PONTES DE MIRANDA E A TEORIA DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS
GEORGE SARMENTO
Doutor em Direito Pblico
Professor/UFAL
Promotor de Justia

1. INTRODUO
Pontes de Miranda foi o primeiro jurista a esboar uma teoria dos
direitos fundamentais no Brasil. Para ele, o comprometimento dos governos com
a efetivao dos direitos humanos era a nica forma de promover o
desenvolvimento e a justia social.
A evoluo da humanidade dependia da substituio do despotismo
estatal pelo equilbrio entre democracia, liberdade e igualdade na ordem
jurdico-constitucional. Esse caminho s seria possvel com a cristalizao dos
direitos humanos nos tratados internacionais e nas constituies dos pases
democrticos. O fim da 2 Guerra Mundial era a oportunidade ideal para o
Ocidente construir um novo projeto de sociedade baseado na dignidade da pessoa
humana e no bem-estar social.
A grande preocupao de Pontes de Miranda era dotar as constituies
de mecanismos destinados a assegurar-lhes perenidade: rigidez constitucional,
aplicabilidade imediata, cerne irrestringvel e controle de constitucionalidade. Ele
temia que interesses circunstanciais e corporativos pudessem fragilizar o Estado
Democrtico de Direito, impondo reformas constitucionais ilegtimas.
Logo percebeu que o tema deveria sair da dimenso poltica para ser
analisado sob o prisma da cincia constitucional. Procurou ento sistematizar os
direitos fundamentais desenvolvendo uma classificao estruturalista e
dogmtica, baseada nos seguintes parmetros:

1. Subjetividade

2. Ordem jurdica

direitos fundamentais subjetivos;

direitos fundamentais insubjetivados.

direitos fundamentais estatais;

direitos fundamentais supra-estatais.

3. Organizabilidade

4. Prestao

5. Garantias

direitos fundamentais absolutos;

direitos fundamentais relativos.

direitos fundamentais negativos;

direitos fundamentais positivos.

garantias institucionais;

garantias processuais.

Neste artigo, analisaremos essa classificao luz do constitucionalismo

contemporneo, com o intuito de demonstrar que as idias propagadas pelo
jurista alagoano, h mais de 60 anos, continuam vivas e atuais. Embora pouco
estudada nos meios acadmicos, a contribuio ponteana imprescindvel para a
compreenso da teoria geral dos direitos fundamentais nas democracias
modernas.
2. PODER ESTATAL E PODER CONSTITUINTE
2.1. Ordem jurdica supra-estatal e ordem jurdica estatal
O estudo dos direitos fundamentais pressupe a existncia de duas
ordens jurdicas: a supra-estatal e a estatal. A primeira banha, colore a periferia
do Estado. o direito internacional. A segunda preenche o seu interior. o
direito nacional. A ordem jurdica supra-estatal disciplina desde a criao de
novos Estados at a previsibilidade das relaes que se travaro entre eles. O
mesmo acontece com a ordem interna, que vai da Constituio at o mais simples
ato estatal (legislativo, administrativo ou judicial)1.
O Estado fato jurdico que nasce da incidncia das normas de direito
internacional pblico. Uma comunidade s existe como Estado quando atinge a
simetria com a ordem jurdica supra-estatal pr-existente, que ordem perifrica
e sobreposta aos demais Estados. Tal simetria alcanada com a concretizao
dos fatos previstos pelas normas supra-estatais. Quando o suporte fctico
1

MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I. So Paulo: RT, 1970, p. 45.

suficiente para a incidncia normativa, a comunidade passa a existir com um

novo colorido: personalidade de direito internacional pblico, Estado2.
A ordem jurdica supra-estatal fundamento de existncia e de validade
das ordens jurdicas nacionais. Criadas por tratados3, as normas de direito
internacional obrigam os Estados a promover medidas necessrias para torn-las
executrias no plano do direito interno4. Possuem a marca do consenso e da
convergncia de interesses, vinculando os Estados clusula pacta sunt
servanda. Legitimadas pela comunidade internacional, tais normas possuem
fora de incidncia e prescrevem os mais diversos efeitos jurdicos.
O direito supra-estatal universal. Incide sobre todos os pases do
Planeta. Cabe a ele distribuir competncias, fixar limites, revelar direitos
humanos, estabelecer sanes, etc. Para Pontes de Miranda, o direito da mais
larga esfera jurdica da Terra. A universalidade lhe assegura superioridade
hierrquica sobre as ordens jurdicas estatais. Da porque a submisso dos
Estados a regras de direito das gentes significa que desapareceu, juridicamente, a
noo de independncia absoluta deles: passaram a ser ordens parciais de direito,
relativamente independentes5.
A construo do Estado tambm est condicionada a uma fora poltica
viva, real: a vontade de transformar a comunidade em sujeito de direito
internacional. o chamado poder estatal, isto , o poder de construir e
reconstruir o Estado. A construo comea por fora, na periferia, pois na
ordem supra-estatal que est o seu fundamento de existncia. Em seguida,
alcana o interior, constitui o Estado e prossegue at o mais insignificante ato
estatal6.
No se pode confundir poder estatal com poder constituinte. O poder de
construir e reconstruir muito mais amplo que o de constituir7. Este est contido
2

J sustentamos que o Estado fato jurdico nascido da incidncia das normas de Direito Internacional
Pblico, cujo suporte fctico, por ser extremamente complexo, exige intrincada conjuno de fatos para a sua
suficincia. A falta de um dos elementos abstratamente previstos torna o suporte fctico incompleto, impede a
incidncia normativa e o nascimento do fato jurdico esperado. Conseqncia: a comunidade no se personaliza
como Estado, pois o suporte fctico insuficiente para a jurisdicizao, o que s ocorrer com a reunio de
todos os requisitos de fato, objeto de anterior previsibilidade pelas normas de direito internacional pblico. Cf.
SARMENTO, George. Direitos fundamentais supra-estatais: paradigma de validade das normas
constitucionais. Revista do Instituto dos Advogados de Pernambuco, v. 1, n. 1, Recife, OAB/PE, 1997, p.
226.
3
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados preconiza que o vocbulo tratado deve ser entendido em
sentido amplo. Significa todo acordo internacional escrito, celebrado pelos Estados e disciplinado pelas normas
de direito internacional, no importando sua denominao particular (art. 2o, I, a). Dessa forma, esto contidos
no conceito os seguintes documentos internacionais: pacto, conveno, tratado, ata, cdigo, compromisso,
contrato, conveno, protocolos, convnios, declarao e constituio.
4
Cyntia Gonzlez Feldman sustenta, com razo, que al suscribir tratados internacionales, los Estados se
comprometen a que las disposiciones en ellos contenidas se conviertan en derecho interno. Sin embargo, un
Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
tratado. Cf. La implementacin de tratados internacionales de derechos humanos por el Paraguay. In: Cyntia
Gonzlez Feldman (comp.). El Paraguay frente al sistema internacional de los derechos humanos.
Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer Uruguay, 2004, p. 20.
5
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I. So Paulo: RT, 1970, p. 216.
6
MIRANDA, Pontes de. Poder Estatal. Poder Constituinte. Poderes Constitudos. Revista Forense, v. CV,
Fascculo 511, Rio de Janeiro, Forense, 1946.
7
O poder constituinte, os poderes constitudos e at mesmo o poder pr-constitucional integram o contedo do
poder estatal. Pontes de Miranda demonstra que ele se desenvolve em trs dimenses: (a) Exterioridade

naquele. A construo do Estado processo perene, que comea ainda na ordem

externa e prossegue na organizao interna, abrangendo todos os atos estatais
presentes, passados e futuros. O poder constituinte tem apenas a funo de
elaborar normas constitucionais, cabendo ao legislador ordinrio continuar o
processo de estruturao do Estado.
Enquanto o poder estatal se insere no plano do ser, o poder constituinte,
que a mais alta espcie do poder de legislar8, desenvolve-se no plano do deverser. O poder constituinte atua no campo normativo, tendo como misso
primordial a produo de normas jurdicas constitucionais. A ele cabe revelar a
Constituio, diferir atividade constituidora, criar poderes constitudos9.
Para constituir-se, o Estado precisa de uma Constituio. A rigor, as
normas jurdicas federais, estaduais e municipais tambm exercem funo
estruturante do Estado. Mas, por imposio da tcnica jurdica, o conceito de
Constituio foi relativizado pela normao seletiva. Assim, s so consideradas
constitucionais as normas jurdicas ditadas pelo poder constituinte (originrio ou
reformador) e inseridas na Carta Poltica. Isso nos leva a concluir que as normas
constitutivas do Estado subdividem-se em duas categorias:
a) as reveladas pelo poder constituinte normas constitucionais;
b) as reveladas pelo poder legislativo ordinrio leis complementares,
ordinrias, delegadas, medidas provisrias, etc.10.
Nas democracias o povo o titular do poder estatal, podendo livremente
decidir o destino e a organizao jurdica da comunidade a que pertence. Cabe ao
povo construir, reconstruir, pr-constituir, constituir e reformar o Estado. Por
isso, poder estatal e o poder constituinte esto inexoravelmente unidos pela
relao fonte-produto11. O primeiro prius por referir-se prpria existncia do
Estado, o que s acontece com o seu reconhecimento internacional; o segundo
posterius, pois concerne estrutura de Estado j existente.
O poder estatal popular enunciado de fato que legitima o Estado
Democrtico de Direito. Trata-se de conceito a priori que fundamenta ordem
jurdica interna. Cabe ao poder constituinte a revelao de enunciados
normativos que expressem essa realidade poltica. A Constituio brasileira, por
exemplo, estabelece o princpio democrtico nos seguintes termos: Todo poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
(direito das gentes participao na formao das regras de direito das gentes; atividade negocial de direito das
gentes); (b) Exterioridade/Interioridade (atividade negocial do Estado noutro sistema jurdico que o direito das
gentes e o seu prprio); (3) Interioridade (direito interno regras jurdicas pr-constitucionais, regras jurdicas
constitucionais, regras jurdicas anti-constitucionais, regras jurdicas de legislao ordinria de acordo com a
Constituio, regras jurdicas de legislao ordinria anti-constitucionais, atos (de acordo com as regras
jurdicas constitucionais) de execuo, atos judicirios de acordo com a Constituio, atos judicirios anticonstitucionais. Cf. Comentrios Constituio de 1967, tomo I, p. 45. So Paulo: RT, 1970, p. 180.
8
MIRANDA, Pontes de. Poder Estatal. Poder Constituinte. Poderes Constitudos. Revista Forense, v. CV,
Fascculo 511, Rio de Janeiro, Forense, 1946, p. 15.
9
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I, p. 45. So Paulo: RT, 1970, p. 188.
10
MIRANDA, Pontes de. Poder Estatal. Poder Constituinte. Poderes Constitudos. Revista Forense, v. CV,
Fascculo 511, Rio de Janeiro, Forense, 1946, p. 15.
11
MIRANDA, Pontes de. Poder Estatal. Poder Constituinte. Poderes Constitudos. Revista Forense, v. CV,
Fascculo 511, Rio de Janeiro, Forense, 1946, p. 15.

nos termos desta Constituio (art. 1, pargrafo nico). Dessa forma, as

atividades legislativas, administrativas e judiciais so a exteriorizao da vontade
do povo, conforme veremos mais adiante.
O poder constituinte democrtico quando o povo elege deputados e
senadores para redigir ou reformar o texto constitucional. As Constituies so
legtimas se produzidas por poder constituinte convocado pelo titular do poder
estatal (o povo) ou por ele ratificadas por referendo legislativo. Qualquer outra
forma de construo constitucional no passa de usurpao poltica. ilegtima,
produto do arbtrio, das ditaduras, dos regimes despticos.
2.2. O povo como elemento legitimador do Estado Democrtico de Direito
A vontade do povo elemento essencial legitimidade das
Constituies. Mas o povo no um bloco monoltico formado por pessoas
dotadas de pensamento nico, de uma volont gnrale perfeitamente
identificvel. A populao de determinado Estado heterognea e subdivide-se
em incontveis crculos sociais como famlias, igrejas, partidos polticos,
empresas, reparties pblicas, organizaes no-governamentais e instituies
democrticas. Tais crculos esto em permanente interao uns com os outros,
sempre em busca da crescente adaptao social e da civilidade, fim maior da
espcie humana. Como texto normativo de hierarquia superior no sistema
jurdico estatal, as Constituies devem refletir o consenso de valores vigentes
nos mais diversos crculos da sociedade civil.
Povo no mera retrica, mas elemento integrante das normas
jurdicas. O art. 1o, pargrafo nico, da Constituio de 1988 a prova disso.
Para Friedrich Mller, o vocbulo povo contido nas prescries jurdicas deve
ser objeto de interpretao lege artis, em trs planos:
1. Povo como povo ativo;
2. Povo como instncia global de atribuio de legitimidade;
3. Povo como destinatrio das prestaes civilizatrias do Estado12.
O povo ativo o conjunto dos eleitores que ocupam cargos pblicos,
participam das eleies, plebiscitos e referendos por serem titulares de direitos
polticos. o povo ativo que constri e constitui o Estado atravs de
instrumentos da democracia, direta, indireta ou participativa. Elege a assemblia
constituinte, os legisladores ordinrios, os chefes do poder executivo, etc. ,
portanto, a base da legitimidade (degr zro) do Estado Democrtico de Direito.
Embora nem sempre tenha participao direta na produo dos atos
estatais, o povo tambm instncia legitimadora do ordenamento jurdico na
medida em que acata as decises administrativas, legislativas e judiciais. A
legitimao pelo povo componente da validade e efetividade das normas
constitucionais, das sentenas, das polticas pblicas, dos governos e de qualquer
12

MLLER, Friedrich. Quem o Povo? A Questo Fundamental da Democracia. So Paulo: Max

Limonard, 2003, p. 55-64.

outra manifestao do Estado. Isto s acontece quando o povo reconhece nas

instituies, autoridades e leis a expresso de sua vontade. As Constituies se
concretizam na prxis quando o povo submete-se espontaneamente s suas
normas sem opor resistncia, propagar a revoluo ou desobedincia civil,
quando os cidados participam livremente das eleies, dos conselhos
consultivos e de outras manifestaes polticas.
Alm de fonte do poder estatal, o povo destinatrio de prestaes
civilizatrias. Isto , a populao real de um pas titular de direitos
fundamentais (individuais, polticos, sociais, econmicos, coletivos e difusos)
que devem ser assegurados na Constituio e concretizados pelo Estado. O
respeito dignidade da pessoa humana, a melhoria da qualidade de vida, a justia
social, servios pblicos eficientes e a proteo do meio ambiente so apenas
alguns dos requisitos essenciais efetividade do ordenamento jurdico
democrtico.
Temos sustentado em outros escritos que cidadania consiste na
participao poltica e na fruio dos direitos humanos13. a concepo terica
que mais se aproxima do contedo do vocbulo cidadania erigido a princpio
fundamental da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1o, II). Trata-se de
conceito que rompe com a idia de cidado-eleitor para abranger todas as pessoas
que vivam no territrio nacional. A condio de eleitor secundria porque tal
norma constitucional considera cidados todos os destinatrios de prestaes
civilizatrias do Estado. Nesse sentido, a cidadania abrange os diversos
segmentos da populao real do pas mediante a positivao no s das
liberdades fundamentais, mas de direitos difusos e coletivos que tutelam o meio
ambiente, o consumidor, as comunidades indgenas, a moralidade administrativa,
os portadores de deficincia, os idosos, crianas e adolescentes.
Sob o aspecto dogmtico-constitucional, o povo conceito polissmico.
Em algumas situaes pode significar o conjunto dos cidados detentores de
direitos polticos ou instncia legitimadora de atos jurdicos estatais. Tambm
pode ser interpretado como populao real de um pas, beneficiria de prestaes
positivas e negativas do Estado. na harmonia dessas dimenses, ensina Mller,
que reside a legitimidade da Constituio brasileira. Caso contrrio, o povo seria
um enunciado normativo vazio, um cone para justificar regimes autoritrios.
O doutrinador alemo tem o mrito de alertar para o fato de que o poder
constituinte do povo no e um conceito ideolgico, despregado da realidade
social ou detentor de alto grau de abstrao. Ao contrrio, integra o texto
constitucional sob forma de normas jurdicas editadas em respeito a
procedimentos democrticos e passiveis de permanente aferio de legitimidade
na prxis jurdica14.
Para que o poder constituinte seja legtimo, preciso ainda que o povo
esteja em condies de escolher livremente os caminhos e a estrutura que o
13

SARMENTO, George. Novos rumos da cidadania brasileira. Revista do Ministrio Publico de Alagoas, n.
3, jul/jan.,Macei, MPEAL/UFAL, p. 67-71.
14
MLLER, Friedrich. Fragmentos (sobre) o poder constituinte do povo. So Paulo: RT, 2004, p. 31.

Estado vai encarnar. Tarefa que exige conscincia poltica, sentimento patritico
e vida digna para os cidados. Caso contrrio, os eleitores sero presas fceis do
poder econmico, extremamente hbil na manipulao eleitoral. As
Constituies devem ser a sntese das aspiraes dos diversos segmentos que
compem a populao de um pas. Devem aproximar-se ao mximo do consenso
em relao a valores vigentes na sociedade civil. preciso, finalmente, que o
povo se reconhea no texto constitucional, que se veja como protagonista e no
como coadjuvante de interesses impostos pelas classes dominantes ou por
empresas multinacionais.
De tudo que foi dito nesta seo, podemos tirar algumas concluses
preliminares. Como fenmeno de direito internacional, o Estado s pode ser
constitudo aps a sua construo. O povo o titular do poder estatal. A ele cabe
a deciso de construir o Estado em seu sentido mais amplo. O poder constituinte
est contido no poder estatal e dele dependente. Tem a funo de organizar
internamente o Estado, revelando normas constitucionais. No soberano, mas
limitado pelas normas de direito internacional, pelos princpios constitucionais
prvios e pela legislao pr-constitucional15. Caracteriza-se pela atuao intraestatal, revogabilidade, indivisibilidade e normao seletiva. Produto do poder
estatal, pode ser cancelado a qualquer tempo pela vontade do povo, que , nas
democracias, a sua fonte suprema.
3. DIREITO SUBJETIVO FUNDAMENTAL
3.1. Norma de direito fundamental: Classificao de Pontes de Miranda
a) Normas constitucionais bastantes em si e no bastantes em si
Como vimos anteriormente, a caracterstica material mais acentuada das
normas jurdicas a fora de incidncia, atravs da qual se opera a
transformao do suporte fctico em fato jurdico.
No sculo XIX, Thomas Cooley tinha conscincia de que a matria era
importante e props classificao das normas constitucionais, baseada na
aplicabilidade. Segundo o clebre jurista norte-americano, elas subdividiam-se
em duas categorias: normas auto-aplicveis (self-executing provisions, selfenforcing) e normas no auto-aplicveis (not self-executing, not self enforcing).
Rui Barbosa foi um dos grandes divulgadores dessa doutrina em nosso pas16.
Pontes de Miranda percebeu que a classificao de Cooley pecava por
tomar como ponto de partida a aplicabilidade e no a incidncia. A incidncia
elemento essencial, indispensvel, imprescindvel criao do fato jurdico.
Depois da incidncia que se pode cogitar a aplicabilidade, ou seja, a
possibilidade de se invocar autoridade estatal para aplicar a norma que incidiu. A
aplicabilidade pode ser simultnea ou posterior, mas jamais pode anteceder a
15

MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I, p. 45. So Paulo: RT, 1970, p. 226.

16

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1998, p.
73.
7

incidncia da norma17. Por isso o jurista alagoano preferiu cham-las regras

jurdicas bastantes em si e regras jurdicas no-bastantes em si. Aquelas
estariam aptas a incidir a partir de sua vigncia; estas dependeriam de regras
jurdicas de regulamentao para incidirem e, posteriormente, serem aplicadas18.
A dicotomia regras jurdicas bastantes e no-bastantes em si de grande
importncia para a anlise dos direitos fundamentais. Embora existam outras
classificaes que buscam explicar a aplicabilidade das normas constitucionais, a
proposta de Pontes de Miranda continua atual e cientificamente correta. Um dos
grandes desafios da hermenutica constitucional consiste na distino entre as
normas que esto aptas a incidir e as que dependem de regulamentao
infraconstitucional para atuar como elemento criador do fato jurdico.
b) Normas constitucionais programticas
A discusso ainda comporta uma questo: qual a natureza normas
programticas? As normas programticas so proposies que impem ao
Estado, em sua atividade legislativa e administrativa, o dever de perseguir
determinados fins, objetivos, diretrizes e caminhos. So dotadas de estrutura
lgica completa, pois possuem suporte fctico, preceito e, at mesmo, fora de
incidncia - ainda que dependa de norma infraconstitucional para atuar.
As normas programticas so cogentes porque vinculam o poder pblico
ao dever de perseguir os objetivos considerados essenciais ao fortalecimento do
Estado Democrtico de Direito. Os deveres estatais consistem quase sempre em
obrigaes normativas ou administrativas. Assim, a constitucionalidade das leis e
a validade das aes governamentais esto condicionadas observncia das
diretrizes e objetivos expressos nas normas programticas.
Tambm chamadas normas-fins ou normas tarefas pela doutrina
estrangeira, elas manifestam-se como normas bastantes em si: adquirem fora de
incidncia e coercibilidade no momento de sua promulgao, vinculam a atuao
dos poderes pblicos e invalidam os atos jurdicos que lhes forem incompatveis.
So normas impositivas que no necessitam de legislao reguladora para que
possam atuar. Incidem sempre que o Estado se afastar das diretrizes traadas pela
Constituio, punindo a violao com a sano de inconstitucionalidade.
As normas programticas no so meros aforismos polticos, exortaes
retricas, apelos sentimentais, promessas vazias, boas intenes ou expectativas
de realizao dos programas. Elas prescrevem deveres estatais que se
consubstanciam pela interveno dos rgos legiferantes ou pela atividade
concretizadora da administrao pblica e da jurisdio. Os rgos estatais
devem direcionar suas aes para a realizao dos programas constitucionais.
Quando se tratar de programas diretamente relacionados com a efetividade dos
direitos fundamentais, tais normas sero sempre dotadas de impositividade e
justificam a propositura de mandado de injuno ou ao de
17
18

MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I. So Paulo: Rt, 1970, p. 41.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I. So Paulo: Rt, 1970, p. 126.
8

inconstitucionalidade por omisso. Da mesma forma, sero desconstitudos por

inconstitucionalidade os atos administrativos, normativos e judiciais que se
distanciarem das diretrizes fixadas nas normas programticas.
Os magistrados tambm podem decretar a inconstitucionalidade
incidental de norma jurdica que violar os programas prescritos na Constituio.
Nesse aspecto, Canotilho contundente: Alm de constiturem princpios e
regras definidoras de diretrizes para o legislador e a administrao, as normas
programticas vinculam tambm os tribunais, pois os juzes tm acesso
constituio, com o conseqente dever de aplicar as normas em referncia (por
mais geral e indeterminado que seja o seu contedo) e de suscitar o incidente de
inconstitucionalidade, nos feitos submetidos a julgamento (cfr. CRP, art. 204),
dos atos normativos contrrios s mesmas normas19.
3.2. Subjetividade e insubjetividade dos direitos humanos fundamentais
A norma jurdica constitucional ou supra-estatal condio sine qua non
para os direitos humanos fundamentais. A norma jurdica meio para a
realizao do direito como processo de adaptao social. S ela capaz de criar o
fenmeno jurdico. Sem ela no se pode falar de direitos fundamentais, mas de
aspiraes sociais, valores ticos, aforismos ou meros interesses individuais.
O direito objetivo antecede e define o fato jurdico. A norma jurdica tem
a funo de incidir sobre o suporte ftico suficiente. Antes da incidncia no h
subjetivao. S aps o nascimento do fato jurdico que se pode falar em direito
subjetivo, pretenso ou ao, entre outras categorias eficaciais. Portanto, a norma
constitucional ou supra-estatal so definidoras dos direitos fundamentais.
Na Constituio brasileira, os direitos fundamentais esto previstos em
duas classes normativas: (a) normas conferidoras de direitos subjetivos
fundamentais e (b) normas no conferidoras de direitos subjetivos
fundamentais.
a) Normas conferidoras de direitos subjetivos fundamentais
Os direitos fundamentais subjetivos so efeitos de fatos jurdicos.
Portanto, pressupem a incidncia da norma constitucional sobre o suporte
fctico. Toda vantagem atribuda a algum, em conseqncia desse fenmeno,
direito subjetivo20. Nas relaes jurdicas, o sujeito de direito o titular da
vantagem; o sujeito passivo o devedor em sentido amplo.
O direito subjetivo sempre tem como contedo um poder: poder de
exigir do devedor o atendimento do dever, prestao ou obrigao previstos na
norma jurdica; e poder de autodeterminao (faculdade de agir) para a
satisfao de interesses. A posio de titular da vantagem caracteriza o direito
19

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,

2003, p. 1.180.
20
MIRANDA, Pontes de. Tratado das Aes, tomo I. So Paulo: RT, 1970, p.30.
9

subjetivo e marca a atividade nas relaes jurdicas. A posio de devedor da

obrigao ou da prestao traduz a passividade.
Nas relaes jurdicas, a posio de vantagem categoria eficacial que
supe fato jurdico cujo efeito acarreta um benefcio ao sujeito de direito em
relao a determinado bem da vida. A idia de vantagem refere-se ao efeito
jurdico de assegurar ao titular o poder de autodeterminao para satisfao de
interesses subjetivos ou o poder de exigir do devedor o cumprimento de seus
deveres e obrigaes. O direito subjetivo consiste no acrscimo de algo esfera
jurdica do titular em decorrncia da incidncia da norma jurdica sobre o suporte
ftico.
O direito subjetivo fundamental a situao em que se encontra
determinada pessoa que detm o poder de exigir do Estado e de particulares o
cumprimento de um dever ou de uma prestao, sob pena de sanes previstas no
texto constitucional e na legislao ordinria. Ressalte-se que o seu objeto no
a prestao em si, mas o poder de exigir o seu cumprimento. tambm o poder
de autodeterminao individual, isto , o poder de fazer ou no fazer dentro dos
limites da lei sem qualquer interveno estatal.
A todo direito fundamental subjetivo corresponde um dever a ser
suportado pelo Estado, sociedade, pessoas fsicas ou jurdicas (princpio da
correlatividade dos direitos e deveres). Grosso modo, o direito subjetivo limita a
atuao do sujeito passivo. A passividade caracteriza-se pela existncia de dever
destinado satisfao do direito subjetivo. O descumprimento da prestao ou da
obrigao tem como conseqncia a reparao do dano, caducidade, invalidade
do ato e outras sanes previstas em lei.
Direito subjetivo pblico aquele em que um dos sujeitos da relao
jurdica o Estado, que atua na condio de pessoa jurdica de direito pblico.
Os direitos humanos fundamentais se enquadram nessa categoria eficacial,
porque o indivduo detentor do poder de exigir do Estado a obrigao de noingerncia em sua esfera de liberdade ou o cumprimento de uma prestao. O
Estado tambm pode ter direito subjetivo pblico frente aos particulares. Nessa
situao, o indivduo obrigado a alguma prestao21. Exemplo disso, o dever
fundamental de pagar tributos como forma de assegurar Administrao os
recursos necessrios aos programas sociais ou servios pblicos de boa
qualidade.
Por outro lado, as posies subjetivas ativas referem-se a pessoas
individualmente consideradas (princpio da individualidade dos direitos). Elas
so as legtimas titulares de direitos subjetivos fundamentais. Existem
circunstncias em que o exerccio de direitos subjetivos s possvel na
dimenso coletiva. A liberdade de reunio, a liberdade de associao, a liberdade
de expresso e a liberdade de religio so exemplos disso. Embora sejam
vantagens individuais decorrentes da norma constitucional, o titular s pode
exercit-las em grupo. No se pode falar em reunio ou associao de uma s
21

AFTALIN, Enrique R. VILANOVA, Jos. RAFFO, Julio. Introduccin al Derecho. Buenos Ayres:
LexisNexis Abeledo-Perrot, 2004, p. 521.
10

pessoa. Tampouco de religio professada por apenas um fiel. Mas isso no

significa a existncia de uma titularidade coletiva. Ao contrrio. Isoladamente,
cada indivduo titular desses direitos, beneficirio das vantagens previstas nas
normas jurdicas. Mas s pode fru-las em grupo, ao lado de seus semelhantes.
Mesmo nos chamados direitos transindividuais, o que se v so sujeitos
plurais do mesmo direito e no titulares de direitos distintos. Em muitas
situaes, os direitos do meio ambiente, consumidor, crianas, adolescentes,
idosos, portadores de necessidades especiais, etc., so direitos que s podem ser
exercidos coletivamente, embora a titularidade pertena a homens individuais.
Por fora de lei, instituies como o Ministrio Pblico, associaes e sindicatos
esto legitimadas para o exerccio de pretenses e aes na condio de
representantes dos titulares de direitos difusos e coletivos22. A representao foi o
meio encontrado pela tcnica jurdica para viabilizar a tutela judicial de direitos
difusos e coletivos. Com isso, as aes civis pblicas transformaram-se em
poderosos instrumentos de defesa da cidadania. A eficcia erga omnes de suas
sentenas beneficia milhares de sujeitos de direitos, assegurando-lhes o gozo dos
benefcios legais.
A chamada transindividualidade implica a existncia de direitos
subjetivos. Isoladamente, cada pessoa titular da vantagem. O elemento coletivo
s aparece no exerccio da pretenso ou da ao. Todo indivduo titular do
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225). Mas h
situaes em que, sozinho, no pode exigir do Estado o cumprimento do dever de
preservar o bem protegido. Isto porque a lei condiciona o exerccio da pretenso
e da ao dimenso coletiva em que a pluralidade de sujeitos atua para
satisfazer o direito. Por fora da Lei 7.347/85, o Ministrio Pblico um dos
legitimados para representar os titulares de tal direito subjetivo nas aes civis
pblicas. Nessa hiptese, o sistema jurdico confiou a uma instituio
democrtica de grande prestgio nacional a tarefa de representar a comunidade na
defesa de direitos ambientais e ecolgicos inerentes a cada habitante do Planeta.
Concluso: o direito subjetivo fundamental (1) pressupe norma
constitucional ou supra-estatal; (2) a incidncia da norma sobre o suporte ftico;
(3) o nascimento do fato jurdico. (4) produto do fato jurdico; (5) implica
correlao entre direito e dever; (6) limita a esfera do sujeito passivo pela
imposio de deveres e obrigaes; (7) tem como contedo poder de
autodeterminao ou poder de exigir; (8) consiste em vantagem atribuda ao
sujeito de direito em razo da incidncia de norma constitucional ou supra-estatal
sobre o suporte fctico.
b) Normas no conferidoras de direitos subjetivos fundamentais
Na Constituio Federal tambm possvel identificar normas que
prescrevem deveres sem atribuir posies de vantagem. Significa dizer que o
22

Sobre esse aspecto, cf. Pontes de Miranda, se a outrem se d, por lei ou por ato jurdico, exercer
direito, pretenso, ao ou exceo, ocorre a representao legal ou voluntria (Tratado das Aes,
tomo I. So Paulo: RT, 1970, p. 73).
11

indivduo no titular de direito subjetivo, pretenso ou ao relativa ao dever. A

obrigao existe. Quase sempre recai sobre o Estado. Tambm pode ser imposta
sociedade, famlia ou a todos. Mas o sistema jurdico no atribui pessoa
posio subjetiva ativa para exigir o seu cumprimento. Isso impede a
individualizao da pretenso pela pessoa que, direta ou indiretamente, seria
beneficiria da vantagem. Nem por isso o direito deixa de existir. O direito
existe, mas no se subjetiva. Permanece nos domnios do direito objetivo23.
As garantias institucionais, por exemplo, atribuem ao Estado o dever de
legislar para proteger instituies ou institutos considerados essenciais
dignidade humana ou estrutura scio-poltica do pas. Contudo, as normas
constitucionais de criao no conferem ao indivduo o direito de subjetivo de
exigir o cumprimento da obrigao estatal.
A insubjetivao tambm pode ser encontrada nos direitos fundamentais
relativos. Por exemplo, os direitos do consumidor, crianas, adolescentes e
idosos so organizveis pelo Estado. As normas constitucionais impem ao
legislador o dever estatal de editar leis que lhes assegurem direitos subjetivos de
proteo. Entretanto, nenhuma das pessoas includas nessas categorias sujeito
de direito para exigir o cumprimento do dever estatal: o direito fundamental
existe mas no se subjetiva.
As pretenses insubjetivadas so acionveis. Existem remdios jurdicos
processuais como a ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, ao
de descumprimento de preceito fundamental e ao de inconstitucionalidade por
omisso, que, de uma forma ou de outra, visam a compelir o Estado a cumprir o
que determina a norma constitucional no que se refere ao exerccio dos direitos
fundamentais. Os legitimados para a propositura dessas aes no almejam a
satisfao de interesses individuais, mas a realizao do direito objetivo.
3.3. Tipologia das normas de direitos fundamentais
a) Fundamentalidade formal e material
Os direitos fundamentais esto previstos em normas constitucionais ou
supra-estatais. No primeiro caso so chamados direitos formalmente
fundamentais; no segundo, direitos materialmente fundamentais.
Os direitos materialmente fundamentais tm seu fundamento de
existncia no direito das gentes. Isto , existem independente de
constitucionalizao. Esta nada mais que a execuo do dever estatal de
positiv-los garanti-los no sistema jurdico nacional. Mesmo que estejam fora do
catlogo, no perdem sua fundamentalidade, dada a sua essncia supra-estatal.
b) Direitos fundamentais concentrados e dispersos
Com relao organizao normativa no texto constitucional, os direitos
fundamentais podem ser subdivididos em concentrados e dispersos. So
23

Cf. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I. So Paulo: Rt, 1970, p. 135.
12

concentrados quando as normas assecuratrias esto dispostas em um catlogo

de direitos fundamentais, a exemplo do que acontece no Ttulo II da Constituio
Federal.
Tambm possvel identificar os direitos dispersos que so direitos
fundamentais formalmente constitucionais mas fora do catlogo, que se espraiam
por todo texto constitucional. A disperso caracteriza opo tcnico-legislativa
do constituinte brasileiro. O meio ambiente ecologicamente equilibrado direito
fundamental supra-estatal por fora da Conveno de Estocolmo (1972) e da
Carta do Rio de Janeiro (1992). Acontece que a Constituio Federal no o
inseriu em nenhum dos captulos do Ttulo II Dos Direitos e Garantias
Fundamentais. Sua condio de direito fundamental decorre da ordem jurdica
supra-estatal, superior e preexistente ao direito interno.
Outro aspecto curioso de disposio normativa no texto constitucional
refere-se aos direitos sociais. O Captulo II do referido Ttulo trata Dos Direitos
Sociais. Como visto, o art. 6 estabelece seu contedo, agrupando todos os
direitos que o integram. Ocorre, porm, que os demais artigos do Captulo apenas
asseguram direitos sociais dos trabalhadores ativos e inativos, silenciando sobre
educao, sade, moradia, lazer, segurana, etc. As normas assecuratrias desses
ltimos esto dispersas no texto constitucional, fora do catlogo. Os direitos
sociais remanescentes foram dispostos nos diversos captulos do Ttulo VIII
(Ordem Social). O fato de estarem fora do catlogo no exclui sua condio de
direitos fundamentais.
4. DIREITOS FUNDAMENTAIS ESTATAIS E SUPRA-ESTATAIS
Nas constituies contemporneas, os direitos fundamentais subdividemse em estatais e supra-estatais.
4.1. Direitos fundamentais estatais
Os direitos fundamentais estatais so assegurados pela Constituio antes
de serem reconhecidos pelo direito internacional pblico. So direitos humanos
que refletem valores e princpios que aliceram a Constituio de determinado
pas. Sua positivao pelo direito interno sempre antecede a insero em tratados
internacionais o que nem sempre acontece. A existncia de tais direitos
depende nica e exclusivamente da edio de norma constitucional.
Nascem no Estado e so devidos pessoa humana por fora da norma
constitucional e no por imposio de tratados internacionais. So direitos que
atingiram a fundamentalidade em razo da importncia que lhes atribuda pelo
povo de determinado pas.
Os direitos fundamentais estatais so extremamente importantes para o
fortalecimento do Estado Democrtico de Direito. So verdadeiros termmetros
do estgio evolutivo das naes contemporneas. Atravs deles, possvel
verificar o nvel de desenvolvimento da liberdade, igualdade, solidariedade e
13

democracia nos respectivos ordenamentos jurdicos. Nesse particular, a

Constituio de 1988 trouxe avanos significativos no tocante
fundamentalizao de direitos que ainda no foram positivados pela ordem
supra-estatal.

4.2. Direitos fundamentais supra-estatais

Os direitos fundamentais supra-estatais so provenientes da ordem
jurdica internacional. Esto contidos na Declarao Universal dos Direitos do
Homem (1948), nos pactos que a regulamentaram em 1966 e em outras normas
de direito das gentes. Sua incidncia no depende de reconhecimento
constitucional, j que pertencem ordem jurdica exterior e acima do Estado. Em
relao a eles, o Estado atua como definidor de excees e clarificador de
contedo pela mediao do legislador constituinte ou ordinrio.
Alm disso, os direitos fundamentais supra-estatais so paradigmas de
validade das normas de direito interno, inclusive das normas constitucionais. Por
estarem contidos em ordem jurdica superior, impem limites tanto ao poder
estatal quanto ao poder constituinte, que so obrigados a incorpor-los
Constituio, cercando-os das garantias necessrias sua efetividade. Nesse
sentido, nenhuma das regras do sistema jurdico nacional pode ser interpretada
ou executada em contradio com a Constituio e com as Declaraes de
Direito.
Os direitos fundamentais positivados pelo direito internacional so a
prova viva de que possvel que ideologias distintas, com postulados tericos
antagnicos e, at mesmo, inconciliveis, cheguem a um consenso sobre valores
universais, comuns a todos os povos civilizados. O exemplo mais contundente
dessa possibilidade pode ser extrado da Declarao Universal dos Direitos do
Homem. Os pases signatrios, espalhados por todos os continentes, acordaram
em assegurar e garantir em suas Constituies um conjunto de direitos humanos
bsicos, comuns a todas as pessoas. O consenso dos sujeitos de direito
internacional fez da Declarao de 1948 a norma fundamental da ordem supraestatal.
No plano internacional, os tratados so auto-suficientes. Entram em vigor
da forma estabelecida em seus textos, antes mesmo de serem recepcionados pelos
pases signatrios. Em caso de omisso quanto vigncia, aplicam-se os
princpios consuetudinrios condensados na Conveno de Viena de 196924.
Os tratados sobre direitos humanos diferenciam-se dos tratados
tradicionais (bilaterais ou multilaterais) e com eles no devem ser confundidos.
Os tratados tradicionais promovem intercmbios comerciais, tecnolgicos,
24

PEROTTI, Alejandro Daniel. Habilitatin Constitucional para la integracin comunitaria Estudio

sobre los Estados del mercosur, tomo I: Brasil y Paraguay. Montevideo: Universidad Austral e Konrad
Adenauer Stiftung, p. 64.

14

polticos, sociais, etc., visando imposio de obrigaes e fruio de

benefcios mtuos. J os tratados de direitos humanos regulamentam relaes
entre o Estado e o indivduo ou grupos de indivduos sob sua jurisdio, bem
como entre Estado e rgos supra-estatais. Ao estudar a posio da Corte
Interamericana de Direitos Humanos sobre esta matria, Cynthia Gonzlez
Feldmann observou que os modernos tratados sobre direitos humanos, em
particular a Conveno Americana de Direitos Humanos, no so tratados
multilaterais do tipo tradicional, concludos em funo de um intercmbio
recproco de direitos para o benefcio mtuo dos Estados contratantes25. E cita a
Opinio Consultiva OC-2/82, de 24 de setembro de 1982:
Seu objeto e fim so a proteo dos direitos fundamentais
dos seres humanos, independentemente de sua
nacionalidade, tanto frente ao seu prprio Estado como
frente a outros Estados contratantes. Ao aprovar os tratados
sobre direitos humanos, os Estados se submetem a uma
ordem legal dentro da qual eles, visando o bem comum,
assumem vrias obrigaes, no com relao a outros
Estados, mas em relao aos indivduos sob sua proteo.
Os direitos fundamentais supra-estatais so incorporados ao sistema
jurdico brasileiro na condio de (a) normas constitucionais, (b) leis ordinrias
ou de (c) emendas constitucionais.
a) Constitucionalizao dos direitos fundamentais
Quando os Estados subscrevem tratados sobre direitos humanos,
assumem o compromisso de adot-los e proteg-los em seu ordenamento
jurdico, especialmente nas suas Constituies. A submisso dos Estados ordem
supra-estatal faz com que os direitos fundamentais sejam declarados e no
criados pelo legislador constituinte. Ao constitucionaliz-los, os Estados
declaram expressamente sua subordinao ao direito internacional, mesmo no
fazendo referncia expressa ao tratado que os criou. A normatizao
constitucional visa basicamente a tornar executrias as normas de direitos
humanos supra-estatais, cumprindo, assim, o compromisso assumido perante os
pases signatrios.
Com a constitucionalizao, os direitos fundamentais supra-estatais so
assegurados ou garantidos no texto constitucional em normas executivas e
declaratrias. Essa tcnica jurdica no exige que o constituinte mencione os
tratados de onde foram retirados tais direitos. Basta que a Constituio os
fundamentalize, assegurando-lhes instrumentos de defesa como o cerne
irrestringvel e aplicao imediata alm de garantias processuais ou
administrativas capazes de concretiz-los. Nesse particular, a Constituio
brasileira uma das mais avanadas do mundo.
25

FELDMANN, Cynthia Gozlez (comp.). El Paraguay frente al sistema internacional de los derechos
humanos. Montevideo: Fundac Konrad-Adenauer Uruguay, 2004, p. 19.

15

No Brasil, a Constituio Federal adotou direitos fundamentais

pertencentes s seguintes classes:

direitos fundamentais supra-estatais (mundiais e regionais);

direitos fundamentais estatais;

princpios fundamentais;

garantias institucionais;

garantias fundamentais.

Uma vez constitucionalizados, os direitos fundamentais tambm

adquirem fora vinculante em relao ao Estado, que passa a ter a obrigao de
respeit-los, garanti-los e efetiv-los em todas aes legislativas, administrativas
e judiciais. Pontes de Miranda sintetiza a amplitude dessa fora com a seguinte
observao:
Os direitos fundamentais ou a) se asseguram como
dirigidos aos legisladores, para que se abstenham de fazer
lei que atinja os bens da vida, dos quais o mais precioso a
liberdade; ou b) aos outros poderes pblicos, para que no
os firam, por serem deixados ao regramento legal, e s a
ele; ou c) aos legisladores, para que, ao fazerem as leis, no
extingam institutos ou instituies, ou d) para que sigam
determinado rumo (regras jurdicas programticas). 26
b) Recepo dos tratados internacionais como leis ordinrias
Em geral, as negociaes internacionais preliminares so confiadas pelo
Chefe de Estado a ministros e diplomatas de carreira. Eles so responsveis pelos
estudos prvios, pela anlise das implicaes jurdicas e pela constitucionalidade
dos tratados, convenes e outros atos internacionais. Entretanto, a celebrao de
tratados competncia exclusiva do Presidente da Repblica, nos termos do art.
84, inciso VIII, da Constituio Federal.
Firmado o tratado, o Presidente da Repblica escolher o momento
adequado para encaminh-lo ao Congresso Nacional. Para isso, remete
mensagem, acompanhada de exposio de motivos, para ser apreciada pela
Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, respectivamente (CF, art. 64 e
65). A discusso da matria comea na Comisso de Relaes Exteriores,
continua na Comisso de Constituio e Justia e de Redao a quem cabe
apreciar sua constitucionalidade , segue para as comisses temticas da Cmara
dos Deputados e termina em plenrio. Enviado ao Senado Federal, o projeto de
decreto legislativo debatido na Comisso de Relaes Exteriores e Defesa
Nacional e no plenrio. Em ambas as Casas, o projeto s ser aprovado se tiver a
maioria dos votos, exigindo-se a presena da maioria dos parlamentares na
sesso.

26

Miranda, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, Tomo IV. So Paulo: RT, 1967, p. 663.

16

Obtida a aprovao em cada Casa, o Presidente do Senado Federal

editar decreto legislativo (CF, art. 59, VI), autorizando o Presidente da
Repblica a ratificar o tratado. Tal autorizao no obriga o Chefe do Executivo
a faz-lo. Tampouco assegura vigncia ao tratado. Simplesmente permite que ele
o promulgue e publique o decreto presidencial no Dirio Oficial da Unio. Se o
Presidente da Repblica desistir ou se negar a ratific-lo, o tratado jamais ter
aplicabilidade interna. A ratificao, portanto, conditio sine qua non de
vigncia do tratado no direito interno. O processo estar completo quando for
feito o depsito do ato nos rgos internacionais competentes.
A ratificao ato presidencial discricionrio e irretratvel. a
manifestao expressa do compromisso estatal de executar em seu territrio as
normas jurdicas de direito internacional. Com a promulgao, o tratado entra em
vigor e pode ser aplicado em todo o pas pelas autoridades judiciais e
administrativas. Sua incorporao no sistema jurdico brasileiro se d em forma
de lei ordinria, submetendo-se, portanto, a controle de constitucionalidade.
possvel que um tratado aprovado pelo Legislativo no seja ratificado.
A recusa em ratificar tratados integra o poder discricionrio do Presidente da
Repblica. Entretanto, a deciso pode ser considerada uma quebra do
compromisso contratual, implicando retaliaes polticas. Mas inexistem
instrumentos legais destinados a compeli-lo a promulgar o tratado. O art. 7o da
Conveno de Havana assegura-lhe plena liberdade para decidir sobre a matria.
In verbis: [1] a falta de ratificao ou a reserva so atos inerentes soberania
nacional, e, como tais, constituem o exerccio de um direito que no viola
nenhuma disposio ou boa forma internacional. Em caso de negativa, esta ser
comunicada aos outros contratantes.
O Presidente da Repblica no tem poderes para ratificar um tratado que
recebeu parecer contrrio do Congresso Nacional. A manifestao favorvel do
Legislativo bice inafastvel para a incorporao de tratados ao ordenamento
jurdico brasileiro atravs do mecanismo denominado ratificao.
Embora estejam incorporados ao ordenamento jurdico, os tratados ainda
so pouco utilizados na vida forense do nosso pas. A prxis judiciria ainda no
assimilou completamente o fato de que eles tm fora de lei ordinria e podem
ser invocados perante juzes e tribunais para a soluo de conflitos
intersubjetivos de interesses. Da mesma forma que qualquer norma jurdica de
direito interno, so dotados de fora de incidncia, natureza vinculante e
aplicabilidade. Raramente advogados, promotores de justia e magistrados
invocam os tratados como fundamento das pretenses deduzidas em juzo. A
maioria pensa que eles s servem para disciplinar as relaes internacionais, que
eles esto muito distante da nossa realidade judiciria. Sequer percebem que os
tratados sobre direitos humanos so poderosssimos escudos contra o arbtrio do
poder estatal e violaes dignidade da pessoa humana. A maneira mais eficaz
para expungir essa deformao intelectual consiste em sensibilizar as novas
geraes de operadores do direito para sua importncia na defesa dos direitos
humanos fundamentais em territrio brasileiro.

17

Os direitos humanos supra-estatais passaram a ser incorporados com

mais intensidade nas Constituies a partir da criao da Organizao das Naes
Unidas (1945) e da Organizao dos Estados Americanos (1948).
Posteriormente, outras organizaes regionais, a exemplo da Unio Europia e
Mercosul, seguiram o exemplo e passaram a exigir de seus membros o
reconhecimento e proteo dos direitos humanos nos respectivos ordenamentos
jurdicos.
Acatando as diretrizes da ONU, o Brasil subscreveu a Declarao
Universal dos Direitos do Homem (1948) e os pactos que a regulamentaram em
1966: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos ratificados pelo Brasil em
24 de janeiro de1992.
Em 1948, a Organizao dos Estados Americanos aprovou, em Bogot, a
Declarao dos Direitos e Deveres do Homem. Tal texto tem grande importncia
histrica, pois foi o primeiro instrumento de direito internacional que assegurou
proteo jurdica s liberdades fundamentais, tendo antecedido, por alguns
meses, a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Entretanto, o documento
mais importante produzido pela OEA foi, sem dvida, a Conveno Americana
de Direitos Humanos (1969), mais conhecida como Pacto de So Jos da Costa
Rica, uma homenagem cidade em que foi adotada. Alm de proclamar direitos
e garantias fundamentais, a Conveno criou a Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Foi ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.
Os tratados de direitos humanos so atos jurdicos na medida em que
expressam a vontade de sujeitos de direito internacional. O processo legislativo
para a edio de tratados na ordem supra-estatal est previsto em dois
documentos: a Conveno de Havana (1928) e as Convenes de Viena (1969 e
1986). Ainda em vigor, a Conveno de Havana tem o mrito de ter sido o
primeiro instrumento normativo destinado confeco de tratados internacionais.
Mas foram as Convenes de Viena que deram uma nova dimenso matria na
medida em que disciplinaram minuciosamente as fases de elaborao dos
tratados.
Muitos tratados, convenes, pactos e declaraes de direitos humanos
foram adotados pelo Brasil. Alguns foram ratificados pelo Presidente da
Repblica e passaram a integrar o ordenamento jurdico. Outros so
compromissos formais que servem de paradigma para a elaborao de normas
constitucionais e ordinrias. A prova disso so as Declaraes de Direitos que
deram origem a leis de proteo aos direitos das crianas, adolescentes,
portadores de deficincias, comunidades indgenas e vtimas de todas as formas
de intolerncia e discriminao, etc. 27.
27

Exemplo disso so a Declarao dos direitos da criana, adotada pela Assemblia das Naes Unidas de 20
de novembro de 1959; Declarao sobre princpios sociais e jurdicos relativos proteo e ao bem-estar das
crianas, com particular referncia colocao em lares de guarda nos planos nacional e internacional, que foi
adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 3 de dezembro de 1986; Declarao sobre a eliminao
de todas as formas de intolerncia e discriminao fundadas na religio ou nas convices, que foi proclamada
pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 25 de novembro de 1981; Declarao sobre raa e os

18

A ordem jurdica supra-estatal est em permanente evoluo. Nos

ltimos 50 anos, testemunhamos muitos avanos na proteo aos direitos
humanos. Nesse perodo, dezenas de tratados foram incorporados aos
ordenamentos jurdicos de pases espalhados pelos cinco continentes.
Intervenes humanitrias, inspees internacionais e outras aes destinadas
consolidao, expanso, aperfeioamento e efetivao dos direitos fundamentais
tm sido implementadas com grande sucesso.
Entretanto, existem muitos obstculos a serem transpostos. No plano do
direito internacional, o principal objetivo obter a ratificao universal das
chamadas core Conventions das Naes Unidas: os Pactos de 1966, as
Convenes sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial e
contra a mulher, a Conveno sobre a Tortura e a Conveno sobre os direitos
da criana. Em vrios pases, esses tratados foram incorporados com tantas
reservas que terminaram descaracterizados28, privando milhares de seres
humanos do exerccio de to importantes direitos fundamentais.
No plano poltico, existem muitas metas a serem alcanadas, sobretudo o
real comprometimento estatal de efetivao dos direitos sociais, econmicos e
culturais, mediante polticas pblicas capazes de combater a fome, a misria, o
analfabetismo, a violncia, o desemprego e a injustia social que afetam os
segmentos mais pobres da populao mundial.
A crise de efetividade dos direitos fundamentais um dos maiores
problemas da democracia brasileira. Sua soluo depende da vontade poltica dos
governantes em romper com os velhos paradigmas que aprofundam a
desigualdade social e negam a dignidade humana. preciso destruir as
carcomidas estruturas de poder que impedem o equilbrio entre a liberdade,
igualdade e solidariedade na vida nacional. Infelizmente estamos muito longe
desse ideal de evoluo civilizatria. O quantum desptico ainda elevado,
necrosa as relaes sociais e impede o desenvolvimento sustentvel. O
crescimento da civilidade depende da diminuio dos ndices de violncia,
corrupo, desigualdade social, intolerncia racial e religiosa, impunidade e
explorao da mo-de-obra trabalhadora. Assim como os pases em
desenvolvimento, o Brasil tem de combater males como a improbidade
administrativa, a falta de alimentos, o desrespeito ao meio ambiente, a tortura, os
preconceitos raciais, aprovada e proclamada pela Conferncia Geral das Naes Unidas para a Educao, a
Cincia e a Cultura, reunida em Paris em 27 de novembro de 1978; Declarao universal dos direitos dos povos
indgenas (1993); Declarao sobre a proteo de todas as pessoas contra a tortura ou outros tratamentos ou
penas cruis, desumanos ou degradantes, que foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 9 de
dezembro de 1975; Princpios de tica mdica aplicveis funo do pessoal de sade, especialmente aos
mdicos, na proteo de prisioneiros ou detidos contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis,
desumanos ou degradantes, que foram adotados pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 18 de dezembro
de 1982; Declarao de direitos das pessoas deficientes, aprovada pela Assemblia Geral da Organizao das
Naes Unidas em 9 de dezembro de 1975; Declarao sobre os direitos humanos dos indivduos que no so
nacionais do pas em que vivem, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 13 de dezembro de
1985 e a Declarao de Pequim adotada pela 4 a Conferncia mundial sobre as mulheres: ao para a igualdade,
desenvolvimento e paz, proclamada em 15 de setembro de 1995.
28
TRINDADE, Antnio Augusto Canado Trindade. Dilemas e desafios da proteo internacional dos direitos
humanos. Educando para os direitos humanos Pautas Pedaggicas para a Cidadania na Universidade.
In: Jos Geraldo de Souza Jnior et alli (coord.). Porto Alegre: Sntese, 2004.

19

assassinatos no campo, a subnutrio, o abandono dos meninos de rua, o xodo

rural e tantos outros problemas que impedem a fruio dos direitos humanos.
c) Recepo constitucional dos tratados internacionais
Em 1998, sustentamos a tese de que o sistema jurdico brasileiro deveria
evoluir para a adoo da tcnica de recepo formal da Declarao Universal dos
Direitos do Homem como parte integrante da Constituio Federal. O primeiro
passo havia sido dado pela Espanha e Portugal, que constitucionalizaram o
princpio da interpretao conforme a Declarao Universal e tratados de
direitos humanos29. Mas essa medida era insuficiente. No bastava interpretar as
normas do sistema jurdico estatal em harmonia com os direitos supra-estatais
revelados por tratados internacionais. Nossa idia era mais ousada. O propsito
era recepcionar a Declarao Universal dos Direitos do Homem na condio de
emenda constitucional, dar-lhe aplicabilidade imediata e inseri-la no cerne
irrestringvel30.
A lacuna at ento existente representava um verdadeiro atraso que
precisava ser corrigido urgentemente pela tcnica da recepo formal. Tal
medida representaria um importante salto evolutivo na proteo dos direitos
humanos no Brasil. Foi o que aconteceu anos depois com a Reforma do
Judicirio EC 45/2004 , que introduziu o pargrafo 3o no art. 5o com a
seguinte redao:
3o Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais.
Tal norma abriu a possibilidade de recepo constitucional de tratados
internacionais sobre direitos humanos mediante processo legislativo especial. Em
primeiro lugar, preciso que a matria seja discutida e aprovada em dois turnos
pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal. Em ambos os turnos a
aprovao dever ter o quorum qualificado de 3/5 dos membros de cada Casa do
Congresso Nacional.
Embora a matria ainda no esteja regulamentada por decreto legislativo,
certo que a promulgao ser feita pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do
Senado Federal, a exemplo do que acontece com as emendas constitucionais. A
publicao no Dirio Oficial da Unio ficar a cargo do Congresso Nacional. A
partir da, o tratado sobre direitos humanos integrar a Constituio brasileira,
vinculando o Executivo, o Legislativo, o Judicirio e particulares aos seus
comandos.
29

Art. 16, n.2 da Constituio de Portugal e art. 10.2 da Constituio da Espanha.

Cf. SARMENTO, George. Direitos fundamentais supra-estatais: paradigma de validade das normas
constitucionais. Revista do Instituto dos Advogados de Pernambuco, v. 1, n. 1, Recife, OAB/PE, 1997, p.
241.
30

20

A inovao constitucional trazida pela chamada Reforma do Judicirio

no deve ser banalizada. A votao em dois turnos e o quorum de 3/5 so
tcnicas destinadas a evitar o ingresso indiscriminado de tratados internacionais
na Constituio Federal. Defendemos vivamente a idia de que apenas a
Declarao Universal dos Direitos do Homem deve ser recepcionada pela
Constituio Federal. Seria o reconhecimento do povo brasileiro de que ela a
norma fundamental dos direitos humanos supra-estatais. Os demais tratados
continuariam integrados ao nosso ordenamento jurdico atravs das tcnicas j
analisadas (constitucionalizao, ratificao, compromissos legislativos e
governamentais).
A Declarao Universal dos Direitos do Homem uma norma prconstitucional oponvel ao poder constituinte? No direito internacional h muita
controvrsia sobre essa questo.
Alguns autores entendem que ela apenas um texto de contedo
filosfico, moral e programtico. Outros sustentam que ela tem natureza cogente
e supra-constitucional. A doutrina francesa afirma que ela enuncia to-somente
princpios gerais destinados a orientar os legisladores, no podendo ser
considerada norma positiva31. A Declarao Universal seria desprovida de
cogncia porque formalmente trata-se de Resoluo da Assemblia Geral das
Naes Unidas (art. 13, I da Carta da ONU), possuindo apenas fora de
recomendao aos constituintes para que respeitem os direitos humanos e as
liberdades fundamentais. Para Jean Roche e Andr Pouille, a Declarao no tem
nenhum valor em si mesma, j que os direitos por ela consagrados s podem ser
aplicados quando ratificados por pactos32.
Posio contrria defendida por Jorge Miranda, para quem a
Declarao Universal projeta-se no s sobre os Estados-membros da ONU, mas
tambm sobre os demais pases. Isto porque os princpios nela contidos
representam o mais alto grau de respeito pessoa humana a que chegou o mundo
civilizado33. Para o constitucionalista portugus, tais princpios esto em franco
processo de difuso em vrios nveis do direito internacional, a exemplo das
Naes Unidas (pactos de 1966 e convenes sobre problemas setoriais), das
organizaes especializadas da ONU (OIT, UNESCO, etc.) e das organizaes
regionais (Conveno Europia dos Direitos do Homem, de 1950, a Conveno
Interamericana, de 1969 e Carta Africana, de 1981, entre outras)34. Recentemente
foi votado em alguns pases o tratado que estabelece a Constituio para a
Europa, contendo uma ampla Carta de Direitos Fundamentais35.

31

Autores franceses que sustentam essa tese: Claude Leclerc, Franois Luchaire, Jacques Robert, Patrick
Wachsmann e Dominique Turpin.
32
Liberts Publiques. Paris: Mementos Dalloz, 1990, p. 21.
33
MIRANDA, Jorge. A recepo da Declarao Universal dos Direitos do Homem pela Constituio
Portuguesa Um fenmeno de conjugao de direito internacional e direito constitucional. Revista de Direito
Administrativo, 199:1-2, Rio de Janeiro, 1992, pp. 10-11.
34
Entre os autores nacionais e estrangeiros que defendem a cogncia da Declarao Universal dos Direitos do
Homem esto, Pontes de Miranda, Sefton de Azevedo, Jorge Miranda, Genaro Carri e Norberto Bobbio.
35
La Convention Europenne. Projet de Trait tablissant une Constitution pour lEurope. Luxembourg:
Communauts europennes, 2003.

21

Sob a tica estritamente dogmtica, a Declarao Universal no pode ser

considerada um tratado. Entretanto sua cogncia tem sido reconhecida pela
jurisprudncia dos Estados que integram a ONU e tambm pelo direito
costumeiro internacional. Alm disso, considerada pela doutrina majoritria a
norma fundante dos direitos humanos supra-estatais. Isto explica por que ela
encabea a Carta Internacional dos Direitos Humanos (International Bill of
Rigths), seguida dos Pactos de 1966.
O Brasil assinou a Declarao Universal dos Direitos do Homem em 10
de dezembro de 1948. Nunca houve ato de ratificao, a exemplo do que
acontece com os tratados. Tambm no era necessrio. Embora a discusso sobre
sua cogncia em nosso ordenamento jurdico nunca tenha sido levantada
mesmo durante a ditadura militar de 1964 , a melhor soluo tcnica para
expressar o reconhecimento de que ela norma fundamental, positiva, vinculante
e cogente , sem dvida, sua recepo formal pela Constituio Federal, nos
termos do 3o do art. 5. Na prtica, a Constituio Federal a recepcionaria como
tratado. Tal medida acabaria de vez com a polmica e fortaleceria o sistema de
proteo constitucional aos direitos humanos supra-estatais.
No concordamos com o posicionamento de importantes doutrinadores
que sustentam a tese de que todos os tratados internacionais de direitos humanos
ratificados pelo Brasil tm dignidade constitucional em razo do disposto no art.
5o, 2o da CF. Para eles, a ratificao operaria a incorporao automtica com o
status de norma constitucional36. Como j sustentamos anteriormente, tais
direitos nascem na ordem jurdica supra-estatal, propagando-se posteriormente
para o direito interno. Existem, independentemente do reconhecimento e
proteo nacional. Sua condio de direitos fundamentais no est vinculada
incorporao constitucional ou legislativa. Cabe tcnica jurdica conceber os
mecanismos mais adequados para recepcionar os direitos fundamentais supraestais no ordenamento jurdico brasileiro. O importante que os pases
signatrios cumpram os compromissos assumidos e os integrem aos respectivos
ordenamentos jurdicos da maneira que lhes for mais conveniente: normas
constitucionais (CF, art. 5o, 3o), leis ordinrias (CF, art. 102, III, b) ou polticas
pblicas.
Alis, o compromisso de submisso aos tratados internacionais sobre
direitos humanos tem base constitucional. Em primeiro lugar porque a
prevalncia dos direitos humanos um dos princpios que orientam o Brasil nas
relaes internacionais (CF, art. 4o, II). Em segundo lugar porque o catlogo de
direitos fundamentais contido na Constituio Federal no exaustivo e
excludente. O 2o assegura a incorporao no ordenamento jurdico ptrio de
outros direitos advindos de tratados internacionais de que o Brasil seja um dos
signatrios. Ao contrrio do que sustenta a mencionada corrente doutrinria, tal
norma no lhes assegura hierarquia constitucional. To-somente declara sua
supra-estatalidade e reafirma o compromisso de assegurar e garantir os direitos
humanos neles contidos.
36

Entre eles Flvia Piovesan. Cf. Direitos humanos e direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max
Limonad, 1996, pp. 317-318.

22

5. DIREITOS FUNDAMENTAIS ABSOLUTOS E RELATIVOS

Na Constituio Federal encontramos duas categorias de direitos: os
direitos fundamentais e os direitos no fundamentais. A tcnica legislativa ainda
no conseguiu separ-los com preciso, o que tem criado alguns embaraos
hermenuticos.
Os direitos fundamentais formam a coluna vertebral da Constituio. Por
isso so cercados de instrumentos de proteo como aplicabilidade imediata,
incluso no cerne irrestringvel, fora vinculante e garantias processuais capazes
de torn-los efetivos. Sua incluso no texto constitucional decorre da obrigao
estatal de declarar e executar as normas supra-estais ou internacionais, bem como
de positivar princpios superiores vigentes no direito interno.
Ao estudar a Constituio de Weimar, Kurt Hntzschel identificou duas
classes de direitos: os direitos fundamentais absolutos e os direitos fundamentais
relativos. Os primeiros eram anteriores e superiores ao Estado, cabendo lei
excepcionalmente impor-lhes limitaes. Os segundos tinham o seu contedo e
limites fixados pela norma estatal.
Carl Schmitt sustentava que os autnticos direitos fundamentais eram os
absolutos os direitos do homem individual. Para o constitucionalista alemo,
tais direitos justificavam-se pelo princpio da distribuio do estado burgus de
direito: de um lado uma esfera de liberdade ilimitada (em princpio); do outro, a
possibilidade de ingerncia do Estado, sujeita a limites, controle e medies. Em
outras palavras, a liberdade era a regra e a ingerncia, a exceo37.
Os direitos relativos no teriam a mesma intensidade por serem produto
do direito estatal, portanto passveis de revogao. Essa posio encontra-se
totalmente superada em razo do crescente processo de internacionalizao dos
direitos humanos, sobretudo os sociais, econmicos, culturais, difusos e
coletivos. O fato de serem organizados pelo direito estatal no lhes tira a
fundamentalidade nem os torna menos importantes que as liberdades pblicas.
Entretanto, a dualidade direitos fundamentais absolutos (1) e relativos
(2) ainda importante como formulao terica. o que veremos a seguir.
5.1. Direitos fundamentais absolutos
Os direitos fundamentais absolutos so aqueles que se erguem sobre o
Estado por fora de tratados, cabendo a lei estabelecer os limites de sua
incidncia. O Estado atua como definidor de excees. Para que no percam
sua essncia, o Estado s tem legitimidade para restringi-los dentro das fronteiras
permitidas pelo direito internacional. Nesse grupo esto os direitos supraestatais, provenientes de ordem jurdica superior e preexistente ao direito interno.
A liberdade de expresso, a liberdade de locomoo, a liberdade reunio, o
37

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Universidad Textos, 1992, pp. 170-172.
23

direito intimidade, imagem e vida privada so alguns exemplos dessa

categoria.
Podemos expressar os direitos fundamentais absolutos pela seguinte
frmula:
DFAb = supra-estatalidade + incorporao ao ordenamento38.
Na Constituio Federal, a presuno de inocncia est expressa com a
seguinte redao: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
de sentena penal condenatria. Trata-se de direito fundamental supra-estatal
previsto no art. 11 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e art. 8.2 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa
Rica, entre outros tratados internacionais. Como seu fundamento de existncia
encontra-se em ordem jurdica anterior e superior ordem estatal, a norma
constitucional no o criou. Ou seja, apenas executou o compromisso de positivlo no ordenamento jurdico nacional. Mesmo que isso no acontecesse, a
presuno de inocncia continuaria a existir como direito fundamental, podendo
ser aplicada pelos juzes brasileiros.
Em sntese, os direitos fundamentais absolutos no so produto da norma
constitucional. Sua origem transcende a ordem jurdica nacional e se impe
inexoravelmente a ela. A positivao nas Constituies constitui suporte ftico
nuclear da prpria criao do Estado Democrtico de Direito. So direitos que
vinculam o poder constituinte a declar-los, execut-los e proteg-los na Lei
Fundamental. Entretanto o Estado pode impor limitaes legais ao seu exerccio
desde que no afete o seu contedo essencial.
5.2. Direitos fundamentais relativos
Vimos que os direitos absolutos nascem na ordem jurdica supra-estatal e
vinculam os pases obrigao de reconhec-los e proteg-los em suas
Constituies. J os direitos relativos tem como principal caracterstica a
organizabilidade pelo direito interno, no importando se eles so estatais ou
supra-estatais.
Pontes de Miranda demonstrou que o que caracteriza os direitos relativos
no sua origem, mas o dever estatal de organiz-los na legislao ordinria. Em
suas palavras, so direitos que existem conforme a lei os organizar. Muitas vezes
a ordem jurdica supra-estatal (mundial ou regional) impe aos pases signatrios
de tratados a obrigao de produzir leis destinadas a organizar o exerccio de
determinados direitos fundamentais. O mesmo pode acontecer com a
Constituio ao eleger como fundamentais determinados direitos estatais.
Vrios direitos fundamentais relativos podem ser encontrados na
Constituio de 1988. Todos so organizveis pela lei brasileira e no impostos
pela ordem supra-estatal. A Constituio, por exemplo, assegurou os direitos
autorais e a transmisso hereditria pelo tempo que a lei fixar (art. 5o, XXXVII).
38

Incorporao no ordenamento = constitucionalizao, ratificao ou recepo constitucional.

24

O mesmo acontece com a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica

(CF, art. 5o, XXIV), a impenhorabilidade da pequena propriedade rural (CF, art.
5o, XXVI), a defesa do consumidor (CF, art. 5 XXXII), a proteo aos idosos
(CF, art. 229) e portadores de deficincia ( CF, arts. 7, XXI, 23, II, 24, XIV)
todos organizveis por leis ordinrias.
6. DIREITOS FUNDAMENTAIS ASSEGURADOS
Os direitos fundamentais so assegurados quando a norma constitucional
atribui sanes cveis, penais ou administrativas para os atos ilcitos que os
violarem. Podemos defini-los pela seguinte frmula:
DFA = constitucionalizao + sano.
Explicamos. Assegurados so direitos fundamentais estatais ou supraestatais que foram constitucionalizados na ordem jurdica interna com atribuio
de penas para atos de violao. As normas constitucionais assecuratrias
estabelecem sanes determinadas ou indeterminadas aos autores de atos
jurdicos contrrios a direito (= infrao s normas de direitos fundamentais).
De forma geral, as normas constitucionais assecuratrias de direitos
fundamentais so cogentes, isto , probem ou impem determinada conduta.
Para Pontes de Miranda, proibir, em direito, atribuir a algum direito,
pretenso, ao, exceo para que se proba; impor, em direito, atribuir a
algum direito, pretenso, ao, exceo para que se imponha39. Dessa forma, a
cogncia dos direitos fundamentais est na obrigatoriedade da conduta e tambm
na incondicionalidade da incidncia da norma constitucional para atribuir ao
autor do ato ilcito efeitos jurdicos contrrios aos seus interesses.
Alguns exemplos de normas cogentes de direitos fundamentais: (a) no
ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (CF,
art. 5, LII); (b) ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal (CF, art. 5, LIV); (c) so inadmissveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilcitos (CF, art. 5, LVI). Significa dizer que as
normas constitucionais incidem para proibir conduta do Estado, impondo-lhe
obrigao de no fazer. So, portanto, normas cogentes proibitivas.
Por outro lado, existem normas assecuratrias que vinculam o Estado a
prestaes positivas, verdadeira obrigaes de fazer. Da serem chamadas
normas cogentes impositivas: assegurada, na forma da lei, a prestao de
assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva (CF,
art. 5, VII); (e) s presidirias so asseguradas condies para que possam
permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao (CF, art. 5, L);
(f) o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos (CF, art. 5, LXXIV);
Portanto, a violao de normas cogentes tem como conseqncia a
imposio de medidas desvantajosas para o responsvel pelo ato ilcito. As
39

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, tomo I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 117.

25

sanes cveis, penais ou administrativas surgem como uma resposta do sistema

jurdico aos atos contrrios ao direito. So punies impostas pelo sistema
jurdico aos responsveis por infrao lei.
6.1. Classificao dos atos ilcitos na teoria de Marcos Bernardes de Mello
Em importante estudo sobre o tema, Marcos Bernardes de Mello
demonstra que, no tocante eficcia jurdica, os atos ilcitos podem ser
indenizativos (a), caducificantes (b) e invalidantes (C). Indenizativos so os atos
ilcitos que tm como efeito o dever de indenizar os danos causados pelo agente.
Os caducificantes implicam a perda ou suspenso de direitos na sua forma mais
ampla. Os invalidantes, por fim, so os que tm como conseqncia a invalidade
nulidade ou anulabilidade40.
a) Sanes indenizativas
Os atentados contra a vida privada, a imagem ou a intimidade que
acarretem danos morais a pessoas fsicas ou jurdicas so indenizveis por fora
do art. 5, X, da CF. O inciso LXXV do mesmo artigo impe ao Estado o dever
de indenizar ao condenado por erro judicirio assim como o que ficar preso alm
do tempo fixado na sentena. Tomando como base a formulao terica acima
exposta, podemos dizer que ambas as normas constitucionais impem ao autor
das violaes aos mencionados direitos fundamentais o dever de indenizar as
vtimas pelos danos causados. Nessas situaes, a norma constitucional atribui
sanes pecunirias (indenizativas) a serem pagas pelo Estado ou por particulares
em razo da prtica de ato ilcito.
b) Sanes caducificantes
O agente pblico que pratica improbidade administrativa no exerccio da
funo, importando enriquecimento ilcito, prejuzos ao errio ou violao aos
princpios da administrao pblica est sujeito s seguintes penas: perda de bens
e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos, pagamento de multa
civil, proibio de contratar com o poder pblico e proibio de receber
incentivos fiscais e creditcios. Com exceo do ressarcimento do dano, todas as
sanes previstas na Lei 8.429/92 tm natureza caducificante, pois implicam a
perda de direitos polticos, civis e patrimoniais do agente pblico mprobo. Tais
sanes decorrem da regulamentao do pargrafo 4 do art. 37 da Constituio
Federal, que assegurou o direito fundamental supra-estatal probidade
administrativa e proteo do patrimnio pblico, executando assim as
exigncias contidas na Conveno da OCDE para o combate ao suborno dos

40

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico Plano da Existncia. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 249.

26

funcionrios pblicos estrangeiros nas transaes comerciais internacionais

(1993) e na Conveno Interamericana contra a corrupo (1996).
Podemos incluir os crimes como atos ilcitos caducificantes na medida
em que as sanes previstas nas leis penais implicam a perda de direitos como a
liberdade (recluso, deteno), a suspenso de direitos polticos, perda de cargos
pblicos e, at mesmo, efeitos patrimoniais como o pagamento de multas ou
expropriao de bens.
c) Sanes invalidantes
Por fim, a violao de direitos fundamentais assegurados pode ter como
conseqncia a inconstitucionalidade (invalidade) do ato jurdico. Por exemplo, o
art. 5, LXXIII, estabelece a sano de nulidade de todo ato jurdico lesivo ao
patrimnio pblico ou entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultural. Dessa
forma, qualquer cidado est legitimado para propor ao popular objetivando a
decretao da nulidade por infrao Constituio de todo ato administrativo
lesivo a esses bens da vida , impedindo que o responsvel atinja os objetivos
almejados.
A sano de invalidade surge como efeito do ato contrrio a direito,
inclusive a violao a direitos fundamentais. Tal raciocnio se aplica tambm s
leis e atos normativos. Se a edio das espcies normativas implica infrao
norma constitucional assecuratria, o ordenamento jurdico impe a sano de
inconstitucionalidade.
de se observar, contudo, que a sano de nulidade por violao a
direitos fundamentais s tem cabimento se a norma jurdica no estabelecer outra
forma de sano, seja indenizativa ou caducificante. Pontes de Miranda observa
que a infrao de regra jurdica cogente proibitiva tem sempre, por sano, a
nulidade, salvo se outra a sano adotada na lei41. O mesmo posicionamento
doutrinrio defendido por Marcos Bernardes de Mello, para quem sempre que
h violao de norma cogente h invalidade, desde que a norma no preveja,
especificamente, outra sano para sua infringncia42.
H muitas sanes por contrariedade a direitos fundamentais que no
esto previstas na Constituio, mas na legislao ordinria. Isto ocorre quando a
norma constitucional no bastante em si, dependendo de edio de lei para
incidir. A sano existe, mas s se exterioriza com a vigncia da lei
regulamentadora. A Constituio Federal reservou lei a punio para qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5,
XLI). Tambm considerou o racismo crime inafianvel e imprescritvel,
cabendo a lei estabelecer as penas (CF, art. 5, XLII). Tambm crime
inafianvel e imprescritvel ao de grupos armados, civis ou militares, contra a
41

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, tomo IV. Campinas: Bookseller, 1999, p. 247.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico Plano da Existncia. So Paulo: Saraiva, 2000,
p. 250.
42

27

ordem constitucional e o Estado de Democrtico (CF, art. 5, XIV). O mesmo

acontece com o crime de tortura, trfico ilcito de entorpecentes, terrorismo e os
definidos pela lei como crimes hediondos (CF, art. 5, XLIII). Em todos esses
exemplos, as sanes impostas aos atos ilcitos violadores de direitos
fundamentais dependem de lei ordinria.
Ressalte-se, ainda, que as limitaes a direitos fundamentais s podem
ser impostas pela norma constitucional ou pela lei ordinria. A limitao
decorrente de ato normativo inconstitucional, pois tal espcie de regra jurdica
inidnea para restringir o exerccio das liberdades fundamentais. Se isso
acontece, h clara violao constitucional punida com a sano de nulidade. Com
essa providncia, evita-se que os fins ilcitos perseguidos pela Administrao
Pblica se concretizem. Essa a resposta que o ordenamento d s tentativas dos
governantes despticos que pretendem subjugar a dignidade da pessoa humana
atravs da edio de atos normativos restritivos a direitos fundamentais estatais e
supra-estatais.
7. GARANTIAS INSTITUCIONAIS
Na Alemanha, Carl Schimitt desenvolveu a teoria das garantias
institucionais com o objetivo de proteger estruturas consideradas realidades
sociais objetivas. A doutrina alem nos legou a seguinte classificao: (1)
garantias jurdico-pblicas (Institutionelle Garantien) e (2) garantias jurdicoprivadas (Institutsgarantie). As primeiras preservam institutos ou instituies de
direito pblico; as segundas, de direito privado.
As garantias institucionais no podem ser confundidas com direitos
subjetivos fundamentais. Elas no asseguram aos indivduos poder de exigir. A
norma constitucional garante especial proteo a determinadas instituies para
inibir o arbtrio do legislador sem, no entanto, legitimar cidados para a
propositura de remdios jurdicos processuais. Elas so organizadas pelo direito
interno mediante reserva de lei. Carl Schimitt acentua a distino entre ambos
sustentando que as garantias tm estrutura lgica e jurdica distinta de um direito
fundamental. Para ele, a previso constitucional tambm tem a finalidade de
impossibilitar sua supresso por via legislativa ordinria43.
A principal caracterstica das garantias institucionais o compromisso
jurdico-constitucional de perenidade das instituies que refletem valores
indissociveis da organizao social. A garantia ser organizada exclusivamente
pela lei nacional. O Brasil livre para criar o seu prprio modelo de proteo ou
transplantar modelos adotados por sistemas jurdicos estrangeiros.
As garantias institucionais manifestam-se como imposies legiferantes
e implicam prestaes positivas do Estado. Mas no so direitos subjetivos, dada
a inexistncia de pretenses jurdicas individuais passveis de justiciabilidade. A
norma constitucional obriga o legislador ordinrio a preservar determinadas
estruturas jurdicas, mas no assegura aos beneficirios diretos ou indiretos o
43

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Universidad Textos, 1992, p. 175.
28

direito de exigir o seu cumprimento. De fato, tais garantias so direitos

insubjetivados, na medida em que comina obrigaes estatais sem atribuir
legitimidade individual para exigir o seu cumprimento. Da Canotilho afirmar
que as garantias institucionais no garantem aos particulares posies subjetivas
autnomas44
Para Vieira de Andrade, por vezes, a Constituio estabelece regras ou
impem deveres, designadamente s entidades pblicas, com a funo principal e
a inteno de garantir, realizar e promover a dignidade da pessoa humana
centrada em posies subjetivas, mas no investe os indivduos em situao de
poder ou de disponibilidade com esse objeto especfico. E continua:
Esses deveres sem direitos constituem uma zona de proteo das posies
subjetivas no mbito da qual os efeitos jurdicos se reportam directamente s
normas, em termos que no so, em geral, susceptveis de referenciao
individual (no so subjetivveis) constituem, por isso, figuras que apresentam
um carter simultaneamente objetivo e fundamental45. As garantias
institucionais criam estruturas sociais, polticas ou administrativas capazes de
concretizar os direitos fundamentais.
Tradicionalmente, os institutos e as instituies esto cristalizados na
vida social do pas. Fazem parte da cultura, dos costumes, da tradio. Alm de
realidades objetivas, as garantias institucionais so essenciais dignidade
humana, qualidade de vida e justia social. Relacionam-se com os direitos
fundamentais porque sua atuao se desenvolve nas dimenses da liberdade,
igualdade, solidariedade e democracia. A norma constitucional impe ao
legislador o dever proteg-las no ordenamento jurdico. Ao mesmo tempo o
probe de desfigur-las, adulter-las, deturp-las ou suprimi-las. Dessa forma,
inconstitucional toda norma jurdica que, de uma forma ou de outra, afete a
essncia da garantia institucional.
Uma vez garantidos, os institutos e instituies devem ser protegidos no
ordenamento jurdico. O legislador ordinrio pode estabelecer limites ao seu
contedo desde que no deforme sua essncia. Ou seja, a atuao legislativa deve
respeitar o mnimo essencial das referidas estruturas, sob pena de sofrer a sano
de inconstitucionalidade.
Alguns direitos fundamentais s podem ser exercitados no mbito de
determinadas estruturas jurdicas, pois seus efeitos so essencialmente
institucionais. Se elas desaparecem ou se degradam, tais direitos deixam de ser
desfrutados por seus titulares. Assim, haver inconstitucionalidade sempre que
ocorrer modificao de norma jurdica que implique descaracterizao da
instituio ou do instituto protegido pela Constituio46.
A norma constitucional obriga o Estado a promover todos os meios
legislativos e administrativos necessrios para que a instituio seja protegida em
44

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,

2003, p. 397.
45
ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 143.
46
FAVOREU, Louis et alli. Droit des liberts fondamentales. Paris : Dalloz, 2003, p. 82.
29

territrio nacional. A constitucionalizao em forma de direito fundamental o

reconhecimento de que a instituio essencial ao funcionamento do Estado
Democrtico de Direito e a garantia de que ela ser organizada pelas leis
brasileiras. Caso o Estado no promova as medidas necessrias para
regulament-la incorre em inconstitucionalidade, justificando a propositura da
ao de inconstitucionalidade por omisso.
Na Constituio brasileira, as garantias institucionais so largamente
utilizadas para assegurar o funcionamento das principais instituies
democrticas, a exemplo do Poder Legislativo (CF, art. 53), Poder Judicirio
(CF, art. 95), Ministrio Pblico (art. 128. 5, I) e Defensoria Pblica (CF, art.
133, 2). Atravs delas, os membros dessas instituies podero exercer
plenamente as funes que lhes foram confiadas pelo Constituinte, sem o temor
de represlias por parte dos detentores do poder poltico ou das foras armadas.
8. DIREITOS FUNDAMENTAIS NEGATIVOS E POSITIVOS
8.1. Direitos fundamentais negativos
Os constitucionalistas clssicos s consideravam fundamentais os
direitos negativos. Carl Schimitt s reconhecia como tais os direitos de liberdade
individual. Os direitos a prestaes positivas do Estado no se subjetivavam. Para
Esmein, les droits individuels prsentent tous un caractre commun ; ils limitent
les droits de ltat, mais ne lui imposent aucun service positif, aucune prestation
au profit des citoyens. Ltat doit sabstenir des certaines immixtions, pour
laisser libre lactivit individuelle ; mais lindividu, sur ce terrain, na rien de
plus rclamer47.
As normas assecuratrias de direitos fundamentais negativos impem
limites ao poder do Estado sobre a esfera individual da pessoa humana e
estabelecem o dever estatal de no-ingerncia. O carter supra-estatal da maior
parte dos direitos fundamentais tambm impede que o legislador constituinte ou
ordinrio imponha-lhes restries arbitrrias ou ilegtimas.
Os direitos fundamentais negativos so dirigidos ao Estado em defesa da
esfera individual da pessoa humana. So direitos que j se cristalizaram nas
Constituies democrticas, atingindo um alto grau de supra-estalidade. Apenas a
lei inclusive a Constituio pode limit-los. Agem como poderosos
instrumentos de luta contra o arbtrio, a violncia e o despotismo do poder
poltico na medida em que impem ao Estado deveres negativos e positivos.
As liberdades fundamentais presumem que o Estado reconhece aos
indivduos a faculdade de exercer determinadas atividades sem ser molestado por
quem quer que seja. Assim, os direitos fundamentais negativos asseguram um

47

ESMEIN, A. lments de droit constitutionnel franais e compar. Paris: Editions Panthon Assas,
2001, p. 548.
30

atuar sem coao, cabendo ao poder pblico o dever de realizar as condies

necessrias ao seu exerccio48.
Tambm so chamados direitos de defesa, pois protegem a esfera de
liberdade individual contra interferncias externas ilegais, inclusive dos rgos
estatais (Executivo, Legislativo e Judicirio).
8.2. Direitos fundamentais positivos
Os direitos fundamentais positivos so aqueles que impem ao Estado
prestaes administrativas ou legislativas destinadas a satisfazer os direitos
sociais, econmicos, culturais, difusos e coletivos. Caracterizam-se por serem
verdadeiros pouvoirs dexiger que conferem aos seus titulares a possibilidade de
exigir do Estado prestaes relativas ao bem-estar do indivduo e da sociedade.
Para Pontes de Miranda, so direitos que obrigam o Estado a alguma prestao,
ou em simples regra programtica, ou em regra de direito objetivo com sano ou
sem ela, ou em regra de que decorram direito objetivo, pretenso e
acionabilidade49. Em outras palavras, as regras de direitos fundamentais
positivos:
a) impem ao Estado prestaes civilizatrias a serem executadas
mediante interveno legislativa ou adoo de polticas pblicas destinadas a
concretizar os direitos sociais;
b) apontam diretrizes, metas e objetivos a serem alcanados pelo
Estado, seguindo a orientao contida nas regras programticas;
c) estabelecem em situaes especficas verdadeiros direitos
subjetivos e sanes a serem aplicadas pela autoridade judiciria.
O constitucionalista portugus Jos Carlos Vieira de Andrade tambm
defende a concepo de que os direitos fundamentais positivos so direitos que
impem tarefas, que pressupem e necessitam de uma definio ulterior, so
direitos sob condio; so, ao mesmo tempo, da perspectiva do Estado, deveres
de concretizao, de ao que permita sua existncia completa50. Para ele, os
direitos sociais no se voltam contra o Estado (lgica Estatal), mas sua realizao
ocorre atravs do Estado, pela ao concreta nos mais diversos campos do setor
pblico51.
Os direitos fundamentais positivos tm origem socialstica, ou seja,
nascem dos princpios da igualdade e da solidariedade. Dotados de supraestatalidade, exteriorizam-se nas Constituies contemporneas como direitos
sociais, econmicos, culturais, difusos e coletivos. So direitos que obrigam o
Estado a prestaes concretas como a edio de leis ou a promoo de polticas
48

MORANGE, Jean. Las Libertades Pblicas. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1981, p.8.
MIRANDA, Pontes de. Democracia, Liberdade, Igualdade (os trs caminhos). So Paulo: Bookseller,
2002, p. 376.
50
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1987, p. 67.
51
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1987, p. 50.
49

31

sociais voltadas para a tutela da educao, sade, trabalho, moradia, lazer,

segurana pblica, etc.
Algumas vezes, as prestaes tm natureza erga omnes, sendo
igualmente impostas ao Estado e sociedade. Ao assegurar o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, o art. 225 da Constituio Federal impe
ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes. Da mesma forma o princpio da prioridade absoluta
da criana e do adolescente obriga a famlia, a sociedade e ao Estado assegurarlhes o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia crueldade e opresso (CF, art. 227).
Os exemplos acima mostram que a existncia prestao imposta ao
Estado e sociedade civil conjunta ou separadamente a caracterstica
preponderante dos direitos fundamentais positivos. Por outro lado, a proibio de
o Estado limitar ou restringir as liberdades fundamentais fora do vazio deixado
pelo direito internacional a principal marca dos direitos fundamentais
negativos.
Contudo, preciso ressaltar que a dicotomia direitos fundamentais
positivos e negativos como categorias eficaciais estanques no tem razo de ser.
Nas Constituies modernas, as liberdades fundamentais e os direitos sociais
esto em permanente conexo. por isso que Jorge de Miranda observa que os
direitos de liberdade so, ao mesmo tempo, direitos de libertao do poder e
direitos proteo do poder contra outros poderes, enquanto que os direitos
sociais apresentam-se como direitos de libertao da necessidade e direitos de
promoo52.
A conexo entre direitos fundamentais negativos e positivos j era
percebida por Lon Duguit nas primeiras dcadas do sculo XX. Para ele a ao
do Estado sofria, ao mesmo tempo, limitaes positivas e negativas. De um lado
o Estado tinha o dever de no criar entraves ao livre desenvolvimento da
atividade fsica, intelectual e moral do indivduo; de outro, estava obrigado a
limitar a atividade individual para que houvesse o livre desenvolvimento da
atividade de todos53.
Desde a Declarao de 1789 at meados do sculo XX, os direitos
humanos restringiram-se s liberdades fundamentais. O dever do Estado era
predominantemente negativo, o que exigia uma postura de no-ingerncia e de
proteo esfera individual contra atentados externos. Com o advento do
Welfare State, o Estado assumiu novas obrigaes e tornou-se devedor de
prestaes positivas destinadas a garantir a fruio dos direitos de liberdade,
democracia, igualdade e solidariedade.

52

MIRANDA, Jorge. Os Direitos fundamentais sua dimenso individual e social. Revista dos Tribunais,
out/dez, Recife, 1992, p. 201.
53
DUGUIT, Leon. Trait de Droit Constitutionnel, v. 5. Paris : ditions Cujas, s/d., p. 2.

32

No constitucionalismo contemporneo, as dimenses negativa e positiva

dos direitos fundamentais so duas faces da mesma moeda. A inviolabilidade de
domiclio direito que impe simultaneamente ao Estado o dever de no penetrar
na residncia sem o expresso consentimento do proprietrio e de dar todas as
garantias legais e administrativas de que o titular do direito fundamental
possa fru-lo livremente. A liberdade de locomoo implica no s o dever estatal
de no criar obstculos livre circulao do indivduo em territrio nacional, mas
tambm prestaes positivas para que ela possa ser exercida em sua plenitude.
Alm de adotar uma atitude de no-interveno, o Estado est obrigado a editar
leis e desenvolver polticas de segurana pblica destinadas a proteger a esfera da
intimidade do cidado.
A teoria geral do direito acolhe como dado cientfico a correlatividade
entre direitos e deveres. Para cada direito fundamental subjetivo o Estado tem o
dever de satisfao, que se desenvolve em trs direes: (a) dever de absteno
na esfera de liberdade do titular; (b) dever de proteo dos direitos fundamentais
contra agresses externas; (c) dever de promoo54 de prestaes fcticas
(polticas e servios pblicos) ou normativas (imposies legiferantes) destinadas
satisfao dos direitos fundamentais.
Quase sempre existe uma relao de complementaridade entre as
dimenses negativa e positiva dos direitos fundamentais. Como vimos, o Estado
fica vinculado ao cumprimento de deveres em diversos nveis. O mesmo direito
fundamental pode subjetivar-se para assegurar ao seu titular o poder de inibir a
ao estatal na esfera de sua liberdade individual ou para exigir do Estado
prestaes positivas como polticas sociais, servios pblicos de boa qualidade,
produo jurislativa concretizadora, etc. Essa complementaridade no impede,
contudo, a autonomia de cada dimenso. A pretenso pode relacionar-se,
separada ou conjuntamente, com a obrigao de no-fazer ou com a prestao
positiva.
9. ESPECIALIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A tcnica da especializao dos direitos fundamentais remonta ao sculo
XVIII. A Declarao de 1789 j fazia distino entre direitos do homem e
direitos dos cidados. Os primeiros irradiavam indistintamente para todos os
seres humanos, sem qualquer distino de nacionalidade, raa, religio, idade,
condio social ou financeira. Os segundos restringiam-se aos detentores do
status de cidado, isto , os que podiam fruir da liberdade poltica, da
participao na vida institucional do pas.
Os direitos do homem tinham natureza pr-social enquanto os direitos
dos cidados estavam ligados existncia do Estado. Embora ambos fossem
fundamentais, os primeiros eram mais genricos e consistiam em direitos
subjetivos cuja titularidade se espraiava para toda a espcie humana. Tratavam-se
54

O dever de promoo mais comum nos direitos sociais. Mas no exclusivo dessa categoria de
direitos. possvel que o exerccio de determinado direito individual esteja condicionado a prestaes
positivas do Estado, a exemplo de polticas sociais, servios pblicos, campanhas educativas, etc.
33

de direitos anteriores e superiores sociedade civil que se incorporavam a cada

ser humano, sem levar em conta sua condio de cidado. Entre eles estavam a
liberdade, igualdade, segurana jurdica e resistncia opresso. Os direitos do
cidado s poderiam ser exercitados em determinada organizao social.
Manifestavam-se pelo direito ao sufrgio e pelo direito de ocupar cargos pblicos
e eletivos.
A Declarao Universal de 1948 abriu os caminhos para a consagrao
de novos direitos fundamentais. Os tratados internacionais tornaram-se mais
especficos na proteo de grupos minoritrios, como crianas, adolescentes,
idosos, portadores de deficincia, entre outros. A especializao no distorceu a
universalidade que caracteriza os direitos fundamentais. Ao contrrio. A tutela
jurdico-internacional de grupos sociais vulnerveis mostrou-se um forte
mecanismo de combate violao dos direitos humanos. Foi a matriz da
arquitetura constitucional e legislativa de proteo dos direitos difusos e
coletivos nos pases democrticos.
Alm da especializao criada por tratados internacionais, existem
direitos que derivam de outros direitos fundamentais. Assim, existem normas
jurdicas, geralmente no-escritas, que retiram seu substrato do contedo de
direitos fundamentais positivados em constituies ou tratados internacionais.
Em resumo, a especializao dos direitos fundamentais desenvolve-se
em duas direes: (a) derivao do contedo de determinados direitos
fundamentais; (b) necessidade de proteo especfica a grupos sociais
vulnerveis.
A principal distino entre elas o sujeito de direito. As normas de
direitos fundamentais derivados configuram direitos subjetivos universais,
criando faculdades e poderes para todos os seres humanos, vistos em sua
abstrao e generalidade. J as normas de direitos fundamentais especficos s
delineiam situaes de vantagem para determinados sujeitos de direito.
10. CONCLUSO
A disposio dos direitos fundamentais no sistema constitucional
brasileiro o reflexo de diversas correntes doutrinrias desenvolvidas na
Alemanha, Estados Unidos e Frana aps a 2 Guerra Mundial. Pontes de
Miranda soube captar essas tendncias e construiu as bases tericas do sistema de
proteo aos direitos fundamentais hoje adotado no pas.
A Constituio de 1988 tem-se mostrado um grande instrumento de
fortalecimento do Estado Democrtico de Direito na medida em que atribui aos
direitos fundamentais aplicabilidade direta e fora vinculante em relao a todos
os poderes da repblica. O pas tambm tem primado pelas tcnicas de
blindagem dos direitos humanos contra ingerncias circunstanciais de grupos
polticos interessados em proteger interesses esprios e inconfessveis. Exemplos
dessa couraa de proteo so as clusulas ptreas, o controle de
constitucionalidade e as garantias processuais.
34

O grande desafio do constitucionalismo brasileiro a criao de

mecanismos jurdicos e administrativos que promovam a crescente efetividade
das liberdades pblicas e dos direitos sociais. E isso s possvel com a adoo
de polticas pblicas eficientes que melhorem a qualidade de vida da populao,
promovam a igualdade de oportunidades, combatam a corrupo e fortaleam as
instituies democrticas.

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