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V., a ttulo de exemplo, David Lyons, The Correlativity of Rights and Duties, Nous, 4, 1970, pp. 4555.
2
D. D. Raphael, Political Theory and the Rights of Man, Bloomington, 1967, pp. 54-67.
distino que a discusso sobre a origem da linguagem dos direitos se bifurca: alguns
autores, como Villey, Tuck, e Cranston3, colocam a nfase na perspectiva activa de um
direito, e no caso de Cranston a nfase de tal ordem que chega a afirmar que s se
pode falar em direito no sentido de direito de reivindicao a partir do sculo XIX, tal
sentido sendo desconhecido at para os filsofos da Modernidade anterior; outros
autores, como Feinberg e Kriechbaum4, atribuem exclusividade ao sentido passivo de
um direito, sustentando que um direito sempre e s uma reivindicao vlida (valid
claim), e rejeitando a ideia de haver um conceito de direito relativo a um sujeito que
seja anterior s formulaes da pandectstica alem do sxulo XIX, salvo enquanto
capacidade de reivindicao de algo, e nunca enquanto controlo ou poder em exerccio
sobre algo.
Em rigor, porm, sempre que um direito subjectivo definido como um gnero
de soberania pessoal e uma esfera neutral de escolha pessoal5, com nfase colocado
na vertente activa, est a inerente tambm uma capacidade de impor a outrem o
reconhecimento do prprio espao decisrio pessoal que constitui um direito um
poder dentico , pelo que um direito subjectivo como concebido comummente
envolve em simultneo um sentido activo e um sentido negativo.
Esta precisamente a concluso a chegar se for atentada a j clssica tipologia
dos direitos elaborada pelo sistema analtico de Wesley Hohfeld. Para este jurista norteamericano, um direito um composto quasi-simbitico de quatro incidentes distintos.6
Num domnio primrio, os direitos so privilgios (privileges) ou reivindicaes
(claims). Um privilgio traduz a capacidade de exercer uma aco legtima e lcita
conquanto no haja um dever de no exercer essa aco: A tem um privilgio a X se no
tiver um dever de no-X. Uma reivindicao, por seu turno, traduz a capacidade de
impor o exerccio de um dever por parte de outrem, pelo que uma reivindicao
sempre um direito correlativo a um dever: A tem uma reivindicao quando pode exigir
perante B o cumprimento (ou o reconhecimento) de X, conquanto B tenha um dever de
X. Num domnio secundrio, os direitos para Hohfeld so poderes (powers) e
imunidades (immunities), e actuam directamente sobre os direitos do domnio
primrio. Um poder traduz a capacidade de alterar na esfera jurdica prpria ou alheia os
incidentes primrios (privilgios e reivindicaes) e os deveres de submisso: A tem um
poder se puder alterar legtima e licitamente a esfera jurdica de B, impondo por
exemplo novos deveres a B que no existiam antes do poder exercido por A. Uma
imunidade, por seu turno, traduz a capacidade de no estar sujeito a um poder de
outrem, ou seja, indica a imutabilidade da esfera jurdica prpria perante quaisquer
aces de outrem: A tem uma imunidade quando B no tem qualquer capacidade para
alterar legtima e licitamente a esfera jurdica de A. O importante a fixar nesta
compreenso dos quatro incidentes fundamentais de Hohfeld que um direito
juridicamente vlido e completo uma operao em rede de todos os quatro incidentes,
pelo que no far sentido atribuir maior importncia a uma perspectiva activa ou passiva
de um direito. Para Hohfeld, um direito de propriedade de A sobre X, por exemplo,
3
V. M. Villey, La gense du droit subjectif chez Guillaume dOccam, Archives de philosophie du droit,
9, 1964, pp. 97-111; Richard Tuck, Natural Rights Theories, Oxford University Press, 1979; Maurice
Cranston, Human Rights Today, London, 1962.
4
J. Feinberg, Duties, Rights, and Claims, American Philosophical Quarterly, 3, 1966, pp. 137-144;
Feinberg, The Nature and Value of Rights, Journal of Value Inquiry, 4, 1970, pp. 243-257;
Maximiliane Kriechbaum, Actio, ius, und dominium in den Rechtslehren des 13. und 14. Jahrunderts,
Ebelsbach, Aktiv Druck & Verlag, 1996.
5
Cf. H. L. A. Hart, Are There Any Natural Rights?, Philosophical Review, 64, 1955, pp. 175-191; e
Jrgen Habermas, Theory and Practice, Boston, Polity Press, 1986.
6
Wesley Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, New Haven, Yale University Press, 1919.
Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty [1958], in The Proper Study of Mankind, New York, Strauss
and Giroux, 1998.
8
Ronald Dworkin, no seu Taking Rights Seriously [1977], quem anuncia os direitos como correlativos
de princpios e no tanto de deveres jurdicos. Robert Alexy, por outro lado, em Theorie der Grundrecht
[1986], opera num conceito amplo de normatividade, distinguindo entre normas-princpio e normasdeveres, sustentando que os direitos so correlativos dos primeiros e no dos segundos.
9
esta a percepo que se encontra, por exemplo, em Hans Kelsen, na sua Reine Rechtslehre [1934, 1.
ed.].
A distino entre teorias da vontade e teorias do interesse adquire maior relevo com a publicao
do texto de H. L. A. Hart, Legal Rights, in H. L. A. Hart, Essays on Bentham, Oxford, Clarendon Press,
1982, pp. 162-193, no qual ope a sua nfase no carcter de escolha dos direitos subjectivos nfase
benthamiana no carcter do interesse pessoal. Esta dicotomia, porm, reflecte j algumas diferentes
perspectivas da doutrina jurdica alem do sculo XIX, nomeadamente Windscheid, que entende o direito
subjectivo como poder de vontade ao seguir na esteira das formulaes kantianas, e Ihering, que
entende o direito subjectivo como interesse juridicamente protegido.
11
Assim, no Digesto, Ulpiano relembra a definio de Celso do direito como a arte do bom e do
equitativo [ius est ars boni et aequi] e, na distino entre direito pblico e privado, releva a importncia
da utilidade (publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum
utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. [o direito pblico o respeitante ao
estado da coisa romana; o privado o respeitante utilidade dos singulares: pois h algumas coisas teis
em pblico, outras teis em privado.] , Digesto 1.1.1.2).
12
V. Michel Villey, Les origines de la notion du droit subjectif [1952], in Id., Leons dhistoire de la
philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962, pp. 221-50 ; e La gense du droit subjectif chez Guillaume
dOccam, cit.
13
Cf. M. Villey, Le jus in re du droit romain classique au droit moderne, Confrences faites lInstitut
de Droit Romain en 1947, Paris, 1950, pp. 187-225.
14
tica. Ao invs, Surez, como exemplo maior desta meno explcita, menciona dois
significados para o conceito de Direito, em que um uma faculdade moral de um
sujeito e o outro uma lei jurdica. A qualidade moral desta faculdade corresponde
apenas descrio de uma caracterstica condicionante da prpria noo de Direito
enquanto faculdade subjectiva. O predicativo moral, aqui, no superior ou
alternativo ao Direito, mas referncia condio de justia para todo e qualquer
conceito de direito vlido. Por conseguinte, mesmo nesta transio da Renascena para
a Modernidade, os usos primrios dos direitos subjectivos integram-se num contexto
disciplinar de direito, e no de tica.
A filosofia moderna do sculo XVII, contudo, vem redimensionar os contornos
dentro dos quais esta problemtica se enquadrava. Por um lado, as inovaes cientficas
e tecnolgicas tm uma forte relao de reciprocidade com um centramento crescente
no sujeito cognoscente. No se trata aqui da adopo de uma viso antropocntrica da
Natureza, recuperada pelo Renascimento tradio sofista e designando o homem como
razo de ser, fim e medida de todas as coisas. Alis, mesmo o pensamento
antropolgico do Renascimento sofrera j um concentrado empenho de desconstruo
por parte de autores como Montaigne, e parece estar j superado por uma cosmologia
nova que reconfigura toda a ideia do homem e do seu lugar na Natureza, ao ponto de
nem Descartes, que pusera a realidade do indivduo na indivisibilidade da substncia
pensante, chegar a tomar o homem como medida da criao de Deus16. Assim, se a
cultura grega clssica estivera j impregnada de um cosmocentrismo pois era a partir do
cosmos e em vista deste que se estruturava qualquer compreenso da realidade, a cultura
medieval estivera perspectivada pelo olhar de Deus num teocentrismo, o Renascimento
estivera imerso num antropocentrismo legitimador de tudo, pode dizer-se que na
transio para a Modernidade do sculo XVII o homem se torna razo de ser primordial
no da criao de Deus mas da prpria busca do saber. Ocorre assim como que uma
desplatonizao dos paradigmas do conhecimento, ou melhor, uma subverso da
transcendncia medieval, uma vez que a justificao do que diz respeito ao humano no
mundo no mais pode dar-se de cima para baixo, mas ao invs de baixo para cima.
No plano poltico, estes novos contornos de recentramentos foram busca de
critrios de legitimao que absorvam todo o potencial deste sujeito cognoscente que
tambm um sujeito politico. A procura por um fundamento individualista do mbito
poltico leva necessidade de referncia a um conceito que possa ser alimentado de
critrios distintos de legitimidade poltica e que no seja simplesmente objectivo e
normativo, mas enquanto centro de imputao do individual: uma faculdade, uma
caracterstica desse novo sujeito central. Da que a noo de direito subjectivo seja ento
herdada de um contexto estritamente jurdico para invadir o mbito filosfico-poltico, e
at adquire, quando contextualizado num mundo de juridicidade apenas mediata,
tambm um cunho tico. A linguagem dos direitos subjectivos ganha assim uma
plasticidade disciplinar.
Verifica-se essa transformao desde logo em Grotius, cuja definio de direito
ordena em definitivo para a Modernidade jurdico-filosfica a tabela conceptual a ser
usada pelas geraes seguintes. Grotius ramifica o direito em trs sentidos distintos.
Numa primeira acepo, remonta para essa ideia da universalidade de um bem para os
homens, mas realando a vertente de negao dos seus opostos contrrios presente em
qualquer formulao de um tal bem, pelo que jus constitui-se assim na transparncia
daquilo que no injustum, daquilo que repugna sociedade dos seres dotados de
razo. Numa segunda acepo, que parte j dessa identificao do injusto e, por
16
Descartes, Principia Philosophiae, III, 3, in Oeuvres, ed. Paul et Adam Tannery, vol. VIII-1, Paris,
Vrin, p. 81.
inverso, do justo, jus remonta para uma concentrao individual num sujeito com
estatuto de pessoa, a designando uma qualidade humana de poder assimilar ou fazer o
justo (qualidade moral), qual Grotius chama de faculdade (facultas), dando-lhe alis
uma certa primazia ao ponto de a considerar como direito prprio ou estritamente dito
(jus proprie aut stricte dictum). A faculdade, por sua vez, ramifica-se igualmente em
trs sentidos distintos: o poder (potestas), enquanto controlo a exercer sobre o que se
assume com o estatuto de pessoa, seja o prprio (potestas in se, poder sobre si mesmo,
que o ser-a da liberdade) ou um outro (potestas in alios, poder sobre outrem); o
domnio (dominium), que tanto pode significar um ttulo de propriedade reconhecida
por outrem, como tambm a mera posse legtima de uma coisa, mas sempre remetendo
para uma relao de controlo a exercer sobre o que tenha o estatuto de coisa (res) no
pessoal; e o crdito (creditum), enquanto contraponto pessoal de um vnculo debitrio
especfico de outrem e exigvel, dbito este com um contedo no eficaz erga omnes
(neste caso o seu contraponto mais provvel seria um direito real, o reconhecimento do
dominium, portanto) mas com um contedo e um destinatrio bem identificados,
podendo este exigir a efectivao daquele. Por fim, numa terceira acepo, jus remonta
para a ideia de prescrio imperativa do justo, e designa ento a lei. E se j na tradio
pr-moderna a lei prescritiva dentica caracterizava um formato do jus, em Grotius
mantm-se tal ocorrncia: quando a prescrio dotada de coercibilidade, isto , quando
possibilidade do seu no acatamento se acresce a necessidade de um mal imposto, a
sano, ento h a jus, propriamente dito voluntrio (jus voluntarium); quando a
prescrio pelo contrrio no tem qualquer coercibilidade, mas impe-se apenas pelo
valor de si mesma, brotando da razo aberta conscincia do homem, ento h a ainda
jus, agora propriamente dito natural (jus naturale).
Que h de novo na formulao grotiana? A resposta encontra-se no elemento
subjectivo do jus. Surez definira o jus como faculdade moral face coisa sua ou
ao que se lhe deve: dominium e creditum, portanto. O direito no normativo em Surez
respeita apenas a relaes reais ou obrigacionais, e no pessoais, o direito fecha-se
exigncia de uma co-presena interpessoal, que ento j poltica e no jurdica o jus
da pessoa no o poder prprio que a define na sua constituio natural, pelo que o
poder poltico do governante no provm nem se institui a partir deste ius-facultas
moralis de uma pessoa, que no inclui poder, o qual surge apenas numa comunidade e
nunca num singular ou determinado17. Grotius vai portanto mais longe ao designar o seu
ius-facultas no s como dominium e creditum, mas tambm como potestas, poder de
si, irrelacionado, chamando-se ento liberdade, ou relacionado com pessoas outras.
No mbito poltico, Grotius distingue entre poder civil (potestas civilis) e poder
supremo (summa potestas), definindo o primeiro como a faculdade moral de governar
uma Cidade, e o segundo como o poder civil cujos actos no dependem de outrem.
Atente-se na natureza do poder civil: uma faculdade moral do governante, tal como a
segunda acepo de jus fora tambm uma faculdade moral de uma pessoa o poder
civil portanto o jus-facultas do governante. Mas o governante no ocupa essa posio,
no se faz dotado de um jus-facultas que seja poder civil, por mera nomeao
prescritiva de Deus nem to pouco em virtude da sua natureza mesma: pelo contrrio, o
poder civil dimana do centro de inferncia do poder em si, isto , da liberdade que
qualidade moral de uma pessoa, do jus-facultas de cada pessoa, portanto. que a
17
Hinc facile concluditer [] potestatem hanc ex vi solius iuris naturae esse in hominum communitate.
Probatur, quia est in hominibus [] et non in singulis vel in aliquo determinate []. [Daqui facilmente
se conclui [] que este poder est na fora do direito de natureza apenas na comunidade de homens.
Prova-se por que est nos homens [] e no no singular ou em algo determinado], Surez, De Legibus ac
Deo Legislatore III, III, 4, ed. Luciano Perena, vol. 5, Madrid, Consejo de Investigaciones Cientficas,
1975, p. 24.
Sed civili societate ad tuendam publicam tranquillitatem instituta [], [Mas pela sociedade civil,
instituda para a salvaguarda da tranquilidade pblica], De Jure Belli ac Pacis, I, cap. IV, 2.
19
V. De Jure Belli ac Pacis, I, cap. III, 8; e cap. IV, 14, onde se fala num ius imperandi que se transfere
(tradat) ou que se aliena (alienat), respectivamente.
V. Pufendorf, De Iure Naturae et Gentium, III, V, 3, Lund, 1672, p. 321 (The Law of Nature and
Nations, ed. Jean Barbeyrac, trans. Basil Kennet, London, 1749, p. 267). Quanto introduo da tese da
correlatividade por parte de Pufendorf, v. L. Krieger, The Politics of Discretion. Pufendorf and the
Acceptance of Natural Law, Chicago, 1964, e Richard Tuck, Natural Rights Theories, pp. 156-161.
21
De Iure Naturae et Gentium, IV, IV, 3-4, pp. 456-8 (The Law of Nature and Nations, pp. 365-7).
22
V. John Locke, Second Treatise of Government, VIII-IX, ed. Richard Cox, Arlington Heights, Harlan
Davidson Inc., 1982, pp. 58-78.
10
que se o poder poltico for absoluto no sentido da ilimitao violao dos direitos, ele
perde a sua prpria justificao e fundamento. Locke, por conseguinte, parece mediar os
extremos morais e antropolgicos de Pufendorf e Hobbes, redimensionando a
plasticidade conceptual dos direitos. Eles so ento direitos do homem com uma
dimenso moral e poltica e esta concepo ampla da natureza dos direitos que
transita para os sculos seguintes.
A histria da origem da linguagem dos direitos subjectivos at finais do sculo
XVII ilustrativa, portanto, da sua plasticidade conceptual e disciplinar que
caracterizar quer as discusses ulteriores sobre a sua natureza, quer as suas integraes
nas experincias constitucionais europeias e norte-americanas.
2. Os direitos subjectivos como direito pblico: elemento de cidadania ou de soberania?
Independentemente do suporte ontolgico que se lhes atribua quer sejam tidos
por naturais ou fices jurdicas, poderes absolutos ou denticos perante outrem,
qualificativos de facto ou valores, mais ou menos pertencentes poltica, ao direito
(privado ou pblico), tica, antropologia, ou metafsica , a linguagem dos direitos
conquistou uma predominncia de tal maneira hegemnica nos discursos da ordem da
praxis destas vrias disciplinas a partir do ps- Segunda Guerra Mundial que muitos
consideram-nos hoje j um facto do mundo 23. Esta invaso da linguagem dos direitos
no prprio mbito do senso comum no pressupe necessariamente um consenso em
torno da sua natureza nem sequer dos seus pilares justificativos (morais, jurdicos,
polticos, etc.) a sua proliferao como algo cuja observao histrica parece estar
indissociada de uma ideia de progresso e de melhoria das condies de vida dos povos e
dos indivduos que beneficiam do seu gozo exercvel24 como que tendeu a imuniz-los
perante a eventualidade da apresentao de alternativas sua mera concepo.
Conquistaram como que uma neutralidade crtica ou um estatuto de dogma que permite
legitimar o desvio da discusso sobre os direitos desde o domnio do que so e de qual a
sua natureza para o domnio de como se deve universalizar e assegurar o seu efectivo
exerccio e cumprimento25. Mesmo as crticas mais recentes manipulao da
linguagem dos direitos assentam no tanto na discusso do que constitui o seu ncleo
substancial, mas ao invs no uso indiscriminado da rea e dos fins almejados na sua
invocao da a acusao frequente de que o alargamento da tipologia dos direitos a
novas geraes sucessivas de direitos constitui um superavit da linguagem dos direitos
que desvaloriza os mais fundamentais (os de primeira gerao), supostamente suportes
no s para os restantes direitos mas tambm para todo o mundo scio-poltico26.
23
o caso de Richard Rorty, em Human Rights, Rationality, and Sentimentality, in S. Schute and S.
Hurley (eds.), On Human Rights, The Oxford Amnesty Lectures-1993, NY, Basic Books, 1993, p. 134.
24
Esta ideia dos direitos como construo histrica a partir de condies insatisfatrias parece comum
tanto a Norberto Bobbio, Let dei diritti, Einaudi, Torino, 1990 (trad. A Era dos Direitos, Campus, Rio
de Janeiro, 1992), como a Alan Dershowitz, Rights from Wrongs, Basic Books, NY, 2004.
25
Neste sentido, cf. Bobbio, A Era dos Direitos; v. tambm as afirmaes de Jacques Maritain, membro
do comit UNESCO para as bases tericas dos direitos humanos, a propsito do sentido de orientao
dos trabalhos do comit: we agree about the rights but on condition that no one asks us why (Jacques
Maritain, Introduction, in UNESCO, Human Rights. Comments and Interpretations, London, Allan
Wingate, 1949, pp. 9-10).
26
o que sustenta Mary Ann Glendon, ao denunciar como a inflao da linguagem dos direitos
empobrece os excursos morais e polticos: Mary Ann Glendon, Rights Talk. The Empoverishment of
Political Discourse, NY, The Free Press, 1991.
11
27
So indiciadores deste apegamento dos direitos cidadania o facto de a Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado se referir dupla condio do sujeito enquanto homem e cidado,
assim como o facto de a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 pressupor a pertena do
homem a uma comunidade poltica na maior parte dos direitos que elenca.
28
Cf., neste sentido, Carlos Santiago Nino, tica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentacin,
Barcelona, Ariel, 1989, p. 1.
29
V. Bobbio, A Era dos Direitos, pp. 49-66.
30
Cf. Joo Lopes Alves, Direitos Humanos, in J. L. Alves, tica & Contrato Social, Lisboa, Edies
Colibri, 2005, pp. 14-5.
12
13
seria mais frequente a preferncia pela democracia por parte dos usurios primrios da
linguagem dos direitos no plano filosfico-poltico se, como diz Bobbio, a era dos
direitos altera o ngulo de primazia das relaes entre indivduo e Estado em favor do
primeiro, o prprio poder poltico teria de ser concebido no s como modelo de
proteco do cidado mas tambm como espao de efectivao dos direitos dos e pelos
cidados. Por outro lado, se a soberania e o Estado-nao esto associados desde a sua
origem conceptual linguagem dos direitos, o mesmo j no ocorre com a noo de
cidadania basta atentar na experincia pblica da cidadania romana clssica, a qual
nunca careceu de uma qualquer percepo de direitos subjectivos para se entender como
estatuto de participao numa estrutura de poder poltico.
A conexo ntima entre direitos e soberania notria em grande parte dos
autores modernos. Grotius, na sua obra maior, De jure belli ac pacis, procura
estabelecer que h um direito de guerra se levado a cabo por uma autoridade poltica
com legitimidade para tal, isto , enquanto seja jurdica. E a sua juridicidade, neste
caso, envolve a no prossecuo de decises e aces injustas, a produo de normas
eficazes, e um poder moral herdado dos indivduos seus cidados. Por outras palavras, a
prpria concepo de um direito de guerra depende de uma justificao remontvel aos
direitos subjectivos enquanto ncleos de legitimao e sustentao do Estado. Hobbes,
por seu turno, faz a autoridade e a fora do soberano depender dos direitos que lhe so
transferidos pelos indivduos, o que significa que s h poder soberano porque ele
alimentado pelos direitos individuais. Se essa soberania entendida como absolutismo,
quaisquer excessos prejudiciais aos cidados operam como um preo a pagar por ser
prefervel viver sob o Estado constitudo do que viver sem qualquer Estado porm,
mesmo em Hobbes os direitos naturais no chegam a ser totalmente cedidos32, no s
por a prpria natureza humana segundo a concepo hobbesiana no o permitir, mas
tambm porque uma soberania que se entenda absoluta no sentido de estar ausente de
impedimentos a fazer o que queira (como puro arbtrio) pode ser concebida como capaz
de anular as suas prprias fontes de poder (como tendo um direito-poder de matar todos
os seus cidados), o que acarreta assumir o seu potencial auto-destruidor. A
transferncia dos direitos naturais operada pelo pacto fundador do Estado no total
no s para benefcio dos indivduos que o compem, mas por necessidade mesma da
preservao do Estado soberano.
Em sentido pouco dissimilar, para Pufendorf os direitos subjectivos so
correlativos simultneos das leis de Direito Natural, as quais legitimam e colocam de
antemo limites aos dois pactos de instituio do governo estadual. Locke, igualmente,
concebe os direitos dos indivduos como limites ao poder estadual, mas em simultneo
assume que a razo por que h Estado de todo e por que ele acaba por se tornar
necessrio consiste em assegurar a proteco desses mesmo direitos individuais que o
antecedem o Estado um potencial violador de direitos dos cidados, e por isso o
alcance do seu poder deve ser limitado, mas por inerncia ele s existe e necessrio
porque a proteco desses mesmos direitos s consegue ser assegurada por meio da sua
efectiva constituio.
Mesmo Rousseau, que entende a vontade geral como inteiramente soberana e
sem limitao para alm de si prpria, concebe os direitos dos cidados como
32
14
V. J.-J. Rousseau, Du Contrat Social, II, IV, in Oeuvres Compltes, v. III, Paris, Gallimard,
Bibliothque de la Pliade, 1966.
34
Du Contrat Social, II, I.
35
La libert de chaque citoyen est une partie de la libert politique. Cette qualit, dans ltat populaire,
est mme une partie de la souverainet. Vendre sa qualit de citoyen est une acte de telle extravagance,
quon ne peut pas la supposer dans un homme., Montesquieu, LEsprit des Lois, XV, cap. 2; la qualit
de citoyen [] emportoit avec elle la souveraine puissance., Ibid., XXIII, cap. 6 (in Oeuvres Compltes,
Paris, Seuil, 1980).
15
V. Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, ed. J. C. D. Clark, Stanford, Stanford
University Press, 2001, pp. 217 221.
16
V. Karl Marx, Zur Judenfrage, in Karl Marx Friedrich Engels, Gesamtausgabe, Gnter Heyden und
Anatoli Jegorow (dirs.), Berlin, Dietz Verlag, Bd. I, 1982, p. 157.
38
V. Jeremy Bentham, Nonsense Upon Stilts, in Jeremy Bentham, Rights, Representation and Reform.
Nonsense Upon Stilts and Other Writings on the French Revolution, The Collected Works of Jeremy
Bentham, ed. Philip Schofield, Catherine Pease-Watkin and Cyprian Blamires, Oxford, Clarendon Press,
2002, p. 330.
39
V. Jeremy Bentham, A General View of a Complete Code of Laws, in Works, ed. John Bowring, New
York, Russel and Russel, 1962, vol. III, p. 181.
17
V. Jeremy Bentham, Anarchical Fallacies, in Jeremy Waldron (ed.), Nonsense upon Stilts: Bentham,
Burke and Marx on the Rights of Man, London, Methuen, 1987, p. 73.
18
tambm como limites aco dos governos. Por outras palavras, o Estado no pode ser
seno limitado para proteco dos direitos, e ele s existe enquanto limitado
precisamente para proteco desses direitos. A inspirao sem dvida lockeana, e est
bem patente nos enunciados da Declarao de Direitos do Estado da Virginia de 1776,
onde se diz expressamente serem os direitos the basis and foundation of government
41
.
evidente que a limitao do poder poltico como critrio para a sua
legitimao, quer moral quer social (em virtude da sua aceitao reforada por parte
daqueles que constituem a base dessa legitimao), havia j sido enunciada em
experincias histricas anteriores, nomeadamente a inglesa, que por meio da Magna
Carta Libertatem e da Bill of Rights de 1689 havia j traado limites de actuao dos
poderes pblicos para alm dos quais estes no poderiam ir, tendo assim deveres
objectivos de no interveno em certas reas. Porm, esses limites caractersticos da
rule of law inglesa no tm uma base necessariamente individualista de proteco e
legitimao do poder poltico eles so primariamente momentos normativos autoimpostos pelos poderes pblicos perante os indivduos ou as classes seus componentes,
e no deveres apenas criados em funo de direitos que lhes preexistem e que se lhes
impem. A ideia da limitao dos poderes pblicos em virtude to s da efectivao da
linguagem dos direitos algo que surge apenas com a experincia constitucional norteamericana, e em alguns momentos da francesa. A Constituio dos Estados Unidos da
Amrica elaborada com o intuito de estruturar o Estado mais forte contudo, tal fora
no se mede em termos absolutos, mas s na medida teleolgica da prpria existncia
do Estado, isto , a Constituio tem como intuito estruturar o Estado cuja capacidade
de proteco e salvaguarda dos direitos subjectivos que o fundam e legitimam seja a
mais forte possvel.42 Isto ajuda a explicar por que razo chega a haver uma
desconfiana em relao ao conceito de soberania enquanto contedo da Constituio
norte-americana43 (uma vez que a soberania chega a ser entendida nesta tradio
jusnaturalista e liberal como fora absoluta de poder fazer tudo aquilo que esteja
materialmente ao alcance de um poder estadual, muito embora desde o incio a ideia de
soberania no esteja necessariamente apegada de absolutismo), e tambm por que
razo o texto original da Constituio no contm um catlogo de direitos dos cidados
a proteger44 (pois se so os direitos que vinculam e determinam o contedo da
Constituio, sendo-lhe superiores em fora dentica, eles tm de ser elencados apenas
fora do texto constitucional, em declaraes que se lhe imponham ou em emendas que
41
V. The Virginia Declaration of Rights 12th of June, 1776, consultvel como apndice in Robert D.
Gogoglione Sr., Essays on Foundations of American Constitutional Government, Xlibris, 2010, pp. 44751.
42
Esta ideia dos direitos como justificao do constitucionalismo, j encontrada de maneira implcita na
Declarao de Direitos da Virginia, encontra-se explcita numa declarao dos habitantes de Concord,
M.A., de 21 de Outubro de 1776, a caminho da Conveno: First because we conceive that a
constitution in its proper idea intends a system of principles established to secure the subject in the
possession and enjoyment of their rights and privileges, against any encroachments of the governing
part. (reproduzida em Jack N. Racove, Declaring Rights. A Brief History with Documents, Boston,
M.A., Palgrave Macmillan, 1998, p. 74).
43
So j clebres as palavras do justice James Wilson de que to this Constitution of the United States the
term sovereignty is totally unknown (em Chisholm v. Georgia, 2 U.S., p. 419, 1792, cit. em Chester
James Antleau, Our Two Centuries of Law and Life, 1775-1975, Buffalo, NY, William S. Hein, 2001, p.
18). A tese de Wilson a de que os Estados no so soberanos perante os cidados porque o povo que
se mantm soberano, e no o poder constitudo (da a Constituio comear por We, the People, e no
por We, the States) a noo de soberania aqui em jogo a sinnima de poder absoluto legitimamente
ilimitado sobre os cidados.
44
Semelhante estrutura apresenta a actual constituio francesa, de 1958, cuja meno a direitos
fundamentais surge apenas no prembulo do texto.
19
estes dois planos distintos representam dois modelos antagnicos de atribuio de fora
normativa aos direitos: no primeiro, a garantia de proteco dos direitos deve ser a
finalidade primordial na preveno e resoluo de conflitos onde o gozo e o exerccio
desses direitos possam ser questionados, pelo que a proteco institucional ocorre
sobretudo num livre acesso ao poder judicial; no segundo, a proteco dos direitos
ocorre na maior eficcia da auto-limitao legislativa, pelo que no poder executivo e
na procura da menor falibilidade do poder legislativo parlamentar que os direitos
adquirem sustentao jurdica45.
Uma tal diviso do estatuto dos direitos no mbito do direito pblico apenas fica
definitivamente arredada no post-1945, quando ocorre uma relao unificadora entre os
direitos como elementos subjectivos do conceito de direito e os direitos como princpios
normativos de reservas para com o Estado, em reaco incapacidade do modelo
objectivo de auto-limitao de prevenir e impedir algum tipo de legitimao poltica
para o uso em massa da violncia baseado em no mais que dio e inimizade. No
obstante a reaco jurisfilosfica imediata parecer pretender um retorno s bases
jusnaturalistas de entendimento do direito, por imputar (porventura, com rigor excessivo
e desfasado) esta insuficincia da auto-limitao legalista a teses juspositivistas, no
chega a ocorrer um predomnio do estatuto prioritrio dos direitos subjectivos sobre o
estatuto prioritrio dos princpios de limitao do poder, mas ao invs como que uma
fuso transformando os direitos em algo com dupla natureza na esfera pblica.
verdade que a DUDH de 1948, assim como a generalidade das convenes de
direitos da decorrentes no plano do direito internacional pblico, apresentam uma
linguagem especialmente influenciada pelo entendimento dos direitos subjectivos como
prioritrios perante deveres de limitao dos poderes porm, no s a maior parte dos
direitos a elencados pressupe o homem j numa condio social de coexistncia com
um outro num contexto poltico, o que acarreta pensar a cidadania como no mnimo
simultnea condio de humano-titular-de-direitos, como tambm essas declaraes e
convenes so produzidas e aprovadas pelos prprios Estados, que assim lhe do um
cunho normativo de direito objectivo limitador das suas prprias esferas de aco. Os
direitos no se tornam ideias anteriores cuja fora normativa vigora sobre as
constituies dos Estados reestruturados no ps-guerra, mas tornam-se eles mesmos a
base componente dessas constituies. Tornam-se ento verdadeiros direitos
constitucionais, no mais acrescentados ou alternativos s constituies, mas integrando
as prprias normas cuja obrigatoriedade enforma o fundamento de toda a constituio
em que se incluem da serem, enquanto direitos constitucionais, tambm direitos
fundamentais. A sua plasticidade joga-se agora inteiramente no mbito do direito
pblico: no so apenas instrumentos tcnicos de limitao formal da interveno
jurdico-poltica do Estado (embora tambm o sejam), so tambm manifestaes
subjectivas conferindo autoridade normativa constituio que garanta a sua proteco,
e valores culturais (caracterstica esta que os torna viveis para uma reaquisio
fortssima da linguagem dos direitos por parte da tica e da filosofia moral) ampliando o
domnio do constitucional para l do mero formalismo do texto escrito46, pelo que so
enfim tambm elementos definidores e legitimadores de toda a ordem jurdica suportada
por tal constituio47.
45
V., neste sentido, Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais. Teoria Geral, Coimbra Editora, 2010, pp.
25-9.
46
Ampliao denominada por Jorge Miranda como constituio material, com capacidade ir para l da
constituio formal: v. J. Miranda, A Constituio de 1976 Formao, estrutura, princpios
fundamentais, Lisboa, 1978, pp. 303 ss.; e J. Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. IV,
Coimbra Editora, 1998, pp. 7-12.
21
No mesmo sentido, no mbito apenas da doutrina constitucional portuguesa mais recente, v., por
exemplo, Luzia Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da
Constituio, Coimbra Editora, 1994, pp. 200 ss.; Jnatas Machado, Liberdade Religiosa numa
Comunidade Constitucional Inclusiva, Coimbra, 1996, pp. 78 ss.
48
Cf. Werner Kgi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zrich, Druck von J
Williger, 1945, pp. 166 ss., apud Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais, pp. 26-7.
49
A meno a uma transposio constitucional dos direitos como revelao opera aqui como alternativa
com pretenses de neutralidade quanto discusso de que elementos jurdicos tm prioridade sobre
outros: no se pretende assumir que o texto constitucional apenas faz o reconhecimento de direitos
(caso em que os direitos precederiam a constituio) nem que se apresenta para a criao de direitos
(caso em que as normas constitucionais precederiam os direitos).
50
Parece ser Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, Tbingen, J. C. B. Mohr, 1959, pp. 125, quem de maneira mais intensa primeiro chama a ateno para o carcter normativo de uma constituio
no ser afinal seno enunciados de tarefas.
51
V. Douglas Brommesson & Henrik Fernros, The Decisive Choice? State Sovereignty or Human
Rights, Paper presented at the annual meeting of the International Studies Association, San Diego,
California,
USA,
March
22,
2006
(consultvel
online
in
http://www.allacademic.com/meta/p99901_index.html), onde se chega at a apresentar uma escala de
diferentes tradies normativas de maior aproximao ao plo dos direitos humanos ou de maior
aproximao ao plo contrrio da soberania estadual.
52
Quanto noo de reflective equilibrium em Rawls, v. John Rawls, A Theory of Justice, revised
edition, Cambridge, Harvard University Press, 1999, pp. 43-6. Nas prpias palavras de Rawls, basic
human rights express a minimum standard of well-ordered political institutions for all peoples who
belong, as members in good standing, to a just political society of peoples (J. Rawls, Collected Papers,
Cambridge, Harvard University Press, 2001, p. 552); Human rights have these three roles: 1. They are a
necessary condition of a regimes legitimacy and of the decency of its legal order. 2. By being in place,
they are also sufficient to exclude justified and forceful intervention by other peoples []. 3. They set a
22
23
plasticidade da linguagem dos direitos quando adquire esta dupla natureza normativa no
mbito jurdico-constitucional.
Estas consequncias decorrem independentemente dos vrios gneros de
normatividade jurdica desenrolando-se na linguagem dos direitos. Quer se tome os
direitos como absolutos (isto , prioritrios e fundamentantes) perante a ordem jurdica
constituda, ao jeito do constitucionalismo norte-americano, quer se os tome como
correlativos de deveres, quer se os tome como correlativos de princpios, este equilbrio
entre direitos e soberania acaba por ser uma constante. Mesmo Dworkin, para quem
levar os direitos a srio significa imuniz-los perante qualquer tentativa de
afastamento por parte de uma maioria que se auto-defina como soberana, admite que os
direitos so trunfos contra a maioria precisamente porque so eles a razo por que a
regra da maioria pela qual a soberania se desenvolve existe de todo (in the first place)
ocorre mais uma vez uma circularidade do argumento: os direitos limitam a maioria,
que por sua vez s maioria porque h direitos, os quais s existem porque oponveis a
uma maioria, etc.
A multinormatividade deste duplo estatuto dos direitos assegura o desempenho
da soberania num modelo a dois nveis de relao com os direitos: em primeiro lugar, os
direitos aplicam-se primariamente aos Estados uma vez que as proteces a serem
garantidas decorrem sobretudo por actividades legislativas estaduais; em segundo lugar,
os Estados garantem mediatamente a proteco dos mesmos direitos por parte de outros
Estados, atravs de colaboraes em organizaes internacionais ou por vias
unilaterais54. O compromisso com a linguagem dos direitos faz com que a soberania
estadual no possa apenas resumir-se a uma conexo com os seus prprios cidados,
mas tenha de ser universalizvel em funo das relaes estabelecidas com outros
Estados soberanos (que nesta perspectiva so soberanos porque dependem de uma
linguagem dos direitos), pelo que cada Estado tem de integrar o mecanismo normativo
dos direitos em toda e qualquer relao com cidados de outros Estados. As declaraes
e convenes internacionais de direitos cumprem ento um papel tambm ele elstico:
enquanto se assumem como ideal comum a atingir por uma multiplicidade de Estados,
especificam-se sobretudo na sua jurisdicionalizao ao definirem que Estados so
soberanos e meritrios de integrar uma comunidade internacional composta por Estados
soberanos ainda ao jeito do paradigma westphaliano. As declaraes e convenes de
direitos so ento estruturas mediatamente normativas (e no apenas ideais ticos)
estabelecendo critrios formais pelos quais os Estados avaliam a legitimidade poltica
de outros Estados. Neste modelo a dois nveis de relao com os direitos, assegura-se
que seja tanto mais legtimo o regime poltico cujo alicerce seja composto pela dupla
natureza do direito subjectivo. A linguagem dos direitos plstica o suficiente para
incorporar qualquer critrio preferido de legitimidade poltica de uma constituio
(tico, jurdico, ou social), pelo que ser mais legtima aquela em que o alcance e a
eficcia da linguagem dos direitos seja maior na esfera pblica.
4. Desafios contemporneos aos direitos: o caso da Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia
Dentre os vrios desafios que hodiernamente se colocam linguagem dos
direitos (desde a eventual adequao de novas geraes de direitos ainda por criar que
faam face a problemas aduzidos de novas circunstncias histricas, como a crise
54
Cf. Charles R. Beitz, The Idea of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2009, pp. 106-122.
24
55
Cf. J. J. Gomes Canotilho, Estado de Direito, Lisboa, Gradiva, 1999, pp. 43-5; e J. Lopes Alves,
Direitos Humanos, pp. 31-2.
56
Cf. Charles Taylor, Conditions of an Unforced Consensus on Human Rights, in Joanne Bauer e
Daniel A. Bell (eds.), The East Asian Challenge for Human Rights, Cambridge, Cambridge University
Press, 1999, pp. 125 e 143-4.
57
Cf. Costas Douzinas, The End of Human Rights, Oxford, Hart Publishing, 2000, pp. 379-380.
58
Sigo aqui ponto por ponto o elenco e os exemplos dispostos por Stefano Rodot, Un cdice per
lEuropa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto globale, in Codici. Una riflessione di fine milenio,
Milano, Giuffr, 2002, pp. 548 ss.; e por Antnio Manuel Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, Lisboa,
Almedina, 2009, pp. 443-6.
25
26
Cf. Miguel Poiares Maduro, O superavit democrtico europeu, Anlise Social, vol. XXXVI, n.s 1589, 2001, pp. 119-152.
61
So essas as principais caractersticas apontadas por John Jay para justificar a presena de um povo
unido americano: [] one united people, a people descended from the same ancestors, speaking the
same language, professing the same religion, attached to the same principles of government, very similar
in their manners and customs (J. Jay, The Federalist, no. 2, in Alexander Hamilton, James Madison,
John Jay, The Federalist, ed. Terence Ball, Cambridge University Press, 2003, p. 6).
62
Cf. Miguel Poiares Maduro, A constituio plural: constitucionalismo e Unio Europeia, S. Joo do
Estoril, Principia, 2006..
27
28