, tampouco dignidade.

Em 28 de setembro de 1885, foi sancionada a Lei Saraiva-Cotegipe, mais
popularmente conhecida como Lei dos Sexagenrios, que concedia liberdade aos
escravos que completassem sessenta anos de idade. Praticamente incuos os

29222
resultados desta lei, vez que pouqussimos escravos chegavam a atingir tal faixa
etria. Os que a ela chegavam, j no tinham a serventia de antes para os seus
senhores, devendo, por isso, ser descartados.
Por fim, em 13 de maio de 1888, foi assinada a Lei urea, pela Princesa Isabel
que, na ocasio, substitua o imperador , resultando na libertao de cerca de
750.000 negros (ALENCAR; CARPI; RIBEIRO, 1990, p. 166).
O teor da lei que aboliu a escravido no Brasil torna clara a sua inefetividade10:

Lei n 3.353, de 13 de Maio de 1888

DECLARA EXTINTA A ESCRAVIDO NO BRASIL
A PRINCESA IMPERIAL Regente em Nome de Sua Majestade o Imperador
o Senhor D. Pedro II, Faz saber a todos os sditos do IMPRIO que a
Assemblia Geral Decretou e Ela sancionou a Lei seguinte:
Art. 1 declarada extinta desde a data desta Lei a escravido no Brasil.
Art. 2 Revogam-se as disposies em contrrio.
Manda portanto a todas as autoridades a quem o conhecimento e execuo
da referida Lei pertencer, que a cumpram e faam cumprir e guardar to
inteiramente como nela se contm.
O Secretrio de Estado dos Negcios d'Agricultura, Comrcio e Obras
Pblicas e Interino dos Negcios Estrangeiros Bacharel Rodrigo Augusto da
Silva do Conselho de Sua Majestade o Imperador, o faa imprimir, publicar
e correr.
Dado no Palcio do Rio de Janeiro, em 13 de Maio de 1888 67 da
Independncia e do Imprio.
Carta de Lei, pela qual Vossa Alteza Imperial manda executar o Decreto da
Assemblia Geral, que houve por bem sancionar declarando extinta a
escravido no Brasil, como nela se declara.
11

Para Vossa Alteza Imperial ver.

10

E foi justamente considerando a inefetividade dos termos da Lei urea que, recentemente, o
Movimento Negro fundamentou a alterao do dia da conscincia negra de 13 de maio para 20 de
10
novembro data da morte herica de Zumbi dos Palmares. A respeito do tema, afirma Oliveira
Silveira que o treze no satisfazia, no havia por que comemor-lo. A abolio s havia abolido no
papel; a lei no determinara medidas concretas, prticas, palpveis em favor do negro. E sem o treze,
era preciso buscar outras datas, era preciso retomar a histria do Brasil. (SILVEIRA, 2003, p. 24).
Atendendo s reivindicaes do Movimento Negro, em 9 de janeiro de 2003, foi sancionada pelo
Presidente Luis Incio Lula da Silva e pelo ento Ministro da Educao, Cristovam Buarque, a Lei n
10.639, que, alm de reconhecer o dia 20 de novembro como o Dia Nacional da Conscincia Negra,
torna obrigatrio o ensino da Histria e Cultura do Afro-Brasileira e Africana nos estabelecimentos de
ensino mdio e fundamental.

30222

Assim, a Lei urea declara extinta a escravido, revogando todas as

disposies legais em contrrio. O Estado no promove a abolio da escravatura e
sim assume uma posio omissiva, meramente declaratria, tpica dos modelos de
Estado da poca. A Lei urea significou a abolio jurdica da explorao do
trabalho escravo (BARROSO, 2003, p. 21). Juridicamente, os negros foram libertos.
Deve-se ressaltar que a abolio da escravatura no Brasil foi medida adotada
de fora para dentro. A nsia por novos consumidores, que atingiu seu auge com o
boom da Revoluo Industrial inglesa, tornou-se incompatvel com o regime de
escravido.
O perodo escravocrata foi seguido pelo desenvolvimento de uma poltica de
branqueamento da populao do Brasil, por meio da promoo da imigrao
europia a chamada imigrao subvencionada.
De fato, a partir da segunda metade do sculo XIX e at meados da primeira
metade do sculo seguinte, o Brasil foi um dos pases do continente americano que
mais recebeu imigrantes europeus. Nesta mesma poca da histria brasileira, a
entrada de migrantes africanos e asiticos em territrio brasileiro foi dificultada, ou
praticamente impedida, devendo ser autorizada pelo Congresso, conforme
estabelecia o Decreto n 528, de 28 de junho de 1890, assinado pelo Marechal
Deodoro da Fonseca. O Decreto representou a resistncia da elite brasileira a
permitir a constituio de uma classe mdia negra, formada pela possvel mo de
obra negra nas nascentes indstrias brasileiras. Preferiu-se a ocupao dos postos
de trabalho pelos europeus.

11

Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/comunica/historia/aurea.htm>. Acesso em: 04 mar 2006.

31222
Todos esses fatores agregados resultaram na difcil integrao social e
econmica do negro na sociedade brasileira. Sem condies de concorrer com os
imigrantes europeus, o que restou aos libertos foi o desemprego, a pobreza, a fome
e a marginalizao.
Assim, inevitvel foi o desajustamento estrutural das relaes raciais e
sociais, reforando-se o preconceito racial com a contnua difuso da superioridade
do branco sobre o negro fundamento maior da sociedade escravista que perdura
at os dias atuais (ALENCAR, CARPI, RIBEIRO, 1990, p. 168).
Em outros termos, as vicissitudes da insero dos indivduos negros na
sociedade brasileira so estruturais e sofreram poucas modificaes, com
mobilidade scio-econmica de afrodescendentes praticamente nula.
No necessrio recorrer a dados estatsticos para demonstrar tal realidade.
Basta verificarmos, no dia a dia, a quantidade de negros ocupando cargos de poder,
ou posies de prestgio no Brasil, para concluirmos que este nmero fica muito
aqum da real representatividade, ao menos numrica, dos afrodescendentes no
pas.
Assim, convivemos, ainda, com os resqucios de uma sociedade escravocrata
e segregacionista, que mesmo que no se admita em muitos de seus veculos de
comunicao e difuso de conhecimento reflexo do preconceito, do racismo e da
discriminao racial vivenciados ao longo da histria. A abolio formal da
escravido no redundou no fim da apartao racial, social, econmica, poltica e
cultural sofrida pelos negros.
Vale proceder distino entre preconceito, racismo e discriminao racial,
que so fenmenos que podem estar ou no agregados, a depender do contexto
social e das relaes inter-raciais.

32222
O uso corrente da expresso preconceito refere-se a um conceito antecipado e
sem fundamento razovel; a uma opinio formada sem ponderao. Nesse sentido,
agir de maneira preconceituosa consiste em formar uma opinio precipitada sobre
algo ou algum, sem a devida ponderao dos fatores envolvidos. Dizer, por
exemplo, que o negro tem maior propenso a ser ladro ou ignorante, uma atitude
preconceituosa, na medida em que no analisa os elementos sociais, econmicos,
histricos, e at mesmo individuais, que permeiam a situao dos afrodescendentes
na sociedade brasileira atual.
De fato, os negros, em regra, so estigmatizados, rotulados, estereotipados,
seja nas ruas, nos elevadores de prdios residenciais ou comerciais, no mercado de
trabalho, na vida acadmica.
No obstante, o preconceito no se destina necessariamente a grupos raciais,
podendo atingir outros grupos minoritrios, ou at classe dominantes. Pode-se ter
uma atitude preconceituosa, por exemplo, em relao aos polticos, ou aos membros
do Poder Judicirio.
O preconceito, porm, nem sempre implica uma atitude discriminatria. O ato
discriminatrio envolve a diferenciao, a distino, num sentido separatista ou
segregacionista. A discriminao racial, assim, importa em segregar, apartar
indivduos que pertenam a determinados grupos raciais. A poltica do apharteid
vivenciada at a dcada de noventa na frica do Sul retrata de forma explcita uma
experincia de discriminao racial.
J o racismo configura-se como a teoria que prega a superioridade de certas
raas em desfavor de outros grupos raciais. A experincia racista mais conhecida na
histria das sociedades foi a realizada pelo nazismo movimento nacional-socialista
alemo chefiado por Hitler , que resultou na morte de milhes de judeus.

33222
O racismo um fenmeno ideolgico complexo caracterizado por diferentes
manifestaes de comportamento, tendo em vista condies de tempo e de lugar.
Seu carter ideolgico atribui significado social a determinadas diversidades
fenotpicas e/ou genticas, imputando caractersticas negativas e inferiores ao grupo
com padres desviantes, na tentativa de justificar a disparidade de tratamento e a
segregao. (LOPES, 2005, p. 16).
Os ideais e prticas racistas funcionam, em regra, como um ciclo vicioso,
sendo revitalizados com a evoluo das sociedades, de acordo com as conjunturas
histricas e os interesses dos grupos dominantes.
Isto posto, conclui-se que preconceito, discriminao racial e racismo no so
fatores obrigatoriamente associados. A atitude preconceituosa nem sempre vem
acompanhada

do

carter

segregacionista

ou

da

ideologia

de

superioridade/inferioridade de raas. Por outro lado, a discriminao racial embora

normalmente associe-se a uma concepo ou pr-julgamento precipitados em
relao

determinados

grupos

tnico-raciais

pode

existir

sem

que

necessariamente se pregue um ideal racista. Mas, o racismo, propriamente dito, em

geral, est associado tanto ao preconceito quanto discriminao racial, apesar de
nem sempre lograr significativo xito na sua pretenso separatista12.
No Brasil atual ainda prevalecem, mesmo que muitas vezes de forma velada,
os trs tipos de conduta acima descritos. O preconceito e a discriminao racial so,
na nossa sociedade, fruto do racismo escravocrata e da dominao inter-racial, que
sobrevivem at os dias de hoje e que resultaram na excluso da populao negra do

12

Grupos racistas como os skinheads e o ku klux klan, embora tenham indubitvel inteno
segregacionista, atualmente possuem contingente cada vez mais diminuto, e nem sempre so
capazes de disseminar socialmente seus ideais, a ponto de produzir a discriminao racial em grande
escala nas sociedades contemporneas.

34222
acesso a bens e servios e num frgil exerccio de cidadania por parte deste grupo
tnico-racial.
Ao contrrio do que muitos pensam, no apenas indivduos podem agir de
maneira discriminatria e racista. Tambm as instituies podem comportar-se desta
maneira. o chamado racismo institucional, que pode ocorrer tanto em instituies
privadas como pblicas. A excluso do negro dos cargos de relevante status social
nas empresas e rgos pblicos, a dificuldade do acesso aos servios de sade e a
nfima quantidade de negros nas universidades podem denotar racismo institucional.
A discriminao racial, de to arraigada e sorrateiramente disseminada, passa
a imperar inclusive entre os indivduos negros, que, muitas vezes, adotam atitudes
discriminatrias contra outros afrodescendentes, sem enxergar nestes sua imagem
refletida.
O racismo entre negros demonstra a absoro pelos grupos tnicos da idia de
inferioridade de si mesmos, ideologia imposta pelos grupos raciais dominantes ao
longo da histria. E no h como negar a influncia negativa que tais fatores tm
sobre a auto-estima e a identidade do negro.
Um exemplo, na realidade brasileira, a conduta de policiais, quase sempre
pretos, investindo contra supostos bandidos tambm pretos, com ou sem razo. Tal
realidade tratada em trecho da msica Haiti13, de autoria de Caetano Veloso:

Quando voc for convidado pra subir no adro

Da fundao casa de Jorge Amado
Pra ver do alto a fila de soldados, quase todos pretos
Dando porrada na nuca de malandros pretos
De ladres mulatos e outros quase brancos

13

Note-se que em Haiti expe-se a j comentada questo da dificuldade de classificao racial no

Brasil.

35222
Tratados como pretos
S pra mostrar aos outros quase pretos
(E so quase todos pretos)
E aos quase brancos pobres como pretos
Como que pretos, pobres e mulatos
E quase brancos quase pretos de to pobres so tratados
E no importa se os olhos do mundo inteiro
Possam estar por um momento voltados para o largo
Onde os escravos eram castigados

A cano revela como o preconceito est enraizado inclusive nas eventuais

relaes entre membros do mesmo grupo racial. Os negros aprenderam com os
brancos a subestimar o prprio negro, revelando uma frgil identidade racial.

1.2 A EVOLUO DO TRATAMENTO JURDICO DA DISCRIMINAO RACIAL

NO BRASIL

O reconhecimento da existncia da discriminao racial impe, ainda que

gradativamente, a evoluo do ordenamento jurdico com vistas a combater
condutas discriminatrias.
Nesse sentido, analisar o tratamento da discriminao racial e do preconceito
no sistema jurdico brasileiro, ao longo do tempo, de suma importncia para
perceber o avano no combate a tais comportamentos, ao menos em nvel
legislativo.
A Constituio do Imprio, de 1824, embora previsse o princpio da igualdade
formal, enquanto Lei Maior de uma sociedade escravocrata, nada disciplinou acerca
da discriminao racial. Sob a gide da Carta Imperial, os escravos, em regra, eram

36222
considerados meros objetos de direito, jamais sujeitos de direitos; no mximo
sujeitos de deveres.
De fato, previa o artigo 179, inciso XIII, da Constituio de 1824: A Lei ser
igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensar em proporo dos
merecimentos de cada um (BRASIL, Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de
25/03/1824, art. 179, XIII). No sistema de ento, os negros no estavam inclusos na
concepo da expresso todos.
A Constituio Republicana de 1891 tambm se restringiu embora com mais
nfase proibio de privilgios a garantir a igualdade em seu aspecto formal,
com a seguinte redao:

Art. 72 - (...)
(...)
2 - Todos so iguais perante a Lei. A Repblica no admite privilgio de
nascimento, desconhece foros de nobre, e extingue as ordens honorficas
existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos
nobilirios e de conselho. (BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil, de 24/02/1891, art. 72, 2 ).

A Magna Carta de 1934 inova ao enfatizar, na clusula da igualdade, os fatores

diferenciadores de determinados grupos sociais, que, segundo o texto constitucional,
no deveriam configurar elementos motivadores de privilgios ou distines. Assim
apregoava o Constituinte de 1934:

Art. 113 - (...)

I - Todos so iguais perante a lei. No haver privilgios, nem distines,
por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou dos pais,
classe social, riqueza, crenas religiosas ou idias polticas. (BRASIL,
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16/07/1934, art.
113, I).

37222
As Cartas constitucionais brasileiras de 1937 e de 1946 apenas previram a
clusula de igualdade perante a lei, sem estabelecer sequer normas proibitivas
relativas a questes de raa, cor, sexo etc.
J a Constituio de 1967, alm de prever a igualdade perante a lei, sem
distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas,
determinava que o preconceito de raa fosse punido pela lei. Tambm a Emenda
Constitucional de 1969 seguia este mesmo padro, determinando, da mesma forma,
a punio do preconceito de raa pelo legislador ordinrio.
Desta forma, com a Magna Carta de 1967 e sua Emenda de 1969 que o
ordenamento jurdico brasileiro, pela primeira vez, estabelece constitucionalmente a
punio do preconceito de raa. Desde, ento, evoluiu-se consideravelmente na
imposio de sanes para os ditos crimes raciais.
Antes da Constituio Federal de 1988, as aes discriminatrias ou
preconceituosas envolvendo a questo da raa e da cor no eram punidas como
condutas criminosas, mas apenas como contravenes penais.14
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 no se limitou a
exarar normas proibitivas da discriminao, mas fez consignar em seu texto a
determinao de atuao do Estado no sentido de erradicar as desigualdades e
promover a igualdade, em seu sentido material. Alm disso, agregou ao sistema
constitucional importantes dispositivos referentes aos crimes raciais. Em outras
palavras, alm de trazer de forma definitiva ao ordenamento jurdico brasileiro o
fomento da igualdade material, o novo sistema constitucional conferiu ao racismo
(antes mera contraveno) status de crime.

14

A exemplo da Lei n 1.390/51 (Lei Afonso Arinos) e da Lei n 7.437/85.

38222
De fato, o Constituinte de 1988 estabeleceu no caput, do seu art. 5 , a
igualdade perante a lei sem distines (igualdade formal), alm de elencar entre os
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de
05/10/1988, art. 3, IV). Alm disso, criminalizou o racismo, antecipando-se ao
legislador ordinrio ao prev-lo constitucionalmente como crime inafianvel,
imprescritvel e sujeito pena de recluso, nos termos da lei (art. 5 , inciso XLII).
Estabelece, ademais, em seu artigo 5 , inciso XLI, que a lei punir qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais.
O texto constitucional transfere ao legislador infraconstitucional a tarefa de
conceituar o racismo, o que foi feito com a promulgao da Lei n 7.716/91, que
definiu os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor. A lei determina em
seu artigo 1 que sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de
preconceitos de raa ou de cor, estabelecendo a pena de recluso de um a cinco
anos. As condutas criminosas esto descritas do artigo 3 ao artigo 14. Pela lei, em
sntese, podemos dizer que o crime de racismo corresponde a impedir algum, por
preconceito de raa ou cor, de exercer seus direitos de liberdade a
compreendidos de religio, de expresso, de associao etc. , direitos sociais ou
quaisquer outros direitos fundamentais.
Posteriormente, a Lei n 8.081/90 acrescentou outros trs tipos de
preconceitos, quais sejam, de etnia, de religio e de procedncia nacional.
Em 1997, foi promulgada a Lei n 9.459, que conferiu nova redao ao artigo
20 da Lei n 7.716/89, apenando com recluso de um a trs anos e multa as
condutas de prtica, induo ou incitao discriminao ou preconceito de raa,

39222
cor, etnia, religio ou procedncia nacional. A nova lei previu ainda as hipteses de
crimes cometidos por meios de comunicao social ou publicao de qualquer
natureza, aumentando, nestes casos, a pena para de dois a cinco anos de recluso
ou multa.
Em suma, a Lei 9.459/97 alterou a Lei 7.716 de 1989, de forma a ampliar o seu
objeto, originariamente restrito ao combate dos atos resultantes de preconceito de
raa e cor, e tipificou como crime a prtica do nazismo, forma especfica de racismo
fundamentado em doutrina de superioridade racial. Neste ltimo caso, o legislador
tipificou a conduta de fabricar, comercializar, distribuir ou veicular smbolos,
emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz sustica ou
gamada, para fim de divulgao do nazismo. A pena, neste caso, de dois a cinco
anos, alm da multa. Ademais, foi agravado o crime de injria consistente em
ofensa dignidade ou decoro de algum (art. 140, do Cdigo Penal) quando
consistente na utilizao de elementos referentes raa, cor, etnia, religio ou
origem (art. 140, 3 , do Cdigo Penal), apenando, nessa hiptese, com recluso
de um a trs anos e multa.
Apesar da evoluo legislativa no sentido de produzir normas proibitivas do
racismo e da discriminao racial, na prtica, a efetividade das mencionadas leis
bastante questionvel. Rarssimos so os casos de condenao por crimes de
racismo ou preconceito racial. Tal constatao demonstra a necessidade no s de
normas proibitivas, mas tambm de aes promotoras da igualdade, com vistas a
minimizar os efeitos da segregao racial.
Traados esses precedentes do tratamento da discriminao e do preconceito
no ordenamento jurdico brasileiro, cabe distinguir discriminao ilegtima de
discriminao ilegtima.

40222
A discriminao ilegtima aquela que se reveste do trao da ilegalidade; a
discriminao odiosa, inversa aos valores de igualdade apregoadas pela ordem
constitucional, e que se funda em privilgios e distines desarrazoadas.
J a discriminao legtima aquela que atende aos parmetros de igual
tratamento constitucionalmente assegurado. a discriminao que pretende garantir
igualdade de oportunidades a grupos socialmente fragilizados, com vistas a
promover a integrao social dos mesmos. Em outras palavras, o princpio da
igualdade no probe de maneira absoluta e estanque a desigualdade de tratamento,
mas apenas as discriminaes arbitrrias sem apoio no esprito principiolgico da
Constituio Federal.
Joaquim B. Barbosa Gomes (2001, p. 21-22) aponta duas hipteses de
discriminao legtima. A primeira, nas situaes em que a discriminao se reveste
do carter de inevitabilidade, seja em funo das exigncias especficas para a
funo, seja em razo das caractersticas pessoais dos indivduos envolvidos.
Assinala Gomes que esse tipo de discriminao legtima ocorre com mais freqncia
nas relaes de emprego. A outra hiptese apontada pelo jurista justamente a
discriminao positiva ou ao afirmativa, de cunho redistributivo e restaurador.

1.3 O MITO DA DEMOCRACIA RACIAL BRASILEIRA

Apesar da evoluo no tratamento jurdico do racismo e da discriminao

racial, e da crescente conscientizao doutrinria acerca da necessidade de
implementao de polticas de aes afirmativas em prol da populao negra no

41222
Brasil, o Estado ainda anda a passos tmidos no que se refere efetiva promoo da
igualdade.
Durante muito tempo, o ordenamento jurdico brasileiro e tambm os juristas
contentaram-se com o estabelecimento de normas proibitivas da discriminao (de
gnero, de cor, de raa, de expresso religiosa etc). Hoje, j se admite a
insuficincia da postura de neutralidade estatal frente questo discriminatria e ao
problema da desigualdade de fato. No bastam as normas proibitivas. preciso um
Estado promotor da igualdade e da justia social, um Estado capaz de redistribuir os
bens e os direitos.
O reconhecimento tardio ainda que prometedor da imprescindibilidade de
promoo da igualdade de fato, inobstante as normas de proibio, reflete-se na
atual realidade segregacionista da sociedade brasileira, que se traduz nos dados
estatsticos apresentados logo adiante.
Contra os fatos sociais, no sobrevivem mitos de democracia racial ou social.
A teoria da democracia racial traduzida pela convivncia pacfica entre
negros e brancos, pela harmonia e tolerncia raciais e pela propalada ausncia de
discriminao baseada no conceito raa/cor , que se espalhou pelos pases da
Amrica Latina, teve como principal fonte de disseminao, no Brasil, os trabalhos
de Gilberto Freyre.
Pode-se dizer que o mencionado pensamento representou uma espcie de
vu, que permitiu que a discriminao racial enfrentada pelos afrodescendentes
brasileiros permanecesse camuflada durante dcadas.

42222
Nesse sentido, como um evidente resqucio dos tempos escravocratas no
Brasil, os negros so, nos dias de hoje, no s vtimas de uma apartao racial,
mas tambm de um notrio apartheid15 social. De fato, a grande maioria da
populao que forma as classes sociais menos favorecidas de afrodescendentes,
impulsionando uma mltipla segregao: social e racial, acompanhadas de
apartao econmica, cultural, poltica, intelectual etc.
Em solo brasileiro, a pobreza tem cor. Esta afirmao pauta-se em nmeros
que retratam a maneira com que a estrutura da sociedade brasileira insiste em
manter a falta de dignidade de certos grupos raciais.16
Aos poucos, o Brasil parece superar a compreenso distorcida das relaes
sociais, em especial das relaes tnico-raciais, reconhecendo que a viso de uma
democracia racial e de uma sociedade homognea no passam de uma iluso.
Joaquim Barbosa Gomes (2001, p. 32) chama a ateno para o fato de que no
Brasil praticamente no se faz uso da estatstica como critrio de demonstrao ou
prova da discriminao17.
Apesar da importncia da estatstica para o conhecimento da realidade scioeconmica do pas, inclusive para efeito de adoo de polticas pblicas, de fato,
tanto o Governo brasileiro quanto o Poder Judicirio, pouco se utilizam deste fator
como fonte de decises polticas e judiciais.

15

Norberto Bobbio alerta para o significado da expresso apartheid, que em lngua afrikaans, significa
separao (Dicionrio de Poltica, vol. I).
16
Embora a discriminao e a excluso social no atinjam apenas os negros (mas tambm, e
intensamente, os ndios), a relao racial dicotmica brancos/negros gritante, principalmente
quando se leva em considerao que os afro-descendentes representam cerca de 45% da populao
brasileira.
17
Segundo o autor, a anlise dos dados estatsticos oficiais, associados a outros elementos de
interpretao e demonstrao, vm sendo utilizados, embora com bastante prudncia, pela Suprema
Corte dos Estados Unidos.

43222
As pesquisas realizadas envolvendo a situao dos negros na educao, no
mercado de trabalho e na rea da sade demonstram a real necessidade de adoo
de medidas afirmativas nesses setores.
Assim, os pretos e pardos afrodescendentes, segundo critrio de
classificao racial do IBGE apresentam os piores ndices de escolaridade, de
acesso educao bsica e superior, de sade, de emprego, de remunerao
salarial, entre outros elementos que compem o arcabouo mnimo essencial de
direitos assegurados aos cidados.
No h como negar que existem diferenas relevantes nos indicadores sociais
e econmicos quando o recorte racial levado em considerao nas pesquisas.
Os recentes resultados da Pesquisa de Emprego e Desemprego (PED),
realizada pelo Dieese, divulgada no em 17 de novembro de 2005 (RAMOS, 2005, p.
04) demonstram a efetiva segregao econmica e social qual o negro est
submetido na sociedade brasileira.
Segundo a pesquisa, a taxa de desemprego em seis capitais brasileiras
(Salvador, Belo Horizonte, Distrito Federal, Porto Alegre, Recife e So Paulo) atinge
mais os indivduos negros do que os considerados no-negros. Em Salvador, por
exemplo, enquanto a taxa de desemprego entre os negros de 26,3%, entre os
brancos (no-negros) esta taxa cai para 18%. Ressalte-se que, nessa realidade, a
proporo de negros na populao em idade ativa na Regio Metropolitana de
Salvador de 86,4%.18

18

Jornal A TARDE, publicado em 20 de novembro de 2005, caderno Gente de Raa.

44222
Quadro 1 - Taxa de desemprego de negros e no-negros (Dieese 2003-2004)

Salvador Belo Horizonte Distrito Federal

Porto Alegre

Recife

So Paulo

Negros

26,30%

20,30%

21,60%

22,10%

23,40%

22,00%

No-negros

18,00%

15,50%

17,40%

14,50%

21,30%

15,80%

Fonte: Dieese 2003-2004

Quadro 2 - Proporo de negros na populao em idade ativa nas regies metropolitanas e

Distrito Federal

Salvador

Recife

86,40%

74,00%

Distrito Federal Belo Horizonte

65,60%

58,50%

So Paulo

Porto Alegre

35,00%

12,00%

Fonte: Dieese 2005

Ainda de acordo com a pesquisa do Dieese, a diferena salarial entre negros

(pardos e pretos) e no negros (brancos e amarelos) chega a mais de 50%. A
Regio Metropolitana de Salvador a que registra maior diferena: enquanto o
rendimento mdio dos no-negros alcana R$ 1.253,00 (mil duzentos e cinqenta e
trs reais), o dos trabalhadores negros fica na faixa de R$ 626,00 (seiscentos e vinte
e seis reais); uma diferena de R$ 627,00 (seiscentos e vinte e sete reais).

45222
Quadro 3 - Renda salarial dos negros e no-negros nas regies metropolitanas e Distrito
Federal

Salvador

Negros

No-negros

Belo Horizonte Distrito Federal Porto Alegre

Recife

So Paulo

R$ 670,00

R$ 626,00

R$ 631,00

R$ 1.071,00

R$ 620,00

R$ 488,00

R$ 1.253,00

R$ 966,00

R$ 1.634,00

R$ 927,00

R$ 719,00 R$ 1.257,00

Fonte: Dieese 2005

Uma pesquisa desenvolvida pelo Instituto Ethos19, em 2003 (RAMOS, 2005, p.

04), analisando quinhentas das maiores empresas do pas, comprovou que, no
universo executivo, os negros totalizam 1,8%, contra 96,5% de brancos. Tal
realidade no apresenta diferena significativa quando analisados os cargos de
chefia (13,5% de negros, contra 84,2% de brancos) e de gerncia (8,8% de negros,
contra 89% de brancos). Apenas nos cargos funcionais podemos verificar uma
presena maior de trabalhadores afrodescendentes: 23,4% de negros, contra 74,6%
de brancos.

19

O Instituto Ethos uma organizao no-governamental, criada h sete anos, que realiza, a cada
dois anos, o estudo intitulado Perfil social, racial e de gnero.

46222
Quadro 4 - Diviso por cargos nas 500 maiores empresas do Brasil
Executivo

Chefia

2,2%

1,8% 1,7%

13,5%

0,1%
Brancos

Brancos

Negros

Negros

Amarelos

Amarelos

Indgenas
84,2%

96,5%

Gerncia

2,1%
8,8%

Funcional

1,8%

0,1%
Brancos

0,2%

23,4%
Brancos

Negros

Negros

Amarelos

Amarelos

Indgenas
89%

Indgenas
74,6%

Fonte: Perfil Social, Racial, de Gnero e Aes Afirmativas, pesquisa do Instituto Ethos,
realizada entre 17 de julho e 17 de setembro de 2005

Os indicadores educacionais (PINTO, 2003, p. 15) apontam para a mesma

realidade segregacionista. A taxa de analfabetismo entre os negros com idade igual
ou superior a 15 anos foi estimada em 18,7% contra 7,7% entre indivduos brancos
(menos da metade). No que concerne ao denominado analfabetismo funcional20, h
uma taxa de 36% entre os negros, contra 20% na populao branca.

20

O analfabetismo funcional diz respeito condio daqueles que no cursaram, ao menos, as

quatro primeiras sries do ensino fundamental.

47222
Quadro 5 - Taxa de analfabetismo entre indivduos com idade igual ou superior a 15 anos
Analfabetismo

Analfabetismo funcional

18,70%

36,00%

20,00%

40,00%

15,00%

30,00%

20,00%

7,70%
10,00%

20,00%

5,00%

10,00%

0,00%

0,00%

Negros

Brancos

Negros

Brancos

Fonte: Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (Pnad) 2001

Os dados do Provo21, referentes ao Exame de 2001 (PINTO, 2003, p. 16-17)

tambm no negam o branqueamento do ensino superior no Brasil. Dos
graduandos concluintes que prestaram o exame em 2001, os que se autodeclararam
negros representavam 2,6%; os pardos e mulatos correspondiam a 15,9%, enquanto
que os brancos respondiam por 77,3% do total de concluintes.

Quadro 6 Graduandos de 2001

Concluintes Provo 2001

2,60%

15,90%
Negros
Pardos

77,30%

21

Brancos

O Exame Nacional de Cursos (ENC-Provo) era um exame realizado pelo Ministrio da Educao e
Cultura (MEC), com vistas a avaliar a qualidade do ensino nas instituies de ensino superior
brasileiras, mediante aplicao de provas aos acadmicos concluintes. A partir do ano de 2004, com
a Lei n 10.861/2004 o ENC foi substitudo pelo Exame Nacional de Desempenho de Estudantes
(Enade).

48222
Segundo dados educacionais apresentados pelo IBGE (Censo 2000)22 apenas
2% da populao negra brasileira tem acesso s universidades, contra 98% de
brancos e amarelos.

Quadro 7 Acesso ao ensino superior

Acesso ao ensino superior - IBGE

2,00%
Negros
Brancos
98,00%

Ocorre que, de acordo com o censo IBGE de 200023, a populao brasileira

perfazia um total de 170 milhes de indivduos, sendo que desse total, cerca de 45%
so de negros (pretos e pardos).

Quadro 8 Populao brasileira

Populao brasileira
Censo IBGE 2000

45,00%
55,00%

22

Negros
Brancos

Disponvel em <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/default_censo_2000.shtm>.
Acesso em: 13 abr. 2006.
23
Disponvel em <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/default_censo_2000.shtm>.
Acesso em: 13 abr. 2006.

49222

Tais dados demonstram a desproporo gritante no que tange ascenso

social, econmica e educacional do negro no Brasil. Em outras palavras, os negros
esto sub-representados no mercado de trabalho em especial nos cargos de maior
valorizao , no ensino superior e nos mais diversos e importantes setores da
sociedade.
Ressalte-se, ainda, que, segundo dados da Organizao das Naes Unidas
(ONU), do total de brasileiros que vivem abaixo da linha da pobreza (cerca de 22
milhes de indivduos), 70% so negros.24
Assim,

os

negros

representam

45%

da

populao

brasileira,

mas

correspondem a cerca de 65% da populao pobre e 70% da populao em extrema

pobreza, enquanto que os brancos, por sua vez, so 54% da populao total, mas
somente 35% dos pobres e 30% dos extremamente pobres.

Quadro 9 Brasileiros abaixo da linha de pobreza

Brasileiros abaixo da linha da pobreza

30%
Brancos
Negros
70%

24

Disponvel em <http://www.onu-brasil.org.br>. Acesso em: 13 abr. 2006.

50222
Os dados apresentados refletem que a efetiva incluso social e econmica do
negro ainda est longe de representar uma realidade no Brasil, sendo que as
pesquisas realizadas na rea da sade, conforme ser exposto adiante, ratificam a
marginalizao dos afrodescendentes tambm no que tange ao acesso a servios
pblicos de sade.
No se pode negar, portanto, que a engrenagem social e econmica brasileira
funciona, em muitos de seus aspectos, como uma espcie de filtro racial, que deixa
escoar as elites brancas, em detrimento dos negros.
A rejeio do negro nos mais diversos setores da sociedade no mercado de
trabalho, no ensino superior, na mdia, no meio artstico, nas representaes
governamentais e no acesso sade refora a estigmatizao j sofrida por eles,
comprometendo a evoluo democrtica do pas e dificultando ainda mais o
desenvolvimento das relaes inter-raciais.
O reconhecimento, ainda que tardio, da apartao racial explcita ou
camuflada reinante na sociedade brasileira, configura-se como o primeiro passo
para a reestruturao do quadro de polticas institucionais distributivas em favor da
populao negra.
O presente tpico teve por objetivo apresentar, a partir de dados estatsticos
uma desconstruo do mito da democracia racial no Brasil. E justamente esta
desconstruo,

aliada

incipiente

auto-afirmao

do

negro,

que

vem,

paulatinamente, abrindo espao para a reconstruo da histria das relaes raciais

na realidade brasileira.

51222

CAPTULO II IGUALDADE MATERIAL E AES AFIRMATIVAS

2.1 A CONTEMPORANEIDADE E O RETORNO DA DIFERENA: BREVE

PERSPECTIVA DA EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os ideais que culminaram no surgimento e desenvolvimento dos direitos

humanos so produto de uma fuso entre diversos pensamentos jurdico-filosficos,
o que engloba os ideais do cristianismo25 e do direito natural.26
a partir da doutrina crist que os seres humanos, criados imagem e
semelhana de Deus, so considerados pessoas dotadas de valor. Criados
imagem e semelhana de Deus, todos tm uma liberdade irrenuncivel que
nenhuma sujeio poltica ou social pode destruir. (MIRANDA, 2000, p.17).

25

Sobre a contribuio da Doutrina Social da Igreja para a concepo de dignidade da pessoa

humana e para a efetivao dos direitos fundamentais ver Cleber Francisco Alves, O Princpio
Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: o Enfoque da Doutrina Social da Igreja. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
26
Sobre a concepo jusnaturalista dos direitos fundamentais ver Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 43 e ss.

52222
A concepo jusnaturalista, por sua vez, entende os direitos do homem como
inatos, como expresso imperativa do direito natural, anterior e superior aos
sistemas jurdicos inerentes aos Estados. Para o jusnaturalismo, o direito natural
enquanto sistema de normas de conduta intersubjetiva, diverso do sistema
normativo estatal vlido em si mesmo, devendo prevalecer sobre o direito
positivo, em caso de conflito (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, v. I, p.
655).
O ponto de interseo dessas inspiraes humanistas reside na necessidade
de limitao e controle do poder estatal e na gradativa afirmao dos princpios da
igualdade, liberdade e legalidade, to marcantes no Estado moderno e
contemporneo.
Percebe-se, ento, que a noo de direitos humanos tem surgimento histrico
anterior difuso do prprio constitucionalismo, que, por sua vez, centrou-se na
consagrao da necessidade de existncia de um rol mnimo de direitos humanos
positivados nos textos constitucionais dos Estados Democrticos de Direito.
(MORAES, 2000, p. 19).
O movimento constitucionalista, de natureza poltica, social e jurdica,
identificou-se historicamente com o movimento liberalista do sculo XVIII, que
preconizava o imprio da liberdade e a limitao do poder estatal pelo Estado de
Direito.
No cenrio da Revoluo Francesa experincia histrica fundamental na
consolidao do Estado Liberal a burguesia, antes classe dominada, constri suas
bases filosficas, atribuindo-as a todo o corpo social. A classe burguesa espalha sua
doutrina liberal como ideais de todo o povo. Nas palavras de Bonavides (2001,

53222
p.42), a burguesia fez, pretensiosamente, da doutrina de uma classe a doutrina de
todas as classes.

Mas, no momento em que se apodera do controle poltico da sociedade, a

burguesia j se no interessa em manter na prtica a universalidade
daqueles princpios, como apangio de todos os homens. S de maneira
formal os sustenta, uma vez que no plano de aplicao poltica eles se
conservam, de fato, princpios constitutivos de uma ideologia de classe.
(BONAVIDES, 2001, p. 42).

Ainda que no se possa negar o cunho patrimonialista e burgus da Revoluo

Francesa j que a burguesia lutava pelos seus interesses, at ento afetados,
entre outros fatores, pela excessiva e desregrada tributao os ideais de
segurana jurdica, liberdade e proteo da propriedade, criaram um ambiente
propcio a uma evoluo significativa, ainda que parcial e unilateral, dos direitos
humanos frente ao arbtrio estatal.
Como expresso da resistncia ao Estado Absolutista, o constitucionalismo
moderno emerge, postulando em seus textos escritos declaraes de direitos
humanos e de cidadania, que consagram as vitrias do cidado sobre o poder
(BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, v. I, p. 353).
Assim, a histria e surgimento do moderno Estado constitucional coincidiu com
a histria dos direitos fundamentais27, que representam elemento indissocivel dos
textos constitucionais de ento.

27

O constitucionalista Ingo Wolfgang Sarlet (2005, p. 35-36) traa justificvel embora ainda
polmica na doutrina brasileira distino entre os direitos fundamentais e os direitos humanos,
apesar da freqente utilizao dos termos como sinnimos. Para ele, o termo 'direitos fundamentais'
se aplica queles direitos do ser humano reconhecidos na esfera do direito constitucional positivo de
determinado Estado, ao passo que a expresso 'direitos humanos' guardaria relao com os
documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao
ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional,
e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam
um inequvoco carter supranacional (internacional).

54222
Jos Afonso da Silva (2003, p. 178) entende que os direitos fundamentais do
homem referem-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a
ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, sendo a expresso reservada para
designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele
concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as
pessoas.
justamente a partir do reconhecimento formal dos direitos fundamentais nas
constituies dos Estados que adquire relevo a questo das dimenses tambm
chamadas geraes28 dos direitos fundamentais, associadas s transformaes na
realidade social, poltica, cultural e econmica ao longo dos tempos, traduzidas em
novas necessidades bsicas dos homens (SARLET, 2005, p. 43).
No contexto da transio do Estado Absolutista para o Estado Liberal que se
desenvolvem os direitos fundamentais de primeira dimenso, caracterizados pela
limitao da interveno estatal em prol da prevalncia da liberdade do indivduo.
Tal dimenso dos direitos fundamentais , portanto, produto do pensamento liberalburgus do sculo XVIII, de peculiar cunho individualista, demarcando direitos do
indivduo perante o Estado.
O Estado Liberal tinha como marca primordial a absteno, a no-interveno
na economia e na esfera dos direitos individuais, alm da liberdade contratual e do
princpio da separao dos trs poderes. Caracterizava-se pelo individualismo e
abstencionismo.

28

Parte da doutrina nacional e aliengena dirige fundadas crticas ao termo geraes, tendo em vista
a equivocada impresso de que h a paulatina superao e substituio de uma gerao de direitos
fundamentais por outro, quando, na verdade, trata-se de uma evoluo cumulativa, pelo que o termo
dimenso apresenta-se mais apropriado.

55222
Assim, repita-se, no seio do Estado Liberal que emergem os direitos de
primeira dimenso, conhecidos como direitos de cunho negativo, diante dos quais o
credor (o indivduo) exige do devedor (Estado) uma no-atuao, uma omisso
frente a seus direitos. So os direitos de resistncia. Prevalecem, nesse contexto, os
direitos civis e polticos, em especial os direitos vida, propriedade e liberdade,
sem qualquer previso de

direitos sociais, econmicos

e culturais, que

dependessem da interveno estatal. A vida social e econmica era guiada pela

mo invisvel29 do mercado.
Essa nsia pelos direitos de liberdade30 decorrente de uma evidente reao
ao Estado Absolutista trouxe, como grave conseqncia, a desigualdade social. A
corrida pela lucratividade e o crescimento econmico desregrado acentuaram a
concentrao das rendas nas mos de poucos, em detrimento de grupos sociais
marginalizados. A liberdade, to veementemente apregoada, traduzia-se em
liberdade de opresso, acentuando, cada vez mais, as desigualdades de fato.
(BONAVIDES, 2001, p. 44). Em outras palavras, to ampla liberdade conduzia a
situaes

de

incontrolvel

arbtrio,

expondo

os

fracos

aos

poderosos.

Conseqentemente, reinava a desmesurada explorao da mo-de-obra, associada

explorao econmica dos menos abastados.
Em decorrncia da crescente desigualdade impulsionada pela industrializao
somada ao legado de atrocidades cometidas durante a I Guerra Mundial e

29

Expresso utilizada por Adam Smith (HISTRIA, 1972, p. 123), conhecido como o fundador da
economia poltica. A rica burguesia inglesa do sculo XVIII encontrou na obra de Adam Smith a
teorizao de seus interesses econmicos, diretamente atrelados ao liberalismo individualista.
30
Jos Afonso da Silva, de maneira acertada, afirma que a burguesia, consciente dos seus privilgios
de classe, jamais reivindicou um regime de igualdade da mesma forma como lutou pelo de liberdade.
A democracia liberal burguesa tinha na luta pela liberdade (apenas formal) um trunfo para a
manuteno do regime de dominao de classes. Nesse sentido, a discusso acerca do princpio da
igualdade foram obscurecidas em favor dos debates em torno da liberdade.

56222
ameaa do socialismo comea a se delinear, como forma de reao, o Estado de
Bem-estar Social (Welfare State), que abandona a inrcia, intervindo na vida social e
econmica. Exige-se do Estado no mais uma conduta passiva, mas a interveno e
atuao em busca da justia social.
Para Edvaldo Brito (1982, p. 39), comea a se delinear um Estado de carter
dualista, que se equilibra entre a promoo do bem-estar social e o desenvolvimento
econmico.
O Estado de Bem-estar Social, contrariamente ao Estado Liberal, possui
natureza

intervencionista,

no

sentido

inclusive

de

desenvolver

atividades

prestacionais nas esferas sociais, a fim de garantir certas necessidades existenciais

mnimas.
Com a transio do Estado Liberal para o Estado Social, a noo de direitos
fundamentais evolui. No se admite mais o Estado enquanto ente passivo, inerte,
diante das questes sociais e econmicas.31 O Estado passa a atuar positivamente,
no sentido de efetivar os direitos fundamentais, o que os torna uma dimenso de
prerrogativas de carter positivo. So os chamados direitos fundamentais de
segunda dimenso32, que outorgam ao indivduo prestaes estatais positivas. Dse maior nfase aos direitos sociais, econmicos e culturais, com especial ateno
ao direito igualdade.

31

A Constituio mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar, de 1919, so consideradas as

pioneiras na insero de normas constitucionais relativas ordem social.
32
H que se fazer meno, ainda, terceira dimenso de direitos fundamentais. Os direitos
fundamentais de terceira dimenso, tambm denominados direitos de fraternidade ou solidariedade,
tm como marco principal o desprendimento em relao ao indivduo, para aambarcar a proteo da
coletividade. A terceira dimenso representa o ltimo elemento do lema da Revoluo Francesa
(liberdade, igualdade e fraternidade). Os exemplos mais citados so o direito ao meio ambiente, o
direito paz, o direito de autodeterminao dos povos, entre outros.

57222
Ao novo modelo de Estado agrega-se uma nova concepo de direitos
fundamentais, que, ao invs de excluir os direitos de carter individual, os
transcendem, complementando-os.
Nesse contexto histrico, noo jurdica de igualdade formal segundo o
qual todos seriam iguais perante a lei, sem distines ou privilgios de qualquer
natureza agrega-se a igualdade material.
Com a contemporaneidade d-se a ascenso da diferena. Enquanto no
mundo moderno o indivduo homogeneizado, desprezando-se suas peculiaridades
e afastando-se sua identidade pessoal, no mundo contemporneo, a diferena volta
tona. Tal questo retratada por Stuart Hall, em sua obra A identidade cultural na
ps-modernidade. Segundo Hall (2002, p. 7),

As velhas identidades, que por tanto tempo estabilizaram o mundo social,

esto em declnio, fazendo surgir novas identidades e fragmentando o
indivduo moderno, at aqui visto como um sujeito unificado.

O que ocorre com a modernidade tardia ou contemporaneidade o que Stuart

Hall (2002, p. 9) denomina

crise de identidade do sujeito, caracterizada pela

fragmentao da identidade moderna.

Um tipo diferente de mudana estrutural est transformando as sociedades

modernas no final do sculo XX. Isso est fragmentando as paisagens
culturais de classe, gnero, sexualidade, etnia, raa e nacionalidade, que,
no passado, nos tinham fornecido slidas localizaes como indivduos
sociais. Estas transformaes esto tambm mudando nossas identidades
pessoais, abalando a idia que temos de ns prprios como sujeitos
integrados. Esta perda de um sentido de si estvel chamada, algumas
vezes, de deslocamento descentrao do sujeito. Esse duplo
deslocamento descentrao dos indivduos tanto de seu lugar no mundo
social e cultural quanto de si mesmos constitui uma crise de identidade.
(HALL, 2002, p. 9).

58222
Assim, as sociedades contemporneas caracterizam-se pela diferena. Nesse
sentido, o sujeito ps-moderno no possui uma identidade fixa ou essencial, mas
vrias identidades. O indivduo assume identidades diferentes, em momentos e
espaos diferentes. No h a unificao das identidades em torno de um eu
coerentemente estruturado. A identidade, para Hall, torna-se uma celebrao
mvel. A identidade unificada, coerente e completa uma fantasia da modernidade.
Abordando o tema, Canotilho (1999, p. 137) afirma que

As modernas sociedades h muito que perderam um dos seus traos

caractersticos: identidade comunitria baseada numa forte homogeneidade
social. Tornaram-se multiculturais, multitnicas. No seio das sociedades
inclusivas vivem minorias nacionais, tnicas, religiosas e lingsticas.

Para Flvia Piovesan (1998, p. 130),

(...) do ente abstrato, genrico, destitudo de cor, sexo, idade, classe social,
dentre outros critrios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente
situado, com especificidades e particularidades. Da apontar-se no mais ao
indivduo genrica e abstratamente considerado, mas ao indivduo
especificado, considerando-se categorizaes relativas ao gnero, idade,
etnia, raa, etc.

Norberto Bobbio (2004, p. 23), no terceiro captulo de sua obra A Era dos
Direitos, demonstra como ocorreu a ampliao e evoluo na esfera dos direitos do
homem, a partir da passagem do homem abstrato para o homem concreto,
atravs de um processo de gradativa diferenciao ou especificao dos
carecimentos e dos interesses, dos quais se solicita o reconhecimento e a
proteo.
Nesse sentido, a fragmentao das identidades traz consigo conseqncias
sociais, polticas e jurdicas relevantes. O Estado, que antes exercia polticas de
forma homogeneizada, passa a adotar a diferena como um dos parmetros dos

59222
seus programas sociais. Ao revs da implementao indistinta de aes
governamentais, passa-se considerao de fatores essenciais na implementao
de polticas pblicas, como sexo, raa/etnia, orientao sexual e classe social,
realizando-se verdadeira discriminao positiva.
Os prprios indivduos, agregados a movimentos sociais, passam a exigir o
reconhecimento das diferenas, para, a partir dele, garantir-se a igualdade de
oportunidades. Em outras palavras, os movimentos sociais identitrios passam a
clamar por medidas preventivas e compensatrias das prticas discriminatrias e
racistas do passado.
Dessa nova viso, resulta o surgimento de diversas polticas scio-econmicas
voltadas para a atenuao das desigualdades entre os mais diversos grupos sociais,
numa tentativa de concretizao da igualdade material.
Tambm as constituies passam a reconhecer as diferenas em seu prprio
bojo, adotando valores voltados para a reduo das desigualdades. A prpria
Constituio Federal de 1988 no ficou alheia ao processo de especificao do
sujeito de direito, vez que se ocupou de tratar de forma especial dos direitos das
crianas e dos adolescentes, dos idosos, dos ndios, das mulheres, dos grupos
tnicos e dos portadores de deficincia. (PIOVESAN, 1998, p. 132).
Mesmo no mbito internacional, as diferenas passam a ser consideradas.
Evoluiu-se para um sistema especial de proteo das chamadas minorias, com base
no qual a Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU) aprovou
instrumentos como a Declarao dos Direitos da Criana (1959), a Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial
(1965), a Declarao dos Direitos do Deficiente Mental (1971), a Conveno

60222
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher (1979), dentre outros.
Consolida-se o valor supremo da igualdade, com o respeito s diferenas e a
consagrao da pluralidade.
Citando mais uma vez os ensinamento de Bobbio (2004, p. 84), um dos
processos de multiplicao (proliferao) dos direitos do homem ocorre com a
passagem do homem genrico para o homem especfico, ou tomado na
diversidade de seus variados status sociais, com base em critrios de diferenciao
que revelam distines especficas como sexo, raa, condies fsicas, idade etc.
que no permitem igual tratamento e igual proteo.

2.2 O PRINCPIO DA IGUALDADE MATERIAL

Com a transcendncia do modelo de Estado Liberal, o direito igualdade

complementado e no superado em seu aspecto puramente formal, pelo ideal de
igualdade material.
O preceito da igualdade formal, segundo o qual todos so iguais perante a lei,
dirige-se tanto ao legislador que obstado de criar normas ilegitimamente
discriminatrias quanto ao operador (intrprete/aplicador) do direito que deve
interpretar as leis de forma a no criar tratamentos diferenciados no legitimados
constitucionalmente. Trata-se, portanto, da exigncia de igualdade na criao e na
aplicao do direito. (CANOTILHO, 1999, p. 188).

61222
Esse conceito formal de igualdade, resultante de uma reao ao Antigo Regime
e rgida hierarquizao social por classes, firmou-se como garantia da recm
conquistada liberdade, vingando at meados do sculo XX.
Com a evoluo dos direitos fundamentais que passam a ser garantidos
tambm no seu vis social nota-se que o valor das liberdades juridicamente
positivadas se apequena diante das desigualdades sociais. A liberdade um direito
formalmente assegurado a todos, mas apenas alguns tm acesso aos meios para
concretiz-lo. A liberdade de fazer tudo o que no esteja proibido por lei no a
mesma para ricos e pobres, nem para brancos e negros, nem para homens e
mulheres. Mesmo a liberdade de ir e vir apresenta amplitudes e possibilidades
diferentes a depender do status social e econmico do sujeito de direito.
Em decorrncia dessa percepo, gradativamente, a concepo puramente
formal de igualdade comea a ser questionada, abrindo espao para uma
concepo material de igualdade que, ao revs de uma viso neutra do ser humano,
est calcada nas desigualdades concretas existentes entre os homens.
Em outras palavras, no bastaria tratar todos igualmente perante a lei se os
indivduos so inevitavelmente desiguais e sofrem de formas diferenciadas com a
desigualdade de oportunidades.
Abandona-se a noo esttica de igualdade para levar-se em considerao a
idia de que os desiguais devem ser tratados na medida de sua desigualdade.
Tratando da dicotomia entre o que denomina de igualdade jurdica (igualdade
perante a lei) e igualdade social (igualdade na sociedade), Jorge Miranda (2000, p.
225) afirma que tal distino merece ser acolhida, tomando-se a primeira como mera
igualdade jurdico-formal, ou igualdade liberal, e a segunda como igualdade jurdico-

62222
material. Referindo-se ao papel do Estado e da prpria sociedade na concretizao
dos direitos, afirma ele:

Os direitos so os mesmos para todos; mas como nem todos se acham em

igualdade de condies para os exercer, preciso que essas condies
sejam criadas ou recriadas atravs da transformao da vida e das
estruturas dentro das quais as pessoas se movem.(MIRANDA, 2000, p.
255).

Como assinala Sidney Madruga (2005, p. 41), a igualdade substancial,

portanto, a busca da igualdade de fato, da efetivao, da concretizao dos
postulados da igualdade perante a lei (igualdade formal).
Analisando o que chama de igualdade formal ou igualdade procedimental em
contraposio igualdade material ou igualdade de resultados, Joaquim B. Barbosa
Gomes (2001, p. 79-80), afirma que as naes que ao longo da histria se
apegaram a uma concepo puramente formal de igualdade so aquelas em que
hoje se verificam os mais gritantes ndices de injustia social, com conseqente
perpetuao da desigualdade. Para ele, a noo de igualdade formal, ao contrrio
da igualdade de resultados, desconsidera importantes aspectos externos luta
competitiva entre os indivduos.
Dada sua importncia no mundo contemporneo, o direito fundamental
igualdade formal associada substancial erigiu-se categoria de princpio,
apregoado pelos diversos ordenamentos jurdicos dos Estados Democrticos.
Afirma Edvaldo Brito (1993, p. 62) que

(...) a funo dos princpios a de justificar as decises de valor que

subjazem s normas, as subordinando e unificando, excluindo as
contradies de valoraes, a de contribuir para a interpretao e para o
desenvolvimento do Direito imanente lei e do Direito transcendente lei.

63222
Assim, o princpio da igualdade funciona como uma espcie de sol axiolgico,
que irradia seus raios pelo sistema jurdico, condicionando o exerccio dos demais
direitos fundamentais, transcendendo inclusive a prpria letra fria da lei.
Cabvel nesse ponto a distino entre normas-princpio e normas-regra. As
primeiras possuem alto grau de abstrao e servem de fundamento para as normasregra, conformando valores imanentes sociedade. J as normas regras tm grau
de abstrao mais reduzido, pelo que so passveis de aplicao direta aos casos
concretos.
Ressalte-se que as normas-princpio no se distinguem das normas-regra no
que tange sua juridicidade, seno no que se refere sua amplitude axiolgica,
configurando-se como elemento estruturante e fundante dos ordenamentos jurdicos.
Da afirmar-se que mais grave a violao de um princpio do que a violao de
uma regra jurdica.
Assim, a igualdade foi progressivamente introduzida na conscincia jurdica,
enquanto princpio fundamental, que deve ser aplicado, sempre se levando em
considerao a questo das diferenas entre os grupos sociais. Com o Estado
contemporneo que se desenvolve uma conscincia, no s jurdica, mas tambm
poltica e social, da questo da diferena.
Enfatizando a indispensabilidade de atuao estatal na implementao de
medidas de discriminao positiva, Joaquim Barbosa Gomes (2001, p. 37-38) tece o
seguinte comentrio:

Desse imperativo de atuao ativa do Estado nasceram as Aes

Afirmativas, concebidas inicialmente nos Estados Unidos da Amrica, mas
hoje j adotadas em diversos pases europeus, asiticos e africanos, com
as adaptaes necessrias. O Brasil, pas com a mais longa histria de
escravido das Amricas e com uma inabalvel tradio patriarcal, mal
comea a admitir, pelo menos em nvel acadmico, a discusso do tema.

64222

Lecionando sobre aes afirmativas e sobre a necessidade de renncia

neutralidade estatal em prol da promoo da clusula igualitria, Gomes (2001, p.
37) explica que as proclamaes jurdicas, por si ss, so medidas insuficientes para
reverter uma estrutura social fundada na concepo generalizada de que a uns
devem ser reservados papis de franca dominao e a outros, papis indicativos do
status de inferioridade, de subordinao.
Estabelecendo a distino entre discriminao negativa e discriminao
positiva, afirma Renata Malta Vilas-Bas (2003, p. 28) :

A primeira refere-se ao conceito amplamente divulgado que determina

tratar-se de forma diferenciada um determinado grupo social ou um conjunto
de pessoas que possuem caractersticas em comum, com o objetivo
especfico de menosprez-las, dando a elas atributos e qualificaes
negativas. Caminhando no sentido inverso, a discriminao positiva referese a determinadas aes que visam equipara pessoas ou grupos sociais
que esto discriminados negativamente para que possam integrar a
sociedade de forma igualitria.

Nesse sentido, a discriminao racial positiva permitida, e at mesmo

fomentada conforme se demonstrar pelo sistema constitucional brasileiro, que
apregoa a promoo da igualdade substancial. Discriminar grupos minoritrios, com
o fim de garantir-lhes igualdade de oportunidades configura-se, portanto, como
discriminao positiva.
As aes afirmativas, desta forma, emergem como consectrio lgico, como
imposio, do princpio da igualdade material.
Atualmente, apesar da ainda tmida incurso do Brasil no tema, tanto
doutrinariamente, quanto no campo legislativo e poltico, as aes afirmativas devem
ser consideradas um importante instrumento de justia distributiva, em respeito
igualdade material, dignidade da pessoa humana e ao pluralismo jurdico,

65222
princpios indissociveis da atuao do Estado frente a uma sociedade plural e
multicultural como a brasileira.
Assim, j dado o momento de o Brasil considerado o pas mais desigual da
regio mais desigual33 voltar suas atenes e esforos para o to importante
tema.

2.3 ORIGEM

EVOLUO

DAS

AES

AFIRMATIVAS

ENQUANTO

MECANISMO DE INCLUSO SOCIAL: EXPERINCIAS DE ALGUNS PASES

2.3.1 Origens, conceituao e peculiaridades das aes afirmativas

2.3.1.1

Origens e evoluo das aes afirmativas

Como instrumento de efetivao do princpio da igualdade material, as aes

afirmativas no representam uma nova descoberta no seio das cincias sociais e
jurdicas. Contudo, somente na dcada de 60 que o instituto passou a existir com
esse nome e a servir como mecanismo de implementao de polticas distributivas,
garantindo o gozo de direitos essenciais aos grupos socialmente marginalizados.

33

Relatrio do Banco Mundial, publicado no Jornal Folha de So Paulo, de 08 de novembro de 2003.

66222
O pas apontado como sendo pioneiro na adoo de tais polticas so os
Estados Unidos da Amrica, que conceberam a introduo de aes afirmativas com
o af de mitigar a marginalizao social e econmica sofrida pelo negro no seio da
sociedade norte-americana.
O uso das aes afirmativas, portanto, tem vinculao com o Direito
Constitucional

norte-americano

discriminao

racial,

nasceu,

estendendo-se

inicialmente,

posteriormente

da

luta

outros

contra

critrios

a
de

discriminao grupal, como o sexo, a religio, a origem nacional, dentre outros.

Foi justamente nos Estados Unidos do ps-guerra que se desenvolveram as
aes afirmativas de carter contemporneo, que vieram a se tornar um dos
principais instrumentos de efetivao do princpio da igualdade no sculo XX.
Na dcada de 60, tais polticas de outorga de direitos ganharam fora em meio
s cincias sociais e jurdicas norte-americanas, tendo como marcos centrais de sua
consolidao a Ordem Executiva n 10.925/61 e a Lei dos Direitos Civis de 1964.
A Ordem Executiva n 10.925 de 6 de maro de 1961, subscrita pelo
Presidente John F. Kennedy, criou a Comisso Presidencial sobre a Igualdade de
Emprego, proibindo a conduta discriminatria contra funcionrio ou candidato a
emprego nos contratos firmados com a Administrao Federal, em funo de raa,
credo ou nacionalidade. Pela primeira vez, utilizava-se a expresso affirmative
action, embora o termo no guardasse equivalncia com a concepo atual de ao
afirmativa34.

34

A expresso, ento, foi utilizada numa norma de cunho proibitivo da discriminao e no promotor
da igualdade, como atualmente empregada.

67222
A Lei dos Direitos Civil (Civil Rigth Act), datada de 02 de julho de 1964, poca
do mandato do Presidente Lyndon Johnson, entre outras garantias, proibia a
discriminao no emprego e em locais pblicos.
Sidney Madruga (2005, p. 67), citando Paulo Lucena de Menezes, menciona
que as aes afirmativas passaram a ser adotadas com o significado atualmente
conhecido a partir da Ordem Executiva n 11.246, de 24 de setembro de 1965, por
meio da qual se sedimentou o sentido histrico das medidas afirmativas.
A mencionada Ordem exigia o fim das prticas discriminatrias por parte
daqueles que contratassem com o Governo Federal. Por esse sistema, a celebrao
de

qualquer

contrato

com

Administrao

ficava

condicionada

ao

comprometimento, por parte do empregador privado, no s de contratar em

percentuais razoveis certas minorias, mas tambm de oferecer-lhes efetivas
condies de progresso na carreira (GOMES, 2001, p. 54). O Decreto estabelecia,
ainda, outras aes em benefcio de minorias raciais e tnicas, na rea de
recrutamento, contratao, salrios etc.
Tambm denominadas de aes positivas, discriminao positiva, medidas ou
polticas compensatrias, as aes afirmativas, como mecanismos de integrao
social de grupos marginalizados j so largamente implementadas nos Estados
Unidos da Amrica, sob a denominao de affirmative action, e em diversos pases
europeus, onde so designados de action positive.
Nos Estados Unidos, assim como em outros pases com experincia em aes
afirmativas (como, por exemplo, a frica do Sul), a interferncia dos movimentos
sociais anti-racistas impulsionou o Estado a assumir a bandeira do combate s
desigualdades raciais.

68222
Apenas mais recentemente, principalmente nos anos de 1990, os pases latinoamericanos deram incio implementao de polticas afirmativistas, condizentes
com a realidade scio-econmica de cada Estado.
Em 1992, reconhecendo a existncia das minorias, a Assemblia Geral das
Naes Unidas aprovou a Declarao dos Direitos das Pessoas Pertencentes a
Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingsticas.
Percebe-se, enfim, que as aes afirmativas consubstanciam ideais que
transpuseram as fronteiras da sociedade norte-americana, alcanando, para alguns,
o status

de valores

universais

a serem conquistados

pelas

sociedades

contemporneas que se pretendem democrticas.

2.3.1.2

Conceito e objetivos das aes afirmativas

Podemos

conceituar

aes

afirmativas,

contemporaneamente,

como

mecanismos por meio dos quais o Estado, organizaes ligadas ao setor pblico ou,
at mesmo, instituies de carter privado, realizam discriminao positiva,
considerando fatores como sexo, etnia, cor, orientao sexual, limitaes fsicas e
mentais, para a promoo de polticas garantidoras da igualdade de oportunidades.
So instrumentos de efetivao do princpio da igualdade material, tendo como
finalidade realizar a insero social de grupos socialmente marginalizados.
Consubstanciam-se, portanto, em tratar desigualmente os desiguais, para conferir
igualdade de oportunidades aos que esto em situao de desvantagem.
Para Joaquim B. Barbosa Gomes (2001, p. 6),

69222

(...) as aes afirmativas consistem em polticas pblicas (e tambm

privadas) voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade
material e neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de
idade, de origem nacional e de compleio fsica.

Segundo Sidney Madruga (2005, p. 57), h uma controvrsia acerca da

definio das aes afirmativas, no que tange a certos elementos, como o tipo de
discriminao a que so aplicveis, a obrigatoriedade ou no de temporariedade das
medidas e a questo dos rgos aos quais cabe a iniciativa de implementao das
polticas. Aps analisar os mencionados aspectos, Madruga (2005, p. 62) conceitua
a discriminao positiva como

(...) polticas, de carter temporrio ou definitivo, concebidas tanto pelo

poder pblico como pela iniciativa privada, de forma compulsria ou
voluntria, direcionadas para uma determinada parcela da populao
excluda socialmente, em funo de sua origem, raa, cor, gnero,
compleio fsica ou mental, idade, etnia, opo sexual, religio, ou
condio econmico-social, as quais objetivam corrigir ou, ao menos
minimizar as distores ocorridas no passado e propiciar a igualdade de
tratamento e de oportunidades no presente, em especial as relacionadas s
reas de educao, da sade e do emprego.

Madruga (2005, p. 63-64) aponta, ainda, os seguintes elementos conceituais e

integrantes das aes afirmativas:
I.

a compulsoriedade ou voluntariedade e a temporariedade, ou no,

das medidas a serem adotadas por rgos pblicos ou privados;

II.

a concesso de benefcio ou vantagem a determinados grupos

sociais;

III.

a busca da igualdade de oportunidades e tratamento;

IV.

medidas direcionadas, em especial, rea da educao, sade e

do emprego.

70222
Ao indicar este ltimo elemento, ele destaca, entre as mencionadas reas de
concentrao, a ateno especial s doenas que afetam preferencialmente os
idosos e a pessoa com anemia falciforme, observao que interessa aos
fundamentos do presente estudo.
No entendimento de Renata Matta Vilas-Bas (2003, p. 29),

Aes afirmativas so medidas temporrias e especiais, tomadas ou

determinadas pelo Estado, de forma compulsria ou espontnea, com o
propsito especfico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas no
decorrer da histria da sociedade.

Para ns, as aes afirmativas tm como principal funo promover a insero

social de grupos marginalizados, mediante mecanismos de garantia de igualdade de
oportunidades, corrigindo, assim, as desigualdades do presente sejam estas
decorrentes ou no de um passado histrico35.
Outras funes perifricas, mas tambm importantes das medidas positivas
merecem ser mencionadas.
As aes afirmativas podem resultar, ainda que paulatinamente, no
fortalecimento das relaes entre o grupo dominante e o grupo segregado, gerando
a integrao social e uma troca de experincias culturais til para o desenvolvimento
da sociedade, em especial aquelas de carter plrimo. Assim, tambm as relaes
inter-raciais so afetadas, em menor ou maior grau, pelas medidas afirmativas.

35

Saliente-se que, em regra, tais desigualdades so estruturais e refletem um histrico de represso e

discriminao. No entanto, nem todo grupo minoritrio merecedor de polticas afirmativas foram
vtimas de um processo discriminatrio histrico, como o caso, ao nosso ver, dos albinos
(portadores de albinismo, anomalia congnita caracterizada pela diminuio ou ausncia total do
pigmento da pele, cabelos e olhos), que tendo em vista as peculiaridades inerentes patologia de
que so portadores necessitam de medidas especiais que garantam sua incluso social. Em geral, os
albinos no suportam a exposio ao sol, apresentam problemas de pele e dificuldades visuais, alm
do preconceito de que so vtimas, tendo em vista suas caractersticas fsicas.

71222
Nas palavras de Sidney Madruga (2005, p. 75),

(...) a discriminao positiva acaba por propiciar, ainda que de forma

gradual, no s uma maior convivncia com a diversidade, sobretudo com a
diversidade racial, mas, tambm, uma espcie de ruptura com o meio social
dominante, no que diz respeito prevalncia de certos estigmas arraigados
culturalmente no imaginrio coletivo, ao contrapor-se a inmeras idias
preconcebidas baseadas em falsas generalizaes (...).

A mobilidade social outro objetivo que pode ser imputado s aes

afirmativas. De fato, com a gradativa incluso social dos grupos marginalizados,
possibilita-se a ascenso social dos beneficirios da discriminao positiva,
diminuindo a diferena de riqueza e poder existentes entre os grupos raciais, o que
tornaria, nas palavras Dworkin (2002, p. 349), a comunidade mais igualitria em
termos gerais.
Ademais, pode-se citar, tambm, a funo do desenvolvimento econmico, j
que muitos pases tm sua populao formada por maioria ou grande parte de
indivduos pertencentes a grupos minoritrios, como o caso do contingente negro
no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica, e dos imigrantes, em pases como
Portugal e Espanha.
Outra funo, explicitada por Ronald Dworkin (2002, p. 351), a reduo das
tenses sociais. O jurista exemplifica com o caso das polticas de cotas da
Faculdade de Direito da Universidade de Washington, em prol de minorias raciais,
afirmando que o aumento do nmero de advogados negros ter como conseqncia
uma melhor prestao de servios jurdicos comunidade negra, reduzindo, assim,
as tenses sociais.
Das medidas afirmativas decorre tambm o estmulo a novos candidatos
pertencentes aos grupos beneficirios, tornando os cotistas bem sucedidos

72222
verdadeiros exemplos vivos de mobilidade social ascendente (GOMES, 2001, p.
49).

2.3.1.3

Beneficirios das aes afirmativas: a questo das minorias

Os destinatrios das aes afirmativas so os grupos marginalizados ou

desfavorecidos que, em virtude de suas peculiaridades, sofrem com a desigualdade
de oportunidades em relao aos grupos dominantes. As minorias ou grupos
minoritrios so, portanto, o alvo das polticas de discriminao positiva.
Equivocada a idia de se vincularem as polticas inclusivas expresso
minorias, no sentido literal do termo. Muitas aes afirmativas so voltadas para
grupos que, embora no representem uma minoria quantitativa, so socialmente
desfavorecidos.
Nesse sentido, vale apresentar dados colhidos pelo Segundo Relatrio
Nacional sobre Direitos Humanos (MINISTRIO DA JUSTIA, 2002, p. 54), de
acordo com o qual a populao de afrodescendentes perfaz um total de 45,01% do
total da populao brasileira, 67,74% da populao da Regio Norte e 66,85% da
populao da Regio Nordeste. Isso sem contar com o percentual de mulheres,
desempregados e pobres, que em nosso pas tambm no representam minorias.
Percebe-se, ento, que a expresso minorias denota os grupos marginalizados
ou excludos do processo social e econmico, sem que, necessariamente
representem parcela menor da populao. Trata-se, ento, de uma expresso
qualitativa e no quantitativa.

73222
Jos Joaquim Gomes Canotilho (1999, p. 363) conceitua minoria como sendo

(...) fundamentalmente um grupo de cidados de um Estado, em minoria

numrica ou em posio no dominante nesse Estado, dotado de
caractersticas tnicas, religiosas ou lingsticas que diferem da maioria da
populao, solidrios uns com os outros e animados de uma vontade de
sobrevivncia e de afirmao da igualdade de facto e de direito com a
maioria.

Constituem minorias, no Brasil, dentre outros grupos, os negros, os ndios, os

amarelos, as mulheres, os deficientes fsicos, os idosos, os homossexuais etc.
A concepo de minorias depende da estrutura scio-econmica e poltica dos
Estado. Somente a partir da anlise estrutural de cada sociedade ser possvel
indicar os grupos minoritrios existentes.
No obstante, certos grupos, como os negros, as mulheres e os homossexuais,
tendo em vista o processo histrico de discriminaes a que foram submetidos,
podem ser considerados minorias na imensa maioria dos Estados.

2.3.1.4

Modalidades de aes afirmativas

O sistema de cotas a mais comum e mais conhecida modalidade de ao

afirmativa, sendo a mais disseminada entre os pases que adotam medidas de
discriminao positiva. Configura-se como um mecanismo de reserva de vagas
para determinados grupos minoritrios, tendo em vista sua marginalizao ou
escassez de oportunidades frente a outros grupos.

74222
Sua aplicao mais corriqueira tem sido notada na rea eleitoral (as chamadas
cotas eleitorais, com reserva de vagas a cargos eletivos para candidatas do sexo
feminino), no mercado de trabalho (reserva de percentuais de vagas para negros,
mulheres, deficientes fsicos etc.) e no ensino superior (cotas para afrodescendentes
e estudantes oriundos de escolas pblicas).
Vera Lcia Carapeto Raposo (2004, p. 320) anota que

Fala-se em quotas quando se reserva certo nmero ou percentagem de

lugares a pessoas pertencentes a determinado grupo, independentemente
dos seus mritos pessoais, classificando-as acima daqueles que acederiam
mediante os mecanismos normais de acesso ao lugar.

Na seqncia a autora portuguesa classifica as cotas em quotas rgidas e cotas

flexveis. As primeiras consistem na reserva de vagas aos grupos beneficirios de
forma tal que estes ficam imunes concorrncia dos demais grupos potencialmente
rivais. J as quotas flexveis, segundo a jurista, so aquelas em que o benefcio
apenas mantido havendo igualdade de circunstncias entre os dois grupos,
permanecendo, em parte, o critrio do mrito.
Vera Lcia Raposo (2004, p. 321) considera as cotas a modalidade mais
radical de aes afirmativas razo pela qual a tais medidas oposta forte
resistncia , devendo ser consideradas apenas quando mecanismos menos
intrusivos de discriminao positiva no se mostrem mais idneos.

75222
No obstante a importncia e constante implementao da modalidade do
sistema de cotas36, tambm conhecida como reserva de vagas, no h que se
restringir o gnero discriminao positiva a tal espcie.
As aes afirmativas podem consistir tambm em polticas distributivas outras
que garantam tratamento privilegiado para determinadas classes, sem reservar-lhes
necessariamente percentual de vagas. Trata-se de denominao geral (gnero) de
uma rede de programas destinados a suplantar as conseqncias da apartao,
seja ela social, econmica, de gnero, ou tnico-racial, promovendo aes que
garantam a igualdade de oportunidades.
As metas (goals) constituem outra importante modalidade de ao afirmativa.
Consistem no estabelecimento de diretrizes a serem alcanadas em prol de grupos
beneficirios especficos, sendo aplicadas, em regra, no mercado de trabalho e em
setores onde tais grupos encontram-se sub-representados. Ocorrem, por exemplo,
quando empresas privadas, de forma compulsria ou facultativa, fixam metas de
incremento do nmero de empregados pertencentes a determinado grupo
minoritrio, sem que, para isso, institua, necessariamente, reserva de vagas.
As metas podem tambm ser adotadas, tendo em vista certas prioridades
scio-econmicas, com a alterao (incremento ou reduo) de alguns ndices,
como: a reduo da mortalidade infantil da populao; a diminuio das taxas de

36

Nesse nterim, vale salientar que ao sistema de cotas deve-se agregar um arcabouo de outros
instrumentos afirmativistas, como via de ascenso para grupos marginalizados, garantindo
inclusive mecanismos de complementao ou continuidade dessa modalidade de poltica
compensatria. A ttulo de exemplo, as universidades que aderiram ao sistema de cotas devem
implementar, com urgncia, mecanismos que garantam no s o acesso de grupos minoritrios ao
ensino superior, mas que viabilizem a permanncia dos cotistas, como programas de bolsas e de
reforo escolar.

76222
analfabetismo e evaso escolar; o incremento do nmero de alunos negros nas
universidades; o aumento da mdia de expectativa de vida entre os negros etc37.
De outro ponto de vista, as aes afirmativas podem ser ainda classificadas
como compulsrias ou voluntrias. Consideram-se compulsrias quando as medidas
de discriminao positiva so impostas pelo Estado, seja a seus prprios rgos,
seja iniciativa privada. Ocorre, por exemplo, quando um ato normativo exige a
observncia de certas medidas afirmativas para as empresas candidatas a licitaes
com o Governo.
J

as

medidas

afirmativas

de

carter

facultativo

so

estabelecidas

voluntariamente pela prpria instituio ou pelo Estado de forma indicativa ou

propedutica, sem mecanismos de imposio.
No caso brasileiro, Sidney Madruga (2005, p. 63) menciona o carter
obrigatrio da Portaria n 1.156, de 20 de dezembro de 2001, do Ministrio da
Justia38; e o cunho facultativo da Medida Provisria n 213, de 10 de setembro de
200439, instituidora do Programa Universidade Para Todos (PROUNI), e que foi
convertida na Lei n 11.096/2005.

37

No que se refere s polticas de sade, por exemplo, as metas, conforme restar demonstrado mais
adiante, constituem a modalidade de ao afirmativa mais adequada.
38
Determina percentuais para a presena de afrodescendentes, mulheres e portadores de deficincia,
nas contrataes de empresas prestadoras de servios.
39
Medida Provisria que instituiu o PROUNI (Programa Universidade para Todos), destinado
concesso de bolsas de estudos integrais e parciais, para cursos de graduao e seqenciais de
formao especfica, em instituies privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos. Em seu
artigo 5 , a Medida estabelece que a instituio privada de ensino superior, com fins lucrativos ou
sem fins lucrativos no-beneficente, poder aderir ao PROUNI mediante assinatura de termo de
adeso, cumprindo-lhe oferecer, no mnimo, uma bolsa integral para cada nove estudantes pagantes
regularmente matriculados em cursos efetivamente nela instalados.Trata-se, portanto de ao
afirmativa facultativa, sendo que as instituies que aderirem ao programa ficaro, durante o perodo
de vigncia do termo de adeso, isentas do pagamento de Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas,
Contribuio Social sobre o Lucro Lquido, Contribuio Social para Financiamento da Seguridade
Social e Contribuio para o Programa de Insero Social.

77222
Joaquim B. Barbosa Gomes (2001, p. 53) indica ainda outras modalidades de
medidas aes afirmativas: 1) aes afirmativas decorrentes de polticas pblicas
concebidas pelo Poder Executivo; 2) aes afirmativas decorrentes da ao do
Judicirio; 3) polticas de combate discriminao resultantes de iniciativas
privadas.

2.3.1.5

Peculiaridades das aes afirmativas

As aes afirmativas no devem corresponder a polticas meramente

assistencialistas. So medidas emergenciais que devem ser adotadas em conjunto
com medidas sociais, econmicas e polticas tendentes a remediar o sistema
discriminatrio no seu mago.
Desse modo, as polticas de discriminao positiva, teoricamente, no tm
carter de mero assistencialismo e assim devem ser compreendidas e analisadas
para que, na prtica, no se tornem paliativos para maquiar a segregao
social/racial. Devem, ao contrrio, refletir um ideal na busca da cidadania, da
dignidade da pessoa humana e da igualdade de oportunidades, gerando reflexos
estruturais, ainda que gradativamente, no seio social.
Para o historiador Eric Hobsbawm (2002, p. 311),

(...) ao afirmativa, ou seja, dar a um grupo tratamento preferencial, no

acesso a um recurso ou atividade social, somente se coaduna noo de
igualdade caso se suponha que se trata de uma medida temporria, a ser
abandonada aos poucos, quando se houver atingido o acesso igual pelos
prprios mritos (...). (grifos do autor).

78222

Para Renata Malta Vilas-Bas (2003, p. 29),

Aes afirmativas so medidas temporrias e especiais, tomadas ou

determinadas pelo Estado, de forma compulsria ou espontnea, com o
propsito especfico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas no
decorrer da histria da sociedade.

No obstante a opinio de alguns autores, a temporariedade das polticas de

ao afirmativa no fator pacfico na doutrina, principalmente quando se leva em
considerao as razes e o carter da fragilidade dos grupos marginalizados.
Na pertinente observao de Sidney Madruga (2005, p. 60), h programas de
discriminao positiva que, em razo das especificaes de seus beneficirios,
devem figurar como medidas constantes, como o caso das comunidades
indgenas no Brasil.
Defende-se no presente trabalho que as medidas implementadas com vistas a
apaziguar desigualdades de oportunidades, promovendo a insero social de grupos
desfavorecidos, devem ser, sempre que possvel, temporrias, porque as aes
afirmativas, a despeito de configurarem um mecanismo de efetivao do princpio da
igualdade material, no podem justificar a manuteno dos efetivos problemas
estruturais que motivaram a discriminao positiva. A ttulo de exemplo, a
implementao do sistema de cotas sociais nas universidades brasileiras precisa ser
acompanhado da qualificao do ensino mdio e fundamental nas escolas pblicas,
sem o que, os estudantes originrios da rede de ensino pblico jamais podero
concorrer nos vestibulares em condies eqitativas.
Assim, a temporariedade das medidas afirmativas fator de considervel
importncia, devendo ser mantida, a depender do pblico beneficirio e das

79222
caractersticas prprias (culturais, sociais, econmicas e histricas) da sociedade na
qual venha a ser implementado este ou aquele mecanismo. Ao final do perodo ou
prazo estipulado, a medida deve ser avaliada, analisando-se seus efeitos concretos,
pontos positivos e eventuais falhas, e concluindo-se pela necessidade ou no de
permanncia do mecanismo de discriminao positiva.
Quanto questo da iniciativa40, as aes afirmativas podem decorrer da
atuao estatal ou da atuao de entidades privadas. certo que, ao longo da
evoluo de tal mecanismo de insero social, a atuao do Estado tem sido de
fundamental importncia, como forma, inclusive, de incentivar a implementao de
instrumentos semelhantes no mbito privado. No entanto, tal no impede a iniciativa
autnoma de outras entidades, como foi o caso, no Brasil, da Universidade do
Estado da Bahia (UNEB) e da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), que
adotaram, pioneiramente, a reserva de vagas para afrodescendentes em seus
cursos de graduao.
No se pode olvidar, tambm, a essencial participao das organizaes nogovernamentais que, de forma complementar, vm desenvolvendo diversos
trabalhos e parcerias no sentido de promover a insero de grupos marginalizados.

40

Sobre a Doutrina da Ao Governamental (State Action Doctrine) e sua mitigao pela Suprema
Corte norte-americana ver Ao Afirmativa e Princpio Constitucional da Igualdade, Joaquim B.
Barbosa Gomes, p. 80-90.

80222
2.3.2 Sistema de cotas nas universidades dos Estados Unidos da Amrica

Na esfera educacional, a iniciativa do Presidente Kennedy que atravs de

decreto executivo determinou a implementao de medidas positivas no sentido de
promover a insero de negros nas instituies de ensino de qualidade
representou um importante marco para a evoluo das aes afirmativas nos EUA.
(GOMES, 2001, p. 103). Foi a partir de ento que muitas das universidades norteamericanas passaram a considerar o fator raa um critrio para a admisso de seus
estudantes, estabelecendo sistema de cotas em favor dos candidatos negros e de
outras minorias.
Embora o processo de adoo das medidas positivas tenha se iniciado nos
anos de 1960, somente em meados dos anos de 1970 que o assunto passou a
fazer parte das pautas de discusses judiciais no pas.
O caso DeFunis v. Odegaar foi a primeira demanda judicial contestando as
aes afirmativas em favor de negros em instituies de ensino superior, nos
Estados Unidos41.
DeFunis candidatou-se, em 1971, a uma vaga na Faculdade de Direito da
Universidade de Washington, no tendo sido admitido, embora tivesse obtido notas
superiores aos candidatos negros que lograram admisso (DWORKIN, 2002, p.

41

Ronald Dworkin (2002, p. 343), em Levando os direitos srio, menciona o caso Sweat v. Painter.
Registra o autor que, em 1945, Sweatt, um candidato negro, tentou ingressar na Faculdade de Direito
da Universidade do Texas, porm foi rejeitado, porque, poca, uma lei estadual determinava que
somente brancos poderiam freqentar a universidade. Na ocasio, a Suprema Corte reconheceu o
pedido de Sweat, declarando que a lei estadual violava os direitos do candidato, garantidos pela
Dcima Quarta Emenda da Constituio dos Estados Unidos, segundo a qual nenhum Estado pode
negar a um homem a igual proteo perante suas leis.

81222
347). DeFunis, ento, ajuizou ao pleiteando o seu direito de ingresso na referida
instituio de ensino superior, alegando que tivera seus direitos, assegurados pela
Dcima Quarta Emenda Constituio, violados pelo programa de aes afirmativas
adotado naquela faculdade42.
O caso foi levado Suprema Corte, que, entretanto, no o apreciou quanto ao
mrito, tendo em vista uma deciso favorvel de um tribunal inferior, e a afirmao
da Faculdade de Direito de que DeFunis seria admitido, independente da deciso
judicial final. Sendo assim, a ao perdeu o objeto, tendo a Suprema Corte
entendido que a deciso sobre a matria no teria qualquer resultado prtico. O juiz
Douglas, em voto dissidente, discordou deste posicionamento neutro da Suprema
Corte, defendendo, no mrito, no ser conveniente a utilizao de critrios raciais,
pelo que deveria ser acolhido o pedido de DeFunis.
Anos depois, a Suprema Corte foi instada a decidir caso semelhante. Trata-se
do caso Regents of the University of Califrnia v. Bakke43, de 1978, oportunidade em
que a Corte Suprema dos Estados Unidos, pela primeira vez, examinou com
profundidade a questo da constitucionalidade das aes afirmativas. Por isso, este
considerado o leading case referente s aes afirmativas na rea educacional.
O programa de aes afirmativas da Escola de Medicina da Universidade da
Califrnia, em Davis, com o objetivo de admitir mais estudantes negros e outras
minorias, instituiu a reserva de dezesseis vagas (16% das 100 vagas oferecidas)
para

membros de minorias

em desvantagem educacional e econmica

(DWORKIN, 2005, p. 437). s vagas reservadas somente poderiam concorrer

42

Sobre os procedimentos de admisso adotados pela Faculdade de Direito da Universidade de

Washington ver Levando os Direitos Srio, de Ronald Dworkin, p. 344.
43
Sobre o caso Bakke, ver Uma questo de princpio, de Ronald Dworkin (p.453 a 469).

82222
candidatos pertencentes s referidas minorias. Os demais candidatos concorriam
apenas s outras 84 vagas44.
Allan Bake, candidato branco, concorreu a uma das 84 vagas restantes, tendo
sido rejeitado, embora suas notas fossem relativamente altas. Na ocasio, a Escola
de Medicina no conseguiu demonstrar que Bakke teria sido rejeitado mesmo se as
vagas reservadas estivessem abertas ao candidato.
Bakke, ento, promoveu uma ao alegando que o programa de aes
afirmativas da Escola de Medicina da Universidade da Califrnia o privava de seus
direitos constitucionais, tendo em vista a sua raa. A Suprema Corte do Estado da
Califrnia julgou procedente o pedido de Bakke, determinando que ele fosse
admitido pela Escola de Medicina, proibindo, ainda, as universidades da Califrnia
de levar em considerao o fator racial nos seus critrios de admisso.
Descontente com o resultado do julgamento, a Universidade da Califrnia
recorreu Suprema Corte Norte-Americana.
Os advogados de Bakke apresentaram basicamente dois fundamentos para o
pedido: a ilegalidade do programa, por afrontar o Ttulo VI, da Lei de Direitos Civis
de 1964, que estabelece que ningum, em razo de sua raa, ser excludo de
participao, privado dos benefcios ou sujeito a discriminao, em programas
subsidiados por verbas federais; a inconstitucionalidade do programa, por ferir a
clusula da igual proteo, assegurada na Dcima Quarta Emenda Constitucional.
O caso teve como relator o juiz Lewis Powell.45

44

Note-se que este programa de aes afirmativas pode ser classificado como cotas rgidas,
conforme entendimento esposado por Raposo (2004, p. 320) e j exposto linhas acima.
45
Sobre os argumentos do Juiz Powell ver Uma questo de princpio, de Ronald Dworkin (2005, p.
455 e ss.), e Ao Afirmativa e Princpio Constitucional da Igualdade, de Joaquim B. Barbosa
Gomes (2001, p. 106 e ss.).

83222
Por uma votao de cinco a quatro, a Suprema Corte decidiu que a Lei de
Direitos Civis por si s no impede programas de aes afirmativas, ainda que estes
utilizem explicitamente o critrio racial para admitir seus candidatos. Decidiu, ainda,
que a Constituio dos Estados Unidos autoriza a adoo de aes afirmativas,
como as de Havard, que permite que a raa seja levada em considerao, indivduo
por indivduo, com a finalidade de obter um corpo estudantil razoavelmente
diversificado (DWORKIN, 2005, p. 455).
Por fim, a Suprema Corte dos Estados Unidos manteve a deciso do tribunal
inferior no que se refere admisso de Bakke, mas revogou a proibio quanto
considerao da raa sob qualquer circunstncia.
Outros casos na rea educacional merecem ser mencionados, como por
exemplo, Gratz and Hamacher v. Bollinger, Grutter v. Bollinger, nos quais a Suprema
Corte reafirmou sua posio no caso Bakke, decidindo pela constitucionalidade das
aes afirmativas, que, no entanto, devem limitar-se a certos parmetros.
Joaquim Barbosa Gomes (2001, p. 225) ressalta que as aes afirmativas
que ainda constituem o pano de fundo de grandes controvrsias polticas, filosficas,
jurdicas e sociais encontram-se ameaadas nessa virada de sculo, nos Estados
Unidos. Analisando a controvrsia de cunho poltico, o autor afirma que a reviravolta
na orientao jurisprudencial da Suprema Corte, nos ltimos anos, vem
demonstrando que os profissionais nomeados para comp-la, foram escolhidos em
funo de suas posies explicitamente contrrias s aes afirmativas.

84222
2.3.3 Implementao de cotas eleitorais para mulheres na Costa Rica

A partir do desenvolvimento das aes afirmativas nos Estados Unidos da

Amrica, as medidas de aes positivas espalharam-se pelos pases europeus e
latino-americanos.
No que tange s polticas de discriminao positiva para mulheres, os Estados
da Amrica Latina, em regra, concentraram-se na participao poltica ativa das
mulheres, mediante a instituio, por meio de leis infraconstitucionais, de cotas
eleitorais para cargos pblicos eletivos (LAZO FUENTES, 2005, p. 51).
Em 1991, a Argentina tornou-se o pas pioneiro na adoo de tal mecanismo,
que foi, gradativamente adotado por outros pases latino-americanos.
Dentre os pases que seguiram tal poltica em favor da participao poltica das
mulheres em cargos de mandato eletivo, a Costa Rica apresentou resultados
prticos relevantes. (LAZO FUENTES, 2005, p. 51).
A Lei n 7.653, de 28 de novembro de 1990, introduziu uma reforma aos
artigos 58 e 60, do Cdigo Eleitoral Costarriquenho, a partir da qual foi instituda a
cota de 40% para mulheres nas listas de candidaturas para cargos eletivos, tanto no
mbito local, como no mbito nacional. Tal alterao legislativa acompanhava as
garantias previstas na Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer, de maro
de 1990.
Ocorreu, entretanto, que o texto legal no especificou a forma de concesso
destas cotas, o que acabou por ficar a cargo dos partidos polticos. Por conseguinte,
na primeira eleio regida pela lei em questo, realizada em 1998, revelou-se a
ausncia de concretizao das normas estabelecidas (LAZO FUENTES, 2005, p.

85222
56). Os partidos polticos utilizaram-se de manobras, com o fim de burlar os novos
dispositivos do Cdigo Eleitoral, registrando as candidatas do sexo feminino nos
ltimos lugares das listas eleitorais do partido, o que reduziu muito as expectativas
legais quanto ao nmero de mulheres eleitas.
Importante salientar que a reforma legal no estabeleceu qualquer tipo de
sano aos partidos que descumprissem as determinaes legais, razo pela qual
incentivou os grupos polticos a frustrarem as to esperadas cotas eleitorais.
Tal distoro no foi solucionada pela legislao infraconstitucional, mas sim
pela atuao da jurisprudncia eleitoral. Em 1999, o Tribunal Supremo de Eleio
(TSE) determinou o no-registro das listas eleitorais e estatutos partidrios que
descumprissem o percentual de 40% de cotas para candidatas femininas, em postos
elegveis. As Resolues TSE n 1.863, de 23 de setembro de 1999, e n 2.837, de
22 de dezembro de 1999, regulamentaram o sistema de cotas, representando um
marco na efetiva participao poltica da mulher na sociedade costarriquenha.
De fato, nas eleies para deputados, ocorridas no ano de 2002, o nmero de
representantes femininas no parlamento costarriquenho, que em 1990 era de 12,3%
passou a ser de 35,1% (LAZO FUENTES, 2005, p. 58). Tambm nos Municpios
esse nmero aumentou significativamente, passando a ser de 46,5% de mulheres
nos cargos eletivos nos governos locais. (LAZO FUENTES, 2005, p. 58).
Atualmente, dos Estados latino-americanos, a Costa Rica o que apresenta
maior nmero de mulheres em seu parlamento (LAZO FUENTES, 2005, p. 58)
A experincia costarriquenha, embora represente apenas o primeiro passo na
busca da igualdade material entre os gneros, demonstra que os esforos
legislativos, somados aos esforos jurisprudenciais e, ainda, populares so

86222
hbeis para gerar, gradativamente, um impacto relevante das aes afirmativas no
campo poltico, bem como no campo social, econmico e cultural.
Nesse sentido, as polticas de discriminao positiva devem ser adotadas de
forma integrada a outras medidas que garantam a realizao do princpio da
igualdade de oportunidade, abrindo as portas para corrigir as distores e
desigualdades estruturais existentes nas sociedades modernas, o que ainda vem
sendo feito de forma tmida pelos governos latino-americanos.
Da a crtica de parte da doutrina, no que tange ao sistema de cotas eleitorais,
alertando que tal mecanismo, ao final, somente serve para maquiar a discriminao,
aparentando a participao feminina em uma democracia formal ou procedimental,
mas sem que se resolva realmente o problema da desigualdade entre os sexos.
Para esta corrente, o Estado deve garantir tambm a implementao de mudanas
nas polticas pblicas, legislao e jurisprudncia, de forma a propiciar a
redistribuio de bens escassos, mediante aes positivas. Salienta-se tambm que,
em regra, as cotas eleitorais apenas beneficiam mulheres que se encontram em
posio social privilegiada, promovendo resultados elitistas. (LAZO FUENTES, 2005,
p. 60).

87222
2.4 AS AES AFIRMATIVAS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO: A
AMPLITUDE DAS POLTICAS PBLICAS FRENTE TRIDIMENSIONALIDADE
DO DIREITO.

2.4.1 Antecedentes histricos das aes afirmativas no direito brasileiro

As aes afirmativas tambm no se configuram como elemento de insero

social inovador em meio s cincias jurdicas e sociais brasileiras. A ttulo de
exemplo, pode-se citar a reserva de 20% de vagas em concursos pblicos federais
para deficientes fsicos, estabelecida pela Lei 8.112/90 (art. 5 , 3 ). Tambm a
reserva de 30% de vagas para candidatura de mulheres pelos partidos polticos
consiste em ao afirmativa na modalidade sistema de cotas (Lei n 9.504/97).
Como justificar, ento a atual notoriedade das aes afirmativas no Brasil?
Na verdade, embora a implementao de polticas pblicas de carter
afirmativo no seja novidade no Brasil, apenas recentemente as aes afirmativas
voltaram-se para grupos tnicos, em especial para afrodescendentes. Tendo em
vista o mito da democracia racial existente no Brasil, h ntida dificuldade de
aceitao de polticas distributivas em favor desses grupos.
Foi com a recente implementao do sistema de cotas em favor de
afrodescendentes em algumas universidades pblicas do Brasil processo que teve
como pioneiras a Universidade do Estado da Bahia (UNEB) e a Universidade

88222
Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) que o tema passou a ser discutido com mais
seriedade nos diversos meios acadmicos, em especial, no jurdico.
Uma breve perspectiva histrica dos principais instrumentos normativos
associados discriminao positiva pode demonstrar que no se trata de
instrumento to recente no ordenamento jurdico brasileiro.
Nos anos de 1930, o ento Presidente Getlio Vargas com o intuito de
garantir a contratao de mo-de-obra nacional assinou decreto46 prevendo a
reserva de 2/3 das vagas das empresas multinacionais que estavam se instalando
no Brasil para trabalhadores brasileiros.
Em 1968, em plena Ditadura Militar, foi realizada uma pesquisa sobre a
presena de trabalhadores negros no mercado de trabalho. Na ocasio, tcnicos do
Tribunal Superior do Trabalho, constataram a ausncia de negros no mercado de
trabalho, o que levou sugesto de um projeto de lei prevendo 2/3 de vagas para
negros. A proposta, no entanto, no saiu do papel. Na poca o pas tinha como
presidente o Marechal Arthur da Costa e Silva, e como Ministro do Trabalho e
Previdncia Social, Jarbas Gonalves Passarinho (SANTOS, Ceres, 2001, p. 27).
Em 1968 foi aprovada no Brasil a conhecida Lei do Boi (Lei n 5.465, de 03 de
julho de 196847), que reservava vagas nos cursos de Veterinria e Agronomia para
candidatos agricultores ou filhos destes. A lei vigorou at 1986 (MADRUGA, 2005, p.
228).
A prpria Constituio Federal de 1988, conforme ser analisado de maneira
mais aprofundada, no alheia promoo do princpio da igualdade substancial ou

46

Decreto n 20.291, de 19 de agosto de 1931, regulamentador do art. 3 do Decreto n 19.482, de

12 de dezembro de 1930 (conhecido como Lei da Nacionalizao do Trabalho ou Lei dos 2/3.
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br> . Acesso em: 13 fev. 2006.
47
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br> . Acesso em: 13 fev. 2006.

89222
material, conforme se pode depreender do teor do seu artigo 3 , que estabelece os
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. So esses objetivos
fundamentais, constitucionalmente disciplinados que abrem espao para a
implementao de discriminao positiva.
Merece ser mencionada a Constituio do Estado da Bahia, promulgada em 05
de outubro de 1889, que dispe de um captulo (Captulo XXIII Do negro)
especialmente destinado ao negro48, ao lado de outras minorias, como a mulher, a
criana e o adolescente, o idoso, o deficiente e o ndio.
Em nvel federal, diversas leis infraconstitucionais49 vm, ultimamente,
considerando as peculiaridades de grupos minoritrios em seus textos, numa
tentativa de promover a igualdade material, com a insero social das minorias.
Mais especificamente quanto aos afrodescendentes, podemos citar, ainda,
alguns projetos de lei, com o mesmo escopo afirmativista:
- Projeto de Lei n 650/9950, do Senador Jos Sarney (PMDB). O substitutivo
apresentado pelo Senador Sebastio Rocha (PDT) foi aprovado por unanimidade

48

Tal preocupao coaduna-se com a realidade da populao baiana, que formada por maioria de
indivduos negros. E este fator reconhecido pela prpria Constituio. Abaixo, a transcrio dos
artigos referentes ao negro:
Art. 286 A sociedade baiana cultural e historicamente marcada pela presena da comunidade
afro-brasileira, constituindo a prtica do racismo crime inafianvel e imprescritvel, sujeito a pena de
recluso, nos termos da Constituio Federal.
Art. 287 Com pases que mantiverem poltica oficial de discriminao, o Estado no poder:
I Admitir participao, ainda que indireta, atravs de empresas neles sediadas, em qualquer
processo licitatrio da Administrao Pblica direta ou indireta;
II manter intercmbio cultural ou desportivo, atravs de delegaes oficiais;
Art. 288 A rede estadual de ensino e os cursos de formao e aperfeioamento do servidor pblico
civil e militar incluiro em seus programas disciplina que valorize a participao do negro na formao
histrica da sociedade brasileira.
Art. 289 Sempre que for veiculada publicidade estadual com mais de duas pessoas, ser
assegurada a incluso de uma da raa negra.
Art. 290 O dia 20 de novembro ser considerado, no calendrio oficial, como Dia da Conscincia
Negra. (BAHIA, Constituio do Estado da Bahia, de 05/10/1989, Captulo XXIII).
49
Tendo como beneficirios os portadores de deficincia: Lei n 7.853/89, Lei n 8.112/90, Lei n
8.213/91, Lei n 8.666/90, Lei n 10.098/2000, Lei n 10.845/2004. Destinadas aos idosos: Lei n
10.173/2001 (para pessoas acima de 65 anos), Lei n 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) etc.
50
Disponvel em <http://www.senado.gov.br/sicon> . Acesso em: 13 fev. 2006.

90222
pela Comisso de Constituio e Justia, do Senado Federal, em 17/04/2002.
Institui, pelo perodo de 50 anos, cotas para negros e pardos em concursos pblicos,
nas universidades pblicas e particulares e nos contratos de crdito educativo
(FIES). Pelo Projeto, a cota ser de, no mnimo, 20% das vagas oferecidas,
podendo aumentar a depender da conformao tnica do Estado onde se localizar o
rgo, entidade pblica ou instituio de ensino superior. Estabelece, ainda, a
alterao gratuita, mediante requerimento, do registro civil e certido de nascimento,
quanto cor e caractersticas tnico-culturais.
- Projeto de Lei n 3.198/2000, do ento Deputado Federal, hoje Senador,
Paulo Paim (PT), que institui o Estatuto da Igualdade Racial. Em novembro de 2005
foi aprovado pela Comisso de Constituio e Justia, do Senado Federal, um
substitutivo (Projeto de Lei n 6.264/200551) abrangendo as reas de sade,
educao, trabalho, direitos humanos, direito terra de quilombos, dentre outras
prerrogativas tendentes promoo da igualdade racial. O Projeto prev, ainda, a
criao de ouvidorias nos Municpios, nas Cmaras de Vereadores, nas
Assemblias Legislativas e no Congresso Nacional, como canal receptor de
denncias de crimes de racismo. O texto aprovado pelo Senado que alterou
alguns itens do documento que j havia sido aprovado pela Cmara Federal52
dever ser submetido aprovao da Cmara dos Deputados.

51

Anexo A do presente trabalho. Disponvel em <http://www2.camara.gov.br/proposicoes> . Acesso

em: 13 fev. 2006.
52
A principal modificao implementada pelo Senado Federal e um dos pontos mais polmicos do
Estatuto foi a excluso da criao do Fundo de Promoo da Igualdade Racial, que havia sido
includo pelos deputados federais, com a aprovao do substitutivo elaborado pelo Deputado
Reginaldo Germano (PP). Constitudo por recursos das receitas da Unio, dos prmios das loterias,
transferncias voluntrias dos Estados, doaes e custas judiciais arrecadadas em processos contra
discriminao racial, o fundo seria administrado pelo Conselho Nacional de Defesa da Igualdade
Racial.

91222
- Projeto de Lei n 6.912/200253, do Senador Jos Sarney, que institui aes
afirmativas em prol da populao brasileira afro-descendente, especialmente no que
diz respeito a cotas para o preenchimento de cargos e empregos pblicos e para o
acesso s universidades pblicas e privadas. O Projeto est sendo analisado por
uma Comisso Especial da Cmara dos Deputados, estando apenso ao Projeto de
Lei n 3.198/2000 (texto originrio do Estatuto da Igualdade Racial), e ainda aos
Projetos de Lei n 3.435/2000 e n 6.214/200254.
Sidney Madruga (2005, p. 127-129) menciona, ainda, outros atos normativos e
administrativos que tm os afrodescendentes como beneficirios, dentre os quais:
- Portaria n 1.156/2001, do Ministrio de Estado da Justia, que beneficia
afrodescendentes, mulheres e pessoas com deficincia, instituindo o Programa de
Aes Afirmativas do Ministrio da Justia. Estabelece metas de participao de
certos grupos minoritrios nos cargos de direo e assessoramento superior;
- Concorrncia n 03/2001, do Supremo Tribunal Federal, que estabelece, por
meio de edital de contratao de prestao de servios, o limite mnimo de 20% de
negros e negras no recrutamento e seleo de profissionais pela empresa
contratada;
- Chamada n 01/2002 (Programa de Ao Afirmativa Bolsas-Prmio e
Vocao para a Diplomacia do Instituto Rio Branco), de iniciativa do Instituto Rio
Branco e CNPq (Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico),
incentiva e apia o ingresso de afrodescendentes na carreira diplomtica.

53
54

Disponvel em <http://www.senado.gov.br/legislao/sicon>. Acesso em: 13 fev. 2006.

Informao disponvel em <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 13 fev. 2006.

92222
As aes afirmativas atravs das polticas pblicas constituem meio
essencial de efetivao de diversas normas programticas55 presentes na
Constituio Federal de 1988, ficando a cargo do Estado promover e incentivar a
implementao de tais aes, de forma orientada, para buscar a insero social de
grupos marginalizados.
certo que no Brasil, vm-se promovendo aes positivas em certas reas de
atuao, principalmente na educao e nas relaes de emprego. A igualdade
jurdica entre homem e mulher, a proteo e defesa dos povos indgenas, a
instituio de reservas de cotas para deficientes fsicos em concursos pblicos e,
mais recentemente, para o ingresso de afrodescendentes em universidades,
constituem medidas distributivas (compensatrias, para parte da doutrina) adotadas
com vistas mitigao de segregaes e que, para muitos estudiosos no assunto,
fundam-se no resgate de dvidas acumuladas historicamente no seio da sociedade
brasileira.
No entanto, embora a nossa prpria Constituio pregue a erradicao da
segregao racial, nota-se que o Estado brasileiro ainda atua timidamente no que se
refere s polticas reparatrias voltadas para afrodescendentes, em especial quando
se constata a representatividade da populao negra no Brasil, que chega a
aproximadamente 45% do contingente de brasileiros.
H muitas discusses nos meios parlamentares, h projetos de lei em
andamento, h leis estaduais disciplinando a matria, mas, em nvel legislativo

55

Normas constitucionais programticas so aquelas que veiculam fins, metas, diretivas, objetivos
que devem ser seguidos pelo Estado, no mbito de uma constituio dirigente, como o caso da
Constituio Federal Brasileira. No se adota no presente estudo o entendimento da doutrina
tradicional de que as normas ditas programticas so destitudas de eficcia e juridicidade.

93222
federal, pouco foi implementado em termos de aes afirmativas em prol da
populao negra.
As iniciativas mais concretas tendentes insero social da populao negra
tm ficado por conta das aes e programas governamentais de iniciativa do Poder
Executivo, voltados especificamente para a questo racial. Nota-se tal informao, a
partir da apresentao e anlise sucinta de algumas das principais iniciativas:
O Decreto-lei n 1.90456, de 13 de maio de 1996, assinado durante o mandato
do Presidente Fernando Henrique Cardoso, instituiu o Programa Nacional de
Direitos Humanos (PNDH), que estabelece diversas orientaes ligadas s polticas
afirmativas.
O Programa Nacional de Direitos Humanos II, criado a partir do Decreto n
4.229, de 13 de maio de 200257 que revogou o Decreto instituidor do PNDH I
tambm se preocupa em estabelecer regras para a promoo da igualdade,
prevendo a promoo e o apoio a polcias de aes afirmativas. No espeque da
garantia do direito igualdade, o programa, entre outros objetivos, possui como
diretriz apoiar a adoo, pelo poder pblico e pela iniciativa privada, de polticas de
ao afirmativa como forma de combater a desigualdade, bem como promover
estudos para alterao da Lei de Licitaes Pblicas de modo a possibilitar que,
uma vez esgotados todos os procedimentos licitatrios, configurando-se empate, o
critrio de desempate - hoje definido por sorteio - seja substitudo pelo critrio de

56

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br> . Acesso em: 19 abr 2006.

Anexo C do presente trabalho. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 19 abr.
2006.
57

94222
adoo, por parte dos licitantes, de polticas de ao afirmativa em favor de grupos
discriminados.58
No mbito especfico da defesa e promoo dos direitos dos afrodescendentes,
o PNDH II estabelece como objetivo, dentre outros: adotar, no mbito da Unio, e
estimular a adoo, pelos estados e municpios, de medidas de carter
compensatrio que visem eliminao da discriminao racial e promoo da
igualdade de oportunidades, tais como: ampliao do acesso dos afrodescendentes
s universidades pblicas, aos cursos profissionalizantes, s reas de tecnologia de
ponta, aos cargos e empregos pblicos, inclusive cargos em comisso, de forma
proporcional a sua representao no conjunto da sociedade brasileira; criar bancos
de dados sobre a situao dos direitos civis, polticos, sociais, econmicos e
culturais dos afrodescendentes na sociedade brasileira, com a finalidade de orientar
a adoo de polticas pblicas afirmativas; apoiar a incluso do quesito raa/cor
nos sistemas de informao e registro sobre populao e em bancos de dados
pblicos. 59
Na mesma data de instituio do PNDH II, foi lanado, por meio do Decreto n
4.22860, o Programa Nacional de Aes Afirmativas, sob a coordenao da
Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, do Ministrio da Justia. O Programa
apresenta como importante ao a incluso de dispositivos estabelecendo metas
percentuais de participao de afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras
de deficincia, em licitaes e contrataes de servios, promovidas por rgos da

58

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br> . Acesso em: 19 abr 2006.

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br> . Acesso em: 19 abr 2006.
60
Anexo B do presente trabalho. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 19 abr.
2006.
59

95222
Administrao Pblica Federal. O Decreto criou, ainda, o Comit de Avaliao e
Acompanhamento do Programa Nacional de Aes Afirmativas.
J durante a gesto do Presidente Lus Incio Lula da Silva, em 21 de maro
de 2003 data em que se comemora em todo o mundo o dia internacional pela
eliminao da discriminao racial foi criada a Secretaria Especial de Polticas de
Promoo da Igualdade Racial (SEPPIR), com a funo de estabelecer iniciativas
contra as desigualdades raciais no Brasil. Os principais objetivos da SEPPIR so: 1)
promover a igualdade e a proteo dos direitos de indivduos e grupos raciais e
tnicos afetados pela discriminao e demais formas de intolerncia, com nfase na
populao negra; 2) acompanhar e coordenar polticas de diferentes ministrios e
outros rgos do Governo Brasileiro para a promoo da igualdade racial; 3)
articular, promover e acompanhar a execuo de diversos programas de cooperao
com organismos pblicos e privados, nacionais e internacionais; 4) promover e
acompanhar o cumprimento de acordos e convenes internacionais assinados pelo
Brasil que digam respeito promoo da igualdade e combate discriminao racial
ou tnica; 5) auxiliar o Ministrio das Relaes Exteriores nas polticas
internacionais, no que se refere aproximao de naes do continente africano.61
Posteriormente, instituiu-se a Poltica Nacional de Promoo da Igualdade
Racial (PNPIR) mediante o Decreto n 4.88662, datado de 20 de novembro de
2003 tendo como objetivo principal reduzir as desigualdades raciais no Brasil,
com nfase na populao negra, atribuindo SEPPIR a responsabilidade pela

61

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 19 abr. 2006.

Anexo D do presente trabalho. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 19 abr.
2006.
62

96222
coordenao das aes e a articulao institucional necessrias implementao
da PNPIR.
A instituio da Poltica Nacional de Promoo da Igualdade Racial representa
um importante passo na busca pela igualdade de oportunidades entre os grupos
raciais, prevendo diversas medidas de promoo da igualdade racial, incentivando a
implementao de aes afirmativas e estabelecendo diversas aes, dentre as
quais, o apoio aos projetos de sade da populao negra.
Em 08 de novembro de 2005, o atual Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula
da Silva, instituiu o Grupo de Trabalho Interministerial (GTI) do Plano Nacional de
Promoo da Igualdade Racial. Dentre as atribuies do GTI esto a sistematizao
das propostas de polticas pblicas de promoo da igualdade racial, aprovadas na
1 Conferncia Nacional de Promoo da Igualdade Racial (CONAPIR), realizada de
30 de junho a 2 de julho de 2005, as quais esto sendo apreciadas pelo Conselho
Nacional de Promoo da Igualdade Racial (CNPIR)63.
A 1 CONAPIR foi convocada por Decreto Presidencial (publicado em 26 de
julho de 2004, no Dirio Oficial da Unio), e teve como tema central Estado e
sociedade promovendo a igualdade racial. O Relatrio da Conferncia64,
elaborado e divulgado pela SEPPIR em novembro de 2005, apresenta diversas
propostas para a promoo da igualdade racial no Brasil, envolvendo questes
variadas, como educao, diversidade cultural, sade, trabalho, religio, direitos
humanos, segurana pblica e poltica internacional.

63

O CNPIR criado pela lei n 10.678, de 23 de maio de 2003, e regulamentado pelo decreto n
4.885, de 20 de novembro de 2003 faz parte da estrutura bsica da SEPPIR e presidido pela
Ministra
Matilde
Ribeiro,
que
tambm
secretaria
a
SEPPIR.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/seppir>. Acesso em: 19 abr. 2006.
64
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/seppir> . Acesso em: 19 abr. 2006.

97222
Com o intuito de articular um trabalho conjunto com os Municpios e Estados,
foi criado, no ano de 2006, o Frum Intergovernamental de Promoo da Igualdade
Racial (FIPIR), tendo como principal objetivo a implementao de estratgias para a
incorporao da Poltica Nacional de Promoo da Igualdade Racial nas aes
governamentais dos Estados e Municpios.65 Para o seu primeiro ano de
funcionamento, elegeu-se a educao como diretriz principal de trabalho, com
nfase na implementao da Lei n 10.639/03, que torna obrigatrio o ensino da
Histria e Cultura Afro-Brasileira e Africana nas instituies de ensino mdio e
fundamental. Questes como o trabalho, a gerao de renda e a promoo da
sade da populao negra foram relegadas para uma segunda etapa dos trabalhos
do FIPIR.
No obstante as iniciativas apontadas, poucas foram as aes efetivamente
realizadas em prol da implementao de polticas de discriminao positiva.
Especificamente na rea da sade que mais interessa ao presente estudo
realizou-se o Seminrio Nacional de Sade da Populao Negra, de 18 a 20 de
agosto de 2004, no qual foram discutidos os elementos condicionantes da
vulnerabilidade da populao negra, bem como as possveis aes para a
superao desses fatores e promoo da igualdade racial na esfera da sade.
Tambm foi tema em voga no evento o Plano Nacional de Sade e suas diretrizes
programticas, que sero melhor apresentadas no terceiro captulo deste trabalho.
Um importante marco do Seminrio foi a assinatura do Termo de Compromisso
de parceria entre os titulares do Ministrio da Sade, da SEPPIR e os
representantes do Conselho Nacional de Secretrios de Sade e da Organizao

65

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/seppir> . Acesso em 20 abr. 2006.

98222
Pan-americana de Sade (OPAS), com o objetivo de incluso social e reduo dos
diferentes graus de vulnerabilidade a que est exposta a populao negra.66
No mbito do Governo do Estado da Bahia, foi criado o Projeto Mais Sade,
com o objetivo de atender a pacientes com diabete mellitus, hipertenso arterial,
tuberculose, preveno de cncer de colo, hansenase e ateno ao portador de
doena falciforme. (SEMINRIO ESTADUAL DE SADE, 2005).
J em nvel municipal, em 2005, numa parceria entre a Secretaria Municipal de
Sade e a Secretaria Municipal de Reparao, foi criado, em Salvador, o Grupo de
Trabalho de Sade da Populao Negra (GTSPN), que tem, entre outras, a
atribuio de formular a poltica de sade para a populao negra do Municpio. O
Municpio de Salvador, entre outros programas de promoo da igualdade racial,
vem desenvolvendo o Programa Municipal de Anemia Falciforme, capacitando
profissionais da rea de sade, com aes especficas voltadas aos portadores
desta doena, que acomete uma em cada quinhentas crianas nascidas na capital
baiana. (SECRETARIA MUNICIPAL DE REPARAO, 2005, p. 7).
No mbito internacional, tendo como objeto a proteo de minorias raciais,
deve-se mencionar a III Conferncia Mundial Contra o Racismo, Discriminao
Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata, realizada em Durban, na frica do Sul, no
ano de 2001. A Conferncia de Durban, que teve a participao do Brasil, deu incio
a uma agenda mundial de promoo da igualdade racial, configurando-se como um
marco no combate discriminao racial.
H ainda os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
entre os quais os relativos aos direitos das minorias que, tendo em vista a redao

66

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/seppir>. Acesso em: 20 abr. 2006.

99222
do art. 5 , 2 , dada pela Emenda Constitucional n 45/2004 , uma vez ratificados
pela Repblica Federativa do Brasil e aprovados em cada casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
passam a ter fora de norma constitucional.67
Nessa mesma linha porm, com notvel avano68 em relao Constituio
Brasileira , outras constituies latinas possuem em seu bojo normas que outorgam
fora constitucional aos direitos humanos estabelecidos nos tratados internacionais
ratificados pelos respectivos Estados.
A ttulo de exemplo, a Constituio do Equador disciplina o tema em seus
artigos 17 e 18:

Art. 17 O Estado garantir a todos os habitantes, sem discriminao

alguma, o livre e eficaz exerccio e o gozo dos direitos humanos
estabelecidos nesta Constituio e nas declaraes, pactos, convnios e
demais instrumentos internacionais vigentes. Adotar mediante planos e
programas permanentes e peridicos, medidas para o efetivo gozo destes
direitos.
Art. 18 Os direitos e garantias determinados nesta Constituio e nos
instrumentos internacionais vigentes, sero direta e imediatamente
aplicveis por e perante qualquer juiz, tribunal ou autoridade.
Em matria de direitos e garantias constitucionais, ficar-se- com a
interpretao que mais favorea sua efetiva vigncia. Nenhuma autoridade
poder exigir condies ou requisitos no estabelecidos na Constituio ou
na lei, para o exerccio destes direitos.
No se poder alegar falta de lei para justificar a violao ou
desconhecimento dos direitos estabelecidos na Constituio e nos
instrumentos internacionais (...). (ALCAL, 2005, p. 24).

67

Tal tema ser melhor explorado no tpico seguinte, A Constituio Federal de 1988 e as aes
afirmativas.
68
A tendncia das constituies latino-americanas reconhecer status constitucional s normas de
tratados internacionais ratificados pelos respectivos Estados que versem sobre direitos
fundamentais, independente de novo procedimento legislativo (ALCAL, 2005, p. 24).

100222
J a Constituio da Venezuela, de 1999, por sua vez, estabelece em seus
artigos 22 e 23:

Art. 22 A enunciao dos direitos e garantias contidas na Constituio e

nos instrumentos internacionais sobre direitos humanos no se deve
entender como negao de outros que, sendo inerentes pessoa humana,
no figurem expressamente neles. A falta de lei regulamentadora de ditos
direitos no menoscaba o exerccio deles.
Art. 23 Os tratados, pactos e convenes relativos a direitos humanos,
subscritos e ratificados pela Venezuela, tm hierarquia constitucional e
prevalecem na ordem interna, na medida em que contenham normas sobre
seu gozo e exerccio mais favorveis s estabelecidas por esta Constituio
e pelas leis da repblica, e so de aplicao imediata e direta pelos
tribunais e demais rgos do Poder Pblico.(ALCAL, 2005, p. 25).

Tais normas constitucionais impulsionam o reconhecimento do rol de direitos

humanos como uma unidade sistmica e coerente, dotada de complementariedade,
independentemente de estarem estes direitos reconhecidos expressamente no texto
constitucional.69

2.4.2 A Constituio Federal de 1988 e as aes afirmativas

Edvaldo Brito (1993, p. 25-26) enuncia, a partir de uma concepo sociolgica,

o conceito de constituio como um repositrio das aspiraes da sociedade civil,
independentemente da forma como veiculada seja Constituio jurdica, escrita,

69

Flvia Piovesan (1998) anota que a responsabilidade do Estado na consolidao da cidadania

est condicionada ao fortalecimento de estratgias que sejam capazes de implementar os trs
elementos essenciais cidadania plena, quais sejam, a indivisibilidade e universalidade dos direitos
humanos e o processo de especificao do sujeito de direito.

101222
sistematizada ou poltica sob pena de caracterizar-se como uma constituio
ilegtima.
Num Estado Democrtico de Direito, regido necessariamente sob a gide da
lei, as normas jurdicas so emanadas tendo em vista sua necessria vinculao
com a Constituio, que, por sua vez, tem como fonte as aspiraes da sociedade
civil. (BRITO, 1993, p. 26).
A evoluo dos direitos fundamentais segue em sincronia com o dinamismo
das foras reais de poder, reinantes em determinada sociedade, em certo momento
histrico.
Nas palavras de Edvaldo Brito (1993, p. 26-27)

Essas foras reais de poder, contudo, so dinmicas e 'se movem segundo

suas prprias normas, com independncia de toda formalidade jurdica', da
que h de se valorizarem erigindo-as em verdadeiros axiomas da sociedade
civil, as 'idias-fora' que se traduzem nos elementos componentes da
Teoria da Constituio, categorizando-a. (gritos do autor).

O desenvolvimento e reconhecimento do direito igualdade, enquanto valor

fundamental, tambm deve acompanhar tal dinmica sob pena de ilegitimidade da
Constituio jurdica.
No ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da igualdade, ao menos em seu
aspecto formal igualdade de tratamento de todos, perante a lei foi reconhecido
desde a Constituio Imperial de 1824, que, com seu carter liberalista e alheia ao
regime escravocrata, disciplinava no seu art. 179, inciso XIII:

Art. 179 (...)

(...)
XIII A Lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue, e
recompensar em proporo dos merecimentos de cada um. (BRASIL,
Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 25/03/1824, art. 179, XIII).

102222

As Constituies brasileiras que se seguiram continuaram a disciplinar o

princpio da igualdade apenas no seu mbito formal, autorizando a neutralidade
estatal frente s diferenas de fato.
O Constituinte de 1988 erigiu o princpio da igualdade a um dos valores
primordiais do nosso sistema jurdico, permeando os dispositivos constitucionais
com o teor axiolgico igualitrio e agregando ordem constitucional a igualdade
material.
Levando em conta tais consideraes, torna-se necessrio, nesta etapa do
trabalho, identificar os dispositivos constitucionais que autorizam a implementao
de aes afirmativas, demonstrando que o valor igualdade se irradia por todo o texto
da Constituio Federal de 1988, autorizando e at mesmo demandando a adoo
de aes afirmativas.
Primeiramente, o prembulo da nossa Magna Carta, enuncia claramente as
aspiraes que no apenas permeiam o texto constitucional, mas tambm devem
orientar a sua interpretao.
Subscreve-se, neste trabalho, o entendimento de Edvaldo Brito (1993, p. 3742), no que tange importncia interpretativa do prembulo constitucional e sua
natureza de parte integrante do texto da Constituio jurdica escrita, razo pela qual
entende-se que o texto preambular no consiste em mero escrito declaratrio, com
reflexos somente polticos e literrios. Ao contrrio, apresenta eficcia normativa.
Afirma Edvaldo Brito (1993, p. 41-42) que

Reduzindo s circunstncias brasileiras, so indubitveis a expresso e a

eficcia normativas do prembulo da Constituio de 1988, porque a
linguagem (verbalizada ou a do repertrio de atuao) do legislador
constituinte, assim se traduz para o receptor: a Assemblia Nacional

103222
Constituinte reuniu-se e instituiu um tipo de Estado com o objetivo especial
de assegurar direitos aos componentes da sociedade civil fundamentados
em princpios ou valores superiores que enunciou. No h no prembulo
desta lei maior brasileira mera declarao, mas um ato jurdico que cria
direitos...Quem institui estabelece ou funda alguma coisa. (grifos do autor).

Relembrando os termos do nosso prembulo constitucional, veremos a

propriedade das lies acima transcritas.

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional

Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus,
a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil. (BRASIL,
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, prembulo).

Desta forma, o legislador Constituinte, enquanto representante do povo

brasileiro do qual emana o poder institui um Estado democrtico de Direito,
estabelecendo, ainda, a destinao essencial dessa organizao poltico-jurdica e o
compromisso desta com os valores supremos da sociedade brasileira. Assim, o
Poder Constituinte elenca as principais aspiraes da sociedade civil brasileira,
assegurando, por meio da instituio de um Estado Democrtico de Direito e da
promulgao da Lei Magna, o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia.
Note-se que, j no preceito inaugural da nossa Magna Carta, reflete-se o
anseio pela igualdade, aspirao essencial para a existncia de uma sociedade
pluralista e sem preconceitos. Nesse elemento propedutico comeam a se delinear
os contornos do valor supremo da igualdade substancial, determinante da
implementao das aes afirmativas na sociedade brasileira.

104222
Na seqncia das normas constitucionais e em consonncia com os valores
supremos estabelecidos no texto preambular, o Constituinte, no art. 1 elencou,
entre os princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a cidadania e a
dignidade da pessoa humana. O exerccio da cidadania e o princpio da dignidade
da pessoa humana este enquanto axioma base do sistema de valores
constitucionais restam comprometidos sem a garantia do direito igualdade.
nesse sentido que, a Magna Carta de 1988, em seu art. 3 , assume o
princpio da igualdade material, enquanto valor fundamental para a garantia do
desenvolvimento nacional e a construo de uma sociedade livre, justa e solidria.

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do

Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. (BRASIL,
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, art. 3 ).

O art. 3 , da Constituio Federal, ao estabelecer os objetivos fundamentais

da Repblica Federativa do Brasil, no s autoriza como determina a utilizao das
aes afirmativas no nosso ordenamento jurdico.
A justia social, a erradicao da marginalizao, a reduo das igualdades
sociais e a promoo do bem de todos, respeitando o pluralismo, so objetivos
diretamente associados ao princpio da igualdade material e, conseqentemente, s
aes afirmativas.
Entre todos os dispositivos constitucionais direta ou indiretamente ligados ao
tema, o art. 3 o mais importante de todos, porque se preocupa essencialmente

105222
com a igualdade substancial, elencando objetivos fundamentais que devem irradiarse por todos os dispositivos da Lei Magna, condicionando sua interpretao.
A hermenutica constitucional no deve olvidar os fatores reais de poder
regentes da sociedade. A realidade ftica no pode ser desconsiderada, sob pena
de uma compreenso apenas parcial da Constituio.
Quando o legislador constituinte utiliza os verbos construir, erradicar, reduzir e
promover, no contexto acima transcrito, e levando-se em considerao as
caractersticas

peculiares

da

sociedade

brasileira,

conclui-se

que

reconhecimento, no texto constitucional, das desigualdades sociais que se pretende

combater. Em outras palavras, admite-se que vivemos numa sociedade que, embora
plural, est longe de alcanar a justia social; que a pobreza, a concentrao de
renda e as desigualdades sociais e regionais so fatores predominantes na estrutura
da Repblica Federativa do Brasil; que o preconceito que marginaliza e exclui os
grupos ditos minoritrios70 faz parte da realidade brasileira.

Por outro lado,

reconhece-se tambm a necessidade de combater tal realidade, promovendo os

objetivos estabelecidos pela Constituio Federal.
Note-se o carter positivo e porque no dizer mandamental das disposies
acima transcritas. A redao estabelecida pelo Constituinte de 1988 no abre
espao para a instituio de um Estado omisso, mero observador dos meandros da
teia social. Exige-se uma atuao positiva, construtiva, promovente dos objetivos
esposados a partir das aspiraes fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.

70

A redao do dispositivo (art. 3 , inciso IV) permite identificarmos entre os grupos minoritrios no
Brasil: negros, ndios, mulheres e idosos. Agiu com propriedade o legislador Constituinte ao incluir e
quaisquer outras formas de discriminao, permitindo a implementao de aes afirmativas em
prol da igualdade material em favor de outros grupos marginalizados, como, por exemplo, os
homossexuais.

106222
Para Jos Afonso da Silva (2005, p. 210-211),

A previso, ainda que programtica, de que a Repblica Federativa do

Brasil tem como um de seus objetivos fundamentais reduzir as
desigualdades sociais e regionais (art. 3 , III), veemente repulsa a qualquer
tipo de discriminao (art. 3 , IV), a universalidade da seguridade social, a
garantia ao direito sade, educao baseada em princpios
democrticos e de igualdade de condies para acesso e permanncia na
escola, enfim a preocupao com a justia social como objetivo das ordens
econmica e social (arts. 170, 193, 196 e 205) constituem reais promessas
de busca da igualdade material.

Podemos mencionar, ainda, os seguintes dispositivos constitucionais, direta ou

indiretamente relacionados discriminao positiva, por apresentarem em seu bojo
o princpio da igualdade material: artigo 5, caput, e seus incisos XLI e XLII, artigo 7,
incisos XXX e XXXI, art. 170, inciso VII etc.
De fato, j na cabea do artigo 5 notamos a preocupao do legislador
constituinte em fixar a igualdade como garantia inviolvel do indivduo, em
complemento ao ditame da igualdade formal, que abre a redao do mencionado
dispositivo. Nos incisos XLI e XLII do mesmo artigo, a Constituio Federal
determina a punio, pela lei, de qualquer discriminao atentatria dos direitos e
liberdades fundamentais, para, em seguida, tornar a prtica do racismo crime
inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. Tais
normas demonstram a preocupao da Lei Fundamental em garantir a igualdade,
coibindo as prticas discriminatrias.
No campo dos direitos sociais, probe a Carta Magna a diferena de salrios,
de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil (artigo 7, inciso XXX), alm de afastar qualquer discriminao no
tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia
(artigo 7 , inciso XXXI).

107222
At mesmo na seara da ordem econmica, h, no nosso texto constitucional, a
preocupao em observar, entre outros princpios, o da igualdade material, mediante
a reduo das desigualdades regionais e sociais. (art. 170, inciso VII).
No se pode olvidar que entre os instrumentos internacionais de proteo aos
direitos humanos, o Brasil ratificou diversos tratados, pactos e convenes, incluindo
documentos relativos proteo das minorias.71
Em 27 de maro de 1968, o Brasil ratificou a Conveno sobre Todas as
Formas de Eliminao de Discriminao Racial, de 21 de dezembro de 1965.
Tambm a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, de 20
de novembro de 1989, foi ratificada pelo Brasil, em 25 de setembro de 1990.
A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra
a Mulher, de 18 de setembro de 1979, foi ratificada pelo Brasil em 01 de fevereiro de
1984. Tambm quanto ao Protocolo facultativo mencionada Conveno, datado de
22 de dezembro de 2000, houve a ratificao da Repblica Federativa do Brasil em
28 de junho de 2002.
J no que tange ao sistema interamericano de direitos humanos, importante
frisar a ratificao brasileira dos seguintes instrumentos: Conveno Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm
do Par, de 09 de junho de 1994)72; Conveno Interamericana Sobre Trfico
Internacional de Menores, de 18 de maro de 199473; e a Conveno Interamericana

71

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 mar. 2006.

Ratificada em 27 de novembro de 1995.
73
Ratificada em 08 de julho de 1997.
72

108222
para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas
Deficientes Fsicas, de 07 de junho de 1999.74
A doutrina majoritria no Brasil seguida pelo Supremo Tribunal Federal
sempre considerou as normas de tratados internacionais hierarquicamente inferiores
s normas constitucionais. Tal entendimento predominante, tanto na doutrina,
quanto nos tribunais brasileiros, equiparando as normas internacionais s leis
infraconstitucionais, subordinando-as, portanto, Constituio.
No obstante, minoritria e respeitvel corrente encampada por Flvia
Piovesan, Fernando Luiz Ximenes Rocha e Antnio Augusto Canado Trindade,
entre outros defende que o art. 5 , 2 , da Constituio Federal, configura-se
uma espcie de clusula geral aberta de recepo dos tratados internacionais que
versem sobre direitos humanos (PIOVESAN, 2000, p. 87).
Nessa linha doutrinria, as normas internacionais que contenham no seu
mago direitos e garantias fundamentais possuem a mesma hierarquia que as
normas constitucionais, agregando-se ao rol de direitos elencados na Constituio,
por fora do mencionado dispositivo, tendo inclusive aplicao imediata, com fulcro
no art. 5 , 1 , da Lei Fundamental.
De fato, o legislador constituinte, aps estabelecer extenso rol de direitos e
garantias fundamentais, no artigo 5 , da Magna Carta, disciplinou nos pargrafos 1
e 2 , do mesmo artigo:

Art. 5 (...)
1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.

74

Ratificada em 17 de julho de 2001.

109222

2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem

outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
(BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, art. 5 ,
1 e 2 ).

Com a publicao da Emenda Constitucional n 45/2004 (31 de dezembro de

2004), instauradora da Reforma do Poder Judicirio, tambm houve inovao no
regime jurdico dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos.
A referida emenda incluiu no art. 5 , um pargrafo 3 , que estabelece o
seguinte:
Art. 5 (...)
(...)
3 - Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais. (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, de 1988, art. 5 , 3 ).

Com esta redao, para que um tratado ou conveno internacional sobre

direitos humanos venha a ter status constitucional, so exigidos os mesmos
requisitos formais determinados para o processo legislativo das emendas
Constituio. Desta forma, em sentido contrrio, as normas internacionais que no
forem aprovadas mediante tal procedimento tm status de mera lei ordinria.
Tal inovao constitui, ao nosso ver, um retrocesso na luta pela proteo e
efetivao dos direitos humanos. Com o mesmo entendimento, alguns crticos j
alegam que o novo dispositivo configura-se como uma norma constitucional

110222
inconstitucional75, por colidir com as normas originrias dos pargrafos 1 e 2 , do
art. 5 , da Lei Magna.
Independente de tal discusso doutrinria, certo que as aes afirmativas e a
promoo dos direitos das minorias j se encontram firmados no ordenamento
jurdico brasileiro, a partir do nosso sistema constitucional e, ainda, por meio dos
tratados internacionais j ratificados pelo Brasil, mesmo que a estes se atribua mero
status de norma infraconstitucional.

2.4.3 A teoria tridimensional do direito e o sistema axiolgico dos direitos

fundamentais: a amplitude das aes afirmativas a partir da hermenutica
constitucional

A teoria tridimensional do Direito, que teve em Miguel Reale seu precursor na

doutrina brasileira, funda-se na natureza tridimensional do fenmeno jurdico, a ele
relacionando os seguintes elementos distintos e complementares: fato, valor e
norma (REALE, 1994, p. 44).
Falando sobre o desenvolvimento da teoria, Miguel Reale (1994, p. 44) afirma:

Pode-se dizer que a compreenso tridimensional da realidade jurdica, como

discriminao de pontos de vista ou de perspectivas, foi um fenmeno
universal, correspondendo a uma exigncia de superamento de duas
atitudes contrapostas, a do apego positivista aos fatos empricos e a de pura
subordinao a valores ideais, de ordem lgica ou tica.

75

Sobre o tema inconstitucionalidade de normas constitucionais ver Normas Constitucionais

Inconstitucionais, de Otto Bachoff.

111222

Na concepo do mencionado jurista, a teoria a ele atribuda difere de modelos

estticos ou meramente descritivos, a partir do momento em que correlaciona
dialeticamente os trs elementos76 em uma unidade integrante. (REALE, 1994, p.
46).
Fato, valor e norma configuram-se como elos de um processo, resultando o
Direito de uma integrao dinmica e dialtica desses fatores. O fenmeno jurdico
compe-se necessariamente de um fato; de uma valorao deste fato, que ir
conferir-lhe determinado sentido; e de uma norma, que representa a medida de
correlao e integrao entre o fato e o valor. (REALE, 2003, p. 123).
Para a interpretao da norma jurdica, h que se levar em considerao tanto
os fatos e os valores que condicionaram seu advento, quanto os fatos e valores
supervenientes. (REALE, 1994, p. 49).
Assumindo a posio epistemolgica acima delineada, questiona-se se h
necessidade de previso legal expressa para que possam ser desenvolvidas
polticas pblicas afirmativistas. Em outras palavras, imprescindvel a formalizao
de cada discriminao positiva por meio do Estado Legislador? Ou a autorizao
(determinao) constitucional (norma), associada valorao (valor) dos fatores
reais de poder (fato), prescindem da produo legislativa infraconstitucional?
Coerentemente com a teoria tridimensional do direito, defende-se nesta
dissertao a desnecessidade de norma legal (lei em sentido estrito) especfica para
a implementao de aes afirmativas. Tome-se como exemplo as aes afirmativas

76

Segundo Miguel Reale, o ponto de contato entre as diversas acepes da teoria tridimensional do
direito justamente a existncia dos trs elementos ou fatores que compem essencialmente toda e
qualquer experincia jurdica.

112222
na rea de sade, que, apesar de sua importncia na realidade social brasileira, no
foram, ainda, abordadas pelo legislador brasileiro.
Estaria, por isso, o Estado Administrao impedido de implementar polticas
pblicas afirmativistas na esfera do servio pblico de sade? Ou, sob um outro
prisma, a inexistncia de norma expressa representaria obstculo para exigncias,
por parte da populao negra, de eqidade no tratamento de sade ou no acesso
aos servios pblicos de sade?
H, conforme j analisamos, mandamento constitucional garantidor da
igualdade substancial (norma). Por seu turno, a realidade scio-econmica brasileira
demonstra haver srias desigualdades no tratamento entre negros e brancos, como
conseqncia de um processo histrico (fato). Entre as mais graves formas de
discriminao, conforme ficar demonstrado, est aquela que envolve a falta de
acesso aos servios de sade. A constatao e interpretao das diferenas e de
suas decorrncias permite que se leve em considerao a questo das relaes
raciais e sociais (valor), angularizando os elementos constitutivos do fenmeno
jurdico, a partir do que se autoriza a adoo de medidas de discriminao positiva
tendentes a minimizar a desigualdade detectada, em respeito ao princpio
constitucional da igualdade material.
Entender o contrrio seria admitir a ausncia de efetividade e de carter
impositivo das normas constitucionais que veiculam direitos sociais, como o direito
sade, posio doutrinria que de logo se refuta.
H que se dar maior nfase fora jurdica dos princpios, valores e normas
constitucionais, garantindo-se a sua aplicabilidade, a despeito do ainda excessivo
apego s normas infraconstitucionais.

113222
No h mais espao na Teoria da Constituio para a tradicional doutrina das
normas programticas, segundo a qual as normas constitucionais de contedo social
e econmico teriam mero carter tico, desprovido de juridicidade. Para tais juristas,
as normas programticas configuram-se como declaraes dependentes de uma
posterior atuao das autoridades competentes, que estariam apenas impedidas de
contrariar tais normas.
Tal entendimento afasta a eficcia das normas programticas, comprometendo
a efetividade dos direitos fundamentais.77
A tradicional teoria das normas programticas e os esforos direcionados ao
enfraquecimento dos direitos sociais no podem servir de escusa para a
desconsiderao da vontade do Poder Constituinte, da vontade do povo.
Nas passagens constitucionais em que o legislador constituinte decidiu
subordinar a plena eficcia de certas normas da Constituio ao legislador
infraconstitucional, tal opo foi declarada expressamente. Portanto, no est
autorizado o mesmo entendimento limitador, regalia dos meros interesses polticos
e econmicos das classes dominantes.
Como salienta Lus Roberto Barroso (2003, p. 21), a falsa idia do jurista
imparcial um mito anacrnico do liberalismo. No s os juristas, mas tambm os
prprios legisladores, fazem refletir no processo de criao e aplicao das normas

77

Maria Helena Diniz (1992, p. 104), citando como exemplos os artigos 21, inciso IX, 23, 170, 205,
211, 215, 218 e 226 da Constituio Federal, conceitua as normas programticas como sendo
aquelas em que (...) o constituinte no regula diretamente os interesses ou direitos nelas
consagrados, limitando-se a traar princpios a serem cumpridos pelos poderes pblicos (Legislativo,
Executivo e Judicirio) como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a
consecuo dos fins sociais pelo Estado.

114222
jurdicas suas crenas, valores e ideologias, e isto inerente ao Direito, enquanto
cincia.
Assim, numa sociedade dividida, a ordem jurdica espelha a vontade da classe
dominante e tende a proteger os valores que lhe atendam aos anseios.
(BARROSO, 2003, p. 22).
Sabe-se, portanto, que o Direito tem servido de instrumento de dominao, de
opresso e de manuteno do status quo. Mas, ao mesmo tempo, pode servir de
mecanismo de libertao, de busca da paz e da justia social. No ta que se
afirma que o Direito constitui uma sntese dos valores supremos e tambm um
instrumento dos interesses dominantes (BARROSO, 2003, p. 22).
A evoluo do direito em busca da consolidao de fins ticos depende em
muito da formao e conscientizao dos agentes envolvidos, em especial, dos
juristas (juzes, promotores de justia, advogados etc.) e dos legisladores.
Para a garantia da eficcia das normas constitucionais78 dotadas todas elas
da mesma juridicidade o Poder Constituinte, enquanto potncia79, no relegou a
vontade do povo aos caprichos do Congresso Nacional, prevendo o relevante
instrumento do mandado de injuno, que deve, sim, ser utilizado pelo Judicirio
como meio de efetiva concretizao dos direitos fundamentais.
Tratando da conexo dinmica entre os fatores componentes da experincia
jurdica, Miguel Reale (2002, p. 111) afirma que

Se a regra jurdica no pode ser entendida sem conexo necessria com as

circunstncias de fato e as exigncias axiolgicas, essa complexa

78

Sobre eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais ver Aplicabilidade das Normas
Constitucionais, de Jos Afonso da Silva.
79
Sobre o tema ver Limites da Reviso Constitucional, do Professor Edvaldo Brito. p. 71-80.

115222
condicionalidade que nos explica por que uma mesma norma de direito,
sem que tenha sofrido qualquer alterao, nem mesmo de uma vrgula,
adquire significados diversos com o volver dos anos, por obra da doutrina e
da jurisprudncia. que seu sentido autntico dado pela estimativa dos
fatos, nas circunstncias em que o intrprete se encontra. (grifos do autor).

Nesse sentido, o dinamismo do princpio da igualdade, aliado e influenciado

pelo dinamismo das relaes raciais e sociais (fatores reais de poder), impe a
constante reformulao de medidas de discriminao positiva, estabelecendo uma
conexo interativa entre o direito de igualdade (norma) e as circunstncias de fato
e exigncias axiolgicas (valor) existentes em cada momento histrico.
Salta aos olhos, ento, a amplitude que as aes afirmativas podem (e devem)
adquirir em prol da concretizao do princpio da igualdade material, assumindo
aquelas o mesmo carter dinmico deste e da prpria Constituio, enquanto
essncia que condicionada pelo mundo circundante e que o condiciona.
Ingo Wolfgang Sarlet (2005, p. 83-84), analisando a questo da existncia ou
no de um sistema de direitos fundamentais na Lei Fundamental Brasileira, afirma
que

(...) em se reconhecendo a existncia de um sistema dos direitos

fundamentais, este necessariamente ser, no propriamente um sistema
lgico-dedutivo (autnomo e auto-suficiente), mas, sim, um sistema aberto e
flexvel, receptivo a novos contedos e desenvolvimentos, integrado ao
restante da ordem constitucional, alm de sujeito aos influxos do mundo
circundante.

Peter Hberle (2002, p. 15), em sua obra Hermenutica Constitucional A

sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao
pluralista e 'procedimental' da constituio, prope a democratizao do processo
de interpretao constitucional, atravs da ampliao do crculo de intrpretes. Para
ele,

116222

Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com
este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa
norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do
que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no
so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no
detm eles o monoplio da interpretao da constituio.

Hberle entende que a interpretao constitucional configura-se como um

processo aberto que no se resume a uma submisso passiva ou mera recepo
de uma ordem, mas, ao contrrio, trata-se de uma atividade que, potencialmente, diz
respeito a todos.
Sobre a evoluo dos direitos fundamentais no mbito constitucional, Sarlet
(2005, p. 103) afirma que

Na esfera do direito constitucional interno, esta evoluo se processa

habitualmente no tanto por meio da positivao destes novos direitos
fundamentais no texto das Constituies, mas principalmente em nvel de
uma transmutao hermenutica e da criao jurisprudencial, no sentido do
reconhecimento de novos contedos e funes de alguns direitos j
tradicionais.

Assim, nota-se que a Lei Magna, garantindo o princpio da igualdade

substancial, determina a adoo de mecanismos que devem ser interpretados e
extrados da interpretao constitucional para a concretizao deste valor
essencial. Prescindvel, pois a exigncia de criao contnua de novos direitos,
sendo que constitucionalmente, j os temos garantidos. Desta forma, as aes
afirmativas no surgem como um novo direito, mas como um mecanismo de
efetivao de direitos j assegurados na Carta Fundamental.

117222
Nesse contexto, o princpio da dignidade da pessoa humana80, valor fundante
do Estado Democrtico de Direito, atua como fator de integrao e interpretao das
normas constitucionais, atribuindo fora jurdica e maximizando as aspiraes que
nortearam o constituinte, sejam elas de carter individual ou social.
A razo de ser do direito, da democracia e da justia no outra, afinal, seno
a prpria pessoa humana; da porque no h como, legitimamente, fazer-se um
afastamento do enfoque principiolgico da dignidade humana, no s nos textos
jurdicos, mas na tarefa de interpretao e aplicao do direito. E para que o valor da
dignidade humana seja respeitado, o Estado h que promover medidas para a
garantia das condies mnimas existenciais ao cidado.
Portanto, a implementao de polticas de aes afirmativas, em prol da
minoria, requer esforos integrados dos diversos poderes, e no solues
exclusivamente extradas do ordenamento jurdico.
Havendo no s a autorizao, mas a determinao constitucional de
realizao da igualdade material, os poderes constitudos independem de normas
legais criadoras de aes afirmativas especficas, para que possam discriminar
positivamente.81
A Constituio Federal deve ser considerada no seu aspecto formal e material
ou real, permeando-se constantemente das foras que regem as relaes sociais,
econmicas, polticas e raciais, sem perder de vista a sua fora normativa.

80

O princpio da dignidade da pessoa humana est amplamente reconhecido em diversas

Constituies Latino Americanas, entre as quais podemos citar a Constituio da Bolvia, de 1967
(art. 1 ), a Constituio do Chile, de 1980 (art. 1 ), a Constituio do Brasil, de 1988 (art. 1 , inciso
III), a Constituio da Colmbia, de 1991 (art. 1 ), a Constituio do Peru, de 1993 (art. 10), e a
Constituio da Venezuela, de 1999 (art. 3 ).
81

O que no significa que tais medidas no possam ser controladas judicialmente, caso violem
direitos e princpios constitucionais.

118222
2.4.4 As polticas pblicas como mecanismos afirmativos e a concretizao dos
direitos fundamentais sociais

Canotilho (1999, p. 197) atribui aos direitos fundamentais as seguintes funes:

de defesa ou de liberdade, de proteo perante terceiros, de prestao social e de
no-discriminao.
As duas ltimas funes mencionadas esto mais diretamente associadas ao
tema desenvolvido no presente trabalho.
A funo de prestao social diz respeito satisfao das pretenses
prestacionais, em reas como sade, educao e moradia, por meio da atuao do
Estado.
J a funo de no-discriminao relaciona-se diretamente ao princpio da
igualdade material, irradiando-se inclusive sobre os direitos a prestaes. O Estado
h de garantir o exerccio dos direitos em igualdade de oportunidades, o que envolve
discusses acerca dos direitos das minorias e das aes afirmativas.
Referindo-se mais especificamente ao ordenamento jurdico portugus, diz
Canotilho (1999, p. 384) que

(...) lquido que as normas consagradoras de direitos sociais, econmicos

e culturais da Constituio Portuguesa de 1976 individualizam e impem
polticas pblicas socialmente activas. (grifos do autor).

A noo de polticas pblicas emergiu como tema de interesse para o direito

com o advento da atividade prestacional do Estado, a partir da evoluo do Estado
Liberal para o Estado de Bem-estar Social.

119222
Nesse sentido, h uma correlao entre o modelo estatal e a evoluo histrica
do estudo das polticas pblicas. De fato, quando o Estado passou a assumir o
encargo dos servios pblicos por questes de seguridade, emprego e habitao
e a intervir no domnio econmico, o estudo das polticas pblicas revelou-se de
interesse na rea jurdica.
A adoo de polticas pblicas denota um modo de agir do Estado nas funes
de coordenao e fiscalizao dos agentes pblicos e privados para a realizao de
certos fins. Fins estes ligados, principalmente, aos chamados direitos sociais.
Segundo Norberto Bobbio (2004, p. 65), a proteo dos direitos de cunho social
os chamados direitos de segunda dimenso requer uma interveno ativa do
Estado, que no requerida pela proteo dos direitos de liberdade de primeira
dimenso , produzindo aquela organizao dos servios pblicos de onde nasceu
at mesmo uma nova forma de Estado, o Estado social.
Ao contrrio dos direitos de liberdade, que foram uma limitao do poder
estatal, os direitos sociais exigem uma ampliao dos poderes do Estado.
Pode-se, ento, definir polticas pblicas82 como instrumentos de execuo de
programas polticos, que tm como finalidade precpua assegurar aos cidados a
igualdade de oportunidades, atribuindo-lhes condies materiais bsicas para uma
existncia digna (APPIO, 2006, p. 136). So mecanismos de aglutinao de
interesses em torno de objetivos comuns, que passam a estruturar uma coletividade
de interesses. Em outras palavras, as polticas pblicas configuram-se como
instrumento de concretizao dos direitos fundamentais, em particular dos direitos

82

Sobre as discusses em torno do controle judicial das polticas pblicas ver Controle Judicial das
Polticas Pblicas no Brasil, de Eduardo Appio.

120222
sociais, tpicos do sculo XX, tambm chamados de direitos de segunda dimenso
ou direitos-meio, isto , direitos cuja principal funo garantir que todas as pessoas
tenham o direito de gozar dos direitos individuais.
Levando-se em considerao que as aes afirmativas, em regra, so
encampadas pelo Governo pelos seus prprios rgos, ou mediante imposio a
instituies privadas , as polticas pblicas representam um essencial instrumento
de veiculao de programas de discriminao positiva.
Os crescentes anseios por direitos sociais foraram uma centralizao das
polticas sociais nas mos do Estado Providncia, que embora tenha se agigantado,
com forte interveno nas esferas social e econmica, no foi capaz de absorver
com eficincia as demandas da sociedade.
Tal ineficincia no gerou apesar de algumas distores vivenciadas com o
neoliberalismo o colapso do Estado social, mas sim a sua maior racionalizao em
reas de atuao essenciais e de maior prioridade realizao dos direitos
humanos, abrindo espao para o desenvolvimento da iniciativa privada, em especial
do terceiro setor, na realizao de programas sociais.
As organizaes no-governamentais configuram-se, na atualidade, como
verdadeiras parceiras estatais na prestao de servios em reas de relevante
interesse social.
No obstante, deve-se admitir que o Estado brasileiro mesmo diante de uma
obrigao jurdica e no meramente tica , deixa de implementar as necessrias
polticas pblicas sociais, enquanto instrumentos de concretizao dos direitos
fundamentais, e (...) com isso, nega, por completo, a efetividade dos direitos
sociais, sob a v alegao de falta de recursos disponveis nessa rea. (GOMES,
2005, p. 47). Tal omisso representa explcita afronta dignidade da pessoa

121222
humana; fragiliza a democracia e o Estado Democrtico de Direito, afetando tambm
os direitos civis e polticos.
A inrcia estatal em concretizar os mais basilares direitos fundamentais no
pode ser justificada pela atuao da iniciativa privada. Esta de fundamental
importncia, mas no substitutiva dos deveres estatais.
Tambm na seara das aes afirmativas, conforme j frizado, a iniciativa
estatal embora fundamental, inclusive como forma de incentivo no a nica
possibilidade.
Nesse sentido, no obstante a imposio de prestaes positivas do Estado
com vistas concretizao dos direitos sociais, a Constituio Federal de 1988
incumbe tambm aos particulares a prestao de servios de cunho social. 83
Desta forma, a participao popular, enquanto conseqncia necessria do
processo democrtico, revela-se tambm essencial eficcia e legitimao das
polticas pblicas voltadas, nesse passo, para o cidado ativo.
Para Messina (2004, p. 107),

Uma das modificaes relevantes no papel do Estado Providncia foi a

ampliao do processo da democracia. Esse princpio assume uma nova
concepo, pois confere a participao dos indivduos no s na escolha
dos seus representantes, mas tambm como colaboradores efetivos da
Administrao Pblica.

Assim, no cabe ao Estado apenas a realizao de polticas pblicas, mas

impe-se-lhe, tambm, o incentivo e a garantia da participao da sociedade no
processo poltico, social e econmico, sem a pretenso de se fazer substituir por
omisso pelo setor privado.

83

Mais especificamente na seara da sade, o art. 198 adota como diretriz do sistema nico de sade
a participao da sociedade.

122222
2.5 AS DIFERENAS E A DISCRIMINAO POSITIVA: LIMITES DAS AES
AFIRMATIVAS

2.5.1 Fator de discriminao e tratamento diferenciado: o alcance sociolgico das

aes afirmativas.

preciso discutir a questo dos limites das polticas de discriminao positiva,

tendo em vista a concretizao e respeito ao princpio da igualdade material e
demais valores constitucionais.
Questiona-se: quais so as diferenas ou os fatores de discriminao que
justificam a discriminao positiva ou tratamento diferenciado?
Segundo Bobbio, Matteucii e Pasquino (1998, v. I, p. 598),

(...) os seres humanos s so iguais ou desiguais em relao a

determinadas caractersticas que devem ser especificadas. No tem sentido
afirmar que todos os homens so iguais. Alguns podem ser quanto a uma
caracterstica particular; todos, no. A nica caracterstica que comum a
todos a natureza humana, mas isto uma afirmao tautolgica.

Nesse sentido, quando se identificam determinadas pessoas ou grupos como

iguais ou desiguais, deve-se apontar quais so as caractersticas ou fatores de
diferenciao que so tomados por base. Somente a partir desta especificao
que o tratamento diferenciado de certo grupo em detrimento de outro pode ser
analisado luz dos princpios constitucionais, em especial, do princpio da igualdade
material.

123222
Certas condies pessoais ou sociais so de extrema relevncia quando se
trata de atribuir ou distribuir direitos. A ttulo de exemplo, no que tange s relaes
de trabalho, muitas vezes so relevantes as diferenas de idade; com relao
previdncia social, so consideradas as diferenas de gnero.
No s a diferena deve ser especificada, mas esta deve ser tal que, em dada
situao ou em relao a um determinado direito, justifique a desigualdade do
tratamento com vistas a alcanar a igualdade material. Assim, que tipo de
desigualdade pode servir de parmetro para a discriminao de pessoas ou grupos,
sem violao ao ideal de igualdade?
O estudo das polticas de aes afirmativas deve procurar responder a certos
questionamentos, cujas respostas sero passveis de demonstrar a sua legitimidade
ou ilegitimidade diante dos objetivos irradiados a partir do princpio constitucional da
isonomia, em seu aspecto dinmico.
Norberto Bobbio (2005, p. 67) observa que igualdade e diferena tm uma
relevncia diversa conforme estejam em questo direitos de liberdade ou direitos
sociais. De fato, com o reconhecimento dos direitos sociais que emerge a figura
do homem especfico, que exige a assuno de suas diferenas na promoo dos
direitos de segunda gerao.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 17),

(...) as discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula

igualitria apenas e to-somente quando existe um vnculo de correlao
lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a
desigualdade de tratamento em funo dela conferida, desde que tal
correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados na
Constituio (grifos do autor).

124222
Desenvolvendo melhor seu pensamento, o jurista aponta trs questes que
devem ser analisadas: I o critrio discriminatrio adotado; II a existncia de
fundamento lgico entre a caracterstica diferencial escolhida e o tratamento
diferenciado construdo em funo da desigualdade proclamada; III a harmonia
entre tal fundamento ou correlao com os valores prestigiados no sistema
normativo constitucional. (MELLO, p. 17).
Na anlise dos fatores assinalados, tomar-se- por base a questo racial, que
mais interessa ao presente estudo.
Primeiramente, deve-se identificar a existncia da diferena ou desigualdade,
especificando-a. Negros e brancos so necessariamente desiguais? As diferenas
entre negros e brancos ser detectada a depender da peculiaridade eleita como
determinante. Ademais, tal fator de discriminao deve guardar correlao com o
tratamento diferenciado adotado.
Tome-se, por exemplo, a reserva de vagas para afrodescendentes em
concursos pblicos. Neste caso, o fator racial adotado como critrio de
diferenciao. Seria o critrio racial justificvel, quando se trata de garantir vagas
em rgos estatais? Num processo seletivo, como um concurso pblico, imparcial
por definio, que visa selecionar candidatos com base no conhecimento 84
demonstrado, o que desiguala um candidato do outro apenas a raa, cor da pele
ou descendncia? Ou o que os torna desiguais num certame a qualidade do
ensino que tiveram oportunidade de receber?

84

Dworkin (2002, p. 347), analisando o caso DeFunis, afirma que o candidato no tem o direito de
exigir que a inteligncia seja o nico critrio de admisso utilizado pela faculdade. Para o autor, os
padres intelectuais se justificam no porque premiam os mais inteligentes, mas porque parecem
servir a uma poltica social til.

125222
Por este raciocnio, no haveria correlao lgica entre o critrio racial e a
reserva de vagas em concursos pblicos, o que afastaria a legitimidade de tal
programa de aes afirmativas.
Os negros no so intelectualmente inferiores aos brancos. Ocorre, porm,
que, pelas condies scio-econmicas a que esto expostos em sua maioria em
decorrncia do processo histrico de escravido e excluso a que foram submetidos
, tais afrodescendentes no possuem meios para alcanar um ensino de boa
qualidade.
Assim, a correlao lgica que se deve exigir precisa estar associada
realidade social e s relaes inter-raciais existentes no pas, e estas justificam a
necessidade de insero do negro no mercado de trabalho, independentemente dos
fatores scio-econmicos, tendo em vista a violncia simblica a que est
submetida a populao negra, em razo do racismo.
De fato, a marginalizao do negro no Brasil flagrante em praticamente todas
as esferas da vida em sociedade: na economia, no mercado de trabalho, no acesso
cultura e aos servios pblicos de sade. Diante das aspiraes igualitrias
abraadas pelo ordenamento jurdico ptrio, com sede na Magna Carta de 1988, tal
situao no deve prosperar.
A excluso da populao negra dos mais essenciais bens no se deve apenas
s condies materiais, mas tambm ao racismo e discriminao racial. Como,
ento, lograr a insero social do negro? certo que a discriminao racial no
nosso pas tem raiz escravocrata e para que seja diluda amenizando a
polarizao racial (branco x negro) requer mudanas estruturais na sociedade
brasileira. Deve, ento, o Estado manter-se inerte at que as relaes raciais
evoluam, e seja alcanada a ascenso social do negro? justamente nesse

126222
contexto que as aes afirmativas surgem como elemento imprescindvel de
atuao estatal em prol de grupos marginalizados.
Edvaldo Brito (1993, p. 35) afirma que para uma efetiva anlise e compreenso
do conceito de Constituio, deve-se levar em considerao seus elementos jurdico
e sociolgico85, como partes de um todo.
O estudo e discusso das aes afirmativas mecanismo de efetivao das
aspiraes igualitrias do nosso constituinte no se deve afastar deste
entendimento. Compreender e realizar o princpio constitucional da igualdade requer
a conscientizao dos elementos jurdicos e sociolgicos em questo, sob pena de
torn-lo letra morta.
Segundo Konrad Hesse (2002, p. 14), a ordenao jurdica e a realidade
devem ser consideradas em sua relao e no seu condicionamento recproco. Nas
palavras do jurista, faz-se mister encontrar, portanto, um caminho entre o abandono
da normatividade em favor do domnio das relaes fticas, de um lado, e a
normatividade despida de qualquer elemento da realidade, do outro.
Nesse sentido, a norma constitucional no tem existncia dissociada da
realidade, sendo que a sua essncia est umbilicalmente ligada sua vigncia. Em
outras palavras, a situao disciplinada pela norma constitucional tem a pretenso
de lograr aplicabilidade social, de ser concretizada no plano concreto, na realidade
dos fatos. Tal pretenso de eficcia no pode ser separada das condies naturais,
tcnicas, econmicas e sociais. E justamente em funo dessa pretenso de

85

Diz Edvaldo Brito (1993, p. 35) que o elemento sociolgico exprime as foras reais de poder, que
para o autor expresso da variedade de segmentos de poder que medram na sociedade civil para
dar legitimidade ao poder poltico. J o elemento jurdico refere-se, segundo o professor,
linguagem composta por proposies prescritivas com que se formalizam a vontade dessas foras
reais de poder.

127222
eficcia que a Constituio jurdica, ao mesmo tempo em que determinada pela
realidade, opera como elemento determinante desta, sem perder a fora normativa
que se lhe impe atribuir, enquanto receptculo dos valores mais supremos da
sociedade.
No mesmo sentido, Barroso (2003, p. 54) afirma que

A Constituio jurdica de um Estado condicionada historicamente pela

realidade de seu tempo. Esta uma evidncia que no se pode ignorar.
Mas ela no se reduz mera expresso das circunstncias concretas de
cada poca. A Constituio tem uma existncia prpria, autnoma, embora
relativa, que advm de sua fora normativa, pela qual ordena e conforma o
contexto social e poltico. Existe, assim, entre a norma e a realidade um
tenso permanente, de onde derivam as possibilidades e os limites do
Direito Constitucional, como forma de atuao social.

Percebemos, ento, que a busca da igualdade no pode restringir-se defesa

cega da igualdade jurdica formal. A ela devemos agregar a igualdade de fato,
indissocivel da realidade da estrutura scio-econmica e dos demais fatores
reais de poder de cada Estado.
Em outras palavras, no basta uma anlise lgico-jurdica do princpio da
igualdade. Deve-se ultrapassar uma viso restrita para alcanar uma anlise dos
interesses constitucionais, inseparveis dos fatores da realidade das relaes
sociais, econmicas, raciais/tnicas e de gnero que constituem a sociedade
brasileira.
Portanto, tanto no mbito sociolgico quanto no mbito jurdico as diferenas
sempre existiro, j que os homens so naturalmente desiguais. O que se deve
garantir e nesse sentido o Estado deve atuar positivamente que tais diferenas
no dem azo marginalizao de certos grupos.
Percebe-se que a adoo deste ou daquele critrio de discriminao envolve,
como bem aponta Canotilho (1999, p. 213), o problema da valorao, o que torna o

128222
tema das aes afirmativas bastante complexo. Qual o critrio de valorao mais
razovel para que seja atingida uma relao de igualdade justa?
Para Canotilho (1999, p. 213),

A necessidade de valorao ou de critrios de qualificao, bem como a

necessidade de encontrar elementos de comparao subjacentes ao
carcter relacional do princpio da igualdade implicam: (1) a insuficincia do
arbtrio como fundamento adequado de valorao e de comparao;
(2) a imprescindibilidade da anlise da natureza, do peso, dos
fundamentos ou motivos justificadores de solues diferenciadas; (3) a
insuficincia da considerao do princpio da igualdade como um direito de
natureza apenas defensiva ou negativa.

Assim, valorando-se os aspectos sociais, econmicos e, em especial, os

fatores raciais que envolvem a insero da populao negra no Brasil, programas de
aes afirmativas que adotem o fator racial so legtimos. Em outras palavras, a
raa representa um fundamento justificador de solues diferenciadas, na busca da
igualdade de oportunidades que ainda negada aos negros em geral. H harmonia
com os valores esposados pela Constituio Federal de 1988, que adota a
igualdade material como bandeira.

2.5.2 Aes afirmativas: mecanismos de compensao ou de outorga de direitos?

No que tange natureza das aes afirmativas, a doutrina adota

essencialmente dois posicionamentos.
Uma parte dos estudiosos do tema defende que as aes afirmativas devem
assumir carter compensatrio ou reparatrio dos direitos das minorias, como forma

129222
de ressarcimento pelos danos historicamente sofridos em desfavor de seus
antepassados. Assim, os grupos minoritrios passam a ser compensados pela
opresso anteriormente sofrida. Trata-se da teoria denominada justia retributiva ou
justia compensatria, com natureza restauradora, tendente a recuperar o equilbrio
antes existente.
A tese compensatria apresenta, no entanto, alguns problemas prticos,
sendo, por isso, alvo de diversas crticas. Primeiramente, se h uma dvida, uma
reparao a ser feita, deve-se identificar quem so as vtimas e a quem cabe custear
esse ressarcimento. Ademais, para que haja reparao, o dano h de ser
mensurado. Para alguns crticos, as vtimas precisam ser individualizadas (somente
quem sofreu diretamente com o dano pode exigir a reparao) e deve-se atribuir a
responsabilidade pelo dano causado (quem pratica o ato que resultou no dano deve
arcar com o ressarcimento), o que enfraqueceria a aplicao da teoria
compensatria (GOMES, 2001, p. 65).
Outro direcionamento doutrinrio defende que as aes afirmativas tm cunho
distributivo ou de outorga de direitos estabelecidos. a chamada justia distributiva,
que diz respeito promoo da redistribuio equnime dos nus, direitos,
vantagens, riqueza e outros importantes bens e benefcios entre os membros da
sociedade. (GOMES, 2001, p. 66).
A justia distributiva coaduna-se com a busca de justia no presente, tendo em
vista as desigualdades de fato existentes na atualidade. a teoria seguida pela
maioria dos defensores das aes afirmativas.
Para John Rawls (1997, p. 303), o principal problema da justia distributiva a
escolha de um sistema social, que deve ser estruturado de forma a que a
distribuio decorrente seja justa. Diz Rawls (1997, p. 303) que

130222

Para se atingir esse objetivo, necessrio situar o processo econmico e

social dentro de um contexto de instituies polticas e jurdicas adequadas.
Sem uma organizao apropriada dessas instituies bsicas, o resultado
do processo distributivo no ser justo. Faltar a equidade do contexto.

A adequao das instituies envolvidas deve levar em conta a estrutura social

e econmica de cada sociedade, a fim de que o processo distributivo coadune-se
com as foras reais de poder e com as aspiraes da sociedade civil.
Assim como os fatores reais de poder e a Constituio, em essncia, o
princpio da igualdade tambm no esttico, mas, ao contrrio, reveste-se do
necessrio dinamismo para a sua constante adaptao realidade social.
Nesse sentido, as aes afirmativas no se configuram necessariamente como
mecanismos de promoo da igualdade de oportunidades em favor de grupos
marginalizados por processos histricos; a discriminao positiva no representa
uma espcie de quitao de dvidas acumuladas historicamente, ou compensao
de represses sofridas no passado.
certo que, em regra, a situao de excluso e discriminao sofrida por
certos grupos minoritrios decorre de arraigados processos histricos, que refletem
suas conseqncias nas relaes sociais da atualidade. Porm, o fator histrico no
deve ser o nico elemento determinante da adoo de aes afirmativas. As
diferenas que hoje representam critrios legtimos de discrmen, justificando
determinado tratamento diferenciado, podem adquirir a mcula da ilegitimidade, a
partir da transformao paulatina da estrutura social que determinou a discriminao
positiva.
A ttulo de exemplo, cabe breve anlise do prprio desenvolvimento do sistema
escravocrata brasileiro. De fato, os negros escravizados no Brasil sofreram

131222
violaes das mais diversas aos seus direitos86, sendo submetidos a tratamentos
desumanos e degradantes. Conforme se demonstrou no primeiro captulo do
presente estudo, tal processo histrico redundou na excluso social do negro,
situao que perdura at os dias de hoje, sob as mais variadas formas de
discriminao e segregao. Da a necessidade de implementao de aes
afirmativas em favor dos afrodescendentes nos diversos setores de atuao estatal,
inclusive no que se refere ao direito sade.
Suponha-se agora que, juntamente com a abolio da escravatura no Brasil,
fossem garantidos aos negros os meios necessrios para sua subsistncia e
desenvolvimento econmico, social, intelectual e poltico, de forma que a estrutura
das relaes raciais restasse atualmente equilibrada. Certamente, boa parte dos
mecanismos de discriminao positiva hoje aplicados em prol da populao negra
brasileira no encontraria respaldo jurdico, nem social.
Portanto, fatores histricos no legitimam, por si ss, a adoo de tratamentos
diferenciados nos dias de hoje. Deve haver uma necessria correlao entre os
acontecimentos do passado, seus reflexos na atualidade e os princpios
constitucionalmente estabelecidos, de forma a que a justia distributiva esteja
associada dignidade da pessoa humana e busca da igualdade material. So
esses os fatores que iro determinar a legitimidade ou no das aes afirmativas.

86

Estamos levando em considerao, nesse trecho, no os direitos fundamentais, positivados no

ordenamento jurdico brasileiro de ento j que no Brasil Imprio os escravos, em regra, no eram
considerados sujeitos de direitos , mas os direitos humanos supranacionais.

132222
2.5.3 Requisitos das medidas afirmativas

So os seguintes os elementos que devem ser respeitados pelas aes

afirmativas para que possam ser liminarmente consideradas legtimas.

a)

Eleio de caractersticas ou especificidades relevantes como critrios de

diferenciao.

Quer-se dizer com isso que as diferenas eleitas como critrio de desigualao
no devem ser arbitrrias. Deve-se apurar a relevncia da desigualdade escolhida,
tanto no aspecto jurdico como no aspecto social.
Tais caractersticas ou especificidades tambm no devem dizer respeito a um
indivduo isoladamente, mas devem ser comuns a grupos de pessoas, que, por suas
idiossincrasias raciais, tnicas, culturais, fsicas (compleio fsica), de gnero, de
orientao sexual, meream tratamento diferenciado, identificando-se, assim, os
grupos ditos minoritrios.

b)

Pertinncia da correlao entre o fator de discriminao e o tratamento

diferenciado adotado.

O primeiro requisito apontado encontra ligao intrnseca com o ora

apresentado, porque s se pode estabelecer de maneira conclusiva a relevncia da
diferena eleita, situando-a no tempo e no espao, correlacionando-a com o
tratamento diferenciado que se pretende adotar.

133222
O critrio raa pode ser relevante para o tratamento diferenciado no que diz
respeito ao acesso educao de nvel superior, mas pode ser intolervel em outras
hipteses, como, por exemplo, no discrmen para acesso a locais pblicos.
No mais, remete-se o leitor ao item 2.5.1, que trata mais especificamente da
questo.

c)

Idoneidade do mecanismo implementado quando relacionado finalidade

da discriminao positiva.

Ainda que haja correlao entre o fator de discriminao e o tratamento

diferenciado,

que

se

perquirir

acerca

da

idoneidade

do

mecanismo

implementado. Em outras palavras, a depender da finalidade da ao afirmativa

que, ressalte-se, deve ser condizente com as aspiraes constitucionais para que
seja legtima , ser mais adequada esta ou aquela modalidade de medida
discriminatria positiva.
Assim, deve-se atender ao princpio da proporcionalidade87, que diz respeito
relao de conformidade entre os meios e os fins pretendidos. Tal princpio serve de
orientao para o intrprete do direito na busca da justa medida de cada instituto
jurdico, tendo como objetivo a ponderao entre os meios eleitos e os fins
perseguidos. (ARAJO; JNIOR, 2005, p. 89).
O sistema de cotas modalidade mais utilizada na adoo de programas de
aes afirmativas nem sempre ser o mais adequado quando se pretende

87

Sobre algumas decises do Supremo Tribunal Federal baseadas no princpio da proporcionalidade

ver Curso de Direito Constitucional, de Manoel Jorge e Silva Neto (p. 110-112).

134222
desequiparar grupos. E ainda que se admita a perfeita idoneidade do sistema de
cotas para esta ou aquela medida afirmativa, h que se indagar, ainda, conforme
ser analisado no item a seguir, se a representatividade social do grupo beneficirio
guarda proporcionalidade com o percentual de reserva de vagas implementado.
Estabelecer percentuais arbitrrios ou aleatrios pode implicar favor aos grupos
minoritrios em desfavor dos demais, em desrespeito ao princpio da igualdade
material, gerando uma inverso principiolgica capaz de criar novos e ilegtimos
mecanismos discriminatrios.
Tambm na modalidade metas, as medidas afirmativas devem guardar
correlao com a representatividade do grupo minoritrio beneficiado.
Pode ainda haver a necessidade de mesclar modalidades de aes afirmativas,
associando as metas s cotas, sistema que se acredita ser o mais adequado para a
insero dos negros no mercado de trabalho.
No caso mais especfico do sistema de sade, a modalidade mais adequada de
medidas afirmativas so as metas. J que a finalidade da discriminao positiva,
nesse caso, incrementar o acesso e a qualidade dos servios e aes de sade
para a populao negra, a reserva de vagas, ou sistema de cotas, no se mostra
compatvel.

d)

Respeito proporcionalidade no que tange representatividade dos

grupos minoritrios.

J se fez referncia, no decorrer do presente trabalho, ao carter qualitativo do

termo minorias. Trata-se de expresso relacionada s fragilidades e vulnerabilidades

135222
de certos grupos sociais e no necessariamente menor quantidade dos indivduos
que os representam em relao aos grupos ditos dominantes.
Assim, muitas vezes, os grupos minoritrios podem representar numericamente
a maioria da populao de um determinado ente federado, como o caso dos
negros no Estado da Bahia e das mulheres no Brasil. Tambm o contingente de
idosos, segundo os ltimos dados demogrficos publicados pelo IBGE, vem
crescendo gradativamente no Brasil, que, h alguns anos, era considerado um pas
de jovens.
O critrio da disparidade estatstica consistente em uma anlise comparativa
entre o percentual de representatividade de determinado grupo na sociedade e sua
representatividade em determinadas reas de atuao, a fim de se verificar eventual
disparidade constitui elemento de demonstrao da ausncia ou subrepresentao das minorias, passvel de gerar a presuno de discriminao.
(GOMES, 2001, p. 31). Tal mecanismo estatstico vem sendo utilizado pelo Governo
Federal dos Estados Unidos da Amrica no sentido de detectar problemas
discriminatrios, implementando os mecanismos afirmativos correspondentes, em
especial na rea de educao e emprego (GOMES, 2001, p. 31).
Assim, o critrio da disparidade estatstica pode contribuir para o atendimento
da proporcionalidade entre a representatividade populacional de determinado grupo
minoritrio e o implemento de medidas afirmativas.
Apenas a ttulo de exemplo, no h respeito ao presente requisito na medida
que estabelece a diretriz ou objetivo de, no prazo de dois anos, aumentar-se para
60% a mdia de indivduos negros ocupantes de cargos de chefia nas empresas
concessionrias de servios pblicos federais. Isto ocorre, primeiramente, porque tal
meta encontra-se em desconformidade com o contingente de negros presentes na

136222
populao brasileira (cerca de 45%, de acordo com dados do IBGE). Segundo,
porque h que se implementar aes afirmativas de modo gradativo, a fim de
propiciar a insero de valores antidiscriminatrios no seio da sociedade, o que
requer a adoo de medidas constantemente aprimoradas ao longo do tempo.
Como outro aspecto, h que se analisar as peculiaridades inerentes a cada
sociedade. O percentual de representatividade dos negros em algumas capitais
sulistas, como Porto Alegre (com 12% de indivduos negros em idade ativa), no
justifica a adoo de percentuais de reserva de vagas ou de metas superiores a
20%. Em contraposio, merece destaque a composio scio-racial da capital
baiana, que possui 86,4% de indivduos negros em idade ativa.88 Deve-se
compreender, portanto, que as idiossincrasias de cada regio ou Estado podem
justificar ou no a adoo e intensidade de certas medidas afirmativas.

e)

Combate s desigualdades verificadas no presente.

Conforme j explicitado, as polticas afirmativas devem ser dirigidas a

desigualdades verificadas no presente, de forma a redistribuir ou promover a outorga
de direitos, em busca da justia social e da concretizao da igualdade substancial.
Desta forma, os grupos beneficirios, o perodo de aplicao da medida
afirmativa, o mecanismo adotado, bem como seus critrios especficos, dependero
das condies sociais, econmicas, de tempo e de lugar verificadas na atualidade,
embora muitos dos processos discriminatrios sejam fruto de acontecimentos do
passado.

88

Dados j apresentados no item 1.3, do presente trabalho.

137222

f)

Harmonia entre a medida afirmativa aplicada e os valores absorvidos pela

ordem constitucional.

Entre os requisitos referentes s medidas afirmativas este se apresenta como o

primordial ou mais essencial, visto que, uma vez violados os valores constitucionais
no h que se falar em legitimidade do mecanismo de discriminao positiva,
devendo este ser expurgado, corrigindo-se eventuais efeitos danosos.
Os programas de discriminao positiva devem guardar harmonia com os
princpios e valores abraados pela Constituio Federal, sejam estes explcitos ou
implcitos. Entre os principais princpios que devem ser observados, podem-se
mencionar o princpio da igualdade material, o princpio da dignidade da pessoa
humana e o princpio da proporcionalidade.

138222

CAPTULO III AES AFIRMATIVAS E DIREITO SADE: POLTICAS

PBLICAS PARA A POPULAO NEGRA

3.1 DIREITO SADE COMO DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL

O termo sade adquiriu, ao longo do tempo, diversos significados, o que

dificultou a obteno de um conceito uniforme. A sade vinha sendo concebida
como ausncia de doenas, ou associada ao meio ambiente e condies de vida
dos homens (ROCHA, 1999, p. 43).
Apenas com a criao da Organizao Mundial de Sade (OMS), no sculo
XX, mais precisamente em 1946, que o sentido da expresso sade estabeleceuse como um direito fundamental de todo e qualquer ser humano, independente de
raa, religio, credo, crena poltica, condio econmica ou social (ROCHA, 1999,
p. 43).

139222
A Organizao Mundial de Sade (OMS) define a sade como sendo o
completo estado de bem estar fsico, mental e social, e no meramente a ausncia
de doenas ou outros agravos. 89
Na perspectiva dos direitos humanos, a sade reconhecida como o conjunto
de condies integrais e coletivas de existncia, influenciado por fatores polticos,
culturais, socioeconmicos e ambientais. (LOPES, 2005, p. 23).
O direito sade emerge enquanto direito fundamental juntamente com a
consolidao dos direitos de segunda dimenso. Trata-se, portanto, de uma
prerrogativa de carter social, que exige uma atividade prestacional do Estado para
a sua consecuo.
De acordo com Comparato (1999, p. 23), os direitos humanos so definidos
como um sistema de valores ticos, hierarquicamente organizados de acordo com o
meio social, tendo como fonte e medida a dignidade do ser humano, definida pela
concretizao do valor supremo da justia. Para ele, a exigncia de condies
sociais adequadas para a realizao de todas as virtualidades do ser humano
intensificada pelo tempo e justificada pelos princpios de irreversibilidade e
complementaridade solidria dos direitos j declarados.
Em outro sentido, os direitos fundamentais so compreendidos como verses
dos valores inerentes s foras reais de poder, que so elencados no s no texto
constitucional (numerus clausus), mas tambm, e com igual eficcia normativa90, em
tratados e outros acordos internacionais, como determinado pelo 2 , art. 5 , da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (BRITO, 1993, p. 32).

89

Disponvel em <http://who.int/en/>. Acesso em: 07 mai. 2006.

Ver breve anlise da Emenda Constitucional n 45/2004, desenvolvida no captulo II, item 2.1 do
nosso trabalho.
90

140222
Para Jos Afonso da Silva (2003, p. 285-286), os direitos sociais, enquanto
dimenso dos direitos fundamentais

(...) so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado diretamente ou

indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam
melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar
a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se
ligam ao direito de igualdade. Valem como pressuposto do gozo dos direitos
individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao
auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio
compatvel com o exerccio efetivo da liberdade.

Inobstante a contnua evoluo e reconhecimento dos direitos fundamentais,

h ainda juristas que entendem que certas normas constitucionais em particular
aquelas que prescrevem direitos de cunho social no se revestem de juridicidade.
Seriam normas desprovidas de carter vinculativo, por veicularem meros valores
ticos ou apontamentos para o futuro legislador. Por conseguinte, careceriam de
exigibilidade jurdica.
Acerca de tal entendimento, Norberto Bobbio (2004, p. 92) tece os seguintes
comentrios

Ser que j nos perguntamos alguma vez que gnero de normas so essas
que no ordenam, probem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, probem
e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carncia claramente
delimitado? E, sobretudo, j nos perguntamos alguma vez que gnero de
direitos so esses que tais normas definem? Um direito cujo
reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados sine die, alm de
confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o programa
apenas uma obrigao moral ou, no mximo, poltica, pode ainda ser
chamado corretamente de direito?

Os direitos sociais, econmicos e culturais so dotados da mesma

fundamentalidade que os direitos individuais, o que implica no reconhecimento de
sua fora normativa, enquanto conjunto axiolgico de prerrogativas essenciais na
salvaguarda da justia social e da dignidade da pessoa humana.

141222
No atual estgio de evoluo dos direitos fundamentais, a complementariedade
recproca entre os direitos de cunho civil e poltico e os direitos sociais
amplamente admitida. Sem a atuao positiva do Estado no sentido de atingir a
justia social por intermdio da concretizao dos direitos de carter social, os
direitos civis e polticos (ditos de primeira dimenso) tambm no logram sua
efetividade plena.
A consolidao da democracia e a efetivao dos direitos fundamentais,
enquanto marcos do Estado Democrtico de Direito, exigem o reconhecimento da
indivisibilidade, universalidade e interdependncia dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, o direito propriedade no adquire tanto valor para aqueles que
no tm a garantia do direito moradia; o direito liberdade em especial a
liberdade de expresso no tem valia enquanto no se rompem as amarras da
ignorncia (direito educao); a liberdade de ir e vir no se torna realidade, sem o
direito segurana; o direito vida no pleno, sem existncia digna e sade.
Flvia Piovesan (1998, p. 97) aponta algumas estratgias para a exigibilidade
dos direitos econmicos, sociais e culturais. Entre elas encontram-se: ressaltar a
imperatividade jurdica destes direitos, com base na doutrina da indivisibilidade dos
direitos humanos91; reduzir ao mximo a discricionariedade do Estado ao tratar dos
direitos sociais, econmicos e culturais; combater a doutrina tradicional das normas
programticas, buscando-se extrair o mximo de efetividade dos preceitos
concernentes a tais direitos; orientarem-se os agentes jurdicos pela lgica

91

Doutrina consagrada pela Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, e ratificada pela
Declarao de Viena de 1993.

142222
democrtica e humanista consagrada nos instrumentos internacionais de proteo
dos direitos humanos e reforada pela Magna Carta de 1988.
Embora no se tenha o intuito aprofundar o tema, breves consideraes
merecem ser tecidas no que tange teoria da reserva do possvel, qual muitas
vezes se recorre com o escopo de justificar a no concretizao de certos direitos
sociais. De acordo com os defensores desse entendimento, a escassez de
recursos92 financeiros motivo plausvel e razovel alm de juridicamente aceito
para a absteno do Estado no que se refere efetivao de determinados direitos,
como a educao, a seguridade social e a sade.
O que no se pode perder de vista que a teoria da reserva do possvel
desenvolveu-se e aplicada em pases europeus cujo mnimo existencial, os direitos
sociais e a dignidade da pessoa humana, esto em estdio de evoluo
incomparvel ao da situao social e poltica brasileira.
Assim, entende-se que a teoria da reserva do possvel no deve representar
escusa para a efetividade dos direitos constitucionalmente assegurados.
Ainda que se admita a eficcia jurdica de todas as normas constitucionais, o
que se h de discutir amplamente no meio jurdico a questo, ainda mais crucial,
da efetividade das normas constitucionais em especial as que veiculam direitos
sociais , ou seja, sua real aplicao no mundo dos fatos. E para tanto, necessrio
aquilo que Konrad Hesse denomina de vontade de constituio.
De acordo com Hesse (1991, p. 27), para que a Constituio jurdica tenha
fora ativa prpria devem convergir na conscincia geral a vontade do poder e a

92

Ver Direito, Escassez e Escolha: em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de
recursos e as decises trgicas.

143222
vontade de Constituio. Para Hesse, essa vontade de Constituio possui trs
vertentes: 1) compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa
inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme; 2)
compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada
pelos fatos; 3) conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do
pensamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana.
Sem vontade de Constituio, no apenas os direitos sociais resumir-se-o a
meras declaraes numa folha de papel na expresso de Ferdinand Lassalle ,
mas toda a fora normativa da Lei Magna restar comprometida, tornando-a letra
morta.
Se a Constituio Federal e particularmente suas normas sobre direitos
sociais e econmicos apenas um ideal, ento que esse ideal seja buscado
hoje, para que possa ser alcanado no futuro.
Assiste razo a Bobbio quando afirma que o problema fundamental em relao
aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los.
Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. (BOBBIO, 2004, p. 43). Para
ele, estamos diante de um problema jurdico e, num sentido mais amplo, poltico,
consistente em questionamentos no acerca da natureza ou fundamento dos
direitos, mas das formas de garanti-los, de evitar a insistente violao aos direitos
humanos (BOBBIO, 2004, p. 43). O problema real que se deve enfrentar o das
medidas imaginadas e imaginveis para a efetiva proteo desses direitos, em
especial na esfera dos direitos sociais, que se apresentam como aqueles em que a
defasagem entre o status de norma e sua efetiva aplicao mais intensa.
(BOBBIO, 2004, p. 43).

144222
Assim, as aes afirmativas configuram-se justamente como medidas
tendentes efetiva proteo dos direitos sociais, em especial o direito sade. As
disparidades no sistema de sade obstam o acesso da populao negra a outros
bens da vida. A sade, certamente, um pr-requisito para obteno de outros
atributos como trabalho, recursos financeiros e educao, garantindo uma
satisfatria e efetiva participao do indivduo na sociedade.
Sendo a sade um bem to essencial ao ser humano, eliminar ou amenizar os
vestgios remanescentes de um sistema de discriminao racial, envolve a
promoo da sade dos grupos minoritrios.
Desta forma, a inefetividade do direito sade, enquanto direito social
fundamental, fere os valores constitucionais, desgasta a fora normativa da
Constituio e demonstra a falta de vontade poltica dos representantes da
populao brasileira.
Reverter esse quadro deve ser tarefa atribuda s aes e polticas pblicas
voltadas para a promoo da sade, especialmente dos grupos minoritrios, como
o caso dos afrodescendentes.

3.2 O DIREITO SADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Sintonizada com a idia de consolidao dos direitos sociais como paradigma

do Estado Democrtico de Direito, a Constituio Federal de 1988 proclama como
direitos sociais, no seu art. 6 contido no Ttulo II (Dos Direitos e Garantias
Fundamentais) , a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,

145222
a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos
desamparados,

que,

no

sistema

constitucional

vigente,

determina

fundamentalidade dos direitos de carter social.

O direito sade, estabelecido de forma genrica como direito social,
disciplinado mais detalhadamente nos artigos 196 a 200 da Lei Fundamental,
estando inserido nas disposies gerais da seguridade social, que, por sua vez,
compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e
da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social (BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de
05/10/1988, art. 194).
O artigo 196, da Carta Magna estabelece que a sade direito de todos e
dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio
s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (BRASIL.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05/10/1988, art. 196).
Desta forma, o Estado no pode furtar-se a promover o direito sade, como
prerrogativa constitucionalmente assegurada, devendo para tanto adotar polticas
sociais e econmicas. Tais polticas devem atender a uma dupla finalidade: I) a
reduo de risco de doenas e outros agravos; II) o acesso universal e igualitrio s
aes e servios de sade, estes tendentes promoo, proteo e recuperao da
sade.
Nota-se, portanto, que as aes e programas governamentais devem pautar-se
pela universalidade do acesso aos servios de sade, o que significa dizer que a
todo e qualquer cidado deve ser garantido o direito sade. Ademais, a

146222
Constituio prega, ainda, o acesso igualitrio ao sistema de sade, irradiando o
princpio da igualdade tambm para a esfera da proteo da sade da populao.
Assim, as aes e servios no mbito da sade devem ser acessveis a todos.
Ningum poder ser privado do direito sade por inacessibilidade dos seus
servios. Por outro lado, o acesso deve ser tambm igual para todos, na medida das
desigualdades de cada um. O que se quer dizer que as peculiaridades inerentes a
certos grupos devem ser levadas em considerao na promoo de polticas de
sade, sob pena de vigorar um sistema neutro e, por isso, desigual.
Se as diferenas existem (e de fato fazem parte da realidade) elas devem ser
admitidas, estudadas e analisadas para a igualitria distribuio e qualidade dos
cuidados com a sade.
A promoo da sade, conforme disciplina do art. 23, inciso II, da Constituio
Federal, matria de competncia comum aos trs entes federativos (Unio, Estado
e Municpios). Em outras palavras, responsabilidade de todas as esferas
federativas a prestao e defesa da sade (ROCHA, 1999, p. 32).
Em conseqncia, por mandamento constitucional, nenhum dos entes
formadores da Federao poder permanecer alheio ou inerte no que tange aos
cuidados com a sade pblica. Cada uma dessas esferas, embora devam agir em
concurso e de forma solidria, uma suplementando a outra, tem a sua competncia
administrativa definida pela Lei n 8.080/90 (ARAJO; JNIOR, p. 471).
As polticas pblicas voltadas para a promoo, o acesso e a melhor
distribuio da sade devem ser desenvolvidas nas esferas federal, estadual e
municipal. Importante assinalar que, nesse contexto, as aes integradas so ainda
mais eficazes, por envolverem ampla discusso e anlise das disparidades,
enfocando os problemas pertinentes a cada regio em especfico.

147222
Deve-se levar em considerao, ainda, que nosso legislador constituinte
assevera a relevncia pblica das aes e servios de sade (art. 197, da
Constituio Federal). Em razo de tal relevncia de carter pblico, as polticas,
aes e programas na rea de sade devem constituir prioridade na destinao dos
recursos pblicos, tendo em vista, principalmente, a essencialidade do direito
sade.
Jlio Csar de S Rocha (1999, p. 32) aponta outros dispositivos
constitucionais direta ou indiretamente ligados compreenso constitucional do
termo sade, quais sejam: artigos. 5 , 6 , 7 , 21, 22, 23, 24, 30, 127, 129, 133, 134,
170, 182, 184, 216, 218, 220, 225, 227 e 230, todos da Constituio Federal de
1988.
Por fim, foroso concluir que, apesar do avano jurdico em matria de direito
sade, a garantia legal do acesso universal e igualitrio s aes e aos servios
de sade no tem assegurado concretamente aos negros o mesmo nvel, qualidade
de ateno e perfil de sade apresentado pelos brancos.

3.2.1 SISTEMA NICO DE SADE

O Sistema nico de Sade (SUS) constitudo pelas aes e servios pblicos

de sade, que, por sua vez, integram uma rede regionalizada e hierarquizada (art.
198, da Constituio Federal).

148222
A organizao do SUS atende s seguintes diretrizes, constitucionalmente
estabelecidas: I) descentralizao; II) atendimento integral; III) participao da
comunidade.
Pelo princpio da descentralizao, garante-se a proximidade do sistema em
relao ao cidado, vez que com o processo de municipalizao dos servios de
sade o atendimento bsico populao deve ser realizado de forma plena pelos
Municpios, instncia federativa mais familiarizada com os interesses locais. A
Constituio determina que cada esfera de governo ter direo nica, pelo que se
atribui a gesto federal do SUS ao Ministro da Sade, a gesto de cada Estado ao
respectivo Secretrio Estadual de Sade e a de cada Municpio ao correspondente
Secretrio Municipal de Sade.
Segundo o princpio da integralidade, a rede pblica de sade deve propiciar o
atendimento integral aos usurios do sistema, envolvendo a preveno de doenas,
o atendimento mdico-hospitalar e o tratamento adequado, que inclui o fornecimento
de remdios.
A participao da comunidade, mediante o controle social do Sistema nico de
Sade, uma conquista que se consolidou com a Constituio Federal de 1988 e
com as Leis n 8.080/90 e n 8.142/90. Assim, a gesto do SUS, em cada esfera
federativa, controlada pelos Conselhos de Sade (Nacional, Estaduais e
Municipais), propiciando a interao e o dilogo entre os rgos governamentais e a
sociedade, na busca das melhores aes e programas em prol da promoo da
sade pblica.
Os Conselhos de Sade so instncias colegiadas de carter permanente e
deliberativo, compostas por representantes do governo, prestadores de servio,
profissionais de sade e usurios, atuando na formulao de estratgias e no

149222
controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive
nos aspectos econmicos e financeiros (art. 1 , 2 , da Lei n 8.142/9093).
Destaque-se que a iniciativa privada possui liberdade para prestar assistncia
sade, sendo que as instituies privadas s podem participar do SUS de maneira
complementar, estando, sujeitas s diretrizes impostas pela legislao. Nesse caso,
h assinatura de contrato ou convnio entre a instituio da iniciativa privada com
preferncia para as entidades filantrpicas e sem fins lucrativos e o rgo gestor
do SUS.
A competncia do SUS est disciplinada no artigo 200 da Constituio Federal,
que a ele atribui as funes de: I) controlar e fiscalizar procedimentos, produtos,
substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos,
equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; II) executar as
aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do
trabalhador; III) ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; IV)
participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento
bsico; V) incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e
tecnolgico; VI) fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu
teor nutricional, bem como bebidas e guas para o consumo humano; VII) participar
do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de
substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; VIII) colaborar na
proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. (BRASIL,
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05/10/1988, art. 200).

93

Disponvel em <http://conselho.sade.gov.br/legislacao/lei8142_281290.htm>. Acesso em 05 mar.

2006.

150222
3.2.2 PLANO NACIONAL DE SADE

O planejamento em sade o processo por meio do qual os rgos gestores

do SUS, juntamente com os respectivos Conselhos de Sade, definem as aes que
faro parte da poltica de sade de cada gesto.
por meio dos Planos de Sade elaborados por tcnicos do Ministrio da
Sade e Secretarias de Sade, e aprovados pelos respectivos Conselhos que se
estabelecem as intenes polticas, a partir do diagnstico da situao da sade da
populao. Com base nas informaes colhidas a respeito de aspectos como falta
de coleta de lixo, falta de saneamento bsico, desemprego e doenas que so
delineadas as metas para assegurar a ateno adequada sade da comunidade.
Os Planos de Sade, inclusive o Nacional, so referidos na Portaria n
548/2001, do Ministrio da Sade, que aprova as Orientaes Federais para a
Elaborao e Aplicao da Agenda de Sade, dos Quadros de Metas e do Relatrio
de Gesto, enquanto instrumento de gesto do Sistema nico de Sade. Os Planos
fundamentam as aes e programas de sade em cada nvel de direo, devendo
explicitar as intenes polticas, estratgias, prioridades e metas de governo,
definindo, inclusive, suas propostas oramentrias.
O Plano Nacional de Sade (PNS) Um Pacto pela Sade no Brasil foi
criado pela Portaria n 2.607, de 10 de dezembro de 2004, do Ministrio da
Sade94. Segundo a Portaria, o PNS ser objeto de reviso sistemtica, em
conformidade com as necessidades apontadas nos processos de monitoramento e

94

Disponvel em <http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/PNS.pdf>. Acesso em 06 mai 2006.

151222
avaliao do plano, tarefa que atribuda Secretaria-Executiva do Ministrio da
Sade. O PNS apresenta, objetivamente, as intenes e os resultados a serem
alcanados no perodo compreendido de 2004 a 2007.
Embora apresente os objetivos, diretrizes e metas almejadas, no faz parte do
objeto do PNS a definio das aes a serem implementadas, que devero ser
detalhadas em instrumentos operacionais (programas e projetos) especficos.
O objetivo geral do Plano Nacional de Sade promover o cumprimento do
direito constitucional sade, visando reduo do risco de agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes para sua promoo, proteo e recuperao,
assegurando

eqidade

na

ateno,

aprimorando

os

mecanismos

de

financiamento, diminuindo as desigualdades regionais.95

Reconhecendo as iniqidades sofridas pela populao negra na esfera da
sade no Brasil situao demonstrada, a partir de dados, na Anlise em relao
s condies de sade, do PNS , o Plano Nacional de Sade inclui a sade da
populao negra como objeto a ser abordado de forma diferenciada. O instrumento
de gesto enfatiza a importncia de iniciativas a longo, mdio e curto prazos,
preocupando-se com as demandas mais imediatas, mediante a adoo de aes
afirmativas.
No entanto, na definio de metas, o PNS segue a mesma lgica que orienta o
Plano Plurianual (PPA) 2004-2007, destacando, em relao sade da populao
negra, somente as necessidades relacionadas anemia falciforme e vida nos
quilombos.

95

Disponvel em <http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/PNS.pdf>. Acesso em 06 mai 2006.

152222
3.3 COR DO ACESSO SADE NO BRASIL

Quando so propostas reformas no sistema de sade, os focos de discusso

centram-se normalmente em questes genricas sobre acesso sade e ao
controle e distribuio de recursos. Poucos tm observado as necessidades
inerentes aos grupos raciais, em geral, e mais particularmente, populao negra.
Ocorre que a realidade que as (ainda insuficientes) pesquisas atestam
demonstra a necessidade urgente de se aprofundarem os estudos e discusses a
respeito das iniqidades a que so submetidos afrodescendentes na esfera da
sade pblica. As normas constitucionais pertinentes ao direito sade no vm
sendo concretizadas no sentido de garantir o acesso universal e igualitrio dos
servios e aes de sade.
No Brasil, proporcionalmente, a populao afrodescendente apresenta menor
registro de atendimento em servios pblicos do que grupos brancos. Tal realidade
no diferente no que se refere aos servios pblicos de sade.
Pesquisas recentes apontam que, no tratamento ambulatorial, a proporo de
pessoas atendidas entre afrodescendentes de 11,35. Na populao considerada
branca, a proporo 13,86. O mesmo fenmeno se repete nas internaes. A
proporo entre a populao negra atendida de 6,73. ndice inferior quela
apresentada pela populao branca, 7,12.96

96

Dados publicados no Jornal Tribuna da Imprensa, de 17 de setembro de 2003.

153222
Quadro 10 Demonstrao comparativa dos atendimentos de sade

Tratamento Ambulatorial

15

13,86
11,35

Internaes
7,12

7,2
7

10

6,73

6,8
5

6,6

6,4
Negros

Brancos

Negros

Brancos

Lopes (2005, p. 20) menciona dados da pesquisa nacional sobre Discriminao

Racial e Preconceito de Cor no Brasil, realizada pela Fundao Perseu Abramo e
Instituto Rosa Luxemburgo Stufting, em 2003. Segundo a pesquisa, 3% da
populao brasileira j se sentiu discriminada nos servios de sade. Entre os
indivduos negros que alegaram discriminao, 68% foram discriminados no
hospital, 26% nos postos de sade e 6% em outros servios no especificados.
Constatou-se que, na maior parte das ocasies, o agente discriminador foi o mdico.
Nas ltimas dcadas, o Brasil vem apresentando uma significativa reduo das
taxas de mortalidade de menores de um ano. No obstante, pesquisas demonstram
que, no que se refere mortalidade infantil o fator racial ainda se mantm como
elemento determinante. Para os negros, a reduo das taxas apresentou-se
proporcionalmente menor: se para os brancos ela reduziu em 43%, para os negros a
diminuio foi de apenas 25%. (LOPES, 2005, p. 23).

154222
Quadro 11 Reduo das taxas de mortalidade infantil

Reduo das taxas de

mortalidade infantil
60%
40%

43%
25%

20%
0%
Negros

Brancos

A realidade, no que tange morte materna97 tambm no diferente, tendo as

mulheres negras como maioria.
Uma pesquisa realizada nas maternidades do Rio de Janeiro, entre julho de
1999 e maro de 2000, revelou que, avaliando-se a quantidade de cuidados no prnatal, a situao de inadequao foi comum para a maioria das mulheres negras.
Alm disso, a peregrinao em busca de atendimento foi de 31,8% entre as pretas,
28,8% entre as pardas e 18,5% entre as brancas. Os dados tambm demonstraram
que, embora a anestesia tenha sido amplamente utilizada para o parto vaginal, a
proporo de purperas que no tiveram acesso a este procedimento foi maior entre
as pretas 21,8% e pardas 16,4% (LOPES, 2005, 19).
Citando Perptuo, Lopes (2005, p. 22) menciona que os dados da Pesquisa
Nacional de Demografia e Sade, de 1996, refletiram nitidamente as diferenas
raciais presentes nos cuidados oferecidos s mulheres na rea de sade sexual e
reprodutiva. A no-realizao de consultas ginecolgicas completas, a falta de

97

Segundo a Organizao Mundial de Sade (OMS) a morte materna a morte da mulher durante a
gestao ou dentro de um perodo de 42 dias aps o trmino da gravidez, independente da durao
ou situao da gravidez, devida a qualquer causa relacionada com ou agravada pela gravidez, ou por
medidas tomadas em relao a ela, porm no devida a causas acidentais ou incidentais.

155222
consultas de pr-natal, a quantidade de consultas abaixo do preconizado e a no
realizao de exame ginecolgico ps-parto estiveram estatisticamente associados
varivel cor da pele, mesmo aps ajuste e controle por nvel de escolaridade e
renda.
Os nmeros referentes expectativa de vida da populao brasileira tambm
refletem a segregao racial no pas. O Censo 200098 estimou a expectativa de vida
dos brasileiros em 70,4 anos. (LOPES, 2005, p. 32). O grupo racial que apresentou
maior esperana de vida foi os amarelos, com 75,75 anos. O contingente branco
apresentou uma expectativa de vida de 73,99 anos, contra apenas 67,87 anos do
grupo racial negro99 (6,12 anos inferior aos brancos). Em todas as regies do pas, a
esperana de vida do contingente negro foi inferior expectativa de vida do grupo
racial branco, sendo que a regio Sudeste foi a que apresentou tal dicotomia de
forma mais intensa, com uma estimativa de 74,61 anos para os brancos, e de 68,36
para os negros, com uma diferena de 6,25 anos (LOPES, 2005, p. 32).

Quadro 12 Expectativa de vida

Expectativa de Vida
80
73,99

75
70

75,75

67,87

65
60
Negros

Brancos

Amarelos

Fonte: IBGE 2000

98

O Censo 2000 apresentou ainda os dados estatsticos de esperana de vida ao nascer, de cada
regio brasileira.
99
Incluindo pretos e pardos.

156222
3.4 O FATOR RACIAL E AS DOENAS TNICAS: IMPACTOS NA DISTRIBUIO
E QUALIDADE DOS SERVIOS DE SADE

Deve o fator racial ser considerado como elemento de discriminao na adoo

de polticas e na distribuio dos servios de sade?
No artigo intitulado Racial Groups, Distrist, and the Distribution of Health
Care100, Howard MacGary (2002, p. 213) analisa se, num sistema justo, o fator raa
deve ou no afetar a distribuio dos servios de sade. Analisando o sistema de
sade norte-americano, o autor afirma que a resposta descrena dos afroamericanos em relao aos servios de sade101 constitui uma questo de justia
social, cabendo ao Estado a eliminao ou mitigao desta descrena. Para o autor
certas questes102 referentes ao sistema de sade e ao direito sade so ainda
mais complexas numa sociedade racialmente heterognea e com uma longa histria
de opresso racial.
MacGary (2002, p. 214-215) menciona diferentes correntes doutrinrias que se
ocupam da discusso acerca da importncia do fator racial para a distribuio dos
servios de sade.

100

Em seu trabalho, McGary apresenta alternativas para a resoluo do problema da descrena dos
afro-americanos no sistema de sade dos EUA. O autor apresenta alternativas para a soluo do
problema, sem que haja a necessidade de apelar para aes afirmativas nas faculdades de medicina.
101
O autor menciona que, alm das disparidades de tratamento entre negros e brancos ocorridas com
freqncia, nos servios de sade, experincias do passado, com casos histricos de explorao,
abusos e falta de tica nas pesquisas e estudos na rea mdica como o caso Tuskegee (citado por
McGary e j explanado no presente trabalho) podem justificar a descrena dos afro-americanos em
relao aos servios de sade.
102
Qual a natureza do direito sade? De quem a responsabilidade pelo financiamento dos
servios de sade? Quais devem ser as prioridades na alocao dos recursos destinados ao sistema
de sade?

157222
Segundo MacGary (2002, p. 214), uma parte dos estudiosos entende que o
histrico de discriminao e opresso dos negros precisa ser deixados para trs,
devendo haver preocupao das minorias raciais com as oportunidades do presente.
Para esse grupo difcil imaginar por que o fator racial deve ser considerado
moralmente e socialmente relevante para as polticas pblicas de sade. Assim,
para os defensores desta corrente, um passado de discriminao racial no
justificaria a alocao de recursos para remediar uma histria de segregao racial
passada.
Atualmente, e nessa mesma linha de entendimento, alguns estudiosos
argumentam que a concepo de raa deve ser totalmente revista. Para eles, os
grupos raciais no podem ser definidos em termos biolgicos ou genticos.
Alguns concluem inclusive que as classificaes raciais seriam entidades
fictcias que causam mais mal do que bem, no que diz respeito s deliberaes
legais, morais e sociais.
Na viso desta corrente doutrinria, uma sociedade justa deve ser
completamente cega no que se refere raa dos indivduos ou grupos. MacGary
(2002, p. 214) menciona estudiosos que acreditam que concepo de raa no se
deve

atribuir

significado

algum,

mesmo

porque,

do

contrrio,

resulta

encorajamento e sustentao de pensamentos e comportamentos racistas.

Tambm h resistncia entre esses especialistas em associar certas doenas a
determinados grupos raciais. Assim, a raa no seria uma legtima varivel
cientfica; no seria um fator biolgico, mas puramente social.

158222
Uma outra corrente de estudiosos que tambm nega a raa enquanto fator
biolgico defende, no entanto, que as raas so construes sociais103 que de fato
fazem parte da realidade e que devem ser levadas em considerao nas discusses
morais, legais e sociais. Acreditam os defensores desta linha de pensamento que o
histrico de racismo e opresso tiveram grande impacto no presente sistema de
sade, motivo pelo qual as polticas atuais que levam em considerao as injustias
do passado denotam questes de justia social. Afirmam estes doutrinadores que
no h como desenvolver um sistema de sade justo sem levar em considerao as
peculiaridades dos grupos oprimidos (no caso especfico dos Estados Unidos da
Amrica, os afro-americanos).
Um terceiro grupo, assim como o segundo, entende que uma sociedade justa
deve reconhecer as caractersticas raciais. Entretanto, no acredita que devam ser
promovidas compensaes aos descendentes de grupos racialmente oprimidos. No
h preocupao entre esses especialistas em identificar eventuais agressores
(devedores) para promoo de compensaes aos grupos atingidos pelas injustias
do passado.
Nota-se, portanto, que, para a maioria dos doutrinadores o fator biolgico no
deve ser considerado para efeito de determinar a expresso da raa.
No se pode deixar de apresentar um outro importante questionamento
decorrente das discusses acima apresentadas: so as disparidades na esfera da
sade resultantes apenas da m distribuio de recursos (fator scio-econmico) ou
elas tambm resultam de caractersticas tnico-raciais?

103

Por ocasio do julgamento do caso Siegfried (HC 82.424-2/RS), o Supremo Tribunal Federal
posiciona-se quanto ao conceito de raa. Para o STF assume a posio que considera a concepo
antropolgica do termo raa (MADRUGA, 2005, p. 185).

159222
Na sociedade brasileira tanto as questes sociais referentes concentrao
e m distribuio de renda quanto as questes tnico-raciais sujeitam a populao
negra

vulnerabilidades104

na

esfera

da

sade.

Em

outras

palavras,

independentemente do fator econmico, a raa afeta o tipo e a qualidade dos

servios e tratamentos de sade.
certo que se pode atribuir o maior ndice de mortalidade infantil e a menor
expectativa de vida em meio populao negra ao status scio-econmico dos
afrodescendentes no Brasil.105 Mas no se atribui apenas a questes scioeconmicas fatores como disparidade no tratamento mdico e no acesso aos
servios pblicos de sade.
Fernanda Lopes (2005, p. 12) afirma que a tese amplamente difundida de que
a eliminao da pobreza resolve tambm a iniqidade relacionada cor da pele vem
sendo paulatinamente derrubada.
Marian Gornick (2000, p. 84) em seu estudo Vulnerable Populations and
Medicare Services: Why Do Disparities Exist? demonstra que pacientes negros no
recebem, em termos qualitativos, o mesmo tratamento mdico dispensado a
pacientes brancos. A autora indica que pacientes negros so submetidos com mais
freqncia a procedimentos cirrgicos debilitantes e que so menos favorecidos com
procedimentos mdicos mais avanados.
Fatores como estes indicam que profissionais de sade, mesmo que de
maneira inconsciente, absorvem concepes preconceituosas tambm no exerccio

104

O termo vulnerabilidades diz respeito ao grau de exposio de indivduos e grupos a fatores de

risco em sade (WERNECK, 2005, p. 336).
105
Conforme vimos, os negros representam 70 da populao em situao de extrema pobreza no
Brasil.

160222
de suas atividades, o que se reflete, por vezes, no tratamento inadequado
dispensado a pacientes negros.
Assim, embora seja antitico orientar sua conduta profissional de modo a
discriminar, o mdico tende a no perceber as desigualdades ou insistir em sua
inexistncia, contribuindo para a inrcia e pseudoneutralidade do sistema frente s
mesmas e, conseqentemente, para a sua manuteno e/ou ampliao. (LOPES,
2005, p. 19). Em outras palavras, a desconsiderao das questes simblicas e
materiais como fatores determinantes das vulnerabilidades contribui para a
manuteno do status quo no que diz respeito sade da populao negra.
Segundo Gornick (2000, p. 84), os mdicos geralmente acreditam que os
negros so menos capazes de compreender certos tipos de tratamento ou que no
possuem a perseverana ou pacincia que os brancos tm para prosseguir os
tratamentos indicados.
Pesquisadores mencionam que tambm a presso e o estresse sofridos por
indivduos que so racialmente discriminados podem agravar problemas de sade.
(RANDALL, 1995, p.155).
Outro fator que influencia na qualidade do atendimento mdico a relao
mdico/paciente, que no sistema pblico de sade fica comprometida, porque
dificilmente h a continuidade do atendimento com um mesmo profissional de sade,
impedindo a criao de laos de familiaridade e afetando a confiabilidade no
tratamento mdico. No caso da populao negra, tal situao ainda mais
agravada, tendo em vista o exguo nmero de profissionais mdicos negros, que
poderiam facilitar a relao mdico/paciente pela simples identidade tnico-racial.
Howard McGary (2002, p. 219) menciona a importncia da presena de mdicos

161222
negros para uma melhor interao entre as partes e para promoo de adequado
tratamento mdico comunidade negra.
Embora no seja prudente comparar a realidade das relaes inter-raciais nos
Estados Unidos com o racismo persistente no Brasil, tambm no podemos negar
que a discriminao racial afeta o sistema de sade brasileiro, conforme se
demonstrou no item anterior.
A escassez de pesquisas mais precisas e especficas no mbito da sade,
envolvendo a questo racial, prejudicam a anlise da gravidade da situao no
Brasil.
E quanto s peculiaridades tnico-raciais ligadas biologia?
No h consenso entre os especialistas da rea mdica no que tange
existncia das chamadas doenas tnicas.
Cunha e Jakob (2005, p. 199), acreditam que existem grandes desafios a
serem enfrentados que considerem, conjuntamente, os possveis aspectos
genticos como um dos condicionantes do processo de sade-doena-morte,
aliados s condies de acesso aos servios de sade, derivados das condies
scio-econmicas a que est exposta a populao negra.
As doenas tnicas so enfermidades atribudas preponderantemente a
determinados grupos raciais.
Em que pese o reconhecimento no meio cientfico da inexistncia de raas
humanas tendo em vista que as diferenas genticas impossibilitam tal distino
constata-se a preponderncia de certas doenas entre indivduos negros, e de
tantas outras em indivduos brancos.
A populao negra, em especial, sofre com mais freqncia das chamadas
doenas das artrias pequenas entre as quais a hipertenso alm de ser

162222
tambm o grupo tnico de maior incidncia da to discutida anemia falciforme. As
pessoas de pele escura tambm tm, com mais freqncia, doenas renais e
diabete do tipo II, do que pessoas de pele clara.
A anemia falciforme doena hereditria mais comum no Brasil106 (CUNHA;
JAKOB, 2005, p. 204) uma doena causada por uma alterao na hemoglobina.
A hemoglobina fica dentro dos glbulos vermelhos e responsvel pelo transporte
de oxignio. Na anemia falciforme a alterao na molcula de hemoglobina ocorre
devido a uma mutao gentica, que hereditria, sendo passada dos pais para os
filhos. Para que ocorra tal mutao gentica necessrio que tanto o pai quanto a
me possuam os genes que causam a doena, pois a anemia falciforme s
acontece quando a pessoa herda dois genes anormais: um do pai e outro da me.
Herdando apenas um gene, o indivduo ser portador do trao falciforme, que no
causa os sintomas comuns doena, que pode, entretanto, ser transmitida para
seus filhos. (ROSENFELD; PEPE, 1993, p. 162).
O que ocorre no organismo dos falcmicos que as hemcias se falcizam, isto
, assumem a forma de foice da o nome falciforme. Quando assumem a forma
de foice, as clulas sangneas endurecem e tm sua vida til diminuda de 120
para apenas 15 dias, ocasionando os sintomas supramencionados. Com a hemlise
(exploso) das hemcias, os falcmicos, a depender do estgio da doena, tm
necessidade de constantes transfuses de sangue para reposio das clulas
perdidas (ROSENFELD; PEPE, 1993, p. 165).

106

Segundo a Organizao Mundial de Sade, estima-se que, no Brasil, a cada ano nascem 2.500
crianas falcmicas (CUNHA; JAKOB, p. 205).

163222
Trata-se de uma patologia crnica e degenerativa que ainda no tem cura. Tem
como principais sintomas: cansao extremo, fraqueza, astenia, crises dolorosas (nos
ossos, msculos e nas articulaes), palpitao e taquicardia, entre outros.
(ROSENFELD; PEPE, 1993, p. 166).

Sabe-se tambm que as diversas formas de anemia falciforme apresentam

variadas manifestaes clnicas, sendo em alguns casos assintomtica e
em outros de muita gravidade, levando a complicaes que podem chegar a
afetar quase todos os rgos e sistemas, com alta morbidade e provocando
uma reduo significativa da esperana de vida.
Ela assume uma importncia relativa maior nos primeiros anos de vida em
funo da destruio do bao, provocando maior susceptibilidade a
infeces bacterianas, sendo na maioria das vezes, fatal e apresentando-se
como a principal causa de morte destes pacientes, nos primeiros anos de
vida.
Em funo desta maior susceptibilidade s infeces a que eles esto
expostos, a anemia falciforme pode estar direta ou indiretamente
relacionada a 62% das causas de bitos desses pacientes especialmente
por sndrome torcica aguda, meningites, septicemia, gastroenterite e crise
aplstica. (CUNHA; JAKOB, 2005, p. 205).

importante frisar que outros grupos tnicos tambm podem ter doenas
genticas especficas. Pessoas com antepassados negros tm mais anemia
falciforme, mas dificilmente sofrero de certas doenas hereditrias graves, como a
fibrose cstica, mais comum em caucasianos ("brancos") do norte da Europa; a
doena de Tay-Sachs que provoca paralisia e cegueira , tem como grupo de risco
os judeus da Europa Oriental; a talassemia (uma espcie de anemia) mais
ocorrente em indivduos de origem mediterrnea, como os italianos do sul.107
A temtica das doenas tnicas atual. Um laboratrio norte-americano
desenvolveu uma nova droga para tratar doenas do corao (o Bidil), tendo como
pblico-alvo especfico a populao negra. O Bidil, do laboratrio NitroMed, foi
testado em pessoas de todas as raas na dcada de 80, sem dar resultados

107

Dados disponveis em <http://www.aprofe.hpg.ig.com.br>. Acesso em 15 mar 2006.

164222
melhores que os de outras drogas. Mais recentemente descobriu-se a significativa
diferena entre os resultados em brancos e em negros, sendo que as pesquisas
demonstraram a reduo das mortes em 43%. O Comit Consultivo Cardiovascular
do Conselho da Administrao de Drogas e Alimentos (FDA, sigla em ingls), rgo
do Governo norte-americano, aprovou a venda do remdio em 27 de junho de
2005.108
No obstante a liberao do comrcio do Bidil, alguns especialistas e
integrantes de movimentos negros manifestam reservas quanto aprovao de uma
droga exclusiva para negros. Para eles, tal fator poderia estimular a idia de que h
diferenas biolgicas entre as raas, fundamento j bastante disseminado, ao longo
da histria, para justificar a discriminao racial.
Negar a existncia de doenas preponderantes em determinados grupos
tnicos, no entanto, pode significar a privao de tratamento adequado para tais
patologias.
Enfim, as iniqidades em sade advm no s do status scio-econmico, mas
de fatores biolgicos e raciais (RANDALL, 1995, p. 152). Assim, no suficiente
remover as barreiras econmicas para viabilizar a eqidade e justia social no
sistema de sade. preciso combater o racismo institucional, assegurando o acesso
igualitrio sade pblica.
Para tanto, precisa-se incorporar s aes e servios de sade as
especificidades dos usurios do sistema de sade, sejam estas de origem, raa,
etnia, religio, traos culturais, preponderncia patolgica etc.

108

Dados disponveis em <http://www.anvisa.gov.br/divulga/imprensa/clipping/2005/junho/240605.pdf>.

Acesso em: 05 dez 2005.

165222
De qualquer sorte, tem-se que admitir que mais estudos precisam ser
desenvolvidos no que tange s doenas tnicas e s peculiaridades e
vulnerabilidade de determinados grupos tnicos, permitindo a adoo de polticas
pblicas especficas e adequadas para o caso.

3.5 INIQUIDADES EM SADE E AES AFIRMATIVAS

O carter universal do direito sade no deve impedir que sejam

consideradas as peculiaridades dos afrodescendentes no desenvolvimento de
polticas pblicas de sade.
Especialmente no Brasil e, de forma imprescindvel, na Bahia, tendo em vista a
grande concentrao de indivduos negros, o Estado no pode permanecer neutro
frente s adversidades sociais e simblicas atribudas ao fator raa no campo da
sade, sob pena de burlar o princpio do acesso igualitrio s aes e servios de
sade.
Nos ltimos anos, pouco a pouco, houve um progresso no que tange
considerao do quesito raa/cor nos cadastros e pesquisas na rea de sade, o
que pode representar o incio de uma evoluo nas polticas pblicas de sade. Tal
mudana, entre outros fatores, teve sua origem nas proposies de polticas de ao
afirmativa tecidas pelo Subgrupo Sade do Grupo de Trabalho Interministerial (GTI)
para Valorizao da Populao Negra, criada pelo governo de Fernando Henrique
Cardoso em 1995. (PAIXO E OUTROS, 2005, p. 57).

166222
A partir da identificao racial, permite-se uma anlise mais apurada,
possibilitando o desenvolvimento de pesquisas estatsticas voltadas para a
execuo de aes e programa de sade em prol das minorias raciais.

essencial, pois, respeitar as diferenas, apreci-las, apreender delas

aquilo que seja til para melhor assistir ao usurio ou usuria.
Especialmente no universo do Sistema nico de Sade do Brasil (SUS), a
competncia tnico-racial e cultural e a diversidade devem ser visualizadas
como objetivos continuamente aspirados. Esta virtude propiciar o alcance
da eqidade num perodo menor de tempo, sem que isto custe tantas outras
vidas. (LOPES, 2005, p. 33).

Levando-se em considerao as j analisadas peculiaridades referentes

sade do negro no Brasil, deve-se reconhecer que as aes afirmativas em prol da
populao afrodescendente na rea de sade tm amparo constitucional.
As caractersticas de vulnerabilidade scio-econmica a que esto submetidos
os negros no Brasil, aliados questo das iniqidades no acesso aos servios
pblico e privado de sade, associados ainda preponderncia de certas doenas
tnicas como a anemia falciforme e a hipertenso arterial so especificidades
relevantes e que justificam a discriminao positiva.
De fato, os dados estatsticos demonstram a situao de desigualdade sofrida
pelos negros na esfera da sade. As pesquisas e argumentos apresentados
anteriormente demonstram a relevncia das caractersticas apontadas como
critrios de diferenciao entre indivduos negros e no-negros.
Nota-se que, para alm da abordagem puramente scio-econmica, o recorte
tnico-racial permite o surgimento de novos elementos capazes de subsidiar a
implementao de polticas e/ou programas tendentes promoo da sade de
forma mais eqitativa.

167222
A Constituio Federal impe a eqidade no mbito do direito sade, o que
de fato no vem sendo observado, colocando os negros em situao de ntida
desvantagem e vulnerabilidade no que tange ao acesso aos tratamentos e servio
pblico de sade. Se tais disparidades esto sendo detectadas, no presente, numa
seara to importante como a sade, aes devem ser implementadas no sentido de
tornar o acesso e os tratamentos de sade mais igualitrios. Assim, as diferenas
so relevantes e justificam um tratamento diferenciado, no sentido de promover a
sade da populao negra.
Tendo em vista os fatores scio-econmicos e tnico-raciais, a discriminao
positiva na esfera da sade configura-se como um instrumento de concretizao do
princpio da igualdade material. As aes afirmativas em prol dos afrodescendentes
na

esfera

da sade harmonizam-se

com os

valores

constitucionalmente

consagrados. Os princpios da igualdade material, da dignidade da pessoa humana,

do acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade, e da integralidade do
atendimento, consubstanciam fundamento para a adoo de medidas afirmativas
para a promoo da sade da populao negra.
Levando-se em considerao a essencialidade do direito sade, a garantia de
eqidade e universalidade no acesso aos servios e aes de sade, a relevncia
pblica dos programas e projetos voltados para a promoo da sade, e, ainda o
objetivo do PNS de proporcionar ateno sade da populao negra, apresentamse abaixo algumas sugestes para a operacionalizao de medidas afirmativas
pertinentes:

a) Investimento em pesquisas na rea de sade que levem em considerao a

varivel raa/cor, associada a outros indicadores sociais.

168222
As poucas pesquisas realizadas no mbito da sade envolvendo o fator raa
so capazes de demonstrar as disparidades no tratamento sade da populao
negra. No entanto, o investimento em novas pesquisas possibilitar a identificao
das fontes das iniqidades no sistema pblico de sade, viabilizando o combate s
mesmas de maneira mais focalizada.
De fato, para alm das questes quantitativas, o SUS deve preocupar-se com
as questes qualitativas na promoo da sade da populao, reconhecendo e
analisando os obstculos de acessibilidade a certos segmentos da populao, como
os grupos tnico-raciais. Deve-se buscar os indcios do racismo institucional
(BATISTA et al, 2005, p. 306).

b) Incluso e/ou exigncia de preenchimento do quesito raa/cor nas pesquisas

referentes sade, nos registros civis e nos pronturios mdicos.

A ausncia de dados referentes raa/cor dos indivduos, ao invs de

colaborar para a diluio do racismo, o promove, na medida em que,
desconsiderando as peculiaridades tnico-raciais, dificulta a adoo de medidas
voltadas para amenizar a violncia material e simblica sofrida pela populao negra
no Brasil.

c) Investimento na implantao de um sistema integrado de informaes e

dados referentes sade da populao brasileira.

169222
d) Promoo da capacitao dos profissionais de sade para o atendimento de
pacientes negros, especialmente no que tange s vulnerabilidades a que estes
esto submetidos.

O racismo velado existente na sociedade brasileira reflete-se na distribuio e

qualidade dos servios pblicos de sade. Ao contrrio do que muitos pensam, os
mdicos assim como outros especialistas reproduzem, no exerccio profissional,
ainda que inconscientemente, o preconceito disseminado nas relaes inter-raciais.
No preciso recorrer a dados estatsticos para concluir que o contingente de
profissionais mdicos, no Brasil, majoritariamente formado por indivduos brancos,
o que pode dificultar, conforme j exposto anteriormente, a relao mdico/paciente,
com impacto, ainda, na qualidade do atendimento mdico dispensado populao
negra.
No se quer com isso afirmar que especificamente os mdicos brancos estejam
incapacitados para lidar com as vulnerabilidades a que est submetida a
comunidade afrodescendente. Os profissionais de sade como um todo sejam
negros ou brancos precisam ser capacitados para lidar com as iniqidades raciais
na esfera da sade, possibilitando alteraes, ainda que sutis e gradativas, na
distribuio e qualidade dos servios pblicos de sade.
Tambm no se defende aqui a idia de que a raa de um profissional seja um
indicador de que ele servir melhor ou pior um determinado grupo comunitrio. No
obstante, o aumento do nmero de mdicos negros poder tornar a sociedade
brasileira mais igualitria, em especial no que tange representatividade dos
afrodescendentes em cargos de status social relevante. Por outro lado, e em
conseqncia, tal fomento pode contribuir para uma maior ateno, por parte dos

170222
profissionais109, s vulnerabilidades atualmente inerentes populao negra na
esfera da sade. Alm disso, o acrscimo no contingente de mdicos negros
propiciaria uma maior integrao entre os grupos raciais no apenas socialmente,
mas tambm profissionalmente, a partir do compartilhamento de experincias.
De qualquer maneira, ingnuo apostar unicamente no incremento de
profissionais negros para a melhoria da qualidade dos servios e tratamentos de
sade para os afrodescendentes. Por mais que medidas afirmativas j venham
sendo implementadas por universidades pblicas, o aumento do nmero de mdicos
negros dificilmente ser suficiente para criar um impacto relevante no sistema de
sade.
Assim, prioritria a capacitao da classe mdica para o atendimento da
populao afrodescendente, independentemente da raa dos especialistas.

e) Valorizao da interdisciplinariedade entre os profissionais de sade.

Por serem especialistas na rea mdica, muitos mdicos, de forma errnea

subestimam a necessidade de aprofundamento em outras reas do conhecimento,
inclusive para o exerccio de sua prpria profisso. Geralmente, profissionais da
rea de sade precisam tomar decises que envolvem questes morais e ticas, em
relao s quais, s vezes, no detm conhecimentos suficientes. Ademais, os
mdicos e demais especialistas em sade, no exerccio da profisso, lidam com
questes envolvendo a dignidade humana, o direito dos consumidores, as relaes

109

Segundo Randall (1995, p. 155), os pacientes negros tendem a se identificar profissionais

pertencentes ao seu grupo racial, desobstruindo obstculos relao mdico/paciente.

171222
inter-raciais

sociais,

tica

profissional.

Da

importncia

da

interdisciplinariedade para os profissionais desta rea do conhecimento, que deve

ser fomentada a partir da capacitao dos recursos humanos ligados ao campo da
sade.

f) Criao, no mbito dos Conselhos Regionais de Medicina, de Comisses

especficas para analisar denncias referentes a racismo e discriminao
racial no mbito dos servios de sade.

Os casos de racismo institucional na esfera de sade devem ser analisados por

profissionais que detenham conhecimentos na rea das relaes sociais e interraciais, possibilitando a anlise e julgamento mais apurados das denncias
apresentadas.

g) Promoo da discusso do fator racial e seus impactos na sade, no mbito

dos Conselhos de Sade110, nos trs nveis federativos.

Sendo os Conselhos de Sade (Nacional, Estaduais e Municipais) mbitos de

controle dos planos e diretrizes da poltica de sade, a discusso dos impactos do
fator racial no acesso e distribuio dos servios de sade de fundamental
importncia para conscientizao e preparao dos conselheiros quanto a tal
questo. Ademais, os Conselhos de Sade so organismos que propiciam o dilogo

110

Lopes (2005, p.39) sugere o incentivo participao de representantes do movimento negro

organizado e membros de religies de matrizes africanas nos espaos de controle social do SUS
(...).

172222
entre representantes da sociedade e os rgos governamentais, fomentando a troca
de experincias e o amplo debate acerca das necessidades inerentes sade da
populao.

h) Elaborao e veiculao de campanhas publicitrias que contemplem a

diversidade cultural e racial existente no Brasil, de forma a contribuir para a
reduo do racismo e da discriminao racial.

i) Estabelecimento de metas atinentes melhoria da qualidade dos servios e

aes de sade, bem como garantia do acesso da populao negra a esses
servios e aes.

O estabelecimento de metas medida afirmativa de fundamental importncia

para a promoo da eqidade em sade pblica. Em relao sade da populao
negra, deve-se atentar especialmente para: a necessidade de reduo da
mortalidade infantil e materna (ps-parto), o aumento da expectativa de vida, o
incremento do atendimento mdico-hospitalar a afrodescendentes, dentre outros
indicadores que demonstram as disparidades na esfera da sade.
Tais diretrizes podem ser determinadas pelos rgos gestores do SUS,
estabelecendo, inclusive, que as instituies da iniciativa privada que realizem
atendimento pelo SUS, vinculem-se, a partir da assinatura dos contratos ou
convnios, ao cumprimento de certas metas envolvendo a ateno sade da
populao negra.

173222
j) Implantao de centros de sade voltados para o atendimento da populao
negra111.

A partir de ampla discusso e da interao entre os trs mbitos de gesto do

SUS, poder-se- estabelecer locais estratgicos para a implantao de tais centros,
que devem contar com profissionais capacitados para lidar com as doenas
preponderantes na populao afrodescendente, e com o fornecimento dos
medicamentos necessrios para tratamento tais patologias.

111

Paixo e outros (2005, p. 185) sugerem a dotao de recursos para o efetivo enfrentamento das
causas de morte que tenham especial incidncia sobre os negros, tais como as afeces do perodo
perinatal, as doenas infecciosas e parasitrias (que precisam ser desagregadas de forma que sejam
mais bem definidos os alvos prioritrios), a tuberculose, a anemia falciforme, entre outras doenas
prevalentes sobre a comunidade negra.

174222
CONSIDERAES FINAIS

Este trabalho preocupou-se com a aplicabilidade das aes afirmativas

enquanto instrumento de incluso social e de concretizao do princpio da
igualdade material s polticas de sade em prol da populao negra.
O processo histrico de racismo, opresso e discriminao racial do negro,
desde os tempos da escravido, propiciaram a excluso da populao negra aos
bens mais essenciais dignidade humana, entre os quais, o trabalho, a educao e
a sade. Os afrodescendentes esto sub-representados em praticamente todas as
esferas da vida social, principalmente no que diz respeito aos papis sociais de
destaque.
A Constituio Federal de 1988 assegura o princpio da igualdade material, ou
substancial, autorizando e, at mesmo, demandando, a adoo de medidas que
garantam igualdade de oportunidades aos grupos socialmente fragilizados, ditos
grupos minoritrios. As aes afirmativas, portanto, tm respaldo constitucional e
devem orientar-se para a insero social do negro, tendo em vista a discriminao
racial verificada no presente, e que obsta a ascenso social de afrodescendentes.
As medidas afirmativas j vm sendo amplamente aplicadas rea
educacional, mediante a reserva de vagas a candidatos afrodescendentes em
algumas universidades pblicas do pas. No que tange ao direito sade, no
entanto, as iniciativas ainda permanecem no papel, propiciando a manuteno das
disparidades que afetam a populao negra.
As polticas pblicas enquanto instrumentos de interveno do Estado em
reas essenciais promoo das condies mnimas de existncia digna so

175222
medidas hbeis a veicular programas de aes afirmativas, em especial no campo
da sade.
As aes e servios de sade so considerados de relevncia pblica pela Lei
Magna, que estabelece ainda a adoo de polticas sociais e econmicas, como
forma de garantia do direito sade.
Os princpios da universalidade, integralidade e eqidade no acesso s aes e
servios de sade no vm sendo efetivados, conforme demonstram dados de
pesquisas recentes, que apontam as disparidades sofridas pela populao negra.
O fator raa justifica o tratamento diferenciado, quando se leva em
considerao que os afrodescendentes representam quase metade da populao
brasileira e que, ainda assim, suas peculiaridades tnico-raciais, sociais, e culturais
no vm sendo levadas em considerao a contento nas polticas pblicas de
sade.
Desta forma, as iniqidades e vulnerabilidades a que est sujeita a populao
negra, aliadas s suas idiossincrasias enquanto grupo tnico-racial, devem nortear
as aes de sade, para que se inicie a busca pelo ideal constitucional de acesso
universal e igualitrio.
Em face da identificao deste fenmeno, sugerem-se algumas medidas de
carter prtico no sentido de obvi-lo ou de amenizar seus efeitos funestos. So
elas:
a) Investimento em pesquisas na rea de sade que levem em considerao a
varivel raa/cor, associada a outros indicadores sociais;
b) incluso e/ou exigncia de preenchimento do quesito raa/cor nas pesquisas
referentes sade, nos registros civis e nos pronturios mdicos;

176222
c) investimento na implantao de um sistema integrado de informaes e
dados referentes sade da populao brasileira;
d) promoo da capacitao dos profissionais de sade para o atendimento de
pacientes negros, especialmente no que tange s vulnerabilidades a que estes
esto submetidos;
e) valorizao da interdisciplinariedade entre os profissionais de sade;
f) criao, no mbito dos Conselhos Regionais de Medicina, de Comisses
especficas para analisar denncias referentes a racismo e discriminao
racial no mbito dos servios de sade;
g) promoo da discusso do fator racial e seus impactos na sade, no mbito
dos Conselhos de Sade, nos trs nveis federativos;
h) elaborao e veiculao de campanhas publicitrias que contemplem a
diversidade cultural e raciais existente no Brasil, de forma a contribuir para a
reduo do racismo e da discriminao racial;
i) estabelecimento de metas atinentes melhoria da qualidade dos servios e
aes de sade, bem como garantia do acesso da populao negra a esses
servios e aes;
j) implantao de centros de sade voltados para o atendimento da populao
negra.
Sem pretender esgotar a discusso acerca do assunto, espera-se que o
presente trabalho sirva de estmulo para que outros concedam ao tema em questo
a relevncia que ele merece ter nas discusses pblicas e acadmicas.
Vale a pena finalizarmos nossas consideraes com as encorajadoras palavras
de Norberto Bobbio (2004, p. 81):

177222
Com relao s grandes aspiraes dos homens de boa vontade, j
estamos demasiadamente atrasados. Busquemos no aumentar esse
atraso com nossa incredulidade, com nossa indolncia, com nosso
ceticismo. No temos muito tempo a perder.

178222
REFERNCIAS

ADLER, Michael. Social Rights, citizenship and the market. In Western Rights?:
post-communist application. The Netherland, Klumer Law International, 1996.
AFONSO DA SILVA, Jos. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed.,
So Paulo: Ed. RT, 1982.
______. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros,
2003.
ALCAL, Humberto Nogueira. A dignidade da pessoa e os direitos econmicos,
sociais e culturais: uma aproximao latino-americana. In Revista de Direito
Constitucional e Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica. Ano 13 julho-setembro 2005, n 52. So Paulo: RT, 2005.
ALENCAR, Francisco; CARPI, Lucia; RIBEIRO, Marcus Vencio. Histria da
Sociedade Brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Ao Livro Tcnico, 1990.
ALVES, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana: o enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: em busca de critrios jurdicos
para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. Curitiba:
Juru, 2006.
ARANHA, Maria Lcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Temas de
Filosofia. So Paulo: Editora Moderna, 1994.
ARAJO, Luiz Alberto David; JNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005.
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004.
______. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e
possibilidades da Constituio Brasileira. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BLUSTEIN, Jeffrey. Multiculturalism and Just Health Care: Talking Pluralism
Seriously. In Medicine and social justice: essays on the distribution of health care.
Oxford University Press, 2002.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de
outubro de 1998. So Paulo: Saraiva, 2006.

179222
BRITO, Edvaldo. Limites da Reviso Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1993.

Reflexos Jurdicos da Atuao do Estado

Econmico. So Paulo: Saraiva, 1982.

______.

no

Domnio

BRUNNER, Georg. The concept of group rights in the field of protection of minorities.
In Western Rights?: post-communist application. The Netherland, Klumer
Law International, 1996.
BOBBIO, Norberto, A era dos direitos. Traduo por Carlos Nelson Coutinho, Rio
de Janeiro: Elsevier, 2004.
BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G. Dicionrio de Poltica. 11. ed., vol.
1. Braslia: Ed. UnB, 1998.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed., So Paulo:
Malheiros Editores, 2001.
BUARQUE, Cristovam. O que apartao: O apartheid social no Brasil. So Paulo:
Brasiliense,1999.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1999.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So
Paulo: Saraiva, 1999.
COSTA, Maria Cristina Castilho. Sociologia: introduo cincia da sociedade. So
Paulo: Editora Moderna, 1993.
CUNHA, Estela Maria Garca de Pinto da; JAKOB, Alberto Augusto Eichman.
Diferenas raciais nos perfis e estimativas de mortalidade para o Brasil. In Sade
da populao negra no Brasil: contribuies para a promoo da eqidade.
Braslia: Funasa, 2005.
DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1992.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo:
Martins Fontes, 2002.
______. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Broges. So Paulo: Martins
Fontes, 2005.
FARLEY, Reynolds. Blacks, Hispanics, and White Ethnic Groups: Are Black
Uniquely Disadvantaged? In The American Economic Review. Vol. 80, n 2.
Atlanta: American Economic Association, 1990.
GARRAFA, Volnei; PRADO, Mauro Machado do. Mudanas na Declarao de
Helsinki: fundamentalismo econmico, imperialismo tico e controle social.

180222
Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102311X2001000600033&script=sci_arttext...>. Acesso em: 21 out. 2005.
GIL RUIZ, Juana Maria. El paradigma de la igualdad y el binomio subjetividadciudadana. In Igualdad de oportunidades e igualdad de gnero: una relacin
a debate. Madrid: Editorial Dykinson, 2005.
GOLDIM, Jos Roberto. O Caso Tuskegee: quando a cincia se torna eticamente
inadequada. Disponvel em: <http://www.bioetica.ufrgs.br/tueke2.htm>. Acesso
em: 21 out de 2005.
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direitos Fundamentais Sociais: uma viso
crtica da realidade brasileira. In Revista de Direito Constitucional e
Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Ano 13
outubro-dezembro 2005, n 53. So Paulo: RT, 2005.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucional da
igualdade: o Direito como instrumento de transformao social. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
GORNICK, Marian E. Vulnerable Populations and Medicare Services: Why Do
Disparities Exist? New York: The Century Foundation, 2000.
GOSTIN, Lawrence O. The Americans with Disabilities Act and the corpus of antidiscrimination law: a force for chance in the future of public health regulation. In
Justice and Health Care: Comparative Perspectives. John Wiley & Sons Ltd.,
1995.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: A sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: S
HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu da
Silva e Guacira Lopes Louro. 7. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
HAYES, Peper C.; MACHAY, Thomas W. Medicina livro de bolso. So Paulo: Ed.
A. P. Americana de Publicidade Ltda, 1996.
HESSE, Konrad. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. A Fora Normativa da
Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991.
HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: o breve sculo XX (1914-1991). So Paulo:
Companhia das Letras, 2002.
HISTRIA das Grandes Idias do Mundo Ocidental. Coleo Os Pensadores.
Captulo 39 Adam Smith. So Paulo: Ed. Abril Cultural e Industrial, 1972.
JORNAL A TARDE Salvador BA.
20/11/2005.

Caderno Gente de Raa. Publicado em

181222
LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 6 ed., Coleo Clssicos
do Direito. Prefcio Aurlio Wander Bastos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001.
LAZO FUENTES, Xiomara E. Las acciones positivas en Latinoamrica: el caso
Costarricense. In Igualdad de oportunidades e igualdad de gnero: una
relacin a debate. Madrid: Editorial Dykinson, 2005.
LOPES, Fernanda. Experincias desiguais ao nascer, viver, adoecer e morrer:
tpicos em sade da populao negra no Brasil. In Sade da populao negra
no Brasil: contribuies para a promoo da eqidade. Braslia: Funasa,
2005.
MADRUGA, Sidney. Discriminao positiva: Aes Afirmativas na Realidade
Brasileira. Braslia: Braslia Jurdica, 2005.
MCGARY, Howard. Racism, social justice, and interracial coalitions. In The Jornal
of Ethics: an International Philosophical Review. vol. 1, n 3. The Netherland:
Klumer Academic Publisher, 1997.
______. Racial Groups, Distrust, and the Distribution of Health Care. In Medicine
and Social Justice: essays on the distribution of health care. RHODES,
Rosamond; BATTIN, Margaret P.; SILVERS Anita (Org). Oxford: Oxford Universit
Press, 2002.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O Contedo jurdico do princpio da
igualdade. 3. ed. Atual. So Paulo: Malheiros, 2002.
MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G. Hermenutica constitucional
e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. (Instituto Brasiliense
de Direito Pblico IDP).
MESSINA, Regina A. Lunardelli. O papel das organizaes no governamentais na
concretizao dos direitos fundamentais. In Revista de Direito Constitucional e
Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Ano 12
outubro-dezembro 2004, n 49. So Paulo: RT, 2004.
MINISTRIO DA JUSTIA SECRETARIA DE ESTADO DOS DIREITOS
HUMANOS. Segundo Relatrio Nacional sobre os Direitos Humanos no
Brasil. So Paulo, 2002.
MINISTRIO DA SADE FUNDAO NACIONAL DE SADE (FUNASA). Sade
da populao negra no Brasil: contribuies para a promoo da eqidade.
Braslia: Funasa, 2005.
MIRANDA, Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional. 3. ed; 4t., Coimbra:
Coimbra Editora, 2000.
MONTEIRO, Simone; SANSONE, Lvio (org). Etnicidade na Amrica Latina: um
debate sobre raa, sade e direitos reprodutivos. Rio de Janeiro: FIOCRUZ,
2004.

182222
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3. ed. Coleo Temas
Jurdicos, So Paulo: Ed. Atlas, 2000.
NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2006.
PAIXO, M.J.P. et al. Contando vencidos: diferenciais de esperana de vida e de
ano de vida perdidos segundo os grupos de raa/cor e sexo no Brasil e grandes
regies. In Sade da populao negra no Brasil: contribuies para a
promoo da eqidade. Braslia: Funasa, 2005. {Ateno: aqui devem ser
citados todos os autores}
PETERS, Anne. Women, cotas and constitution: a comparative study of affirmative
action for women under America, German, E.C. and international law. London:
Klumer Law International, 1999.
PINTO, Jos Marcelino de Rezende Pinto. Introduo. In Educao e aes
afirmativas: entre a injustia simblica e a injustia econmica. Braslia:
Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira, 2003.
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998.
______. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de
Janeiro: Max Limonad, 2000.
POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Aes Afirmativas. In Revista Jurdica
CONSULEX, Ed. Consulex, Ano VII, de 31 de julho de 2003.
RAMOS, Cleidiana. Sinais da desigualdade. Jornal A TARDE, Caderno Gente de
Raa, 20/11/2005, p. 4.
RANDALL, Vernellia R. Racist health care: reforming un unjust health care system to
meet the needs of African-Americans. In Justice and Health Care: Comparative
Perspectives. John Wiley & Sons Ltd., 1995.
RAPOSO, Vera Lcia Carapeto. O Poder de Eva: o princpio da igualdade no
mbito dos direitos polticos problemas suscitados pela discriminao positiva.
Coimbra: Almedina, 2004.
RAWLS, John. Uma teoria da Justia. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rimoli
Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2003.
______. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2002.
______. Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo: Saraiva, 1994.
ROCHA, Carmen Lcia Antunes Rocha. Ao Afirmativa: o contedo democrtico do
princpio da igualdade jurdica. In Revista Trimestral de Direito Pblico, n
15/85, p. 86.

183222
ROCHA, Jlio Csar de S da. Direito da Sade: direito sanitrio na perspectiva
dos interesses difusos e coletivos. So Paulo: LTr, 1999.
ROCHA, Maria Elizabeth Guimares Teixeira. Direitos Fundamentais. In Revista
Jurdica CONSULEX, Ed. Consulex, Ano VII, de 31 de agosto de 2003.
ROSENFELD, Michel. Towards a reconstruction of constitutional equality. In
Western Rights?: post-communist application. The Netherland, Klumer Law
International, 1996.
ROSENFELD, Suely; PEPE, Vera Lcia Edais. Guia teraputico ambulatorial.
Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1993.
SANTOS, Ceres. Como o Brasil tem enfrentado o paradigma das polticas
afirmativas e a adoo de cotas para negros nas universidades? 2001. 62f.
Monografia (Especializao em Direitos Humanos) Universidade do Estado da
Bahia e Ministrio Pblico do Estado da Bahia, Salvador.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
______(Org). Direitos fundamentais sociais: estudos de Direito Constitucional,
Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
SECRETARIA MUNICIPAL DE REPARAO. Prefeitura Municipal de Salvador.
Aes da Prefeitura Municipal de Salvador para a Promoo da Igualdade
Racial. Jornal A TARDE, Caderno Gente de Raa, 2/11/2005, p. 6-7.
SEMINRIO ESTADUAL DE SADE. Seminrio Estadual de Sade Doenas
da Pobreza Relatrio. 2005, Salvador. Impresso. Realizao: Ministrio
Pblico do Estado da Bahia.
SILVA, Petronilha Beatriz Gonalves e; SILVRIO, Valter Roberto (org.). Educao
e aes afirmativas: entre a injustia simblica e a injustia econmica. Braslia:
Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira, 2003.
SILVEIRA, Oliveira. Vinte de Novembro: histria e contedo. In Educao e aes
afirmativas: entre a injustia simblica e a injustia econmica. Braslia:
Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira, 2003.
VILAS-BAS, Renata Malta. Aes Afirmativas. In Revista Jurdica CONSULEX,
Ed. Consulex, Ano VII, de 31 de outubro de 2003.
______. Aes afirmativas e o Princpio da Igualdade. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2003.
WERNECK, Jurema. Iniqidades raciais em sade e polticas de enfrentamento: as
experincias do Canad, Estados Unidos, frica do Sul e Reino Unido. In Sade
da populao negra no Brasil: contribuies para a promoo da eqidade.
Braslia: Funasa, 2005.

184222
FONTES ELETRNICAS

<http://www.portalsaude.gov.br>
<http://www.conselho.saude.gov.br>
<http://www.aprofe.hpg.ig.com.br>
<http://www.planalto.gov.br>
<http://www.senado.gov.br>
<http://www2.camara.gov.br>
<http://www.ibge.gov.br>
<http://www.onu-brasil.org.br>
<http://who.int/en/>

185222

ANEXOS

186222

ANEXO A
PROJETO DE LEI N 6.264/2005

Institui o Estatuto da Igualdade Racial.

O Congresso Nacional decreta:

TTULO I
DISPOSIES PRELIMINARES

Art. 1 Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, para combater a

discriminao racial e as desigualdades estruturais e de gnero que atingem os afrobrasileiros, incluindo a dimenso racial nas polticas pblicas e outras aes
desenvolvidas pelo Estado.
Art. 2o Para os fins deste Estatuto considera-se:
I discriminao racial: toda distino, excluso, restrio ou preferncia
baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por
objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de
condies, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico,
econmico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica ou privada;
II desigualdade racial: as situaes de diferenciao de acesso e gozo
de bens, servios e oportunidades, na esfera pblica e privada;
III afro-brasileiros: as pessoas que se classificam como tais ou como
negros, pretos, pardos ou por definio anloga;
IV polticas pblicas: as aes, iniciativas e programas adotados pelo
Estado no cumprimento de suas atribuies institucionais;
V aes afirmativas: as polticas pblicas adotadas pelo Estado para a
correo das desigualdades raciais e para a promoo da igualdade de
oportunidades.
Art. 3 dever do Estado e da sociedade garantir a igualdade de
oportunidades, reconhecendo a todo cidado brasileiro, independentemente da
etnia, raa ou cor da pele, o direito participao na comunidade, especialmente
nas atividades poltica, econmica, empresarial, educacional, cultural e esportiva,
defendendo sua dignidade e seus valores religiosos e culturais.

187222
Art. 4 Alm das normas constitucionais relativas aos princpios
fundamentais, aos direitos e garantias fundamentais, aos direitos sociais,
econmicos e culturais, o Estatuto da Igualdade Racial adota como diretriz polticojurdica a reparao, compensao e incluso das vtimas da desigualdade e a
valorizao da igualdade racial.
Art. 5 A participao dos afro-brasileiros, em condies de igualdade de
oportunidades, na vida econmica, social, poltica e cultural do Pas ser promovida,
prioritariamente, por meio de:
I incluso da dimenso racial nas polticas pblicas de desenvolvimento
econmico e social;
II adoo de aes afirmativas voltadas para o combate discriminao
e s desigualdades raciais;
III adequao das estruturas institucionais do Estado para o
enfrentamento e a superao das desigualdades raciais decorrentes do preconceito
e da discriminao racial;
IV promoo de iniciativa legislativa para aperfeioar o combate
discriminao racial e s desigualdades raciais em todas as suas manifestaes
individuais, institucionais e estruturais;
V eliminao dos obstculos histricos, socioculturais e institucionais
que impedem a representao da igualdade racial nas esferas pblica e privada;
VI estmulo, apoio e fortalecimento de iniciativas oriundas da sociedade
civil direcionadas promoo da igualdade de oportunidades e ao combate s
desigualdades raciais, inclusive mediante a implementao de incentivos e critrios
de condicionamento e prioridade no acesso aos recursos e contratos pblicos;
VII implementao de aes afirmativas destinadas ao enfrentamento
das desigualdades raciais nas esferas da educao, cultura, esporte e lazer, sade,
trabalho, meios de comunicao de massa, terras de quilombos, acesso Justia,
financiamentos pblicos, contratao pblica de servios e obras, entre outras.
1 Os programas de ao afirmativa constituir-se-o em imediatas
iniciativas reparatrias, destinadas a iniciar a correo das distores e
desigualdades raciais derivadas da escravido e demais prticas discriminatrias
racialmente adotadas, na esfera pblica e na esfera privada, durante o processo de
formao social do Brasil e podero utilizar-se da estipulao de cotas para a
consecuo de seus objetivos.
2 As iniciativas de que trata o caput deste artigo nortear-se-o pelo
respeito proporcionalidade entre homens e mulheres afro-brasileiros, com vistas a
garantir a plena participao da mulher afro-brasileira como beneficiria deste
Estatuto.

188222
Art. 6 Ficam os Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e
municipais autorizados a instituir, no mbito de suas esferas de competncia,
Conselhos de Promoo da Igualdade Racial, de carter permanente e deliberativo,
compostos por igual nmero de representantes de rgos e entidades pblicas e de
organizaes da sociedade civil representativas da populao afro-brasileira.
1 A organizao dos conselhos ser feita por regimento prprio.
2 Fica a Unio autorizada a priorizar o repasse dos recursos referentes
aos programas e atividades previstos nesta Lei aos Estados, Distrito Federal e
Municpios que tenham criado os Conselhos de Promoo da Igualdade Racial nos
seus respectivos nveis.
Art. 7 Ficam os Conselhos de Promoo da Igualdade Racial autorizados
a formular, coordenar, supervisionar e avaliar as polticas de combate
desigualdade e discriminao racial.
Art. 8 O Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial fica
autorizado a promover, em conjunto com os Ministros de Estado as articulaes
intraministeriais e interministeriais necessrias implementao da poltica nacional
de combate desigualdade e discriminao racial.
Art. 9 O Poder Executivo Federal garantir a estrutura fsica, os recursos
materiais e humanos e a dotao oramentria para o adequado funcionamento do
Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial.
Art. 10. O relatrio anual dos Ministros de Estado previsto no art. 87,
pargrafo nico, III, da Constituio Federal, conter informaes sobre as polticas
pblicas, programas e medidas de ao afirmativa efetivadas no mbito de sua
esfera de competncia.
TTULO II
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CAPTULO I
DO DIREITO SADE

Art. 11. O direito sade dos afro-brasileiros ser garantido pelo Estado
mediante polticas sociais e econmicas destinadas reduo do risco de doenas e
outros agravos.
Pargrafo nico. O acesso universal e igualitrio ao Sistema nico de
Sade - SUS para promoo, proteo e recuperao da sade da populao afrobrasileira ser proporcionado pelos governos federal, estaduais, distrital e municipais
com aes e servios em que sejam focalizadas as peculiaridades dessa parcela da
populao.

189222
Art. 12. O quesito raa/cor, de acordo com a autoclassificao, e o quesito
gnero sero obrigatoriamente introduzidos e coletados, em todos os documentos
em uso no SUS, tais como:
I cartes de identificao do SUS;
II pronturios mdicos;
III fichas de notificao de doenas;
IV formulrios de resultados de exames laboratoriais;
V inquritos epidemiolgicos;
VI estudos multicntricos;
VII pesquisas bsicas, aplicadas e operacionais;
VIII qualquer outro instrumento que produza informao estatstica.
Art. 13. O Ministrio da Sade fica autorizado a produzir,
sistematicamente, estatsticas vitais e anlises epidemiolgicas da morbimortalidade
por doenas geneticamente determinadas ou agravadas pelas condies de vida
dos afro-brasileiros.
Art. 14. O Poder Executivo incentivar a pesquisa sobre doenas
prevalentes na populao afro-brasileira, bem como desenvolver programas de
educao e de sade e campanhas pblicas de esclarecimento que promovam a
sua preveno e adequado tratamento.
1 O Ministrio da Sade fica autorizado a definir, em regulamento, as
doenas prevalentes na populao afro-brasileira e os programas mencionados no
caput deste artigo.
2 As doenas prevalentes na populao afro-brasileira e os programas
mencionados no caput deste artigo integraro os programas de cursos e
treinamentos para a rea de sade.
3 Os rgos federais de fomento pesquisa e ps-graduao ficam
autorizados a criar, no prazo de 12 (doze) meses, linhas de pesquisa e programas
de estudo sobre a sade da populao afro-brasileira.
4 O Ministrio da Educao fica autorizado a promover, no mbito do
sistema federal de ensino, os estudos e as medidas administrativas necessrias
introduo, no prazo de 4 (quatro) anos, de matrias relativas s especificidades da
sade da populao afro-brasileira como temas transversais nos currculos dos
cursos de sade e incentivar, em igual prazo, a adoo de tais medidas dos demais
sistemas de ensaios.

190222
Art. 15. Os estabelecimentos de sade, pblicos ou privados, que
realizam partos, faro exames laboratoriais nos recm-nascidos para diagnstico de
hemoglobinopatias, em especial o trao falciforme e a anemia falciforme.
1 O Sistema nico de Sade fica autorizado a incorporar o pagamento
dos exames citados neste artigo em sua tabela de procedimentos.
2 Os gestores municipais ou estaduais do Sistema nico de Sade
ficam autorizados a organizar servios de assistncia e acompanhamento de
pessoas portadoras de traos falciforme e crianas com diagnsticos positivos da
anemia falciforme mediante:
I informao e aconselhamento gentico para a comunidade, em
especial para os casais que desejam ou esperam filhos;
II acompanhamento clnico pr-natal e assistncia aos partos das
mulheres portadoras do trao falciforme, bem como aos neonatos;
III medidas de preveno de doenas nos portadores de trao falciforme,
garantindo vacinao e toda a medicao necessria;
IV assistncia integral e acompanhamento dos portadores de doena
falciforme nas unidades de atendimento ambulatorial especializado;
V integrao na comunidade dos portadores de doena falciforme,
suspeitos ou comprovados, a fim de promover, recuperar e manter condies de
vida sadia aos portadores de hemoglobinopatias;
VI realizao de levantamento epidemiolgico no territrio sob sua
jurisdio, por meio de rastreamento neonatal, para avaliao da magnitude do
problema e plano de ao com as respectivas solues;
VII consolidao e manuteno do cadastro de portadores do trao
falciforme e hemoglobinopatias.
3 Fica o gestor federal do Sistema nico de Sade autorizado a
propiciar, por meio de aes dos seus rgos:
I o incentivo pesquisa, ao ensino e ao aprimoramento cientfico e
teraputico na rea de hemoglobinopatias;
II a instituio de estudos epidemiolgicos para identificar a magnitude
do quadro de portadores de trao falciforme e de doena falciforme no territrio
nacional;
III a sistematizao de procedimentos e a implementao de cooperao
tcnica com Estados e Municpios para implantao de diagnsticos e assistncia
integral e multidisciplinar para os portadores de doena falciforme;

191222
IV a incluso do exame para diagnstico precoce da doena falciforme
(eletroforese de hemoglobina) na legislao que regulamenta a aplicao do perfil
neonatal Tandem em neonatos;
V o estabelecimento de intercmbio entre universidades, hospitais,
centros de sade, clnicas e associaes de doentes de anemia falciforme visando
ao desenvolvimento de pesquisas e instituio de programas de diagnstico e
assistncia aos portadores de doenas falciformes;
VI a garantia do fornecimento de medicamentos e insumos aos
portadores de hemoglobinopatias;
VII aes educativas em todos os nveis do sistema de sade.
4 O Poder Executivo regulamentar o disposto nos pargrafos deste
artigo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicao desta Lei.
Art. 16. O Ministrio da Sade, em articulao com as secretarias
estaduais, distrital e municipais de sade, fica autorizado a, no prazo de 1 (um) ano,
implantar o Programa de Agentes Comunitrios de Sade e, em 2 (dois) anos, o
Programa de Sade da Famlia, ou programas que lhes venham a suceder, em
todas as comunidades de remanescentes de quilombos existentes no Pas.
Pargrafo nico. Os moradores das comunidades de remanescentes de
quilombos tero acesso preferencial aos processos seletivos para a constituio das
equipes dos Programas referidos no caput.
Art. 17. O quesito raa/cor ser obrigatoriamente introduzido e coletado,
de acordo com a autoclassificao, em todos os documentos em uso nos sistemas
de informao da Seguridade Social.
Art. 18. D-se ao art. 54 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, a
seguinte redao:
Art. 54. O assento de nascimento dever conter:
................................................................................
...................
2) o sexo e a cor do registrando;
................................................................................
........ (NR)

CAPTULO II
DO DIREITO EDUCAO, CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER

Art. 19. A populao afro-brasileira tem direito a participar de atividades

educacionais, culturais, esportivas e de lazer, adequadas a seus interesses e

192222
condies, garantindo sua contribuio para o patrimnio cultural de sua
comunidade e da sociedade brasileira.
1 Os governos federal, estaduais, distrital e municipais devem promover
o acesso da populao afro-brasileira ao ensino gratuito, s atividades esportivas e
de lazer e apoiar a iniciativa de entidades que mantenham espao para promoo
social dos afro-brasileiros.
2 Nas datas comemorativas de carter cvico, as instituies de ensino
convidaro representantes da populao afro-brasileira para debater com os
estudantes suas vivncias relativas ao tema em comemorao.
3 facultado aos tradicionais mestres de capoeira, reconhecidos
pblica e formalmente pelo seu trabalho, atuar como instrutores desta arte-esporte
nas instituies de ensino pblicas e privadas.
Art. 20. Para o perfeito cumprimento do disposto no art. 19 desta Lei os
governos federal, estaduais, distrital e municipais desenvolvero campanhas
educativas, inclusive nas escolas, para que a solidariedade aos membros da
populao afro-brasileira faa parte da cultura de toda a sociedade.
Art. 21. A disciplina Histria Geral da frica e do Negro no Brasil
integrar obrigatoriamente o currculo do ensino fundamental e mdio, pblico e
privado, cabendo aos Estados, aos Municpios e s instituies privadas de ensino a
responsabilidade de qualificar os professores para o ensino da disciplina.
Pargrafo nico. O Ministrio da Educao fica autorizado a elaborar o
programa para a disciplina, considerando os diversos nveis escolares, a fim de
orientar a classe docente e as escolas para as adaptaes de currculo que se
tornarem necessrias.
Art. 22. Os rgos federais e estaduais de fomento pesquisa e psgraduao ficam autorizados a criar linhas de pesquisa e programas de estudo
voltados para temas referentes s relaes raciais e questes pertinentes
populao afro-brasileira.
Art. 23. O Ministrio da Educao fica autorizado a incentivar as
instituies de ensino superior pblicas e privadas a:
I apoiar grupos, ncleos e centros de pesquisa, nos diversos programas
de ps-graduao, que desenvolvam temticas de interesse da populao afrobrasileira;
II incorporar nas matrizes curriculares dos cursos de formao de
professores temas que incluam valores respeitantes pluralidade tnica e cultural
da sociedade brasileira;
III desenvolver programas de extenso universitria destinados a
aproximar jovens afro-brasileiros de tecnologias avanadas, assegurado o princpio
da proporcionalidade de gnero entre os beneficirios;

193222
IV estabelecer programas de cooperao tcnica com as escolas de
educao infantil, ensino fundamental, ensino mdio e ensino tcnico para a
formao docente baseada em princpios de eqidade, de tolerncia e de respeito
s diferenas raciais.
Art. 24. O Ministrio da Educao fica autorizado a incluir o quesito
raa/cor, a ser preenchido de acordo com a autoclassificao, bem como o quesito
gnero, em todo instrumento de coleta de dados do censo escolar, para todos os
nveis de ensino.
CAPTULO III
DO DIREITO LIBERDADE DE CONSCINCIA E DE CRENA E AO LIVRE
EXERCCIO DOS CULTOS RELIGIOSOS

Art. 25. O reconhecimento da liberdade de conscincia e de crena dos

afro-brasileiros e da dignidade dos cultos e religies de matrizes africanas praticados
no Brasil deve orientar a ao do Estado em defesa da liberdade de escolha e de
manifestao de filiao religiosa, individual e coletiva, em pblico ou em ambiente
privado.
Art. 26. O direito liberdade de conscincia e de crena e ao livre
exerccio das religies afro-brasileiras compreende:
I as prticas litrgicas e as celebraes comunitrias bem como a
fundao e manuteno, por iniciativa privada, de espaos reservados para tais fins;
II a celebrao de festividades e cerimnias de acordo com os preceitos
de religies afro-brasileiras;
III a fundao e a manuteno, por iniciativa privada, de instituies
beneficentes ligadas s religies afro-brasileiras;
IV a produo, a aquisio e o uso de artigos e materiais religiosos
adequados aos costumes e s prticas litrgicas das religies de matrizes africanas;
V a produo e a divulgao de publicaes relacionadas com o
exerccio e a difuso das diversas espiritualidades afro-brasileiras;
VI a coleta de contribuies financeiras de pessoas naturais e jurdicas
de natureza privada para a manuteno das atividades religiosas e sociais das
religies afro-brasileiras;
VII o acesso aos rgos e meios de comunicao para divulgao das
respectivas religies e denncia de atitudes e prticas de intolerncia religiosa
contra estes cultos.
Art. 27. facultado aos praticantes das religies de matrizes africanas e
afro-indgenas ausentar-se do trabalho para a realizao de obrigaes litrgicas

194222
prprias de suas
posteriormente.

religies,

podendo

tais

ausncias

ser

compensadas

Art. 28. assegurada a assistncia religiosa aos pacientes que so

praticantes de religies de matrizes africanas internados em hospitais.
Art. 29. O Estado adotar as medidas necessrias para o combate
intolerncia com as religies de matrizes africanas e discriminao de seus
seguidores, especialmente com o objetivo de:
I coibir a utilizao dos meios de comunicao social para a difuso de
proposies, imagens ou abordagens que exponham pessoa ou grupo ao dio ou ao
desprezo por motivos fundados na religiosidade de matrizes africanas;
II inventariar, restaurar e proteger os documentos, obras e outros bens
de valor artstico e cultural, os monumentos, mananciais, flora e stios arqueolgicos
vinculados s religies de matrizes africanas;
III assegurar a participao proporcional de representantes das religies
de matrizes africanas, ao lado da representao das demais religies, em
comisses, conselhos e rgos, bem como em eventos e promoes de carter
religioso.
Art. 30. O Poder Pblico incentivar e apoiar aes scio-educacionais
realizadas por entidades afro-brasileiras que desenvolvem atividades voltadas para
a incluso social, mediante cooperao tcnica, intercmbios e convnios, entre
outros mecanismos.

CAPTULO IV
DO FINANCIAMENTO DAS INICIATIVAS DE PROMOO
DA IGUALDADE RACIAL

Art. 31. Os planos plurianuais e os oramentos anuais da Unio podero

prever recursos para a implementao dos programas de ao afirmativa a que se
refere o inciso VII do art. 5 desta Lei e de outras polticas pblicas que tenham
como objetivo promover a igualdade de oportunidades e a incluso social da
populao afro-brasileira, especialmente nas seguintes reas:
I promoo da igualdade de oportunidades em educao e emprego;
II financiamento de pesquisas nas reas de educao, sade e
emprego, voltadas para a melhoria da qualidade de vida das comunidades, em
especial das comunidades afro-brasileiras;
III incentivo criao de programas e veculos de comunicao,
destinados divulgao de matrias relacionadas aos interesses da populao afrobrasileira;

195222
IV incentivo criao e manuteno de microempresas administradas
por afro-brasileiros;
V iniciativas que incrementem o acesso e a permanncia dos afrobrasileiros na educao fundamental, mdia, tcnica e superior;
VI apoio a programas e projetos dos governos estaduais, distrital e
municipais e de entidades da sociedade civil voltados para a promoo da igualdade
de oportunidades para a populao afro-brasileira;
VII apoio a iniciativas em defesa da cultura, memria e tradies
africanas e afro-brasileiras.
1 O Poder Executivo fica autorizado a adotar medidas que garantam,
em cada exerccio, a transparncia na alocao e execuo dos recursos
necessrios ao financiamento das aes previstas neste Estatuto, explicitando, entre
outros, a proporo dos recursos oramentrios destinados aos programas de
promoo da igualdade racial, especialmente nas reas de educao, sade,
emprego e renda, desenvolvimento agrrio, habitao popular, desenvolvimento
regional, cultura, esporte e lazer.
2 Durante os 5 (cinco) primeiros anos a contar do exerccio
subseqente publicao deste Estatuto, os rgos do Poder Executivo Federal
que desenvolvem polticas e programas nas reas referidas no 1 ficam
autorizados a garantir em seus oramentos anuais a participao crescente dos
programas de ao afirmativa referidos no inciso VII do art. 5.
3 O Poder Executivo federal fica autorizado a adotar as medidas
necessrias para a adequada implementao do disposto neste artigo,
estabelecendo, inclusive, o patamar a partir do qual cada rgo dever garantir a
participao crescente dos programas de ao afirmativa nos oramentos anuais a
que se refere o 2.
Art. 32. Sem prejuzo da destinao de recursos ordinrios, podero ser
consignados nos oramentos fiscal e da seguridade social para financiamento das
aes de que trata o art. 31:
I transferncias voluntrias dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios;
II doaes voluntrias de particulares;
III doaes de empresas privadas e organizaes no-governamentais,
nacionais ou internacionais;
IV doaes voluntrias de fundos nacionais ou internacionais;
V doaes de Estados estrangeiros, por meio de convnios, tratados e
acordos internacionais.
Art. 33. O Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial poder

196222
pronunciar-se, mediante parecer, sobre a programao das aes referidas no art.
31 nas propostas oramentrias da Unio.
Art. 34. Entre os beneficirios das iniciativas de promoo da igualdade
racial tero prioridade os que sejam identificados como pretos, negros ou pardos no
registro de nascimento e que, de acordo com os critrios que presidem a formulao
do ndice de Desenvolvimento Humano do Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento, se situem abaixo da linha de pobreza.
CAPTULO V
DOS DIREITOS DA MULHER AFRO-BRASILEIRA

Art. 35. O Poder Pblico garantir a plena participao da mulher afrobrasileira como beneficiria deste Estatuto da Igualdade Racial e em particular lhe
assegurar:
I a promoo de pesquisas que tracem o perfil epidemiolgico da mulher
afro-brasileira a fim de tornar mais eficazes as aes preventivas e curativas;
II o atendimento em postos de sade em reas rurais e quilombolas
dotados de aparelhagem para a preveno do cncer ginecolgico e de mama;
III a ateno s mulheres em situao de violncia, garantida a
assistncia fsica, psquica, social e jurdica;
IV a instituio de poltica de preveno e combate ao trfico de
mulheres afro-brasileiras e aos crimes sexuais associados atividade do turismo;
V o acesso ao crdito para a pequena produo, nos meios rural e
urbano, com aes afirmativas para mulheres afro-brasileiras e indgenas;
VI a promoo de campanhas de sensibilizao contra a marginalizao
da mulher afro-brasileira no trabalho artstico e cultural.
Art. 36. A Carteira Nacional de Sade, instituda pela Lei n 10.516, de 11
de julho de 2002, ser emitida pelos hospitais, ambulatrios, centros e postos de
sade da rede pblica e dever possibilitar o registro das principais atividades
previstas no Programa de Assistncia Integral Sade da Mulher, especialmente as
diretamente relacionadas sade da mulher afro-brasileira, conforme regulamento.
Art. 37. O 3 do art. 1 da Lei n 10.516, de 11 de julho de 2002, passa a
vigorar com a seguinte redao:
Art.
.........................................................................................

...........................................................................................
...........

197222
3 Ser dada especial relevncia preveno e
controle do cncer ginecolgico e de mama e s doenas
prevalentes na populao feminina afro-brasileira.
........................................................................................... (NR)
Art. 38. O 1 do art. 1 da Lei n 10.778, de 24 de novembro de 2003,
passa a vigorar com a seguinte redao:
Art.
.........................................................................................

...........................................................................................
...........
1 Para os efeitos desta lei, entende-se por violncia
contra a mulher qualquer ao ou conduta, baseada no
gnero, inclusive decorrente de discriminao ou
desigualdade racial, que cause morte, dano ou sofrimento
fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto no mbito pblico
como no privado.
.......................................................................................
(NR)
CAPTULO VI
DO DIREITO DOS REMANESCENTES DAS COMUNIDADES DOS
QUILOMBOS S SUAS TERRAS

Art. 39. O direito propriedade definitiva das terras ocupadas pelos

remanescentes das comunidades dos quilombos, assegurado pelo art. 68 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal, se exerce de
acordo com o disposto nesta Lei.
1o Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos,
para os fins desta lei, os grupos tnico-raciais, segundo critrios de autodefinio,
com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especficas, com
presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso
histrica sofrida.
2o Consideram-se terras ocupadas por remanescentes das comunidades
de quilombos toda a terra utilizada para a garantia de sua reproduo fsica, social,
econmica e cultural, bem como as reas detentoras de recursos ambientais
necessrios subsistncia da comunidade, preservao dos seus costumes,
tradies, cultura e lazer, englobando os espaos de moradia e, inclusive, os
espaos destinados aos cultos religiosos e os stios que contenham reminiscncias
histricas dos antigos quilombos.
3o Para a medio e demarcao das terras, sero levados em
considerao critrios de territorialidade indicados pelos remanescentes das

198222
comunidades dos quilombos sendo facultado comunidade interessada apresentar
as peas tcnicas para a instruo procedimental.
Art. 40. Os procedimentos administrativos para identificao,
reconhecimento, delimitao, demarcao, desintruso, titulao e registro da
propriedade definitiva das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos
quilombos sero procedidos de acordo com o estabelecido nesta Lei, devendo os
rgos competentes priorizar as comunidades dos quilombos expostas a situaes
de conflito e sujeitas a perderem a posse de suas terras.
Pargrafo nico. O processo administrativo ter inicio por requerimento de
qualquer interessado, das entidades ou associaes representativas de quilombolas
ou de ofcio pelo Incra, sendo entendido como simples manifestao da vontade da
parte, apresentada por escrito ou reduzida a termo por representante do Incra,
quando o pedido for verbal.
Art. 41. O Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, por meio do Instituto
Nacional de Colonizao e Reforma Agrria Incra, fica autorizado a proceder
identificao, ao reconhecimento, delimitao, demarcao, desintruso,
titulao e ao registro das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades
dos quilombos, sem prejuzo da competncia concorrente dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, bem como a desapropriao por interesse social para fins
tnicos.
1 Fica assegurado aos remanescentes das comunidades dos
quilombos participar diretamente e indicar representantes e assistentes tcnicos
para acompanhar todas as fases do procedimento administrativo, podendo o Incra
solicitar a participao de profissionais de notrio conhecimento sobre o tema para
subsidiar os procedimentos administrativos de identificao e reconhecimento.
2 A identificao dos limites dos territrios das comunidades
remanescentes de quilombos, a que se refere o art. 39, 2, ser feita a partir de
indicaes da prpria comunidade, bem como a partir de estudos tcnicos e
cientficos, e consistir na caracterizao espacial, econmica e scio-cultural do
territrio ocupado pela comunidade, mediante Relatrio Tcnico de Identificao e
Delimitao, com elaborao a cargo do Incra.
3 Um resumo do Relatrio Tcnico de Identificao e Delimitao,
acompanhado de memorial descritivo e mapa da rea estudada, ser publicado no
Dirio Oficial da Unio, no Dirio Oficial da unidade federativa e ser afixado na
sede da prefeitura municipal onde est situado o imvel.
4 Os interessados tero o prazo de 30 (trinta) dias, aps a publicao,
para apresentarem contestaes ao Relatrio Tcnico de Identificao e Delimitao
junto ao Incra, que fica autorizado a julg-las e encaminh-las para deciso final do
presidente do Incra no prazo de 60 (sessenta) dias.
Art. 42. Fica autorizada a Secretaria Especial de Promoo da Igualdade
Racial da Presidncia da Repblica, a assistir e acompanhar o Ministrio do
Desenvolvimento Agrrio e o Incra nas aes de regularizao fundiria, para

199222
garantir os direitos tnicos e territoriais dos remanescentes das comunidades dos
quilombos, nos termos de sua competncia legalmente fixada.
Art. 43. Fica autorizado o Ministrio da Cultura, por meio da Fundao
Cultural Palmares FCP , a assistir e acompanhar o Ministrio do Desenvolvimento
Agrrio e o Incra nas aes de regularizao fundiria, para garantir a preservao
da identidade cultural dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem
como para subsidiar os trabalhos tcnicos quando houver contestao ao
procedimento de identificao e reconhecimento previsto nesta Lei.
Art. 44. Incidindo os territrios reconhecidos e declarados sobre unidades
de conservao constitudas, reas de segurana nacional e reas de faixa de
fronteira, fica autorizado o Incra a adotar as medidas cabveis visando garantir a
sustentabilidade dessas comunidades, ouvidos, conforme o caso, o Instituto
Brasileiro de Meio Ambiente Ibama, ou a Secretaria-Executiva do Conselho de
Defesa Nacional.
Art. 45. Incidindo os territrios reconhecidos e declarados sobre terrenos
de marinha, marginais de rios e ilhas, fica autorizado o Incra a encaminhar o
processo SPU, para a emisso de ttulo em benefcio das comunidades
quilombolas.
Art. 46. Constatada a incidncia nos territrios reconhecidos e declarados
de posse particular sobre reas de domnio da Unio, fica autorizado o Incra a
adotar as medidas cabveis visando retomada da rea.
Art. 47. Incidindo os territrios reconhecidos e declarados sobre terras de
propriedade dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, fica autorizado o
Incra a encaminhar os autos para os rgos responsveis pela titulao no mbito
de tais entes federados.
Art. 48. Incidindo nos territrios reconhecidos e declarados imvel com
ttulo de domnio particular no invalidado por nulidade, prescrio ou comisso, e
nem tornado ineficaz por outros fundamentos, fica autorizado o Incra a adotar as
medidas cabveis visando obteno dos imveis, mediante a instaurao do
procedimento de desapropriao previsto no artigo 184 da Constituio Federal.
1 Sendo o imvel insusceptvel desapropriao prevista no caput, a
obteno dar-se- com base no procedimento desapropriatrio previsto no artigo
216, 1, da Constituio Federal, ou, ainda, mediante compra e venda, na forma da
legislao pertinente.
2 Desde o incio do procedimento, o Incra fica autorizado a ingressar no
imvel de propriedade particular, mediante comunicao prvia para efeitos de
estudos e notificao para efeitos do prazo previsto no 4 do art. 41.
Art. 49. Verificada a presena de ocupantes no quilombolas nas terras
dos remanescentes das comunidades dos quilombos, fica autorizado o Incra a
providenciar o reassentamento, em outras reas, das famlias de agricultores que

200222
preencherem os requisitos da legislao agrria e a indenizao das benfeitorias de
boa-f, quando couber.
Art. 50. Em todas as fases do procedimento administrativo, o Incra fica
autorizado a garantir a defesa dos interesses dos remanescentes das comunidades
dos quilombos nas questes surgidas em decorrncia da titulao das suas terras.
Art. 51. Concluda a demarcao, o Incra fica autorizado a realizar a
titulao mediante outorga de ttulo coletivo e pr-indiviso s comunidades, em
nome de suas associaes legalmente constitudas, sem qualquer nus financeiro,
com obrigatria insero de clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e de
impenhorabilidade, devidamente registrado no Servio Registral da Comarca de
localizao das reas.
1 Os cartrios de registros de imveis ficam obrigados a proceder o
registro dos ttulos emitidos pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios em
favor dos remanescentes das comunidades dos quilombos, nos termos do art. 68 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal.
2 Esto isentos do pagamento de taxas e emolumentos cartorrios de
notas e registro, os ttulos a que se refere o caput deste artigo.
Art. 52. Aps a expedio do ttulo de reconhecimento de domnio, a FCP
e as instituies essenciais funo jurisdicional do Estado ficam autorizadas a
garantir, em todos os graus, aos remanescentes das comunidades dos quilombos, a
defesa da posse contra esbulhos e turbaes, a proteo da integridade territorial da
rea delimitada e a sua utilizao por terceiros, podendo firmar convnios com
outras entidades ou rgos que prestem esta assistncia.
Art. 53. Os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas
dos antigos quilombos, encontrados por ocasio do procedimento de identificao,
devem ser comunicados ao Iphan.
Pargrafo nico. A FCP fica autorizada a instruir o processo para fins de
inventrio, registro ou tombamento e zelar pelo acautelamento e preservao do
patrimnio cultural brasileiro.
Art. 54. Para cumprimento do disposto no art. 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da Constituio Federal e da presente Lei, o governo
federal elaborar e desenvolver polticas pblicas especiais voltadas para o
desenvolvimento etnosustentvel dos remanescentes das comunidades dos
quilombos.
Art. 55. Para os fins de poltica agrcola e agrria, os remanescentes das
comunidades dos quilombos recebero dos rgos competentes tratamento especial
diferenciado, assistncia tcnica e linhas especiais de financiamento, destinados
realizao de suas atividades produtivas e de infra-estrutura.

201222
Art. 56. As disposies contidas neste Captulo, incidem sobre os
procedimentos administrativos de titulao em andamento, em qualquer fase em que
se encontrem.
Art. 57. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que
ocuparem reas urbanas, aplicar-se-o, no que couber, os dispositivos desta Lei.
Art. 58. O art. 3, da Lei n 9.393, de 19 de dezembro de 1996, passa a
vigorar acrescido do seguinte inciso:
Art.
.........................................................................................

...........................................................................................
...........
III as terras dos remanescentes das comunidades dos
quilombos, de que trata o art. 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da Constituio Federal:
a) quando ocupadas ou tituladas;
b) quando exploradas pelos remanescentes das
comunidades dos quilombos, observados seus usos,
costumes e tradies. (NR)
Art. 59. O art. 2 da Lei n 4.132, de 10 de setembro de 1962, passa a
vigorar acrescido do seguinte inciso:
Art.
.........................................................................................

...........................................................................................
...........
IX as terras de carter tnico, reconhecidas aos
remanescentes das comunidades dos quilombos para fins de
titulao de que trata o art. 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da Constituio Federal.
...........................................................................................
(NR)
Art. 60. Os remanescentes das comunidades dos quilombos podero se
beneficiar das iniciativas previstas nesta Lei para a promoo da igualdade racial.
CAPTULO VII
DO MERCADO DE TRABALHO

202222
Art. 61. A implementao de polticas voltadas para a incluso de afrobrasileiros no mercado de trabalho ser de responsabilidade dos governos federal,
estaduais, distrital e municipais, observando-se:
I o institudo neste Estatuto;
II os compromissos assumidos pelo Brasil ao ratificar a Conveno das
Naes Unidas para a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, de
1968;
III os compromissos assumidos pelo Brasil ao ratificar a Conveno n
111, de 1958, da Organizao Internacional do Trabalho, que trata da Discriminao
no Emprego e na Profisso;
IV a Declarao e o Plano de Ao emanados da III Conferncia
Mundial contra o Racismo, a Discriminao Racial, a Xenofobia e Intolerncias
Correlatas.
Art. 62. Os governos federal, estaduais, distrital e municipais, ficam
autorizados a promover aes que assegurem a igualdade de oportunidades no
mercado de trabalho para os afro-brasileiros e a realizar contratao preferencial de
afro-brasileiros no setor pblico e a estimular a adoo de medidas similares pelas
empresas privadas.
1 A igualdade de oportunidades ser lograda mediante a adoo de
polticas e programas de formao profissional, de emprego e de gerao de renda
voltados para os afro-brasileiros.
2 A contratao preferencial na esfera da administrao pblica far-se-
por meio de normas j estabelecidas ou a serem estabelecidas por atos
administrativos.
3 Os governos federal, estaduais, distrital e municipais ficam
autorizados a estimular, por meio de incentivos, a adoo de iguais medidas pelo
setor privado.
4 As aes de que trata o caput deste artigo asseguraro o princpio da
proporcionalidade de gnero entre os beneficirios.
Art. 63. O Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador fica
autorizado a formular polticas, programas e projetos voltados para a incluso de
afro-brasileiros no mercado de trabalho e a destinar recursos prprios para seu
financiamento, assegurado o princpio da proporcionalidade de gnero entre os
beneficirios.
Art. 64. As aes de emprego e renda contemplam o estmulo promoo
de empresrios afro-brasileiros por meio de financiamento para a constituio e
ampliao de pequenas e mdias empresas e programas de gerao de renda.

203222
Art. 65. A implementao de medidas que assegurem a igualdade de
oportunidades no mercado de trabalho para os afro-brasileiros na Administrao
Pblica Federal obedecer, conforme regulamento, s seguintes diretrizes:
I para a aquisio de bens e servios pelo setor pblico, assim como nas
transferncias e nos contratos de prestao de servios tcnicos com empresas
nacionais e internacionais e organismos internacionais, ser exigida, das empresas
que se beneficiem de incentivos governamentais ou sejam fornecedoras de bens e
servios, a adoo de programas de promoo de igualdade racial;
II o preenchimento de cargos em comisso do Grupo-Direo e
Assessoramento Superiores DAS da administrao pblica centralizada e
descentralizada observar a meta inicial de 20% (vinte por cento) de afro-brasileiros,
que ser ampliada gradativamente at lograr a correspondncia com a estrutura da
distribuio racial nacional ou, quando for o caso, estadual, observados os dados
demogrficos oficiais.
Art. 66. O 2 do art. 45 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a
vigorar com a seguinte redao:
Art.
.......................................................................................

45.

...........................................................................................
...........
2 No caso de empate entre duas ou mais propostas, e
aps obedecido o disposto no 2 do art. 3 desta Lei, a
classificao dar precedncia ao licitante que mantiver
programa de promoo de igualdade racial em estgio mais
avanado de implementao; persistindo o empate, ela ser
feita, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o
qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer
outro processo.
...........................................................................................
(NR)
Art. 67. A incluso do quesito cor/raa, a ser coletado de acordo com a
autoclassificao, assim como do quesito gnero, ser obrigatria em todos os
registros administrativos direcionados aos empregadores e aos trabalhadores do
setor privado e do setor pblico, tais como:
I formulrios de admisso e demisso no emprego;
II formulrios de acidente de trabalho;
III instrumentos administrativos do Sistema Nacional de Emprego, ou
rgo que lhe venha a suceder;

204222
IV Relao Anual de Informaes Sociais ou registro que lhe venha a
suceder;
V formulrios da Previdncia Social;
VI inquritos do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica ou de
rgo que lhe venha a suceder.
Art. 68. O caput do art. 3 e o caput do art. 4 da Lei n 9.029, de 13 de
abril de 1995, passam a vigorar com as seguintes alteraes:

Art. 3 Sem prejuzo do prescrito no art. 2 e dos

dispositivos legais que tipificam os crimes resultantes de
preconceito de etnia, raa ou cor, as infraes do disposto
nesta Lei so passveis das seguintes cominaes:
...........................................................................................
...........
...........................................................................................
(NR)
Art. 4 O rompimento da relao de trabalho por ato
discriminatrio, nos moldes desta Lei, alm do direito
reparao pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:
...........................................................................................
...........
...........................................................................................
(NR)
Art. 69. As empresas contratantes ficam proibidas de exigir, juntamente
com o currculo profissional, a fotografia do candidato a emprego.

CAPTULO VIII
DO SISTEMA DE COTAS

Art. 70. O Poder Pblico adotar, na forma de legislao especfica e seus

regulamentos, medidas destinadas implementao de aes afirmativas, voltadas
a assegurar o preenchimento por afro-brasileiros de cotas mnimas das vagas
relativas:
I aos cursos de graduao em todas as instituies pblicas federais de
educao superior do territrio nacional;

205222
II aos contratos do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino
Superior (Fies).
1 Na inscrio, o candidato declara enquadrar-se nas regras
asseguradas na presente lei.
2 A implementao de aes afirmativas nos estabelecimentos pblicos
federais de ensino superior poder-se- fazer mediante a reserva de percentual de
vagas destinadas a alunos egressos do ensino pblico de nvel mdio na proporo
mnima de autodeclarados afro-brasileiros da unidade da Federao onde estiver
instalada a instituio.
3 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir, no
mbito de suas competncias legislativas, normas para a adoo de polticas
afirmativas referentes ao preenchimento de cargos e empregos pblicos, ao acesso
s instituies pblicas estaduais, distritais e municipais, de educao superior,
quando houver, e ao financiamento ao estudante do ensino superior.
4 A Unio poder levar em considerao, dentre outros critrios, para
fins da avaliao de que trata o art. 46 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
a existncia de programas de aes afirmativas para ingresso e permanncia de
afro-brasileiros nas instituies de ensino superior pblicas ou privadas.
5 Nas cotas de que trata o caput, fica assegurado o princpio da
proporcionalidade de gnero entre os beneficirios, ressalvados os casos em que tal
proporcionalidade no se aplique.
Art. 71. Acrescente-se ao art. 10 da Lei 9.504, de 30 de setembro de
1997, o 3-A, com a seguinte redao:
"Art.
.......................................................................................

10.

3-A. Do nmero de vagas resultante das regras

previstas no 3 deste artigo, cada partido ou coligao
dever reservar o mnimo de 30% (trinta por cento) para
candidaturas de afro-brasileiros.
...........................................................................................
(NR)
Art. 72. Leis especficas, federais, estaduais, distritais ou municipais,
podero disciplinar a concesso de incentivos fiscais s empresas com mais de 20
(vinte) empregados que mantenham uma cota de, no mnimo, 20% (vinte por cento)
para trabalhadores afro-brasileiros.
CAPTULO IX
DOS MEIOS DE COMUNICAO

206222
Art. 73. A produo veiculada pelos rgos de comunicao valorizar a
herana cultural e a participao dos afro-brasileiros na histria do Pas.
Art. 74. Os filmes e programas veiculados pelas emissoras de televiso
devero apresentar imagens de pessoas afro-brasileiras em proporo no inferior a
20% (vinte por cento) do nmero total de atores e figurantes.
1 Para a determinao da proporo de que trata este artigo ser
considerada a totalidade dos programas veiculados entre a abertura e o
encerramento da programao diria.
2 Da proporo de atores e figurantes de que trata o caput, metade
ser composta de mulheres afro-brasileiras.
Art. 75. As peas publicitrias destinadas veiculao nas emissoras de
televiso e em salas cinematogrficas, quando contiverem imagens de pessoas,
devero garantir a participao de afro-brasileiros em proporo no inferior a 20%
(vinte por cento) do nmero total de atores e figurantes.
Art. 76. Os rgos e entidades da administrao pblica direta, autrquica
ou fundacional, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista ficam
autorizados a incluir clusulas de participao de artistas afro-brasileiros, em
proporo no inferior a 20% (vinte por cento) do nmero total de artistas e
figurantes, nos contratos de realizao de filmes, programas ou quaisquer outras
peas de carter publicitrio.
1 Os rgos e entidades de que trata este artigo ficam autorizados a
incluir, nas especificaes para contratao de servios de consultoria,
conceituao, produo e realizao de filmes, programas ou peas publicitrias, a
obrigatoriedade da prtica de iguais oportunidades de emprego para as pessoas
relacionadas com o projeto ou servio contratado.
2 Entende-se por prtica de iguais oportunidades de emprego o
conjunto de medidas sistemticas executadas com a finalidade de garantir a
diversidade de raa, sexo e idade na equipe vinculada ao projeto ou servio
contratado.
3 A autoridade contratante poder, se considerar necessrio para
garantir a prtica de iguais oportunidades de emprego, requerer auditoria e
expedio de certificado por rgo do Poder Pblico.
Art. 77. A desobedincia s disposies desta lei constitui infrao sujeita
pena de multa e prestao de servio comunidade, atravs de atividades de
promoo da igualdade racial.

CAPTULO X
DAS OUVIDORIAS PERMANENTES NAS CASAS LEGISLATIVAS

207222
Art. 78. O Congresso Nacional, as Assemblias Legislativas Estaduais, a
Cmara Legislativa do Distrito Federal e as Cmaras Municipais ficam autorizados a
instituir Ouvidorias Permanentes em Defesa da Igualdade Racial, como rgos
pluripartidrios, para receber e investigar denncias de preconceito e discriminao
com base em etnia, raa ou cor e acompanhar a implementao de medidas para a
promoo da igualdade racial.
Pargrafo nico. Cada Casa Legislativa organizar sua Ouvidoria
Permanente em Defesa da Igualdade Racial na forma prevista pelo seu Regimento
Interno.

CAPTULO XI
DO ACESSO JUSTIA

Art. 79. garantido s vtimas de discriminao racial o acesso gratuito

Ouvidoria Permanente do Congresso Nacional, Defensoria Pblica, ao Ministrio
Pblico e ao Poder Judicirio em todas as suas instncias, para a garantia do
cumprimento de seus direitos.
Art. 80. O Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial fica
autorizado a constituir grupo de trabalho para a elaborao de programa especial de
acesso Justia para a populao afro-brasileira.
1 O grupo de trabalho contar com a participao de estudiosos do
funcionamento do Poder Judicirio e de representantes da Ordem dos Advogados
do Brasil, de associaes de magistrados, de associaes do Ministrio Pblico e de
associaes da sociedade civil que atuam na defesa dos direitos humanos,
conforme determinaes do Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial.
2 O Programa Especial de Acesso Justia para a populao afrobrasileira, entre outras medidas, contemplar:
I a incluso da temtica da discriminao racial e desigualdades raciais
no processo de formao profissional das carreiras policiais federal, civil e militar,
jurdicas da Magistratura, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica;
II a adoo de estruturas institucionais adequadas operacionalizao
das propostas e medidas nele previstas.
3 O Poder Judicirio, por meio de seus tribunais, em todos os nveis da
Federao, fica autorizado a criar varas especializadas para o julgamento das
demandas criminais e cveis originadas de legislao antidiscriminatria e de
promoo da igualdade racial.
4 O Poder Executivo, em todos os nveis da Federao, fica autorizado
a criar delegacias de polcia para a apurao das demandas criminais e cveis
originadas da legislao antidiscriminatria e de promoo da igualdade racial.

208222
Art. 81. Para a apreciao judicial das leses e ameaas de leso aos
interesses da populao afro-brasileira decorrentes de situaes de desigualdade
racial, recorrer-se- ao civil pblica, disciplinada na Lei n 7.347, de 24 de julho
de 1985.
1 Nas aes referidas neste artigo prevalecero:
I o critrio de responsabilidade objetiva;
II a inverso do nus da prova, cabendo aos acionados provar a adoo
de procedimentos e prticas que asseguram o tratamento isonmico sob o enfoque
racial.
2 As condenaes pecunirias e multas decorrentes das aes tratadas
neste artigo sero destinadas ao Fundo de Promoo da Igualdade Racial.

TTULO III
DISPOSIES FINAIS

Art. 82. Caso da aplicao dos percentuais do sistema de cotas previstos

nesta Lei resultar nmero fracionrio sero observados os seguintes critrios:
I se a parte fracionria for inferior a 0,5 (cinco dcimos), ser
desprezada;
II se a parte fracionria for igual ou superior a 0,5 (cinco dcimos), ser
adotado o nmero inteiro imediatamente superior.
Art. 83. As medidas institudas nesta Lei no excluem outras em prol da
populao afro-brasileira que tenham sido ou venham a ser adotadas no mbito da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios.
Art. 84. O Poder Pblico criar instrumentos para aferir a eficcia social
das medidas previstas nesta Lei e efetuar seu monitoramento constante, com a
emisso de relatrios peridicos.
Art. 85. Esta Lei entra em vigor aps decorridos 90 (noventa) dias de sua
publicao oficial.
Senado Federal, em

de novembro de 2005

Senador Renan Calheiros

Presidente do Senado Federal

209222
ANEXO B
DECRETO N 4.228, DE 13 DE MAIO DE 2002

Institui, no mbito da Administrao

Pblica Federal, o Programa Nacional de
Aes
Afirmativas
e
d
outras
providncias.

O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe

confere o art. 84, inciso VI, alnea a, da Constituio,
DECRETA:
Art. 1o Fica institudo, no mbito da Administrao Pblica Federal, o
Programa Nacional de Aes Afirmativas, sob a coordenao da Secretaria de
Estado dos Direitos Humanos do Ministrio da Justia.
Art. 2o O Programa Nacional de Aes Afirmativas contemplar, entre
outras medidas administrativas e de gesto estratgica, as seguintes aes,
respeitada a legislao em vigor:
I - observncia, pelos rgos da Administrao Pblica Federal, de
requisito que garanta a realizao de metas percentuais de participao de
afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras de deficincia no preenchimento
de cargos em comisso do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores DAS;
II - incluso, nos termos de transferncias negociadas de recursos
celebradas pela Administrao Pblica Federal, de clusulas de adeso ao
Programa;
III - observncia, nas licitaes promovidas por rgos da
Administrao Pblica Federal, de critrio adicional de pontuao, a ser utilizado
para beneficiar fornecedores que comprovem a adoo de polticas compatveis com
os objetivos do Programa; e
IV - incluso, nas contrataes de empresas prestadoras de servios,
bem como de tcnicos e consultores no mbito de projetos desenvolvidos em
parceria com organismos internacionais, de dispositivo estabelecendo metas
percentuais de participao de afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras
de deficincia.
Art. 3o Fica constitudo o Comit de Avaliao e Acompanhamento do
Programa Nacional de Aes Afirmativas, com a finalidade de:
I - propor a adoo de medidas administrativas e de gesto estratgica
destinadas a implementar o Programa;

210222
II - apoiar e incentivar aes com vistas execuo do Programa;
III - propor diretrizes e procedimentos administrativos com vistas a
garantir a adequada implementao do Programa, sua incorporao aos regimentos
internos dos rgos integrantes da estrutura organizacional da Administrao
Pblica Federal e a conseqente realizao das metas estabelecidas no inciso I do
art. 2o;
IV - articular, com parceiros do Governo Federal, a formulao de
propostas que promovam a implementao de polticas de ao afirmativa;
V - estimular o desenvolvimento de aes de capacitao com foco
nas medidas de promoo da igualdade de oportunidades e de acesso cidadania;
VI - promover a sensibilizao dos servidores pblicos para a
necessidade de proteger os direitos humanos e eliminar as desigualdades de
gnero, raa e as que se vinculam s pessoas portadoras de deficincia;
VII - articular aes e parcerias com empreendedores sociais e
representantes dos movimentos de afrodescendentes, de mulheres e de pessoas
portadoras de deficincia;
VIII - sistematizar e avaliar os resultados alcanados pelo Programa e
disponibiliz-los por intermdio dos meios de comunicao; e
IX - promover, no mbito interno, os instrumentos internacionais de que
o Brasil seja parte sobre o combate discriminao e a promoo da igualdade.
Pargrafo nico. O Comit de Avaliao e Acompanhamento do
Programa Nacional de Aes Afirmativas apresentar, no prazo de sessenta dias,
propostas de aes e metas a serem implementadas pelos rgos da Administrao
Pblica Federal.
Art. 4o O Comit de Avaliao e Acompanhamento do Programa
Nacional de Aes Afirmativas tem a seguinte composio:
I - Secretrio de Estado dos Direitos Humanos, que o presidir;
II - Presidente do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada - IPEA,
que substituir o presidente em suas faltas e impedimentos;
III - um representante da Presidncia da Repblica;
IV - um representante do Ministrio das Relaes Exteriores;
V - um representante do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio;
VI - um representante do Ministrio da Cincia e Tecnologia;
VII - um representante do Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto;

211222
VIII - um representante do Ministrio do Trabalho e Emprego;
IX - um representante do Ministrio da Cultura;
X - um representante do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher CNDA;
XI - um representante do Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa
Portadora de Deficincia - CONADE;
XII - um representante
Discriminao - CNCD; e

do

Conselho

Nacional

de

Combate

XIII - um representante do Grupo de Trabalho Interministerial e

Valorizao da Populao Negra.
1o O Presidente do Comit de Avaliao e Acompanhamento do
Programa Nacional de Aes Afirmativas poder convidar para participar das
reunies um membro do Ministrio Pblico do Trabalho.
2o Os membros de que tratam os incisos III a XIII sero indicados
pelos titulares dos rgos representados e designados pelo Ministro de Estado da
Justia.
Art. 5o Os trabalhos de Secretaria-Executiva do Comit de Avaliao e
Acompanhamento de Aes Afirmativas sero prestados pelo IPEA.
Art. 6o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.

Braslia, 13 de maio de 2002; 181o da Independncia e 114o da Repblica.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Miguel Reale Junior
Celso Lafer
Paulo Jobim Filho
Guilherme Gomes Dias
Francisco Weffort
Ronaldo Mota Sardenberg
Jos Abro

212222
ANEXO C

DECRETO N 4.229, DE 13 DE MAIO DE 2002

Dispe sobre o Programa Nacional de

Direitos Humanos PNDH, institudo pelo
Decreto n 1.904, de 13 de maio de 1996,
e d outras providncias.

O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe

confere o art. 84, inciso VI, alnea a, da Constituio,

DECRETA:
Art. 1o O Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH, institudo
pelo Decreto no 1.904, de 13 de maio de 1996, contm propostas de aes
governamentais para a defesa e promoo dos direitos humanos, na forma do
Anexo I deste Decreto.
Art. 2o O PNDH tem como objetivos:
I - a promoo da concepo de direitos humanos como um conjunto
de direitos universais, indivisveis e interdependentes, que compreendem direitos
civis, polticos, sociais, culturais e econmicos;
II - a identificao dos principais obstculos promoo e defesa dos
diretos humanos no Pas e a proposio de aes governamentais e nogovernamentais voltadas para a promoo e defesa desses direitos;
III - a difuso do conceito de direitos humanos como elemento
necessrio e indispensvel para a formulao, execuo e avaliao de polticas
pblicas;

213222
IV - a implementao de atos, declaraes e tratados internacionais
dos quais o Brasil parte;
V - a reduo de condutas e atos de violncia, intolerncia e
discriminao, com reflexos na diminuio das desigualdades sociais; e
VI - a observncia dos direitos e deveres previstos na Constituio,
especialmente os inscritos em seu art. 5o.
Art. 3o A execuo das aes constantes do PNDH ser detalhada em
Planos de Ao anuais, na forma do Plano de Ao 2002, que consta do Anexo II
deste Decreto.
Art. 4o O acompanhamento da implementao do PNDH ser de
responsabilidade da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministrio da
Justia, com a participao e o apoio dos rgos da Administrao Pblica Federal.
Pargrafo nico. Cada rgo envolvido na implementao do PNDH
designar um interlocutor responsvel pelas aes e informaes relativas
implementao e avaliao dos Planos de Ao anuais.
Art. 5o O Secretrio de Estado dos Direitos Humanos expedir os atos
necessrios execuo do PNDH.
Art. 6o As despesas decorrentes do cumprimento do PNDH correro
conta de dotaes oramentrias dos respectivos rgos participantes.
Art. 7o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 8o Fica revogado o Decreto no 1.904, de 13 de maio de 1996.

Braslia, 13 de maio de 2002; 181o da Independncia e 114o da Repblica.

214222
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Miguel Reale Jnior

ANEXO I PROPOSTAS DE AES GOVERNAMENTAIS

ANEXO II PLANO DE AO PNDH - 2002
(Disponveis em www.planalto.gov.br).

215222
ANEXO D

DECRETO N 4.886 DE 20 DE NOVEMBRO DE 2003

Institui a Poltica Nacional de Promoo

da Igualdade Racial PNPIR e d outras
providncias

O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art. 84,

incisos IV e VI, alnea "a", da Constituio e

Considerando que o Estado deve redefinir o seu papel no que se refere

prestao dos servios pblicos, buscando traduzir a igualdade formal em igualdade
de oportunidades e tratamento;
Considerando que compete ao Estado a implantao de aes, norteadas
pelos princpios da transversalidade, da participao e da descentralizao, capazes
de impulsionar de modo especial segmento que h cinco sculos trabalha para
edificar o Pas, mas que continua sendo o alvo predileto de toda sorte de mazelas,
discriminaes, ofensas a direitos e violncias, material e simblica;
Considerando que o Governo Federal tem o compromisso de romper com a
fragmentao que marcou a ao estatal de promoo da igualdade racial,
incentivando os diversos segmentos da sociedade e esferas de governo a buscar a
eliminao das desigualdades raciais no Brasil;
Considerando que o Governo Federal, ao instituir a Secretaria Especial de
Polticas de Promoo da Igualdade Racial, definiu os elementos estruturais e de
gesto necessrios constituio de ncleo formulador e coordenador de polticas
pblicas e articulador dos diversos atores sociais, pblicos e privados, para a
consecuo dos objetivos de reduzir, at sua completa eliminao, as desigualdades
econmico-raciais que permeiam a sociedade brasileira;
Considerando que o Governo Federal pretende fornecer aos agentes sociais e
instituies conhecimento necessrio mudana de mentalidade para eliminao do
preconceito e da discriminao raciais para que seja incorporada a perspectiva da
igualdade racial;
Considerando-se que foi delegada Secretaria Especial de Polticas de
Promoo da Igualdade Racial a responsabilidade de fortalecer o protagonismo
social de segmentos especficos, garantindo o acesso da populao negra e da
sociedade em geral a informaes e idias que contribuam para alterar a

216222
mentalidade coletiva relativa ao padro das relaes raciais estabelecidas no Brasil
e no mundo;
Considerando os princpios contidos em diversos instrumentos, dentre os quais
se destacam:
- a Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as formas de
Discriminao, que define a discriminao racial como "toda excluso, restrio ou
preferncia baseada na raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica, que
tenha como objetivo anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio em um
mesmo plano de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico,
econmico e social";
- o documento Brasil sem Racismo, elaborado para o programa de governo
indicando a implementao de polticas de promoo da igualdade racial nas reas
do trabalho, emprego e renda, cultura e comunicao, educao e sade, terras de
quilombos, mulheres negras, juventude, segurana e relaes internacionais;
- o Plano de Ao de Durban, produto da III Conferncia Mundial contra o
Racismo, a Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata, no qual
governos e organizaes da sociedade civil, de todas as partes do mundo, foram
conclamados a elaborar medidas globais contra o racismo, a discriminao, a
intolerncia e a xenofobia; e
Considerando, por derradeiro, que para se romper com os limites da retrica e
das declaraes solenes necessria a implementao de aes afirmativas, de
igualdade de oportunidades, traduzidas por medidas tangveis, concretas e
articuladas;
DECRETA:
Art. 1o Fica instituda a Poltica Nacional de Promoo da Igualdade Racial PNPIR, contendo as propostas de aes governamentais para a promoo da
igualdade racial, na forma do Anexo a este Decreto.
Art. 2o A PNPIR tem como objetivo principal reduzir as desigualdades raciais
no Brasil, com nfase na populao negra.
Art. 3o A Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial fica
responsvel pela coordenao das aes e a articulao institucional necessrias
implementao da PNPIR.
Pargrafo nico. Os rgos da administrao pblica federal prestaro apoio
implementao da PNPIR.
Art. 4o As despesas decorrentes da implementao da PNPIR correro conta
de dotaes oramentrias dos respectivos rgos participantes.

217222
Art. 5o Os procedimentos necessrios para a execuo do disposto no art. 1o
deste Decreto sero normatizados pela Secretaria Especial de Polticas de
Promoo da Igualdade Racial.
Art. 6o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao.

Braslia, 20 de novembro de 2003; 182o da Independncia e 116o da Repblica.

LUIZ INCIO LULA DA SILVA

Jos Dirceu de Oliveira e Silva
ANEXO
POLTICA NACIONAL
DE PROMOO DA IGUALDADE RACIAL

I - OBJETIVO GERAL

Reduo das desigualdades raciais no Brasil, com nfase na populao

negra, mediante a realizao de aes exeqveis a longo, mdio e curto
prazos, com reconhecimento das demandas mais imediatas, bem como das
reas de atuao prioritria.

II - OBJETIVOS ESPECFICOS

Defesa de direitos

- Afirmao do carter pluritnico da sociedade brasileira.

Reavaliao do papel ocupado pela cultura indgena e afro-brasileira, como

elementos integrantes da nacionalidade e do processo civilizatrio nacional.

Reconhecimento das religies de matriz africana como um direito dos afrobrasileiros.

- Implantao de currculo escolar que reflita a pluralidade racial brasileira, nos

termos da Lei 10.639/2003.

218222
- Tombamento de todos os documentos e stios detentores de reminiscncias
histricas dos antigos quilombos, de modo a assegurar aos remanescentes das
comunidades dos quilombos a propriedade de suas terras.

Implementao de aes que assegurem de forma eficiente e eficaz a efetiva

proibio de aes discriminatrios em ambientes de trabalho, de educao,
respeitando-se a liberdade de crena, no exerccio dos direitos culturais ou de
qualquer outro direito ou garantia fundamental.

Ao afirmativa

Eliminao de qualquer fonte de discriminao e desigualdade raciais direta

ou indireta, mediante a gerao de oportunidades.

Articulao temtica de raa e gnero

Adoo de polticas que objetivem o fim da violao dos direitos humanos.

III - PRINCPIOS
Transversalidade

Pressupe o combate s desigualdades raciais e a promoo da igualdade

racial como premissas e pressupostos a serem considerados no conjunto das
polticas de governo.

As aes empreendidas tm a funo de sustentar a formulao, a execuo

e o monitoramento da poltica de promoo de igualdade racial, de modo que
as reas de interesse imediato, agindo sempre em parceria, sejam
permeadas com o intuito de eliminar as desvantagens de base existentes
entre os grupos raciais.

Descentralizao

Articulao entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para o

combate da marginalizao e promoo da integrao social dos setores
desfavorecidos.

Apoio poltico, tcnico e logstico para que experincias de promoo da

igualdade racial, empreendidas por Municpios, Estados ou organizaes da
sociedade civil, possam obter resultados exitosos, visando planejamento,
execuo, avaliao e capacitao dos agentes da esfera estadual ou
municipal para gerir as polticas de promoo de igualdade racial.

Gesto democrtica

219222

Propiciar que as instituies da sociedade assumam papel ativo, de

protagonista na formulao, implementao e monitoramento da poltica de
promoo de igualdade racial.

Estimular as organizaes da sociedade civil na ampliao da conscincia

popular sobre a importncia das aes afirmativas, de modo a criar slida
base de apoio social.

Participao do Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial,

composto por representantes governamentais e da sociedade civil, na
definio das prioridades e rumos da poltica de promoo de igualdade
racial, bem como potencializar os esforos de transparncia.

IV - DIRETRIZES
Fortalecimento institucional

Empenho no aperfeioamento de marcos legais que dem sustentabilidade

s polticas de promoo de igualdade racial e na consolidao de cultura de
planejamento, monitoramento e avaliao.

Adoo de estratgias que garantam a produo de conhecimento,

informaes e subsdios, bem como de condies tcnicas, operacionais e
financeiras para o desenvolvimento de seus programas.

Incorporao da questo racial no mbito da ao governamental

Estabelecimento de parcerias entre a Secretaria Especial de Polticas de

Promoo da Igualdade Racial, os Ministrios e demais rgos federais,
visando garantir a insero da perspectiva da promoo da igualdade racial
em todas as polticas governamentais, tais como, sade, educao,
desenvolvimento agrrio, segurana alimentar, segurana pblica, trabalho,
emprego e renda, previdncia social, direitos humanos, assistncia social,
dentre outras.

Estabelecimento de parcerias entre a Secretaria Especial de Polticas de

Promoo da Igualdade Racial e os diferentes entes federativos, visando
instituir o Sistema Nacional de Promoo da Igualdade Racial.

Consolidao de formas democrticas de gesto das polticas de promoo da

igualdade racial

Fomento informao da populao brasileira acerca dos problemas

derivados das desigualdades raciais, bem como das polticas implementadas
para eliminar as referidas desigualdades, por intermdio da mdia, da
promoo de campanhas nacionais de combate discriminao, difundindo-

220222
se os resultados de experincias exitosas no campo da promoo da
igualdade racial.

Estimulo criao e ampliao de fruns e redes que no s participem da

implementao das polticas de promoo da igualdade racial como tambm
de sua avaliao em todos os nveis.

Melhoria da qualidade de vida da populao negra

Incluso social e aes afirmativas.

Instituio de polticas especficas com objetivo de incentivar as

oportunidades dos grupos historicamente discriminados, por meio de
tratamento diferenciado.

Insero da questo racial na agenda internacional do governo brasileiro

Participao do governo brasileiro na luta contra o racismo e a discriminao

racial, em todos os fruns e aes internacionais.

V - AES

Implementao de modelo de gesto da poltica de promoo da igualdade

racial, que compreenda conjunto de aes relativas qualificao de
servidores e gestores pblicos, representantes de rgos estaduais e
municipais e de lideranas da sociedade civil.

Criao de rede de promoo da igualdade racial envolvendo diferentes entes

federativos e organizaes de defesa de direitos.

Fortalecimento institucional da promoo da igualdade racial.

Criao do Sistema Nacional de Promoo da Igualdade Racial.

- Aperfeioamento dos marcos legais.

Apoio s comunidades remanescentes de quilombos.

Incentivo ao protagonismo da juventude quilombola.

- Apoio aos projetos de etnodesenvolvimento das comunidades quilombolas.

- Desenvolvimento institucional em comunidades remanescentes de quilombos.
- Apoio sociocultural a crianas e adolescentes quilombolas.

221222
- Incentivo adoo de polticas de cotas nas universidades e no mercado de
trabalho.
- Incentivo formao de mulheres jovens negras para atuao no setor de
servios.
- Incentivo adoo de programas de diversidade racial nas empresas.
- Apoio aos projetos de sade da populao negra.
- Capacitao de professores para atuar na promoo da igualdade racial.
- Implementao da poltica de transversalidade nos programas de governo.
- nfase populao negra nos programas de desenvolvimento regional.
- nfase populao negra nos programas de urbanizao e moradia.
- Incentivo capacitao e crditos especiais para apoio ao empreendedor negro.
- Celebrao de acordos de cooperao no mbito da Alca e Mercosul.
- Incentivo participao do Brasil nos fruns internacionais de defesa dos direitos
humanos.

Celebrao de acordos bilaterais com o Caribe, pases africanos e outros de

alto contingente populacional de afro-descendentes.

- Realizao de censo dos servidores pblicos negros.

- Identificao do IDH da populao negra.
- Construo do mapa da cidadania da populao negra no Brasil.