Limite Penal

A
MODA
AGORA

DAR
DE OFCIO, MAS S QUANDO EU QUISER

HABEAS

CORPUS

22 de agosto de 2014, 08:00

Por Aury Lopes Jr
Se o processo penal de uma nao o termmetro dos elementos autoritrios
ou democrticos de sua Constituio (Goldschmidt), podemos dizer que a
eficcia do Habeas Corpus um termmetro de aferio da democratizao
(ou no) do processo penal. No sem razo, em sistemas autoritrios, as
limitaes e vedaes ao HC uma das primeiras coisas que se faz para o
controle da atividade jurisdicional e, por conseguinte, das liberdades
individuais. Muito se fala atualmente em uma banalizao do HC e na
necessidade de limitar o acesso, atravs desta ao, aos tribunais superiores.
Antes de ir ao ponto nevrlgico da questo, algumas consideraes iniciais
devem ser feitas, inclusive para melhor compreenso do estado da arte[1]. No
Brasil por todos conhecida a origem em 1832, mas chamo a ateno para o
HC preventivo, consagrado em 1871, quando sequer havia recepcionado na
Inglaterra. De qualquer forma, importante sublinhar que o HC sempre pode
ser usado, no Brasil, como instrumento de collateral attack, no s nos casos
de priso, mas tambm como uma via alternativa de ataque processual contra
atos judiciais e coaes ilegais no curso do processo (nulidades, provas ilcitas,
etc.). E, mais, sempre se admitiu como ao de impugnao de decises
judiciais passveis de recurso e at para desconstituir sentenas com trnsito
em julgado. Claro em situaes excepcionais de evidente nulidade/ilicitude,
diante das limitaes cognitivas do HC. Mas nada disso novo! No se trata de
uma distoro funcional recente, seno de uma prtica consagrada desde
sempre e assumida como objeto possvel do writ.
Mas a questo nuclear : existe realmente uma banalizao do habeas
corpus? Se positiva a resposta, qual a causa? Ser um sintoma de eventuais
disfunes orgnicas da jurisdio? De onde veio a moda do no conheo do
HC substitutivo, mas concedo de ofcio?
Nos ltimos anos essa uma bandeira levantada pela maioria (no a
totalidade) dos Ministros do STF e STJ para justificar uma restrio
admissibilidade do HC quando (segundo eles) for substitutivo de recurso
ordinrio, especial ou extraordinrio. Isso ganhou corpo de uns dois anos para
c, aproximadamente.

Como dito, no se trata de tentar controlar uma prtica nova, que tenha
gerado uma disfuo do sistema. Nada disso, pois sempre se usou o writ
(tambm) dessa forma. Existe uma necessidade nova de trancar o uso em
nome da eficincia da administrao da Justia. E de onde veio essa
necessidade nova? Do significativo crescimento do nmero de aes de
habeas corpus impetradas e a incapacidade dos tribunais de dar conta dessa
demanda.
E por que a demanda cresceu tanto? Porque um sintoma da doena!
Porque cresceu imensamente o nmero de processos criminais; houve uma
substancial expanso do Direito Penal; temos hoje a terceira maior populao
carcerria do pas, beirando os 700 mil presos, sendo que quase 300 mil so
presos cautelares; temos a completa falncia do sistema carcerrio e
gravssimos problemas nos processos de execuo penal; existe uma imensa
resistncia de parcela considervel de juzes e tribunais em aceitar posies
pacificadas no Superior Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal Federal
acerca de questes pontuais, que representam ampliao do espao de
liberdade; enfim, um conjunto de fatores que contribui para o entulhamento das
varas criminais e, por efeito cascata, dos tribunais superiores (ainda mais
entulhados).
Sem embargo, o sistema recursal e o prprio sistema de administrao da
justia penal no evoluiu a ponto de dar conta dessa imensa demanda. No
vejo como justificar que existam apenas duas turmas com competncia penal
no STJ, o tribunal que represa demandas do pas inteiro! Com o nmero de
processos criminais represados atualmente, est mais do que justificada a
ampliao do STJ e do nmero de Ministros.
Mas, diante do cenrio atual, o que fazer?
Restringir o acesso Justia. Como si ocorrer, no se faz uma restrio
pensada, estudada e estruturada, naquilo que possvel/necessrio/vivel.
No se limita, por exemplo, o nmero absurdo de acusaes absolutamente
infundadas; no se coloca um filtro processual srio, para evitar denncias sem
justa causa; no se leva a srio as condies da ao processual penal
(rectius, requisitos para a acusao); no se revoga a lei das contravenes
penais para acabar com essa balbrdia dos juizados especiais criminais,
completamente corroidos pela lgica negocial e a banalizao das imputaes
penais. Enfim, no se faz uma anamnese sria do problema.
Buscamos, novamente, o caminho mais simples e sem o respectivo estudo de
impacto penal e processual penal: vamos limitar o acesso aos tribunais
superiores de qualquer forma. Para isso, vale criar regras para no conhecer

do Habeas Corpus (e conceder de ofcio, apenas quando quisermos... ou seja,

indiretamente ampliaram o espao imprprio da discricionariedade jurisdicional,
ampliaram o decisionismo). Tambm vale dificultar o acesso pela via do
Recurso Especial e Extraordinrio, dando Smula 7 e demais, um alcance
absurdo; criando exigncias excessivas em relao ao prequestionamento;
trazendo categorias do processo civil para o processo penal de forma errnea,
mas eficientes como limitadores de acesso; implantando a tal exigncia de
repercusso geral, clusula vaga, imprecisa e indeterminada, absolutamente
inadequada para o processo penal; enfim, o vale-tudo processual em nome
do punitivismo e do in dubio pau no ro. Sim, porque se fizermos uma anlise
quantitativa, comparando o nmero de recursos da acusao (especial e/ou
extraordinrios) admitidos em relao aos recursos da defesa, ficaremos em
choque... O contraste absurdo, comentarei isso em outra coluna.
Mas vamos voltar banalizao do HC e os no conheo...
Dias atrs fiquei horas assistindo uma sesso no STJ e presenciando dezenas
e dezenas de julgamentos sobre Habeas Corpus impetrados e nenhum
conhecido....mas alguns poucos concedidos de ofcio. Existe parecer do MP,
sustentao oral, ampla discusso sobre tema, divergncias e, quando chega
na votao...no conheo do HC. E alguns poucos no conheo, mas
concedo de ofcio. Quem v a cena no deixa de pensar: que papo de
louco...(e que gente louca essa do Direito...). No se conhece de algo que
conheceram e discutiram!
A vantagem da nova poltica processual uma s: aumentar a restrio e
ampliar o espao discricionrio. Agora, o concedo de ofcio fica ainda mais
subordinado ao meu livre convencimento. J que a concesso de ofcio
uma exceo, mais espao discricionrio tenho ao decidir. mais uma prtica
geneticamente marcada pelo decisionismo (to bem trabalhado por Lenio
Streck). Mas afinal, preciso limitar?
Vejamos alguns nmeros de sites do STJ e STF e uma importante pesquisa
feita pela Fundao Getlio Vargas (FGV) [2] sobre o HC.
Em 2013, foram 31.032 HCs julgados pelo STJ, mais 9.180 Recursos
Ordinrios em HC. No ano anterior foram 37.336 HCs julgados pela corte. S
no ms de fevereiro de 2014, uma ministra (Maria Thereza Rocha de Assis
Moura) recebeu 220 Habeas Corpus. Sim, so nmeros impressionantes, ainda
mais se imaginarmos que alm de HC eles tambm tm que julgar recursos
especiais, agravos, mandado de segurana etc.
Agora, com base na pesquisa da FGV, quais so as cinco matrias mais
discutidas em sede de habeas corpus nos tribunais superiores? 1) Progresso

de regime; 2) falta de fundamentao na decretao da priso cautelar; 3)

regime inicial da pena; 4) dosimetria da pena; 5) excesso de prazo na priso
preventiva.
Mais de 70% est relacionado priso. Logo, existe restrio real da liberdade.
J no se vislumbra tanta distoro no uso, portanto... Pior que boa parte
desses temas j tem entendimento pacificado no STJ, mas existe uma grande
resistncia por parte de juzes e tribunais em assimilar essas posies. Mais
interessante ainda se constatarmos (sigo com o Relatrio da FGV) que de 2008
a 2012, 70% dos HCs so originados de apenas 05 tribunais: TJ-SP (43,8%),
TJ-MG (9,4%), TJ-RJ (7,4%) e TJ-RS (6,7%).
Chama a ateno a imensa demanda de So Paulo, que segundo os
pesquisadores da FGV, decorre de dois fatores: resistncia do TJ-SP em
aceitar as decises dos tribunais superiores mais benignas ao ru e o
fortalecimento da defensoria pblica (demanda reprimida dos clientes
preferenciais do sistema e que agora felizmente contam com a
defensoria).
A mdia de concesses chega a 20%, ou seja, em um universo de 37 mil HCs
(em 2012), foram concedidas aproximadamente 7.400 decises favorveis!
Mais interessante ainda ver que essa mdia sobe para 33% em relao aos
HCs de So Paulo! Logo, so muitos casos de grave ilegalidade reconhecida e
que, por si s, justificariam manter a amplitude do HC.
Infelizmente no encontrei no site do STJ informaes sobre o nmero de
Habeas Corpus concedidos (seja de ofcio ou no), pois esse seria um dado
muito importante para justificar a permanncia do writ com o alcance que
sempre teve.
E o STF? Para termos uma ideia, entre 2011 e 2013, o STF concedeu 1.075
ordens e mais 298 em parte. um nmero muito relevante de concesses. E
que concluses (superficiais diante do espao) podemos extrair?
Primeiro: o HC existe desde 1832 no Brasil. Se agora esto reclamando da
banalizao eu digo: isso sintoma de uma doena. sintomtico de que
algo no vai bem e que muitas ilegalidades esto sendo praticadas na plancie.
No adianta restringir o HC (consequncia) sem fazer uma anamnese sria das
causas.
Segundo: temos um sistema recursal ruim (com importantes recursos sem
efeito suspensivo) e uma lenta administrao da Justia nessa matria. Se
voc ingressar hoje com um HC no tribunal do seu estado e perder, o caminho
correto o Recurso Ordinrio Constitucional para o STJ. O problema que,
no raras vezes, esse recurso leva meses s para ser admitido no juzo de

origem e muitos meses mais para ser julgado no STJ (quando no anos
aguardando). Como esperar tamanha demora preso, sofrendo uma injusta
coao?
Terceiro: desconhecemos por completo o direito de ser julgado em um prazo
razovel. imprescindvel definir o prazo mximo de durao do processo e da
priso preventiva, com uma respectiva sano processual em caso de indevida
dilao. Prazo com sano, como j tratei tantas vezes nos livros e
recentemente aqui nesta ConJur.
Quarto: nosso sistema carcerrio medieval e o processo de execuo penal
muito ruim! S quem no conhece a Lei de Execues Penais a fundo repete
aquele chavo: a LEP boa e o sistema carcerrio ruim. Errado. A LEP
uma lei muito ruim e o sistema carcerrio medieval. Sem falar na resistncia
de alguns tribunais em recepcionar os mais recentes entendimentos do STJ
sobre progresso de regime, inexigibilidade de laudos, fixao inadequada do
regime inicial, etc.
Quinto: a fraude processual da nulidade relativa. Quando h nulidade? O que
prejuzo? Enfim, como j falei vrias vezes, a importao dessas categorias
do processo civil (culpa da Teoria Geral do Processo) tem cobrado um preo
altssimo e, principalmente, consagrado o decisionismo: nulo quando eu
tribunal quiser, para os casos em que eu quiser e com a extenso que me der
vontade de definir... Claro que isso s pode desaguar em HCs no STJ e STF
na esperana de ver respeitadas regras bsicas do devido processo. E, s
vezes, nem assim se resolve...
Sexto: A criao de filtros durssimos de admissibilidade dos Recursos
Especial e Extraordinrio conduz ao uso do habeas corpus como literalmente
remdio herico. Os tribunais colocaram tantos empecilhos, que no raras
vezes uma matria no acolhida no Recurso Especial (sequer conhecido...)
acaba virando um HC conhecido e provido! Como explicar isso?
Stimo: Precisamos levar a srio o papel do Direito Penal e reconduzi-lo ao
seu devido lugar, pois essa expanso punitivista est servindo apenas para
enfraquec-lo pela banalizao. Revogar a Lei de Contravenes Penais e
repensar o papel dos Juizados Especiais Criminais uma medida urgente.
Mais critrio na hora de legislar em matria penal, ainda que seja um lugar
comum, uma necessidade urgente. Banalizaram o direito penal, por
conseguinte o processo penal e o resultado isso que a est.
Oitavo: imprescindvel estabelecer um filtro severo s acusaes infundadas,
sem lastro probatrio mnimo ou sobre condutas insignificantes. Hoje no Brasil
acusa-se muito e acusa-se mal. preciso ter mais responsabilidade no

momento de exercer o iu ut procedatur e compete aos juzes levar a srio as

condies da ao (do processo penal...) para rejeitar acusaes sem fumus
commissi delicti suficiente; sem punibilidade concreta; diante de manifesta
ilegitimidade ativa ou passiva; ou sem justa causa. Do contrrio, seguiremos
assistindo um furto de galinhas chegar no STF... Ou o crime ambiental de
pescar 12 camares (cujo HC no foi concedido pelo STF)... Os exemplos de
acusaes absurdas tem uma lista infindvel. O problema que contribuem
para o entulhamento da justia criminal, que acaba deixando de lado casos
penais graves e srios, para se ocupar de condutas insignificantes. Enfim, so
muitos os pontos que contribuem para isso que a est, sendo reducionista ao
extremo o caminho adotado, da limitao de acesso jurisdio.
No julgamento do HC 113.198/PI (rel. min. Dias Toffoli, 19/12/2013), o ilustre
ministro Barroso sublinhou a elevada quantidade de aes de Habeas Corpus
que aguardariam julgamento e que seriam impetradas perante a corte
diariamente, o que exigiria reflexo, pelo STF, acerca de sua autopreservao.
Considerou que, quanto mais expandida a competncia para o conhecimento
desse tipo de ao, menor o tempo que se poderia dedicar para cada uma
delas e maior a demora para julgamento. Vislumbrou que, no futuro, a corte s
seria capaz de julgar habeas corpus que envolvesse questo constitucional,
violadora de sua competncia.
Eu at poderia concordar com o ministro Barroso, mas antes disso, teramos
que resolver os graves problemas que esto gerando essa enxurrada de
aes. Teramos que olhar, no mnimo, para algumas das questes
anteriormente citadas.
Mas claro que uma mudana dessa envergadura complicado, muito
complicado. Admitir que seja sintoma de que o processo penal e o sistema de
administrao da justia criminal no esto funcionando a contento muito
difcil... mais fcil restringir o acesso Justia. E, da prxima vez, vamos
manter o processo do ladro de galinhas, para autopreservao do STF, no
da populao e das liberdades individuais.

[1] Para uma ampla anlise dogmtica do habeas corpus consulte-se nossa
obra Direito Processual Penal, 11 edio, publicado pela Editora Saraiva.
[2] Os dados que menciono da Fundao Getlio Vargas (FGV) esto no
Relatrio Final do Projeto de Pesquisa "Panaceia Universal ou remdio
constitucional? Habeas Corpus nos tribunais superiores", desenvolvido pela
FGV Direito Rio e coordenado pelo Prof. Dr. Thiago Bottino. Excelente trabalho
e leitura imprescindvel para tratar do tema.