Arbitragem - Mecanismo de Solução de Controvérsias

Arbitragem - Carmona
01.03
Arbitragem
PROVA: 10/05
Casos prticos consulta na lei de arbitragem.
Mecanismo de soluo de controvrsias.
Lei 9307/96 lei da arbitragem. uma lei relativamente nova, mas que vem
ganhando importncia. Necessidade de profissionais qualificados para atuar como
rbitros. H uma internacionalizao natural do comrcio, o que influenciou o
crescimento do mercado da arbitragem.
Processo como instrumento instrumentalidade do processo. um processo
diferenciado: maior contato entre advogados e juzes, prazos menores, maior
dinamismo. Mas no h milagre: h rbitros excelentes, mas outros nem tanto, so
todos seres humanos, e podem errar.
Havia uma crise do processo na poca em que a arbitragem comeou a ganhar
destaque no BR; ao mesmo tempo, havia uma crise no judicirio: o Judicirio no
contava com o apoio dos jurisdicionados. Os parmetros sofreram fortes mudanas,
com a discusso sobre a lei de arbitragem. Esta tomou um impulso tal que, em 2005, o
BR era o 4o pas a mais utilizar a arbitragem na CCI. Todos esses fatores
contriburam para o crescimento da arbitragem.
* BR s teve arbitragem na lei; antes, no havia. Comea em 1996.
Meio alternativo de soluo de controvrsias o que isso significa?
Qual o alternativo, a negociao ou o judicirio?
Essa expresso antiquada. So meios alternativos ao meio normal, natural de
resolver controvrsias, em alternativa ao judicirio. Mas, na verdade, no assim, as
pessoas tentam negociar, arbitrar etc., e, se nada der certo, vai para o judicirio.
O melhor dizer que h um sistema multiportas de soluo de litgios; h, ento, um
meio adequado de soluo de conflitos. Escolher o meio que se adqe melhor a cada
tipo de conflito.
Por exemplo, questes comerciais envolvem interesses econmicos, ou seja,
necessria uma soluo economicamente satisfatria. Para resolver esse embate,
interessante trazer algum com conhecimento nesta rea. Preciso, ento, de um
conciliador, que far uma sugesto s partes para resolver o litgio.
Outro exemplo seria um problema familiar, de herana entre irmos. O problema no
se resolver com um conciliador, pois h uma questo psicolgica, precisa de algum
para facilitar a conversa. Facilitador de conversa o trabalho do mediador: ele no
far sugesto, mas tem o trabalho de facilitar a conversa.
Ou seja, o trabalho do mediador diferente do conciliador. So tcnicas diferentes. O
negociador um intermediador, vai levar e trazer hipteses, vai vender um projeto,
uma mercadoria. So propostas diferentes de soluo de litgios. Essas 3 hipteses so
de autocomposio: s se as partes quiserem.
A arbitragem porm meio heterocompositivo, meio de imposio de deciso. O
rbitro escolhido pelas partes, e na medida que escolhido, exerce jurisdio sobre
as partes; j os mediadores/conciliadores no exercem jurisdio.
* Regulamentos: procedimentos usados em cada cmara de arbitragem.
Essas cmaras esto sempre ligadas tambm ao servio de mediao. H, muitas
vezes, clusulas escalonadas nos contratos; lembrar da clusula compromissria cheia
a clusula escalonada diz algo a mais: as partes tentaro se conciliar, estabelecendo
um procedimento de conciliao junto a CCI; se em 60 dias no se chegar a uma
composio, a sim as partes podem partir para a arbitragem, se no se conseguir um
acordo.
Pode-se estabelecer formas de resoluo de litgio de acordo com as necessidades das
partes. Em casos de construo, por exemplo, pode se estabelecer o board como um
meio de conciliao.
Opinio neutra de terceiro: por exemplo, uma disputa sobre a interpretao de um
acordo de acionistas, que prev a unanimidade de deciso; ser que esta unanimidade
inclui uma empresa estrangeira? Procura-se um professor para dar uma legal opinion,
que ser considerado sigiloso, portanto, no vinculativo e secreto, que pode ajudar as
partes a chegarem a um acordo. Se a parte percebe que, pela legal opinion, no teria
chances no judicirio, pode partir para um acordo, mediao ou conciliao. um
parecer, mas com um tom mais acentuado e que pode ser utilizado pelas partes (mas
no pode ser juntado pelas partes em uma eventual ao).
H, portanto, vrias formas de resoluo de litgios.
Para o juiz, difcil atuar no sentido da conciliao, por falta de tempo e preparo, por
exemplo. O juiz no conseguir conciliar as partes se no conseguir atingir a lide
sociolgica, que costuma ficar escondida (por exemplo, a disputa entre irmo pela
almofada da me, e h no meio uma disputa de herana). A conciliao pelo juiz, por
isso, no progrediu muito, ele no tem tempo para isso, os conciliadores que tm.
Mecanismos heterocompositivos
Juizados especiais tambm so um sistema parte que pode ser qualificado como um
mecanismo heterocompositivo de soluo de conflitos. O juiz, quando abre o processo
ordinrio, e a arbitragem, so mecanismos heterocompositivos, todos com sistemas
diferentes. Ou seja, cada um tem sua coerenca prpria. Todos os 3 so jurisdicionais,
pois dizer o direito no exclusividade do juiz estatal; o rbitro tambm pode impor o
mesmo. A arbitragem tambm jurisdicional, a jurisdicionalidade hoje mais aceita
no Brasil; nos anos 90, no era.
Na Itlia, essa questo da jurisdicionalidade da arbitragem no era bem aceita. Na FR,
tambm. Hoje, isso est mais aceito.
Por que isso importante? Garantias para a arbitragem, e para o processo arbitral.
preciso provar que a arbitragem um meio to seguro quanto a via judicial.
08.03 - Eduardo
Retomando...
1. Introduo dos meios alternativos de soluo de litgios
A arbitragem um instituto antigo. Hoje, mais presente por conta da lei vigente.
Antes, existia na teoria, ou seja, era de mentira, j que a deciso tinha que ser
homologada por um juiz togado por isso, a arbitragem demorou para ser fortalecer
no Brasil. Aqui, h 10 anos que se tem a prtica da arbitragem (porque s em 2001 o
STF reconheceu a constitucionalidade da lei). Hoje, o Brasil j o segundo pais da
AL a mais utilizar a arbitragem.
A arbitragem prtica no Brasil ainda est amadurecendo, crescendo. A qualidade do
rbitro brasileiro, hoje, mundialmente reconhecida. uma atividade de apoio ao
Judicirio, no concorre com este, mas o complementa. Nunca vai desafogar o
judicirio, um outro mtodo de trabalho, um outro mecanismo que, para
determinadas situaes de conflito, funciona.
A arbitragem se mostra um sistema de direito processual autnomo. Na tese do prof.,
ele tenta mostrar que Possvel aplicar a teoria dos sistemas para o direito processual.
uma teoria do Luhmann, aplicada nas mais diversas reas do direito. Essa ideia foi
aplicada na faculdade, por Dinamarco, sob o ponto de vista de que um sistema seguro
tem suas decises legitimadas pelo procedimento; um devido procedimento legal
legitima o processo, torna-o vlido. Em uma segunda fase de seu pensamento, ele
explica como o direito pode ser visto como um sistema. Trcio j dizia que o direito
poderia ser visto como um sistema, mas que esse conceito to amplo que a doutrina
teve dificuldade em explicar essa qualificao para o direito.
Luhmann tentou demonstrar como voc consegue usar a ideia de sistema para
explicar determinada manifestao jurdica; h um sistema social, dividido em vrios
subsistemas: poltico, educacional, de sade, econmico etc., que se comunicam
dentro da realidade. Com o sistema jurdico, no diferente, ele se integra, e tenta se
relacionar aos demais sistemas; um influencia o outro. O direito, visto como sistema,
serve como um mecanismo de certa forma fechado, mas aberto sob o ponto de vista
de conexo com o exterior. O sistema precisa ser operacionalmente fechado, mas
cognitivamente aberto: precisa ter mecanismos que funcionem como uma mquina,
porm que se comuniquem com a sociedade. O direito como sistema deve ser
direcionado a uma aplicao sociolgica.
Dentro do sistema direito, h subsistemas, como o processual, o qual fechado, mas
que se comunica com os outros subsistemas, como o do direito material (direito civil,
econmico etc.) que so os micro-sistemas.
Na prtica, se demonstrarmos isso, que o direito subsistema social, e que h outros
subsistemas, ento o direito processual pode ser visto como um sistema, e o processo
arbitral, como um sub-sistema. Passamos, ento, a outras reflexes: por que a deciso
do rbitro imunizada em relao ao judicirio? Por que a arbitragem cumpre as
funes sociais, polticos e jurdicos da jurisdio? Ento, o rbitro tem o mesmo
poder de um juiz?
Se conseguirmos demonstrar que a arbitragem contribui para a paz social, e que um
sistema diferente, ento, fica mais claro o porque o laudo arbitragem no passvel de
recurso, por exemplo.
2. Natureza jurdica da arbitragem
Processo arbitral como um sub-sistema. Na faculdade, forte a ideia de que h uma
TGP, que regula os diferentes processos, ou seja, traz princpios que do base a todos
os caminhos processuais. H mecanismos autnomos de soluo de controvrsias, que
se desenvolvem de forma peculiar sobre o ponto de vista do procedimento, mas que
compartilham da mesma base de princpios.
Existe jurisdio em todos os ramos. Jurisdio a manifestao de poder do Estado
para resolver conflitos. Processo a jurisdio realizada em um procedimento.
Jurisdio, portanto, a atuao do poder por meio do processo, agitado pelo
contraditrio. H um poder de pacificar, que uma das grandes virtudes da
Jurisdio: pacificar trazer segurana jurdica, evitar o caos que o escopo social
do processo, da jurisdio. O escopo jurdico tambm atingido.
A arbitragem to autnoma neste aspecto que as partes podem escolher se querem
um julgamento POR equidade ou com o direito. Todo juiz deve julgar com equidade,
mas no por equidade, apenas mediante a escolha das partes. Julgar por equidade ,
por exemplo, julgar segundo os costumes do comrcio internacional (nova Lex
mercatoria). Se a escolha do direito brasileiro, na clusula arbitral, aplicado como
direito material; o procedimento o da Cmara escolhida, por exemplo. Se as partes
querem aplicar apenas o CPC, podem, pela autonomia da vontade.
A autonomia da vontade princpio e pressuposto processual do processo arbitral.
Dentro de um contrato escrito, se trata de direitos disponveis, as partes podem prever
uma clusula arbitral, que uma clusula aberta. O judicirio estar excludo do
conflito. As duas partes devem concordar.
Havendo conflito de competncia entre Cmaras, pela falta de concordncia pelas
partes, pelo artigo 7o da LdA, o juiz decidir qual a Cmara competente. Hoje,
clusulas patolgicas, em aberto, no so mais to comuns, j que em muitos casos as
partes j indicam qual cmara ser a competente.
H outros meios de se prever a arbitragem: Possvel as partes delimitar o escopo do
que para arbitragem, e o que vai para o Judicirio, pela autonomia da vontade.
Outra via pelo compromisso arbitral, regrado no art. 10 da LdA. O compromisso
arbitral um contrato de natureza processual. um instrumento feito luz de um
conflito j instaurado, que prev que o conflito ser solucionado pela arbitragem, j se
elegendo a Cmara de arbitragem. O procedimento vai seguir segundo o regulamento
da Cmara, e assim que a arbitragem ser instaurada. O compromisso tem requisitos
rgidos no artigo 10.
O compromisso tambm pode ser firmado enquanto a ao est em tramitao no
judicirio. O juiz togado pode extinguir o processo, e enviar para a arbitragem. Isso
no comum na prtica, pois sempre uma parte vai se sentir mais favorecida que
outra em uma Ao judicial.
O mtodo mais comum, mais tradicional o da clusula arbitral. Nossa lei uma das
mais avanadas do mundo, inspiradas na lei da UNCITRAL de 1976. Nossa lei segue
o modelo da autonomia da vontade. A ningum pode ser imposta a arbitragem.
Dentro desse mtodo de escolha, h um gnero: a conveno a arbitral. Dentro deste,
h duas espcies: a clusula e o compromisso arbitral.
A parte que quer instaurar a arbitragem procura uma Cmara e a notifica; a Cmara
notifica a outra parte de que existe uma arbitragem sendo instaurada. Aps, cada parte
tem um prazo para indicar um rbitro: a parte requerente indica um rbitro de
confiana tcnica; depois, os requeridos, e por ltimo, os dois rbitros indicam um
terceiro rbitro, que atuar como presidente do painel. A imparcialidade e
independncia de um rbitro so analisadas aos olhos das partes: se a outra parte
concorda com a indicao da outra, no h problema (IBA Rules traz parmetros,
elaborados sob o ponto de vista dos americanos).
Nesse modelo de painel arbitral, cada parte tem um prazo para impugnar a indicao
da outra parte, e tambm tem o direito de impugnar a indicao do presidente
indicado, em caso de suspeio ou impedimento. Pelo artigo 19, a arbitragem se inicia
com a aceitao pelo rbitro; antes disso, h um procedimento arbitral. Na pratica, um
rbitro impugnado declina da indicao; se no declinar, o presidente da Cmara
escolhida decide a impugnao.
A arbitragem iniciada pode ser com um rbitro nico, ou 3 rbitros, ou mais. O rbitro
singular mais raro, mas existe, em casos mais simples. Se as partes no chegaram a
um acordo sobre o rbitro nico, o presidente da Cmara que escolhe. No painel,
cada uma tem uma viso prpria, e h um trabalho interno entre os rbitros para se
alcanar a melhor soluo.
Ou seja, totalmente diferente do Judicirio. A arbitragem o caminho que as partes
elegem se quiserem. Nesta escolha, h uma srie de possibilidades, as partes podem
desenhar o procedimento, desde que no viole princpios fundamentais.
Embora a raiz da arbitragem seja contratual, o seu mtodo de desenvolvimento, o seu
caminhar processual. A arbitragem um instituto sui generis, que envolve uma
natureza contratual, com uma deciso de cunho jurisdicional.
Quando se comeou a falar que a arbitragem tem um cunho jurisdicional, foi uma
grande polmica, j que muitos defendem que a quem exerce a jurisdio o juiz.
Antes da LdA, no era possvel falar no carter jurisdicional da arbitragem, pois o
laudo arbitral ainda no era imune ao judicirio (este podia questionar o mrito da
deciso), ainda no era um meio estvel de soluo de conflito, no se falava em
pacificao social como escopo da arbitragem. Hoje, a deciso do rbitro tem o
mesmo valor que uma deciso do STF, ambos desencadeiam o cumprimento de
sentena de modo forado.
Para ter a jurisdio, h o elemento do poder. Mas o rbitro tem poder? Sim, tem o
poder de dizer o direito, de decidir a questo. S no tem o poder de auto-executar a
deciso.
A partir do momento em que se instaura a arbitragem, se interrompe a prescrio.
Instaura-se a arbitragem a partir do momento em que o rbitro aceita sua nomeao.
Os momentos precedentes eram de procedimento arbitral, ainda no havia jurisdio
do rbitro. a investidura arbitral. A partir desse momento, passa a haver a jurisdio
arbitral. O rbitro pode determinar uma medida de fora, decidir cautelares, emitir
sentenas parciais etc. H, portanto, um procedimento arbitral, h jurisdio.
Os nicos mtodos que h para questionar a deciso so formais:
1. pedido de esclarecimentos, que so como se fossem embargos de declarao. No
tem o contedo de mudar a deciso;
2. Ao anulatria, dentro de prazo decadencial curto, previsto na lei. Em caso de
haver nulidade absoluta, pode ajuizar Ao.
3. A parte pode impugnar a execuo da sentena arbitral. H requisitos fechados, e
no se questiona o mrito da deciso arbitral.
A deciso arbitral faz coisa julgada, exatamente da mesma forma que uma deciso
judicial. Portanto, cumpre os escopos da TGP: social, poltico e jurdico.
Dada a sentena arbitral, dever haver a execuo no Judicirio, por uma questo de
opo legislativa. A competncia para executar uma sentena arbitral do juiz, pois
pressupe medidas de fora eficientes, que so melhores no Judicirio, pelo juiz
togado. Mas ele simplesmente cumprir a sentena arbitral, no questionar o mrito.
Na Sucia, a execuo da sentena arbitral no feita no Judicirio. H um rgo
administrativo do Estado que faz a execuo, j que o julgamento, a anlise j se deu,
restando apenas a atividade administrativa. Portanto, para eles, no porque no se
executa que no h jurisdio.
Dinamarco, na Instrumentalidade do Poder, no captulo da jurisdio e do poder, traz
a teoria do Luhmann sob ponto de vista da deciso vir ao encontro das expectativas
sociais.
O juiz tem como origem de sua jurisdio a investidura. A jurisdio do rbitro tem
origem nas partes, ou em decorrncia do Estado? H discusso. Para Eduardo, a
origem do Estado, que pode transferir poder; o Estado, mediante o processo
legislativo, pela LdA, dividiu sua jurisdio com o rbitro, por razo de competncia
funcional essa posio doutrinria majoritria.
Por que a parte elege a arbitragem?
Por muitos motivos: muitas vezes, a parte est em busca de um julgamento
especializado sobre a matria; ou a parte busca a celeridade da arbitragem; ou a parte
elege por motivos econmicos. No geral, em termos de especialidade, o julgamento
de arbitragem, em condies normais, mais especializado que o Judicirio.
O advogado defende o interesse da parte; deve-se analisar o contrato para ver se vale
ou no a pena ir para a arbitragem.
15.03 faltei
22.03
Histrico
A ideia de que os meios ditos alternativos vm para aliviar o Judicirio ilusria. A
arbitragem no concorre com o Judicirio, so causas que talvez nem fossem para o
Judicirio, no o lugar adequado para resolver esses conflitos. O juiz no
predisposto para a resoluo de causas complexas.
O ante-projeto da lei de arbitragem no era ruim. 3 problemas no tratamento que a
arbitragem recebia:
1. eficcia da clusula compromissria
No era sequer tratada nas nossas leis. Todos os nossos diplomas legislativos no
tratavam desta clusula. A clusula compromissria, que estabelece contratualmente a
arbitragem como meio de soluo de litgio, no era tratada na lei.
A maior parte das arbitragens instituda por conta de clusulas arbitrais, e no por
compromissos arbitrais. No momento em que no estamos em impasse, mais
provvel que se estabelece uma clusula mais equilibrada, pois no se sabe quem
que vai errar. Quando as coisas j deram erradas, j sei se tenho ou no razo e
chances de ganhar, como ser o procedimento, que melhor para atuar como rbitro
no meu caso etc.
Na clusula compromissria tenho que prever uma forma equilibrada, para resolver
um problema que ainda no surgiu. mais fcil de ser estabelecida do que o
compromisso. Mais que 90% dos casos foram institudas por clusula arbitral o que
j um indicativo.
Os anteprojetos antes de 90 no chegaram ao Congresso.
Em 1990, foi elaborado um outro anteprojeto que lidou com problemas at ento
ainda no regrados, como a clusula arbitral, que s era regrada pelo Pacto de
Genebra, que menciona a clausula para contratos internacionais. Tal pacto teve
vigncia no BR muito limitada, at porque os pases passaram a assinar a NY
Convention, que previa que com a sua assinatura revogavam o Pacto. O BR aderiu
Conveno de NY em 2002.
2. Eficcia da sentena arbitral
As leis de processo, os CPCs exigiam que a sentena arbitral fosse necessariamente
homologadas, era um fator de eficcia. Havia uma transposio entre um laudo
arbitral e uma sentena arbitral. O laudo arbitral transformava-se em uma sentena
equivalente a uma sentena estatal, com a homologao.
* o sistema homologatrio prejudicava o carter sigiloso e a celeridade, pois havia
possibilidade de recurso, e no momento da homologao o sigilo j era. O custo
benefcio era perdido quando se entrava na via estatal, para pagar as custas judiciais, e
acabava-se pagando duas vezes para a jurisdio.
A ideia de que a homologao necessria antiquada. Isso faz parte de uma cultura
de que o Estado que resolve todos os problemas, de que deveria haver o selo do
estado para que o problema fosse resolvido. Mas se percebeu que era possvel
resolver um problema sem o Estado, por exemplo, com a conciliao. Essa mudana
de pensamento demorou para acontecer, e ainda hoje est mudando.
Hoje, Laudo arbitral = sentena. Na lei, consta sentena arbitral, que foi uma
questo de marketing para mostrar que havia uma equivalncia.
3. Critrio da dupla homologao
O STF costumava no reconhecer diretamente a eficcia de sentenas arbitrais
estrangeiras. O STF sempre entendeu que no havia possibilidade de reconhecer a
eficcia de tais sentenas estrangeiras. O STF os qualifica segundo a perspectiva da
lei Brasileira, ou seja, uma pea que necessariamente precisa ser homologada.
Desde sempre, os laudos estrangeiros tinham que passar pelo crivo da lei BR.
Caso espanhol: 1994 empresa sua e brasileira em arbitragem adhoc, rbitro
espanhol. Brasileira condenada a pagar, e quer pagar; para tal, deveria emitir dinheiro
a Zurique. O BC no autorizou, pois disse que no era uma sentena judicial,
precisava de homologao. A empresa BR avisou a sua, e esta foi Barcelona, e se
deparou com a lei espanhola, que equivalia o laudo arbitral equivalente a uma
sentena, no d nem para homologar. Por isso, vieram diretamente ao STF para pedir
a homologao. A BR foi citada para apresentar contestao, e declarou que concorda
com a homologao. O STF no concordou. Agravo regimental, e em outubro de
1996 os 11 ministros se renem para julgamento ainda no Perodo de vacatio legis
(s entraria em vigor em novembro). Mas outro Ministro entrou com incidente de
inconstitucionalidade da lei de arbitragem, de uma lei que ainda nem em vigor!
Parecer: no havia inconstitucionalidade.
Novo julgamento: ministro Jobim era novo no STF. O presidente destruiu a lei, por
causa da previso da clusula arbitral. Jobim pediu vistas, e ficou assim por 5 anos.
Havia desconfiana de que a lei de arbitragem BR seria considerada inconstitucional,
e o BR ainda no havia assinado a NY Convention. Nesse contexto, o BR estava
ficando para trs.
A lei foi julgada novamente, e passou sem inconstitucionalidade. O STF no estava
pronto ainda para julgar essa questo; essa foi uma pausa poltica importante, apesar
do dano que causou em termos de negcios. Hoje, o BR considerado arbitration
friendly, uma potencia nessa rea.
* no caso da empresa sua, as partes se entenderam extra-judicialmente.
O regimento interno do STF permite que qualquer ministro levante incidente de
inconstitucionalidade mesmo que seja referente a um caso em questo, mesmo em
relao a uma lei que ainda nem estava em vigor.
O STF exigia a dupla homologao pois percebia com a mesma qualificao com as
sentenas estrangeiras; com a mudana de concepo, equivalendo o laudo arbitral
sentena, no se diz que o STF tem competncia para homologar sentenas, pois nem
se poderia dizer isso. Fala-se apenas em sentena estrangeira, e no se ou no
estatal. O STF no levantou nenhuma inconstitucionalidade no dispositivo.
Barbosa Moreira: no posso homologar uma sentena arbitral estrangeira no BR antes
da homologao no pais estrangeiro. Carmona no concorda, e diz que a sentena ter
efeito internacional, no depende do tratamento que a lei estrangeira d.
Caso de laudo proferido no Egito, entre empresa americana e francesa. O laudo foi
anulado na sede(Egito), mas apesar disso possvel que tenha eficcia em outro
lugar. A NY Convention, no artigo 5o, e, diz que possvel ter uma arbitragem na
Inglaterra aplique a lei irlandesa, e seria Possvel anular o laudo tanto na Irlanda
quanto na Inglaterra, de modo que poderia ter concomitantemente 2 aes anulatrias:
uma de procedncia, e outra de improcedncia, tendo 2 coisas julgadas contraditrias
o que muito complicado. Isso incentiva o frum shopping.
* esses problemas formam o trip da arbitragem:
1. clusula compromissria e compromisso -> em vez de tratar como contrato e
pr0contrato, a lei manteve a definio de clausula e de compromisso, entretanto deu
clausula uma eficcia imediata e bastante importante. Tornou-se uma verdadeira
objeo processual, pode conhecer de oficio.
2. sentena arbitral = sentena estatal, judicial. Arbitro age como um juiz, mas um
juiz privado. Inverteu a Formula: quem quiser impugnar uma sentena arbitral por
conta de erro in procedendo, podero em 90 dias ajuizar demanda de anulao. Sendo
juiz privado, como pode ser equivalente a uma sentena JUDICIAL? O legislador fez
isso de propsito. EC 45/04: competncia passou a ser do STJ, e no mais do STF.
Conveno de arbitragem
A lei de arbitragem BR no partiu do nada, veio de convenes internacionais,
tratados internacionais, e a lei de arbitragem espanhola de 88. A Espanha, como o BR,
tinha uma lei contraria arbitragem, que no favorecia o desenvolvimento da
arbitragem. A lei espanhola de 88 foi, portanto, um bom modelo de estudo.
Em 1990, quando a lei foi idealizada, tnhamos uma situao poltica diversa, uma
oposio (PT) muito combativa, sem muita tcnica. Quando apresentado na Cmara,
procurou-se apresentar de incio pontos conhecidos pelos deputados, para evitar
contrariedade. No Senado, passou sem problemas (com a liderana de Marco Maciel).
No fim, acabou passando, e as discusses foram superadas. Mas tiveram que manter
na lei uma superestrutura que na poca no era necessria. Poder-se-ia falar s em
conveno de arbitragem, e no especificar se era compromisso ou clausula. Ento, h
uma estrutura pesada para o compromisso arbitral, e mais leva para a clusula.
Era interessante deixar claras as hipteses de emprego da arbitragem. Houve
discusso sobre se incluir um prevendo a aplicao da arbitragem no direito do
trabalho, o que teria evitado muitos problemas; resolveu-se no fazer meno ao
trabalhador, para evitar problemas polticos que prejudicariam todo o projeto. Optouse por no se mencionar a arbitragem trabalhista, isso seria tratado pela doutrina e
jurisprudncia.
Artigo 1o Arbitrabilidade objetiva
O que arbitrvel no BR? H grande discusso sobre o direito do trabalho, se
aplicvel. Se achar que o direito do trabalho privado, seriam direitos disponveis,
portanto seriam sujeitos a transao e poderiam ser levados a arbitragem. Havendo a
possibilidade de conciliao, seria um sinal de que seriam direitos disponveis,
passveis de transio. Mas isso gerou dvidas nos rgos de proteo ao trabalho,
pois o efeito poderia ser contrario, pois as empresas poderiam usar como uma
armao, uma simulao de arbitragem. Foram ajuizadas demandas como ACPs,
TACs contra rgos de arbitragem. Isso funcionou contra a arbitragem trabalhista.
Juiz do trabalho: h uma forte corrente em favor da atuao proativa do juiz em favor
do empregado, que hipossuficiente. O rbitro no teria esse mesmo papel social de
equilbrio, portanto, aqueles que defendem esse papel do juiz do trabalho acreditam
que a arbitragem no adequada no direito do trabalho. Os tribunais, principalmente
dos grandes centros, no esto sendo favorveis arbitragem no direito do trabalho. O
professor acredita que o direito do trabalho comporta sim a arbitragem.
Enquanto a RJ perdura, proteo do hipossuficiente. Quando ela finda, a relao passa
a ser exclusivamente econmico-financeira, ai seria patrimonial e disponvel.
* PPPs: empreendimentos de captao, joint ventures com empresas estatais. A lei das
PPPs incentiva os meios adequados de soluo de litgios.
* No BR, o Estado est em tudo. Vide as autarquias.
12.04
Clusula compromissria
Vazias
No se indica como se nomeia o rbitro. Se ocorrer um conflito decorrente do
contrato, ser resolvido pela arbitragem, mas no h indicao sobre como se
nomeiam os rbitros.
Cheias
H indicao de como sero nomeados os rbitros.
Para que a arbitragem se institua, a parte que quiser submeter a arbitragem ter que
recorrer ao Judicirio, para que este monte o TA, pois a clausula compromissria no
tem um mecanismo suficientemente bom para que se pudesse, desde logo, compor o
TA. O juiz vai mandar citar o ru, para procurar saber qual a vontade das partes, para
verificar se h vontade de formao do TA.
10
A LdA estabeleceu, para a ideia de formao de vontade com base no pr-contrato,
mudou o parmetro da qualidade da sentena que o juiz vai proferir, natureza
integrativa, pois o juiz vai completar a clausula com base em elementos que ele no
conhece; no mbito do direito civil, o juiz pode preencher a vontade, pela sentena de
adjudicao compulsria, completando o contrato com elementos que ele conhece,
que j constam no pr-contrato.
A clusula, antes, era considerada uma promessa de compromisso, um pr-contrato.
Porm, era to incompleto que no comportava a execuo especfica. O acordo de
acionistas comporta execuo especfica (art. 118, 3o da Lei das S.A.), o que no
quer dizer que posso executar o acordo de acionistas, no titulo executivo, mas a
sentena ter a caracterstica de integrar a vontade da parte, estamos no campo do
processo de conhecimento (art. 7o, LdA).
Cria-se uma situao nova, um contrato, uma relao jurdica que no existia
anteriormente.
Clusulas compromissrias antigas
A clausula compromissria pode estar inserida em contratos antigos, antes da LdA.
Um contrato firmado em 1980, que tem um clausula compromissria como essa
(vazia), e que teve um problema em 2012, deve reger o regime anterior, ou o regime
da LdA? uma questo que aconteceu muito, com o advento da LdA. Por exemplo, o
caso da companhia White Martins: uma das partes dizia que e clausula era de 71, mas
aplica-se a LdA, enquanto a outra dizia que no. O juiz extinguiu o processo, pois,
sendo clausula processual, era aplicvel imediatamente; o TJ reformou a deciso,
dizendo que era o direito processual da poca que deveria ser aplicado. Porm, o TJ
represtinou o CC/39, o que um absurdo. O SJT reformou a deciso, a lei processual
a que deve vigorar, a LdA , eficcia processual, a lei a ser aplicada, e a eficcia
da avena entre as partes a eficcia do momento em que ocorreu a controvrsia.
Paralelo com as debntures. Imagine que no seja ttulos executivos judiciais, mas
extra-judiciais. Se tenho debntures de antes desta Lei que mudou a qualificao,
posso executar essas debntures, utilizando a lei processual de agora? Executa, no
importa quando a debnture foi lanada. A mesma regra vale para a clusula
compromissria.
Clusula compromissria vazia
Colocada no contrato antes da vigncia da lei, mesmo antes da LdA, aplica-se a LdA.
Discusso quando da criao da LdA: havia 2 modelos: o FR (se vazia, no vale
nada); o outro o Espanhol, que dava eficcia clausula vazia, obrigando as partes a
irem ao Judicirio para compor o TA, dando eficcia mxima clausula. Isso gera um
problema grave: art. 7o, LdA, vai ter que produzir prova de que era a vontade das
partes, reunio, o juiz tenta um acordo para resolver o litgio; se no der certo, tenta
um novo acordo, para nomear os rbitros; se ainda assim no der certo, o juiz vai
instaurar da cabea dele, ou pode reportar a uma Cmara arbitral. um problema que
tem origem em uma m redao da clausula arbitral pelos advogados. Havendo a
indicao de uma Cmara arbitral, s vezes, as partes podem ser pegas de surpresa
pelos custos altos da arbitragem.
11
Pelo artigo 7o, a sentena proferida pelo juiz vale como o compromisso arbitral.
Porem, a sentena deveria instituir a arbitragem. Mas a arbitragem se instituiu
contanto que os rbitros aceitam o encargo, e isso No acontece com o compromisso
arbitral. A sentena no institui a arbitragem como um compromisso arbitral. O juiz
deve tomar o cuidado de intimar os indicados para aceitarem o encargo, a sim a
sentena ser eficaz: deve intimar os indicados, que devem aceitar e declarar a
aceitao, para que a arbitragem seja instituda.
So coisas novas, e os juzes ainda esto testando frmulas.
Agora, no h mais tantas clausulas antigas; hoje, h o problema de clausulas
patolgicas. Todas essas situaes podem gerar problemas.
* E no caso de dissolvimento de uma cmara arbitral, que permanece referida em
contratos? O que ocorre? Se coloca na clausula uma cmara que no existe, ou que
deixou de existir1, a clausula nula?
No, vazia. Isso foi uma escolha do legislador (Carmona), para fortalecer ao
mximo a cultura arbitral. Essa poltica, segundo Carmona, deu certo.
* E no caso de, na clausula se identificar a Cmara de arbitragem de SP, mas uma
parte entende como a da CIESP, e outra, uma Cmara diversa? clausula vazia, no
desnatura.
A clausula arbitral, geralmente, era uma midnight clause, feita de ltima hora, o
que no era bom.
Na clausula, pode indicar algum para que este indique um rbitro, mas tem que
consultar essa pessoa antes, para ver se ela pode e se quer. O Ministro da Justia no
pode, por exemplo. Tem que ver se a pessoa aceita o encargo, e sempre bom colocar
um substituto, porque a pessoa pode morrer, ou enlouquecer.
* a clausula vazia no uma opo, um erro, uma patologia.
* Hoje, as Cmaras s aceitam casos em que se aplica o prprio regulamento; h
outras que aceitam, por exemplo, aplicar o regulamento UNCITRAL, pois a
conveno modelo.
Pode haver a revogao tcita da clausula compromissria. O juiz pressupe que a
clausula valida; porm, se tomar conhecimento de que a clausula fora revogada,
poder decidir por manter a causa no Judicirio. Art. 462: o juiz vai levar o fato novo
em considerao, e o juiz vai dar andamento ao processo.
Kompetenz-Kompetenz
Competncia da Competncia. O rbitro tem o poder de decidir a respeito da prpria
competncia. Significa que cabe ao rbitro decidir sobre a validade, a extenso e a
eficcia da conveno de arbitragem. Para evitar uma manobra da parte que no quer

1
Hoje, no comum Cmaras quebrarem, ou desaparecerem.
12
a arbitragem, criou-se uma blindagem arbitragem no sentido de que s o rbitro
que pode decidir sobre a validade ou invalidade da clusula.
Por exemplo, o caso de no haver a assinatura das partes na ltima folha. Uma parte
diz que a clausula compromissria existe, e outra diz que no clausula
compromissria, no era vlida. Carmona deu deciso no sentido de que havia
clausula arbitral vlida, e que ele tinha jurisdio.
Porm, essa regra no absoluta. H casos em que evidente que no h competncia
do rbitro. Neste caso, possvel ir ao Judicirio para declarar a clausula como
invlida; em outros casos, evidente, como no caso de tratar de direitos indisponveis.
Essa viso no compartilhada por todos, h quem pense que a regra absoluta.
Art. 10, LdA
Elementos obrigatrios para o compromisso arbitral (existe para um litgio atual):
- nome das partes (para indicar quem so os contratantes);
- profisso, quando relevante;
- estado civil, quando relevante (por exemplo, no caso de se discutir propriedade,
necessrio);
- domiclio das partes (para recebimento de notificaes), ou residncia;
- nome, profisso, domiclio dos rbitros (lembrando que rbitro no profisso);
- indicao da entidade (nada impede que esta indique outros rbitros), ou da pessoa
que vai indicar rbitros;
- matria que vai ser objeto da arbitragem;
- lugar em que ser proferida a sentena arbitral (importante para auferir a
nacionalidade da sentena; no BR, uma sentena proferida aqui BR, a no
precisaria homologar no STJ*).
* Isso importante para a dinmica internacional, considerando as leis de pases
diferentes. Pode haver sentenas binacionais, por exemplo, italiana e BR, pela
convergncia entre as leis BR e Italiana, e poderia ocorrer entre outros pases que tm
a ideia de sede.
Hoje, a sentena presencial cada vez mais rara. Justamente para no haver a
alegao de que no estava no lugar da assinatura, pode-se constar lugar da
arbitragem. Aqui, trata-se de proferir a sentena, e no assinar esta.
Elementos facultativos da clausula
Quem o rbitro?
18.04
Elementos facultativos do compromisso arbitral
Lugar
Sede da arbitragem = lugar onde a sentena arbitral ser proferida, para determinar
se ser nacional ou internacional. No a nacionalidade da arbitragem, mas sim da
13
sentena. No BR, no temos a definio de arbitragem internacional ou nacional, o
BR usa um critrio monstico; isso d ao BR maior qualidade legislativa, pois a lei
servir para tudo. A arbitragem domstica BR tem nvel superior s arbitragens
domesticas de outros pases americanos, ou seja, os advogados BR esto preparados
para atuar em arbitragens internacionais.
O conceito de sede, para ns estranho. Melhor dizer o lugar onde a sentena ser
proferida, para evitar confuses. Os atos da arbitragem podem ser desenvolvidos em
vrios lugares diferentes, dependendo do que for mais adequado (por exemplo, para
colheita de provas). Vai do critrio das partes, e pode vir discriminado no
compromisso arbitral. Se na clusula compromissria isso no est delimitado,
coloca-se no Termo de Arbitragem (Ata de Misso), porque o compromisso, ou a
clusula no obrigatria.
Autorizao para que o rbitro julgue por equidade
um direito que as partes tm, podem autorizar o rbitro, a ele pode se afastar dos
parmetros do direito posto. Busca da soluo justa ao caso, pode ou no ser o direito
posto. necessrio cuidado, por segurana jurdica.
Prazo para apresentar sentena arbitral
A LdA deixa escolha das partes. Se no disserem nada, em princpio, 180 dias, para
que o prazo no seja eterno.
O prazo de 180 dias s levar anulao da sentena arbitral se a parte interessada
notificar o presidente do TA se, em 10 dias, a sentena no sair. O excesso de prazo
pode no ter nulidade, se as partes no se incomodarem com isso. Se a parte tem
pressa, pode notificar o presidente para, em 10 dias passados do prazo, ... A
notificao s serve para prevenir o meu direito para, eventualmente, anular a
sentena por excesso de prazo; a outra parte, que eventualmente perder, no poder
alegar a nulidade.
A CCI prev o prazo para proferimento de sentena arbitral, e prev a possibilidade
de extenso. Normalmente, meses apos o termino da instruo processual, que se
conta a partir do momento em que as partes apresentem suas alegaes finais, ou se o
prazo para apresentar estas corre em branco. Esta forma elstica possibilita que haja
mais tempo para proferir a sentena se a arbitragem for mais complexa, a instruo
pode ser mais longa.
Prazo para proferimento da sentena fica a critrio das partes. Normalmente,
previsto no regulamento nas arbitragens institucionais, mas esses prazos normalmente
so flexveis, podero ser dilatados ou por determinao do painel, ou do rgo de
administrao da arbitragem. Na CCI, a prorrogao do prazo fica a critrio da Corte,
um rgo de organizao da arbitragem.
Quando as partes requerem a dilao do prazo, no haveria necessidade de apelar-se
para um rgo especial. So os rbitros que, normalmente, querem mais tempo de
refletir.
A CCI criou uma frmula de estimular os rbitros a proferirem sentena mais
rapidamente, com um estmulo na remunerao. Se a deciso for muito lenta, mesmo
que boa, a remunerao ser menor.
14
Claro, as possibilidades de prorrogao no so infinitas, h um limite, pois a

sentena tem que sair.
As partes tm que concordar sobre o pedido de prorrogao.
Indicao da lei nacional das regras aplicveis arbitragem
As partes devem indicar as regras de direito material que querem ver aplicveis.
E se for segundo princpios gerais do direito? uma distino coerente com o
julgamento por equidade? E se disser que sero aplicveis as regras contratuais?
Cuidado com noes e institutos de direito estrangeiro transpostos no direito BR. Por
exemplo, apontar a aplicao de regras contratuais ter um efeito diferente na
Common Law (contrato > lei) do que na Civil Law (lei > contrato). Cuidado: contrato
americano bom para a Amrica.
Caso em que partes so A, B e C, intervenientes, D e E. Clusula no contrato: se
houver litgio entre A, B e D, pode se instaurar uma arbitragem? O advogado errou,
porque queria na verdade que envolvesse os signatrios, mas transplantou um modelo
americano de Recitals.
Declarao da responsabilidade pelo pagamento dos honorrios e despesas da
arbitragem
Se no houver previso, aplica-se a regra da sucumbncia, quem perde, paga. Esta no
a nica forma de ver o problema, h quem entenda que, em geral, no se aplica a
sucumbncia. Mas nada impede que as partes digam que uma delas pagar todas as
despesas da arbitragem. Por exemplo, se uma das partes fizer questo de ir para a
arbitragem, e a outra parte no puder pagar.
Normalmente, os rgos arbitrais requerem a antecipao das despesas (cada uma
antecipa a metade), e depois acertam de acordo com a sucumbncia. Se uma das
partes no fizer o adiantamento quando devia, a outra parte pode fazer o pagamento
por ela, para a arbitragem no parar.
Honorrios advocatcios tambm ficam a critrio das partes: podem prever que cada
um paga os seus, ou que o sucumbente pague. Muito comum em arbitragens
comerciais internacionais que so apresentadas notas para reembolso fiel e integral
do que foi gasto.
Parecer no exatamente despesa necessria para a defesa de uma parte na
arbitragem. No entra como reembolso de despesa, assim como o assistente tcnico.
O perito que eventualmente for designado pelos rbitros sim, podem ser objeto da
alocao.
As partes podem resolver em sentido contrrio, por exemplo, englobando pareceres
nos honorrios a serem repartidos, ou assumidos em sucumbncia.
Honorrios dos rbitros: nos rgos arbitrais institucionais, j esto previstos em
tabelas, e as partes j aceitam os valores. Quando a arbitragem adhoc, bom j
prever no TdA, que j se torna titulo executivo, e o rbitro j toma o cuidado de tomar
mais 2 assinaturas.
15
Art. 12: morte de rbitro etc.

* os rgo arbitrais j fazem uma proviso de fundos (j cobram antecipadamente
pois j sabem o quanto foi gasto, ou vai ser cobrado), de modo que quando h o
proferimento da sentena, a arbitragem inteira j est paga. E se, durante a arbitragem,
os rbitros percebem que haver muitas horas trabalhadas, o rgo arbitral j comea
a pedir os pagamentos.
Quem pode ser rbitro?
Qualquer um que seja maior e capaz. Aquele que tiver a confiana das partes. Pode
ser um estrangeiro, ou em lngua estrangeira, a liberdade absoluta. Mas deve ser
algum imparcial e independente. H um parmetro no CPC: critrios de suspeio e
impedimento que podem servir de informao arbitragem, mas para a arbitragem
pode ser mais amplo ou restrito.
Se o fato for revelado e as partes o aceitarem, nenhum problema, mesmo que seja uma
das hipteses de suspeio ou impedimento do CPC. Todos os casos de impedimento
ou suspeio so superveis. Essa circunstncia no pode ser usada mais tarde, se j
era conhecida.
No caso de um tribunal triplo, h o presidente escolhido pelos 2 rbitros indicados.
Esses rbitros tm o dever de revelar quaisquer fatos, ligaes que ele julgue
necessrios e que possam levantar suspeita. H o dever de revelao. Informar tudo
aquilo que, aos olhos das partes, possa gerar motivo de impugnao.
Imparcialidade: em relao partes.
Independncia: liberao econmica, ou desvinculao tcnica.
um tema polmico. O indicado a arbitro deve revelar os fatos que, aos olhos das
partes, poderiam gerar desconfianas sobre a imparcialidade ou independncia. Mas
como se colocar nos olhos das partes? H limites para aquilo que ele deve revelar?
Qual o grau de revelao? O que ocorre quando deixa de revelar?
A parte que perde, se descobre um motivo que poderia gerar impugnao, pode tentar
anular a sentena arbitral. Caso do ministro Rezek, impugnado; outro rbitro
estrangeiro assumiu, proferiu sentena, mas depois a parte perdedora descobriu que
este presidente no fala portugus, e ajuizou ao de anulao da sentena.
A revelao uma via de mo-dupla. verdade que o rbitro tem o dever de
revelao para as partes; mas as partes tambm so obrigadas a trazer os elementos
que julgam importantes para a anlise da imparcialidade e da independncia, para que
os rbitros se manifestem sobre eles. Exigir que o rbitro revele tudo que poderia
excessivo, porque a pessoa esquece, ou erra. Caso correndo em NY, de rbitro que
no revelou conflito, julgou a arbitragem, e depois se descobre que o escritrio do
rbitro j havia litigado por uma das partes; o rbitro errou, deveria ter revelado.
Outro caso de rbitro que fora condenado penalmente por crime contra a economia
popular, ele deveria revelar isso?
16
Caso de uma clusula compromissria que determina a escolha de 3 rbitros homens,
homossexuais e estilistas vlida? Caso ingls, 3 julgadores muulmanos, clausula
invlida, pois diz o tribunal de primeira instancia que a clausula viola o direito do
trabalho ingls, no poderia haver distino que impedisse a possibilidade de trabalho.
A Corte Suprema Inglesa julgou que valida, a vontade livre, as partes podem fazer
o que bem entenderem, de acordo com os seus critrios. No caso dos rbitros
homossexuais, no seria invlido. A autonomia das partes das partes.
Caso italiano de rbitro professor titular de renomada universidade italiana. No
houve concordncia sobre isso foram para o judicirio.
26.04
rbitros continuao
* Se ele deixa de revelar um fato que, aos olhos das partes, o impediria a atuar
no caso? A falta de revelao que poderia causar a desconfiana das partes
poderia justificar uma impugnao?
Decises nos EUA e europias: s este fato j serviria que a parte pudesse desconfiar
do rbitro. Caso do rbitro ter sido advogado de uma das partes: isso poderia mostrar
uma relao importante entre o rbitro e a parte; se a parte no alega que o rbitro se
portou com parcialidade, mas simplesmente alega a falta de revelao. necessrio
mostrar um motivo relevante, como parcialidade? Proferida a sentena, se a parte quer
impugnar o rbitro para anular a sentena arbitral alegando a falta de revelao, isso
seria acolhido? Teria que comprovar ao juiz togado a falta de parcialidade? Resposta
difcil.
Para Carmona, se o rbitro quer prejudicar a parte, ele agiria ao contrrio, daria
evidncias de que trataria de forma mais dura a parte com a qual teria alguma ligao,
para evitar uma impugnao e, ao fim, benefici-la.
Como alternativa, Carmona v: a parte poderia alegar que o fato no-revelado poderia
ter gerado uma impugnao. A, poderia anular a arbitragem.
O problema do rbitro hoje no de a parte confiar nele, mas de poder desconfiar
dele. A ideia de que o rbitro aquele em que a parte confia questionvel, sob este
ponto de vista. comum que os rgos arbitrais nomeiem os rbitros pela Cmara
Arbitral, por falta de composio das Partes na escolha dos rbitros; o que ocorre na
CCI, e isso diminui a participao das partes na administrao da arbitragem mas, ao
mesmo tempo, melhor em termos de diminuir o grau de desconfiana em relao
aos rbitros.
Art. 1o, LdA: leitura globalizada rbitro no s aquele em quem confio, mas
tambm aquele de quem no desconfio. Mestrado da Prof. Selma Lemes:
imparcialidade e independncia dos rbitros.
Art. 17, LdA: equiparados os funcionrios pblicos, para fins penais.
Art. 18, LdA: rbitro equiparado a juiz o que no quer dizer que o rbitro tenha os
benefcios da magistratura.
* caso da carteirinha do rbitro no RJ (???). Fraude.
* casos de mandados de intimao arbitral em Belm-PA e RJ.
17
* No h profisso de rbitro, curso de rbitro. H um PL em curso na Cmara dos

deputados federais para regulamentar uma profisso de rbitro.
A equiparao dos artigos 17 e 18 tem o fim de que o rbitro seja responsvel por
seus atos. Deve-se criar, porm, uma blindagem, pelos eventuais erros que possa
cometer in judicando. O juiz togado, se cometer um erro, pode ser questionado em
sede de recurso; no caso do rbitro, no h um recurso, se julgou de modo errado, ou
que seja condenado a indenizar. Por isso, h uma blindagem do rbitro neste sentido,
seno ningum seria rbitro, pelos riscos.
As excees para o juiz e os rbitros so equiparadas: os dois, quando cometem erro
grave que equivale a dolo, por exemplo, podem ser condenados.
Os rbitros podem ser equiparados aos funcionrios pblicos para fins penais, por
exemplo, se cometer crime de prevaricao.
Os rbitros gostam de serem chamados de agentes polticos, e so servidores do
Estado.
* Se o rbitro, no exerccio da atividade, ficar sabendo de um crime por conta da
atividade, deve revel-lo?
Questo do sigilo: mais importante a regra legal (a equiparao com funcionrio
pblico obrigaria o servidor a levar o crime ao conhecimento pblico), ou o dever de
sigilo? No h uma definio dominante. Para Carmona, o dever de sigilo para com as
partes prevalece; se toma conhecimento de crime, o rbitro pode renunciar, sem
revelar o fato.
Substituio do rbitro
1. ou a parte j nomeou um rbitro com esta possibilidade, ou no disse nada: o
rbitro pode ser substitudo. Os prprios rgos arbitrais j prevem o procedimento
para esta substituio. Se no houver regra a este respeito, e as partes no chegarem a
um acordo, art. 7o da Lei de arbitragem, tero que ir ao Judicirio para pedir uma
nomeao.
2. ou nomeia um, j com a expressa vedao substituio. Neste caso, se o rbitro de
algum modo ficar impedido, a arbitragem acaba, o compromisso pode ser dissolvido,
a conveno de arbitragem perde efeito.
* para evitar problemas, as partes poderiam nomear um titular e um suplente mas
isso no comum, pois ningum quer ser suplente, pois este ficaria vinculado e sem
trabalhar. Por isso, os rgos arbitrais deixam esta possibilidade de no nomear um
suplente, e de, na hiptese de impedimento do rbitro nomeado, poder-se-ia nomear
outro a posteriori.
* o rbitro deve ter em mente o seu encargo. Por isso, Carmona acredita que o rbitro
pode renunciar se tomar conhecimento de um crime durante um procedimento
arbitral, e no o revelar por respeito ao sigilo para com as partes, pelo encargo que
assumiu.
18
Procedimento arbitral
fixado pelas partes, pode ser inventado por estas. O legislador foi muito flexvel,
deixou a critrio das partes.
1. Termo de arbitragem (artigo 19, LdA)
elemento no obrigatrio na arbitragem, mas muito til, na medida que vai
informar as partes sobre os pedidos, a lei aplicvel, o idioma, o cronograma... enfim,
pode complementar o que no veio na conveno de arbitragem.
ainda mais importante quando a arbitragem se origina de uma clausula arbitral, que,
via de regra, muito sucinta e incompleta.
Pode ser chamado de Ata de Misso (CCI), ou de outros nomes. O art. 19 fala de
Adendo.
1.1. Forma
No h previso especfica. Costuma-se arrolar 2 testemunhas. Para o adendo, no
precisa ter a mesma forma do compromisso arbitral.
2. Prazo preclusivo (art. 20)
Suspeio e impedimento: se a parte souber de algum motivo mas no alegar no
prazo, significa que no era suficiente para afastamento do rbitro, no sendo alegvel
o mesmo motivo posteriormente, apos o prazo do art. 20. Convalidao.
Ao de nulidade: independente daquela convalidao.
* O CPC no se aplica arbitragem. O legislador exige que o processo arbitral corra
com o contraditrio, a paridade de armas ou seja, os requisitos do devido processo
legal tambm devem ser respeitados. Os princpio gerais de processo so
transportveis arbitragem: o procedimento escolhido pelas partes deve ser suficiente
para que as partes pudessem mostrar seus motivos de convencimento, mas o mtodo
utilizado pode no ser o mesmo do mtodo do pais onde est correndo a arbitragem.
Por exemplo, a formulao dos pedidos em fase inicial. No modelo do processo BR,
os pedidos podem ser formulados na Pet Inicial, Contestao, Reconv e eventual
rplica. Na arbitragem, nem sempre assim: os pedidos podem constar no TdA; os
termos podero ser formulados ao longo da arbitragem, at, por exemplo, a
apresentao das AFs; so critrios distintos dos que conhecemos.
A CCI indica que as partes fazem pedidos nas Ais, mas os pedidos posteriores podem
ser formulados, desde que os rbitros entendam que no prejudicar a instruo. Tudo
depende do que as partes combinaram. Na CCBC, as partes apresentam
conjuntamente Ais, e depois, conjuntamente, as manifestaes em resposta a aquelas
Ais.
Fase ordinatria
Na arbitragem, no existe. Muitas vezes, os rbitros j traam o procedimento no
TdA.
Fase instrutria
No exatamente fase de produo de provas. a fase que se prepara o julgador para
decidir; as provas se concentram a, mas podem ser trazidas antes, ou depois. As
partes, quando instauram a arbitragem, j apresentam documentos.
19
Audincia
Nos procedimentos perante o Judicirio, h uma grande relativizao da oralidade, as
audincias muitas vezes no so bem vistas, o processo pode demorar muito.
Na arbitragem, como o julgador tem compromisso com a pouca durao do processo,
deve criar mecanismos que auxiliem o julgamento, para tirar o mximo das provas
apresentadas, ou seja, o juiz interfere muito.
* processo anglo-saxo: o juiz no faz perguntas, s fiscaliza o processo. Origem no
juzo de Deus, ordlias (concepes brbaras).
* processo americano: barbarizado, mas um pouco mais impurgado por princpios
latinos.
* processo latino: h grande interferncia dos rbitros no procedimento.
* em arbitragem, comum haver maior interferncia dos rbitros. Estes podem
instruir a atuao dos advogados. E podem pedir que as testemunhas tragam com
antecedncia os recursos que utilizaro, e depois, para incorporao nos autos.
* o advogado pode inquirir o seu cliente o que no previsto no Processo Civil
Brasileiro. Indeferimento de perguntas raro, a tendncia deixar as testemunhas
falarem. A oitiva pode at se utilizar de recursos como Skype. Tudo isso cria uma
dinmica maior no procedimento arbitral. Podem pedir que as partes tragam
depoimentos escritos das testemunhas, por exemplo, se a questo muito tcnica, e as
partes podem requerer a oitiva destas mesmas testemunhas para clarificar as
informaes prestadas. Ou seja, sai totalmente do eixo do processo civil.
Pericia
mais til trazer o perito para falar e explicar o laudo. Podem ser peritos do tribunal,
ou das partes (expert witnesses).
Flexibilizao
O procedimento arbitral flexvel. Os procedimentos tem algumas regras, mas pode
no tratar de pontos os pontos; o que no est regrado, pode ser decidido pelos
rbitros, em conjunto com as partes.
03.05
Colaborao Judicirio rbitros
A interveno do Judicirio pode ocorrer antes, durante ou depois do procedimento
arbitral.
Instruo
Os rbitros vo determinar a oitiva, provas. As testemunhas, se vierem, o que ocorre?
O rbitro no tem poder coercitivo; deve haver colaborao do Judicirio.
Mentir para o juiz ou para o rbitro (CP): J estava assim no CP, um dever
comparecer para prestar depoimento. Problemas: se o rbitro intima a testemunha de
SP para comparecer a um procedimento em SP, e no comparece. O rbitro vai pedir
assistncia ao Judicirio. Isso construo doutrinria, no h previso na LdA. O
rbitro mostra sua conveno de investidura, mostra que aceitou a arbitragem ao juiz
togado, e formula um requerimento ao juiz.
20
* Como o procedimento, para o rbitro? No distribuidor, geralmente no se sabe
como classificar o requerimento, o que um problema, pois incerto o destino deste
requerimento (carimbo outros, no h uma classificao). O rbitro ter o trabalho
de mostrar ao juiz togado que se trata de um requerimento, e no de uma demanda, e
que no h advogados, e nem partes, seria na verdade como uma precatria.
- AMCHAM: nico caso no BR sobre esse problema de intimao (carta registrada,
ou AR?) e de ausncia da testemunha.
- CASO PR-Curitiba: j h uma preparao,informao nas varas sobre este
requerimento. No RJ, as varas empresariais que so competentes para receber estes
requerimentos.
* quando o juiz tem que conduzir testemunha na prpria comarca, no h muitos
problemas. O problema quando se trata de outra comarca.
o tribunal que tem que se locomover; a prtica que as partes convidem a
testemunha, e financiam o transporte desta, ou h oitiva a distancia, por
teleconferncia. Se a testemunha no quiser se deslocar, o tribunal que deveria se
locomover, ou fazer distncia.
O depoimento presencial mais vivo, mas o custo pode ser maior. Por isso, h a
possibilidade de depoimento por teleconferncia.
Mesmo que tiver eleio de foro no contrato, esta diz respeito s partes, no tem nada
a ver com os rbitros. Estes podem pedir apoio ao juiz do juzo que for mais
conveniente, no est vinculado ao foro da clausula.
Se a testemunha estiver no exterior? Apoio do Judicirio apenas do lugar onde a
testemunha estiver, eventualmente ter ou no o apoio do Judicirio de acordo com as
regras do pais pertinente. No existem cartas rogatrias arbitrais.
O Projeto do novo CPC prev a carta arbitral. o pedido do rbitro ao juiz togado
para a realizao de algum ato ligado arbitragem.
Poder cautelar ou antecipao de tutela
Durante a arbitragem, o arbitro pode perceber ser necessrio algum provimento
cautelar; o rbitro que ter que decidir a questo, e determinar que a parte faa algo.
Caso da usina, pedido de seqestro desta, para que no haja o esgotamento desta.
* quem deve decidir sobre os pressupostos do poder cautelar (fumus boni iuris,
periculum in mora)? O rbitro, que recebe competncia integral, a no ser que as
partes retirem esta competncia. Esta absoluta, e abrange at o poder cautelar. O que
os rbitros no possuem poder de coero, poder de executar, de fazer cumprir a
medida.
* o rbitro pode julgar ser caso de seqestro (h os requisitos), a a prpria parte pode
realiz-la; ou pode no haver o cumprimento, havendo a necessidade de medida de
fora. o rbitro que vai pedir ao juiz togado que implemente a sua deciso. A sua
competncia no abrange o poder de decidir a questo. A competncia do rbitro e do
juiz togado diferente, competncia medida de jurisdio; o rbitro tem poder de
decretar a medida, mas no tem poder para execut-la. So divises de competncia,
21
no h nada errado. Mesma feio de uma carta precatria, vai pedir ao juiz togado
que execute o decidido pelo rbitro ( d o cumpra-se).
* art. 273, II: se o ru pratica atos procrastinatrios ao processo, o juiz pode conceder
medidas cautelares.
Antes de comear a arbitragem, eventualmente, h a necessidade de medidas
cautelares. Contrato com clausula compromissria; imagine que haja neste contrato
uma situao de urgncia, instaura-se uma arbitragem, mas at que se instaure o
tribunal, passam-se alguns meses. At l, pode no haver como manter os bens do
devedor para ressarcir os prejuzos. O que fazer? Apelar ao Judicirio, at que os
rbitros aceitem o encargo. Assim que houver esta aceitao, a competncia passa a
ser dos rbitros.
O juiz togado pode ou no conceder uma medida; se no conceder, pode haver
recurso ao STJ.
Os rbitros podem ou manter, ou revogar, ou alterar a medida, mesmo de um tribunal
superior.
* O que acontece quando o rbitro toma as rdeas dos autos da cautelar?
O que ocorre com os autos? Os autos ficam onde esto, continuam nos cartrios.
Tudo que receber so as copias necessrias. Quanto deciso, ou confirmam, ou
modificam ou revogam a medida; comum alterar, pois pode aplicar uma lei
diferente, ou pode ter opinio diferente. Em SP, quando os juzes tomam
conhecimento da aceitao do encargo pelos rbitros, aqueles cessam seus atos, pois
cessou sua competncia, e inicia-se a competncia dos rbitros. No uma questo de
hierarquia, apenas de competncia. Os tribunais, em princpio, tm aceito isso. Porm,
ainda h casos de decises em que h certa confuso sobre isso; em SP em no RJ
bem pacificado.
* e se a arbitragem for capitaneada em pais estrangeiro?
Por exemplo, se a arbitragem for CCI, e em Miami, para o caso de divergncias entre
acionistas. A arbitragem ser instaurada em Miami, porm, se necessitar de uma
cautelar, pode pedir para o juiz BR, mas avisando-o de que a instaurao ser em
Miami. Deve provar ao juiz togado brasileiro que, em no mximo 30 dias (esse prazo
do CPC), tomou as medidas necessrias para que uma arbitragem venha a ser
instaurada.
FIM DA MATRIA PARA PROVA
Temas vistos:
- fala-se em meios adequados de soluo de controvrsias o que so? Exemplos.
Auto-compositivos, hetero. Combinaes.
- clausula escalonada, combinao de meios, todos girando em torno da autonomia da
vontade.
- natureza jurdica da arbitragem, para provar que mecanismo jurisdicional. A
discusso perdeu um pouco de fora. mecanismo jurisdicional: a sentena arbitral
tem a mesma finalidade e escopo da sentena estatal. O escopo da arbitragem o
mesmo da atividade jurisdicional estatal. Antes, s se falava em jurisdio quando se
22
dava no Estado; a arbitragem tambm compem essa relao, o que sofreu, no incio,
resistncia. Jurisdio encarada como atividade que no s faz parte do Estado.
Hoje, a ideia de jurisdio to elstica que at Ada P. Considera a conciliao como
um processo que visa a pacificao, e que tende a aproximar a jurisdio ao conceito
de conciliao.
- institutos afins da arbitragem. Diferena ontolgica entre julgar e aconselhar, julgar
e impor uma deciso.
- arbitragem domestica e internacional; a LdA no fala disso, s qualifica a sentena.
Isso faz com que nossa arbitragem seja monista. Vantagens: a doutrina da arbitragem
internacional comercial acabam dando embasamento nossa LdA, o que faz uma
proteo arbitragem nacional. No BR, o STJ no pode checar o mrito da sentena
arbitral. DESVANTAGENS: alguns acham que arbitragem internacional deve ser
mais livre, menos protegida, onde a autonomia da vontade predomine. Parece que o
BR adotou uma abordagem mais progressista.
- elementos que podem servir para a escolha das Partes: regulamentos, convenes de
arbitragem (ler a Conveno de Arbitragem de 1958, o regulamento CCI 1998 e 2012,
CCBC, AMCHAM, CIESP, CAMARB etc.). Todos esses regulamentos so fontes
normativas da arbitragem.
- histria da LdA.
- direito estrangeiro no vai cobrar.
- vantagens e desvantagens: V - celeridade, sigilo, custo-benefcio interessante,
especialidade que os rbitros podem dar no julgamento, responsabilidade das partes
no julgamento...
- arbitrabilidade (subjetiva) das controvrsias, estado envolvido na arbitragem,
quando a causa inarbitrvel, situaes nebulosas, quando o Estado age como estado,
ou como gestor/comerciante (ius imperius/ius gestionis). Empresas pblicas
mostram que o Estado est assumindo algo que no dele? E autarquias? Empresas
de economia mista, lei das SA?
- conveno de arbitragem: clausula, compromisso, elementos facultativos e
obrigatrios. Equidade. Exerccio da autonomia da vontade com responsabilidade,
conseqncias das escolhas.
- rbitros: nomeao, deveres como a revelao, o que deve ser revelado, graus de
suspeio e impedimento.
- procedimento arbitral: problemas que os regulamentos podem causar, liberdades das
partes aceitarem os regulamentos, flexibilidade destes.
Consulta LdA, no comentada. Nem o CPC. No supor, inventar nada.
17.05
Sentena Arbitral
O legislador no definiu o que sentena arbitral na LdA. O Conceito deve vir da
doutrina, da TGP. Necessidade de configurar a possibilidade de sentenas parciais,
finais, com ou sem julgamento de mrito. Caso de clausula que previu que o litgio
seria que ser resolvido em uma cmara de arbitragem de SP; a parte entendeu que era
a CMA/FIESP. Outra parte objetou, pois a clausula era vazia, e o tribunal concordou.
* O que uma sentena parcial?
23
Antes, o conceito de sentena era o ato do juiz que colocava fim ao processo, essa foi
a definio legal inspirada no modelo processual. Em 2005, o conceito de sentena foi
alterado, havendo possibilidade de apresentar sentena parcial. Pode o juiz togado
determinar que algum dos pedidos apresentados j seja julgado desde j? No, o juiz
deve julgar todos os pedidos ao mesmo tempo. Diz o CPC que sentena o ato do
juiz que implica em uma das circunstancias do 267 ou 269. No s uma questo de
acionamento, h uma utilidade nisso. Por exemplo, nos julgamento societrios, um
julgamento rpido muito importante; por exemplo, destituio de um diretor,
indenizao por danos causados pela diretoria etc. o juiz, ao examinar todos os
pedidos, pode observar que o pedido sobre anulao da assemblia j ficou
esclarecida, por prova documental, por ter sido um problema de convocao.
Portanto, se o juiz j poderia decidir desde j este ponto, por que no? Haveria uma
utilidade prtica nisso.
A sentena parcial, ento, revelou-se no s Possvel, mas til. D margem a um
fatiamento do mrito: diviso da sentena em captulos, para julgamento em
momentos distintos. Na arbitragem, com a mudana do paradigma do CPC, tambm
na arbitragem passou a ser aceitvel a sentena parcial. Esta j era conhecida em
outros sistemas jurdicos.
No BR, se houver uma bifurcao da questo em jurisdio, e mrito. A primeira fase
do procedimento terminar com uma sentena parcial; depois, os rbitros continuam
com o julgamento.
A sentena parcial deve ser dada para decidir o mrito. Na arbitragem interna,
raramente se pede sentena parcial para deciso sobre a jurisdio; h as OPs, que so
mais usadas. Mas alguns rgos prevem que esta deciso ter que ser via sentena
(por exemplo, a CCI determina que as partes tero decidida a questo de jurisdio
por sentena parcial).
O prazo para impugnao curto, de 90 dias. Devo impugnar desde j a sentena
parcial, ou esperar a final? Se j houver uma deciso desta impugnao da parcial,
isso vai influenciar a sentena final? A sentena intermediria no vai produzir efeito
cascata na sentena final? A sentena ficou anulada, ou preciso ajuizar uma segunda
anulatria? Ainda no h uma soluo jurisprudencial, os primeiros precedentes ainda
esto em formao.
Enfim, a LdA no prev a possibilidade de sentenas parciais.
Qual a estrutura de uma sentena arbitral parcial, em relao estatal?
O CPC criou uma moldura: art. 458: relatrio, fundamentao e dispositivo. A
sentena arbitral segue este modelo, com 2 adendos: a data e o local em que a
sentena foi proferida, para saber a nacionalidade da sentena, e se foi proferida no
prazo.
Relatrio serve para mostrar que quem est decidindo leu todo o material. Serve para
garantir s partes que a causa que est sendo julgada a delas. Garantia de que tudo
foi considerado, e que a causa a correta, de que leu o que era relevante. Relatrio
no precisa ser muito detalhado, basta relatar o que mais relevante. O importante
mesmo a fundamentao.
* No projeto de novo Cdigo comercial, h um artigo curioso: a previso de um
facilitador para o juiz, que preparar um relatrio para o juiz. Isso para permitir que o
relatrio seja delegado. Isso curioso, pois o prprio fim do relatrio para
demonstrar que o juiz conhece a causa; outro objetivo seria facilitar causas
complexas.
24
A fundamentao importante na tica do direito brasileiro, pois a CF prev, no art.
93, que toda deciso deve ser fundamental. Curiosamente, a lei modelo da
UNCITRAL (que pode ou no ser aceita pelas partes) diz que as partes podem
escolher se querem ou no que a sentena seja motivada, pois muitos pases no
obrigam que haja motivao, dispensvel (pois exemplo, Espanha, Alemanha e
Sua). No caso de uma sentena estrangeira no motivada ser trazida para
homologao no BR, e uma das partes for BR, o STJ homologar? No h ainda uma
posio definida. Houve um precedente no STJ. O professor no v a motivao como
um requisito de ordem pblica, para eles, as partes podem definir de modo diverso.
Houve um caso da Sua de 2008 (ou 2009).
O dispositivo a deciso. Deve estar alinhado com o pedido formulado pelo autor.
Vcios da sentena, relacionados ao pedido
A sentena ultrapetita quando der quantidade acima do pedido a tcnica vai
depender do que as partes determinarem.
extrapetita quando julga algo que no foi pedido, vai alm, concede tutela no
pleiteada: ou d sentena no pleiteada, ou entrega um bem que no era o pleiteado.
Se tiver que impugnar a sentena, na sentena utrapetita mais fcil desmembrar a
sentena, reduzo ao pedido; j na extrapetita fica mais complicado, a no ser que haja
vrios captulos na sentena, a poderia anular apenas um dos captulos o principio
sempre o da salvao.
citrapetita quando no julga toda a causa. uma questo de erro mesmo. Quando a
sentena parcial, no poder julgar novamente a mesma coisa. A questo saber se
anula a sentena inteira, ou determina que os rbitros julguem o que faltou. Se houver
captulos distintos, mais fcil completar; seno, anula tudo, e tem que julgar tudo de
novo.
Deve haver correlao entre o que a parte pede, e aquilo que o rbitro vai decidir. A
sentena arbitral, se proferida pelo tribunal arbitral, um colegiado, e na discusso
pode haver dissenso. Pode haver um voto vencido, que no produz efeito nenhum. A
deciso do colegiado uma deciso de discusso, presume-se que houve um debate
entre os rbitros, e uma deciso consensual ou no. A deciso majoritria, pode
haver voto vencido, mas este no tem efeito nenhum. Com base nela, ningum pode
recorrer, ou pedir a anulao diferente dos tribunais, que poderiam originar
embargos infringentes. Na arbitragem, no existem embargos infringentes.
Mas se as partes quiserem, elas podem estabelecer uma clausula prevendo algo como
embargos infringentes? Sim, mas nunca vimos, pois a arbitragem se tornar mais
longa e mais cara.
O rbitro declara o voto vencido quando fica isolado. Mas se cada um dos rbitros
tiver deciso diferente, e no houver maioria, qual a deciso que prevalece? A do
presidente. Este escolhido pelo regulamento das partes; se o regulamento no prev,
o mais idoso. Os rbitros podem escolher entre eles quem ser o relator;
normalmente, o presidente do tribunal. O tribunal pode ser secretariado por um dos
rbitros, o que no comum. Normalmente, nos rgos arbitrais h uma secretaria
para isso; nas arbitragens ad hoc, pode nomear algum para funcionar como secretrio
de um rgo arbitral.
Reunidos os rbitros, proferida a deciso, conferidos os votos, a deciso
encaminhada s partes. Em princpio, acaba a o trabalho dos rbitros. Mas a sentena
pode ser omissa, obscura, contradio ento o legislador prev a possibilidade de
pedidos de esclarecimentos. A LdA falou tambm em dvida, pois seguiu a letra do
CPC. Contradio vicio de sentena intrnseco; no h contradio se os rbitros
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no levarem em considerao uma prova, isso um erro, no contradio.
Decididos os embargos, o trabalho e a jurisdio dos rbitros est terminada. O
Tribunal foi desconstitudo.
No regulamento da CCI, h uma dissintonia: h um prazo de 30 dias para a parte que
quiser ver corrigido algum equvoco na sentena; no CPC, no se fala em correo,
mas de omisso, contradio, dvida. Se o regulamento da CCI disser que o prazo
30 dias, no posso pedir em 30 dias que os rbitros corrijam a omisso, pois pela lei
brasileira esta deve ser pedida por pedido apartado, em esclarecimentos.
Anulao e execuo da sentena arbitral
24.05
AO DE ANULAO DE SENTENA ARBITRAL
As partes so intimadas quando da sentena arbitral. Pode haver pedido de
esclarecimentos, e, depois de respondidos, encerram-se os poderes dos rbitros. Se a
sentena ainda comporta alguma providencia, no seria competncia dos rbitros lidar
com isso. O rbitro no tem competncia para fazer cumprir a deciso que prolata,
pois ela pressupe forca/violncia para fazer com que a medida seja eficaz.
O mrito julgado pelo rbitro definitivo; o Judicirio no pode rever o mrito de
uma sentena arbitral, em hiptese alguma. E se o rbitro desrespeitar um dispositivo
constitucional? Tambm no. O mesmo com uma smula vinculante. Isso no tem
remdio. Mas que proteo tem a parte? Nenhuma. Quem escolhe a arbitragem sabe
exatamente o que est fazendo. Alguns pases estipularam leis menos rgidas que a lei
BR, por exemplo, os EUA permitem, nas cortes federais, que se anulem sentenas
arbitrais que violem algum dispositivo de lei do direito Americano (disregard
doctrine). No BR, isso no tem aplicao alguma o que no quer dizer que o
Judicirio no possa intervir se houver error in procedendo.
Ou seja, por conta de desvio no procedimento arbitral (isto , erros procedimentais), o
Judicirio pode intervir, por via de ao de anulao de sentena arbitral levada pelas
Partes.
Prazo decadencial da ao anulatria de sentena arbitral curto, de 90 dias. Os
embargos execuo s podem ocorrer limitadamente nas matrias previstas no CPC,
as quais no prevem a sentena arbitral.
O art. 32 da LdA fala que a sentena arbitral nula em determinadas hipteses.
Barbosa Moreira critica isso, pois a sentena na verdade anulvel, se a parte no
ajuza ao em 90 dias, o prazo decadencial extingue o direito de Ao.
Art. 32, LdA
Primeira hiptese de nulidade quando nula a clusula arbitral. Cabe lembrar a
discusso da arbitragem em questes arbitrais, poderia anular sentena alegando no a
existncia de uma conveno, mas sim a prpria...
Mesmo a clausula vazio pode dar azo arbitragem. J o compromisso arbitral tem a
forma como elemento importante.
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E se um dos elementos formais do compromisso no estiver presente? Por exemplo,
se o compromisso no for assinado por 2 testemunhas, uma parte se insurge contra
isso, e a outra parte alega que aquilo no era um compromisso arbitral. Ater-se a
formalidades processuais, apesar de ser prtica recorrente, pode ser visto como prtica
obsoleta. Por que se prev as 2 testemunhas, por exemplo? Para garantir a
regularidade do processo? Na prtica, no o que acontece. Qual a fora probante de
um documento no assinado por testemunhas? Hoje, esta regra de exigncia de
testemunhas anacrnica, do sculo XIV, pois na verdade tanto faz ter ou no
assinado, se est instrumentalizado, j h prova do acordo de vontades. A testemunha
s mais um elemento com fora probante, assim como quaisquer outros elementos,
como por exemplo as gravaes.
J o titulo executivo tem uma forma sem a qual no mais um titulo executivo. H
uma forma considerada adequada para produzir efeitos.
E se faltou uma testemunha no compromisso arbitral, ou a data, ou o local? A
jurisprudncia que dir o quanto disso ser filtrado, se haver uma vinculao to
intensa com formalismos. A LdA est se reportando a formalidades.
O STJ j reconheceu que a sentena estrangeira poder ser homologada no BR.
* o compromisso considerado como um NJ processual: o resultado da avena j est
adiantado na lei.
Ento, quando seria caso de anular a sentena arbitral, por vicio de forma?
O artigo 32 tambm fala na possibilidade de a sentena ter sido emanada daquele que
no poderia ser rbitro. No h um limite claro do quanto posso limitar as
caractersticas do rbitro que eu desejo nomear. Casos de suspeio/impedimento: se
no sabia antes e descobre durante a arbitragem, mas no fala nada sobre isso, perde o
direito de o fazer. Com o advento da internet, o dever de revelao acaba adquirindo
novos entornos, mas importante saber os limites do que esperado saber sendo
pblica a informao.
Terceiro caso quando no contiver os requisitos do art. 26 (espelho do art. 448,
CPC). A duvida saber a diferena entre no conter um requisito, ou no o conter. No
BR, a sentena deve ter relatrio, fundamentao e dispositivo. Na hiptese do
relatrio ser sumario suficiente para ensejar uma anulao da sentena? Para cada
questo, poderia dividir em captulos separados na sentena h algo de errado nisso?
No, apenas uma forma diferente de apresentar os fatos. E quando a fundamentao
sumaria, falta fundamento? No. Fundamento exguo no inexistncia de
fundamento (STJ), e aplica-se este mesmo dispositivo arbitragem.
Quarto caso seria sentena proferida fora dos limites dos pedidos. Sentena
ultrapetita (d um valor alem do pedido), e extrapetita (d algo que no pedi). A
arbitragem est limitada aos pedidos; a sentena normalmente tem vrios captulos,
tantos quantos forem os pedidos. Imaginemos que em um dos captulos tenha havido
excesso, isso no anula a sentena inteira; se puder eliminar o captulo errado, salvo a
sentena e tiro dela o captulo viciado. Posso, ento, anular parcialmente a sentena
arbitral.
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Quando a sentena no tiver decidido todo o pedido (citrapetita), pode haver um
problema: preciso anular a sentena inteira, ou pedir para completar? Depende. Se
houver a separao de captulos independentes, possvel pedir para completarem (a
o juiz restaura a jurisdio dos rbitros). Se no for possvel, ento anula a sentena,
mas pode aproveitar os atos j praticados.
Se comprovado que a sentena foi proferida por prevaricao, ou seja, quando o juiz
deixa de fazer algo que da funo dele; crime de funcionrio pblico. E o crime de
concusso? Quando o juiz exige alguma coisa da parte, quer tirar algo da parte; j
corrupo receber algo da parte.
preciso provar que houve crime para anular sentena arbitral? No, basta afirmar a
existncia do tipo, e provar o fato e a tipicidade; no precisa esperar a condenao
penal.
Se um dos rbitros tiver cometido o crime de corrupo, ou seja, recebeu dinheiro de
uma das partes? Se o tribunal tiver decidido unanimemente em certo sentido, neste
caso, h possibilidade de anular a sentena arbitral (sabendo que a deciso no seria
alterada)? No h como provar a influencia de um rbitro corrompido sobre a vontade
dos demais; o resultado que vai anular a sentena arbitral, ainda que apenas um
rbitro tenha sido corrompido, e no se saiba se teve influencia sobre os demais (uma
ma podre j contamina o cesto), para Carmona.
E se proferida a sentena fora do prazo estabelecido?
Pode anular a sentena arbitral? A lei disse que no. S se tiver notificado os rbitros
de que exige que o prazo seja cumprido; depois da notificao, os rbitros ainda
teriam mais 10 dias para proferir a sentena, mesmo j estando alm do prazo. Se a
sentena que vier for satisfatria para a parte, esta pode no impugnar; quem
notificou,
Art. 21, 2o: princpios a serem respeitados: livre convencimento, direito do
contraditrio etc.
Se os rbitros indeferem a produo de certa prova, isso no violao do direito de
ningum; agora, indeferir a produo de prova til e necessria sim violao. Caso
de depoente advogado, que foi arrolado como acionista de uma companhia Carmona
pensa que isso possvel. Isso j seria motivo para uma anulao da sentena? So
dilemas que o rbitro enfrenta.
Outra ideia a do princpio do iura novit curia. A parte no precisa fazer prova do
direito para o juiz, e no sou obrigado a qualificar o fato juridicamente. Se eu
qualificar errado, isso tem alguma relevncia pratica? O juiz no se atenta
qualificao, mas aos fatos. Quanto arbitragem BR, aplica-se tambm o iura novit
curia, mesmo que o rbitro no tenha formao em direito. Isso porque o rbitro,
quando aceita o encargo, assume que conhece o direito pertinente causa. O dito
princpio no tem a ver com a qualificao. A qualificao errada no problema.
Em algumas hipteses, a qualificao produz efeitos no comportamento das partes.
Por exemplo, se a parte falou que era responsabilidade objetiva, mas ao final o rbitro
qualifica os fatos como de responsabilidade subjetiva, faz diferena a qualificao
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pois a parte, se soubesse, poderia fazer um esforo para provar a culpa. Tambm nos
casos de direito de consumidor.
Em suma: quando a qualificao puder criar conseqncias no comportamento das
partes, poder suscitar surpresa e ensejar uma anulao.
Arbitragem internacional
No caso de haver vrios elementos de estraneidade (por exemplo, direito estrangeiro,
rbitros de diferentes nacionalidades), posso aplicar o princpio do iura novit curia?
perigoso, pode causar surpresa no processo.
Se envolve sistemas diferentes, se a lei aplicvel for conhecida, quando o rbitro
aceita o encargo ele j sabe do que tem que ter conhecimento; neste caso, o iura novit
curia aplicvel perfeitamente. Mas se o sistema jurdica a ser aplicado no for
conhecido de antemo, o princpio pode no ser aplicado. Carmona foi criticado, pois
isso minaria o conceito de um rbitro internacional. Carmona replica, dizendo que
esta noo de um rbitro internacional, que transita entre diferentes sistemas, se o
rbitro no dominar a lngua do sistema a ser aplicado, no conseguir julgar segundo
aquela lei dita aplicvel.
O sistema jurdico a ser aplicado deve ser conhecido pelos rbitros do tribunal, e no
por apenas um deles. O julgador no pode julgar segundo julgamento alheio; um
expert witness pode ser consultado, mas no ele que vai ensinar os rbitros. O
parecerista integrante da equipe de cada Parte. O direito aplicado acaba sendo
matria de prova por meio de doutrina, jurisprudncia etc., o que no poderia
acontecer. O sistema de pareceres j est sendo banido em muitos pases, mas, no BR,
ainda no. No BR, h a noo de que o parecerista emite as prprias opinies e no
vende o parecer o que
Art. 33, 2o: do inciso II, a interpretao literal leva concluso de que, na hiptese
de anular a sentena arbitral, no devolve a sentena aos rbitros necessariamente,
deixa s partes a escolha.
Nos incisos III, IV e V, s nessas hipteses a jurisdio dos rbitros restaurada.
Pensar nisso.
31.05 Monitor Ricardo.
Ordem pblica na arbitragem
* O que ordem pblica?
Fazer uma distino, h uma dupla abordagem:
- perspectiva principiolgica, como um conceito: plena de conceitos indeterminados,
e que paira sobre ramos diferentes do direito. Nessa perspectiva, como um princpio, a
ordem pblica sempre ser base para que outros princpios sejam construdos.
- sob um plano mais concreto, terreno. Como aplicar, onde aplicar na arbitragem, seja
nacional ou internacional.
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Quem se disps a falar de ordem pblica, o mximo que consegue chegar algo
como: deve ser entendida como uma disposio conveniente de direitos, de posies
jurdicas, e que tm uma finalidade de organizao, de estabelecimento de limites. no
plano principiolgico, sempre vai ter um componente de controle.
Ordem pblica para estabelecer critrios para que a matria submetida arbitragem
possa ser considerada como arbitrvel. critrio para validao da sentena arbitral,
para a sua no-anulao. No plano internacional, critrio de controle para que uma
deciso de uma jurisdio possa produzir efeitos em outra; causa de no-homologao
da sentena.
As RJ, de modo geral, tm uma premissa fundamental de autonomia da vontade
(autonomia privada), em que ordinariamente as partes estabelecem seu conjunto de
direitos, segundo sua prpria liberdade. A limitao a esta estar sempre associada
ordem pblica.
H um civilista que diz que a ordem pblica a gaiola dentro da qual voc tem um
espao para o passarinho circular. H sempre algo que interrompe essa livre
circulao. No direito do consumidor, qual a ordem de limitaes que se estabelece?
Nos diferentes ramos, as limitaes estaro relacionadas ordem pblica, mas no
toda limitao que ser oriunda da ordem pblica.
A base um conjunto de normas obrigatrias, cogentes ou imperativas. Se as partes
tm a prerrogativa de dispor como querem do direito, outra histria. Exemplos:
bancos funcionam das 10h s 16h - isso norma obrigatria. Desse universo grande
de normas, um ncleo menor pode ser considerado como de ordem pblica. H um
elemento axiolgico inerente.
Essa disposio conveniente relacionada ao que se vai classificar como de interesse
pblico. Preciso ter a pista de que o que est por trs da norma obrigatria tem um
interesse de ordem pblica.
Por isso que aspectos de proteo do trabalhador so rigorosamente protegidos na lei.
Se essas regras fossem deixadas a livre combinao das partes, de livre, no tm nada,
no so assegurados patamares mnimos. H interesses transcendentes, de interesse
pblico. Este informado por estes valores, que sofrem muitas modificaes
conforme o lugar e o tempo. O que para os pases civilizados era considerado
afrontoso o trabalho escravo, pode haver pases que no vejam essa afronta, e
permitem o trabalho escravo. E, se isso no territorial, temporal.
NJ Simulado: condio de anulabilidade alada a condio de nulidade no CC/02, por
um interesse de ordem pblica.
Quando a ordem pblica sai do plano principiolgico para o concreto, h diferentes
conseqncias para diferentes reas do direito.
A ordem pblica do direito material ter no plano do processo um tratamento igual a
de qualquer outra alegao. J a ordem pblica processual vai ser composta de um
conjunto de tcnicas processuais que so consideradas pelo legislador como
relevantes, que transcendem os interesses das partes. Seus componentes esto
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relacionados ao processo; tem por fim fazer a jurisdio cumprir sua funo de definir
de quem o direito material do litgio. Para que discuta o direito material no
judicirio, vale-se da ferramenta do processo, que tem um conjunto de regras voltadas
para que a finalidade acabe sendo cumprida.
Limite: direito deduzido pela parte, e a existncia do processo. As restries que o
processo impem conduzem nulidade, se violadas. A dinmica do processo civil e a
sua ordem pblica podem ser diversa ordem pblica de outras reas.
Na arbitragem, o controle ora relacionada a ordem pblica material (art. 2), ora
relacionado ordem pblica processual (por exemplo, a violao ampla defesa).
APLICAO DA ORDEM PBLICA
Arbitrabilidade
Relacionada definio da arbitrabilidade. Se de ordem pblica, no arbritrvel?
No! O que no arbitrvel o que indisponvel, depende da disponibilidade do
direito. H um universo de coisas que so de ordem pblica, mas so disponveis.
importante se pensar na expresso econmica dos direitos. Exemplo, os direitos
trabalhistas so plenamente arbitrveis? Pode gerar questionamentos sobre a liberdade
da manifestao da vontade. Se o trabalhador estabelece conveno arbitral depois de
estabelecido o contrato de trabalho, a doutrina majoritrio diz que no h nenhum
bice de que a expresso econmica de direitos trabalhistas arbitrvel, desde que
depois garanta a livre manifestao da vontade. J o CDC diz que ele de ordem
pblica; na medida que os direitos de consumidor so passiveis de transao e at de
renncia, no se poderia considerar o conjunto das normas de direito consumidor
como de ordem pblica.
A escolha da lei aplicada ao litgio
Art. 2o: as partes podem escolher a lei aplicada soluo do mrito, quanto a lei
aplicada ao procedimento arbitral, que podem ser uma nica, ou diferentes. Limite:
desde que no haja violao da ordem pblica e dos bons costumes. O controle no
deve ser feito pelas partes; estas, indiretamente, exercero o controle quando surgir o
litgio, e se discutir a lei aplicvel a este. No pode haver a considerao a priori de
que determinada lei contraria ordem pblica; em concreto que se analisa isso.
Uma deciso arbitral que aplique um legislao tolerante corrupo, quando chegar
ao BR para homologar que haver um problema, mas no antes disso, em abstrato.
O rbitro, seja em uma arbitragem nacional ou internacional, a referencia ordem
pblica permanente. Se a deciso for contraria ordem pblica, no ter eficcia.
Princpio do favorecimento da arbitragem tambm envolve a preocupao de dar
eficincia deciso. Art. 21 da LdA. H portanto um controle dos rbitros.
Na arbitragem internacional, um pouco mais grave. Onde o laudo ser executado? A
priori, em 2 ou mais pases: ou onde as partes tenham sede, ou onde o executado
tenha ativos. Por no se saber onde ser, h a preocupao com respeitar diferentes
ordens pblicas de diferentes pases.
Anulao das sentenas arbitrais nacionais
Nacionalidade da sentena: pela lei BR, no local onde a sentena proferida. Se a
sentena nacional, tem eficcia sem necessidade de validao sem necessidade de se
recorrer ao Judicirio. A impugnao da sentena no relacionada ao mrito est no
31
art. 32 da LdA. Ao anulatria, do art. 33, no prev a ordem pblica, e as hipteses
so taxativas, e todas dizem respeito a aspectos de forma. O que pode interferir na
discusso a ordem pblica, se seria o inciso IX do artigo. possvel enquadrar a
ordem pblica naquele rol, em vista de sua importncia no controle e para a validade
e eficcia das sentenas proferidas por particulares de confiana das partes? Na teoria,
casos absolutamente teratolgicos admitem ao anulatria; Eduardo Ricci escreveu
sobre isso, e sugere, por exemplo: se as partes estabelecem que a arbitragem ser por
equidade, mas os rbitros afastam isso e aplicam algum direito positivo. Onde isso se
enquadra? H quem entenda que hiptese do art. 32, IV, deciso fora dos limites da
conveno de arbitragem; mas parece ser mais questo de ultrapetita, ou extrapetita.
A maior parte da doutrina diz que este o risco que se corre na arbitragem, no ter
remdio contra a deciso proferida, mas faz parte. Mas, teoricamente, sobra para se
resolver pela via da ordem pblica as questes teratolgicas.
* Estado do CBAR/GV, sobre a relao da arbitragem e do Judicirio. Na vida real,
ningum invoca a ordem pblica de forma conceitual, mas sim enquadra em um dos
incisos do art. 32. A ordem pblica muito discutida, mas, em termos reais, pouco
invocada, e muito pouco utilizada como causa para obstar a arbitragem de modo
geral. A ordem pblica seria ento o inimigo do princpio do tratamento favorvel
arbitragem. Quanto mais ordem pblica, menos autonomia da vontade, e menos
favorecimento da arbitragem. Ento, foi feliz o legislador em no positivar a ordem
pblica neste aspecto, para no gerar um grande numero de impugnaes.
Homologao da sentena estrangeira
O BR adotou uma LdA antes de ratificar a NYC. A nossa lei, do art. 35 em diante,
trata da homologao de sentena estrangeira, e nos arts. 38 e 39, trata dos motivos de
recusa da homologao; ou seja, transpe quase que totalmente dos artigos da NYC.
Exceo (s quando a parte alega) e objeo (reconhecida de oficio). O CPC fala em
3 incidentes como excees: de incompetncia, de impedimento e de suspeio. O
art. 38 fala que o ru tem que demonstrar que, ou seja, tem que alegar: so ento
excees processuais. O ru citado para dizer se concorda ou no; para discordar,
pode invocar apenas uma das 6 hipteses. A surge a SEC (sentena estrangeira
contestada).
Ainda o art. 38 prev, no inciso II, a ordem pblica. Aqui, isso faz todo o sentido. O
STJ deve controlar de ofcio a homologao das sentenas estrangeiras; a NYC diz a
mesma coisa. Na vida real, examinando as SECs, constata-se que no h hipteses em
que o STJ tenha exercido esta atividade de ofcio sem referencia a uma discusso das
partes; nas situaes em que no homologou, foi a partir de questionamentos feitos
pela parte. Art. 39, II: o que se alega : enquadro a razo de impugnao em uma das
hipteses, e relaciono a situaes mais concretas.
A ordem pblica, no panorama jurisdicional, sempre tratada do ponto de vista
concreto, o que sugere que quem se prope a impugnar uma sentena estrangeira no
tem confiana suficiente em fazer um enquadramento mais especfico; deixar no
plano abstrato, conceitual no o melhor.
Ordem pblica nacional e internacional
A distino necessria. H quem fale em uma transnacional.
O STF j homologou uma sentena que condenava por uma dvida de jogo; mas nosso
sistema estabelece uma vedao divida de jogo, mas h a boa-f, venire contra
factum proprium; se contraiu uma obrigao validamente no estrangeiro, e, para se
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escusar de seu descumprimento, vem para o BR, isso no possvel, aceitar-se-ia a
dvida de jogo contrada no estrangeiro. Por isso, houve a homologao. Outro
exemplo seria do Tribunal do Jri: no BR, submeter ao Jri uma condenao por
dvida violaria a ordem pblica BR, mas em outro pais, pode no violar. \
Art. 39, II, LdA: citao no por via de carta rogatria.
Enfim, a ordem pblica internacional mais ampla que a interna, mas abrangente. A
BR mais exigente, por exemplo, com relao motivao das sentenas. Se exigir a
nacional, vai desembocar em uma situao que no acaba reconhecendo a soberania
do outro pais.
* Problemas com relao nulidade devem ser alegadas na primeira oportunidade
possvel.
33

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Arbitragem - Carmona

Hoje, no comum Cmaras quebrarem, ou desaparecerem.

Claro, as possibilidades de prorrogao no so infinitas, h um limite, pois a

Art. 12: morte de rbitro etc.

* No h profisso de rbitro, curso de rbitro. H um PL em curso na Cmara dos

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