Você está na página 1de 37

FILOSOFIA E SOCIOLOGIA - BANCO DE QUESTES

OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURDICA


AS TEORIAS DA JUSTIA DE RAWLS
WEBER
VIGIAR E PUNIR
A JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAS NO BRASIL
UM ENIGMA CHAMADO BRASIL: 29 INTRPRETES
DEMAIS QUESTES DE AUTORES EXIGIDOS NO IDPEPR E EM SO PAULO
________________________________________________________________
OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURDICA
26. Captulo III. Habermas busca redefinir o papel da filosofia, ir alm das
filosofias do subjetivismo solipsista e fundamentar-se na intersubjetividade
do mundo vivido. Nesse sentido, discorra sobre o papel da razo
comunicativa, no que se refere a distino entre enunciados ticos e
jurdicos dos enunciados cientficos.
R. Fabrcio
Em teoria do agir comunicacional, Habermas busca reconstruir racionalmente
os pressupostos necessrios e as regras universais da tica.
Habermas explica que a exigncia deontolgica associada a mandamenots e
normas no se identifica a uma exigncia
25. Captulo III. Na obra Fundamentos da Ordem Jurdica, a jurista francesa
Simone Goyarde-Fabre assevera que: " preciso compreender como a coao
no contradiz no direito a lei universal da liberdade. Este o apogeu da
revoluo copernicana." A partir deste texto, explique o que a revoluo
copernicana de Kant, discorrendo sobre as consequncias dessa revoluo
pela metodologia da Crtica da Razo Pura.
R. Fabrcio
Kant afirmou que o critrio de direito a coao. Isso equivale dizer
precisamente que o direito enraizado no postulado jurdico da razo prtica apenas
possibilidade jurdica, mas no ainda um direito efetivo. Da possibilidade efetividade
h um terceiro elemento que a coao. Este o apogeu da revoluo copernicana:
como compreender o modo de a coao no contradizer no direito a lei universal da
liberdade.
O estudo do contrato de Kant, mostra como surge a necessidade da coao. O
contrato sinalagmtico concludo entre duas partes s possvel pela vontade
transcendental unificada das duas. Para que a presuno jurdica se efetue em direito
peremptrio, preciso, diz Kant, no duas, mas trs partes: a que promete, a que
aceita e a que cauciona. Essa terceira parte, no estado civil em que, como disse Kant,
o direito provisrio se torna peremptrio, o prprio poder da lei. Portanto, o que
Kant chama aqui de cauo , antes a garantia que o Estado d ao contrato
coagindo os contratantes a observar os termos da conveno que eles concluram.
Desse modo, Kant declara que o estado de uma vontade efetivamente unificada
de maneira universal com vistas a uma legislao o estado civil. apenas no estado
1

civil que a virtualidade de juridicidade do direito privado torna-se direito efetivo. Para
isso preciso que se exera a coao legal.
A revoluo copernicana definida pela metodologia da Crtica da Razo Pura,
gera duas consequncias: a uma, a subsuno do direito privado do estado de
natureza sob o direito pblico do estado civil indica a inverso da tese jusnaturalista;
a duas, a coao, longe de ser uma manifestao emprica e subjetiva de fora ou de
violncia, exprime ao constrrio, em sua forma legal, a obrigao vinculada ao
imperativo puro do poltico: ela se oe racionalmente a tudo o que obsta a liberdade,
como tal, transcendentalmente fundada.
24. Captulo III. O mtodo fenomenolgico prope uma analtica jurdica que
atinja o ser do direito e seu fundamento. Realiza sua tarefa de elucidao do
objeto-direito mediante "redues" sucessivas. Explique cada uma dessas
redues.
R. Fabrcio
Reinach estuda a promessa - estudo exemplar da fenomenologia - pondo em
prtica os procedimentos especficos os trs momentos da anlise fenomenolgica.
O primeiro passo consiste em situar a promessa, sem defini-la ainda, sem
indicar o que ela no . Num segundo tempo do procedimento fenomenolgico, a
promessa definida como o ato que, gerando um crdito a favor daquele a quem ela
feita, impe obrigao ao promitente. No terceiro passo a investigao
fenomenolgica, realizar-se a descoberta da essncia jurdica da promessa.
Analisando no mais o ato de promessa, mas o ato de cesso de crdito que capaz
de prolong-la, Reinach explica que, nesse caso, trata-se de um juzo sinttico a
priori.
Esse ato jurdico, diz Reinach, um juzo que, fazendo intervir as noes de
credor e devedor, constri a noo nova de cesso de crdito prpria do cessionrio.
O ato, portanto, no analtico, mas sinttico. Esse juzo sinttico, longe de depender
da mera experincia vivida, recorre necessariamente a estruturas a priori que lhe
fornece, de certo modo, suas razes.
Desse modo, Reinach demonstra que a essncia fundamental do direito reside
nessa estrutura apriorstica.
23.Captulo II. Segundo Amselek, errneo dizer que o direito parece ser
uma linguagem que visa regrar a conduta humana. Discorra sobre a relao
linguagem e direito, abordando a fenomenologia da linguagem.
R. Fabrcio
As normas jurdicas so modelos de conduta que devem obrigatoriamente ser
realizados e que emanam de autoridades pblicas, segundo Amselek. Isso se
manifesta, diz ele, a partir do desvelamento da vocao instrumental de medida que
as normas jurdicas tm, quais sejam, seu contedo de pensamento necessita da
mediatez da comunicao nas relaes intersubjetivas. Portanto, necessrio recorrer
a signos, carregados de sentido, para compreender as normas.
Embora a linguagem seja para o direito um auxiliar indispensvel, dis Amselek,
ao campo do extralingustico que pertence sua essncia. certo que o direito
precisa do locutrio para ser dito e comunicado. Todavia, a essncia do direito ocultase na extraordinria engenharia subterrnea, que est por trs de nossos
procedimentos e de nossa vida social.
22. Captulo II. Discorra sobre as crticas realizadas aos mtodos dialtico e
fenomenolgico.
R. Fabrcio
As crticas que os adeptos da escola de Frankfurt dirigem a Hegel tem origem
no pensamento de Engels e Marx. Pelo materialismo histrico, Marx tenta superar o
idealismo de Hegel. Marx critica Hegel por reconhecer que o universo jurdico se
2

fundamenta em uma ideia por meio do qual o conceito enfrenta o que no com
tanta fora que o converte nele. Marx denuncia essa mistificao sofrida pela
dialtica na filosofia de Hegel.
Conforme Adorno e Horkheimer, Hegel instrumentalizou a razo, com a
submerso do direito pela tecnocracia e pela burocracia. Adorno, em sua Dialtica
Negativa acusa a ideia d totalidade que embasa o idealismo absoluto: v nessa
conjuno as razes do totalitarismo.
Segundo Horkheimer, o idealismo alemo onerado de uma odiosa
sistematicidade que significa no apenas o fechamento do pensamento crtico, mas
tambm a culminao de todas as tentativas metafsicas. Critica a dialtica porque
ela insere toda verdade no movimento da temporalidade histrica: como historiciza
toda instituio ou toda ideia, ela contraditria na medida em que pretende tornar
absoluta toda a negao da negao. O momento racional afirmativo acaba, assim,
por esmagar o momento negativo d dialtica: esta intil. Horkheimer, conclui que o
ardil racionalista que conduz, como em Hegel, ao pensamento da totalidade e da
identidade, s pode ser uma mentira filosfica.
Quanto s crticas dirigidas ao mtodo fenomenolgico, evidenciou-se que
mesmo quando o fenomenlogo alcana o sujeito transcendental ao termo de seus
empreendimentos redutores, no apreende as razes de ser da juridicidade de uma
ordem jurdica. Nesse sentido, embora a fenomenologia brilhe na descrio dos
instrumentos conceituais de uma ordem jurdica, ela no permite compreender por
que um contrato vincula, por que uma lei obrigatria.
21. Parte I. Capitulo III. Para a orientao ontolgica subjetivista do direito,
da qual pertencem Andr-Jean Anmud, Michel Troper e Paul Amselek, o que
se compreende quando se interpreta a estrutura de uma ordem jurdica? De
que forma isso desmente o objetivismo jurdico?
A resposta clara. A passagem das formas objetivas do cdigo para o sentido
que as preenche mostra que o homem ocupa um lugar eminente na compreenso do
direito, compreenso cientfica e filosoficamente impossvel sem referncia crena e
razo. Isso no significa nem psicoiogismo nem sociologismo, mas indica antes,
pela pura e simples razo de que nenhuma ordem de direito poderia libertar-se das
exigncias e das capacidades do esprito, que nenhuma abordagem estrutural do
direito pode ser separada de sua compresso hermenutica. Isso implica, claro,
reconhecer ao mesmo tempo os mpetos e os limites do pensamento. Mas o que a
filosofia do direito retira disso que, em sua prpria organizao, os cdigos sempre
recorrem ao pensamento: o direito, longe de ser um dado exterior ao homem,
feito pelo homem", o veculo da cultura, das crenas, da reflexo, de escolhas
ideolgicas etc., todas elas obras do pensamento transmitidas em filigrana pelas
estruturas de uma ordem jurdica: mesma no sendo prova de uma opo
subjetivista, isso certamente desmente a tese do objetivismo jurdico - no
possvel limite-se a dizer o direito existe. Pg. 234
20. Parte III. Capitulo I. De acordo com Hegel, o mtodo dialtico permite
conhecer o objeto-direito, isto , o direito positivo, o nico direito que
verdadeiramente direito. Explique o fundamento da ordem jurdica segundo
Hegel, abordando a relao direito e Estado.
R: Fabrcio
Hegel aplicou,ao universo do direito, seu mtodo dialtico. Um procedimento
dialtico oferece filosofia do direito um mtodo cuja aplicao revela, numa ordem
de direito positivo, a aliana substancial entre o subjetivo e o objetivo.
O processo dialtico profundo e revela o tormento que interior ao prprio
mundo jurdico, no qual a realidade objetiva do direito estabelecido no nega o
momento abstrato do pensamento que constitutivo de juridicidade. A dialtica
3

expe a progresso imanente ao direito.


Nesse sentido, Hegel, que sabe muito bem que no h absoluto do direito,
percorre o universo jurdico, diversificado, complexo, relativo, evolutivo, segundo o
passo da processualizao dialtica. Numa marcha ascendente, encaminha-se da
figura abstrata do direito para sua forma de universal concreto.
Para Hegel, a razo do direito no natural, mas espiritual. Rejeita, portanto, a
ideia de um direito natural que lana suas razes no apriorismo abstrato e eterno de
um estado de natureza ou de uma natureza humana. S h direito construdo,
positivo. O direito obra - e, sob a forma de Estado, ser a realizao - de uma
liberdade.
19. Parte II. Captulo III. Quais so as trs caractersticas essenciais do
neo-institucionalismo?
R: Lu Bueno
O neo-institucionalismo diferencia-se de Dworkin por propor um mtodo
hermenutico ao direito ao mesmo tempo que aceita o positivismo, diferenciando-se
nesse ponto de Dworkin.
Outrossim, aponta que a interpretao no para todas as normas, existindo
normas que so claras e aplicadas diretamente, enquanto que nos hard case
preciso utilizar da interpretao para aplicar o direito ao caso concreto. Ou seja, h
um ncleo de certeza e uma penumbra de dvida no direito. Essa interpretao de se
d a partir da textura aberta do direito, que no significa um retorno ao
jusnaturalismo.
Para os neo-institucionalistas, o direito , por sua dimenso institucional
funcionalizada, um fato institucional em movimento cujo significado e dignidade
dependem do homem. Distinguem o texto de regra e o contedo de regra. O texto
um pedao de legislao que suscetvel de uma leitura-interpretao destinada a
determinar uma ao ou absteno que constitui o contedo de regra. A partir
dessas noes o neoinstitucionalismo defende uma anlise em repouso do direito, isto
o direito como agregado de textos de regra que um fato institucional, que
funcionalizado pelo homem.
Conclui-se, deste modo que essa teoria pode ser agrupada em trs temas: se
apresenta como uma resposta teoria interpretativista de R. Dworkin,
d
continuidade tese proposta por H. Hart (textura aberta do direito), que pe em
evidncia a importncia do mtodo hermenutico na teoria jurdica, e pretende
renovar o positivismo ortodoxo, fazendo distino entre texto de regra e o contedo
de regra.
Resposta Jeniffer:
Ela uma resposta teoria interpretativista de R. Dworkin.
uma continuidade textura aberta do direito, legado de H. Hart. Falando de
um positivismo jurdico institucionalista ou um institucionalismo normativista,
querem explicar a normatividade jurdica pela insero das regras de direito em seu
contexto institucional. O que eles dizem em suma que, embora as regras
constitutivas do aparelho jurdico sejam determinadas pelo homem, evidentemente
no so estranhas aos valores. Pg. 237. o ser (Dasein) do direito a existncia
institucional: o direito [...] vigora porque eficaz enquanto mbito de ao ao
complexo de instituies. Pg. 241.
Ela prope a renovao do positivismo, que tomou-se necessria por causa do
erro que a doutrina, em sua forma clssica, cometeu. Ela sustentou que as regras
jurdicas resultam unicamente de atos de vontade explcitos. Ora, sendo o direito um
sistema dinmico de normas, impossvel, para compreender sua estrutura e seu
sentido, desprezar a influncia da deliberao teleolgica que incide sobre seus
objetivos, preferncias, valores, critrios axiolgicos. Pg. 238. Portanto, quem quiser
fazer uma ontologia do direito tem de interrogar a existncia textual das regras e a
4

significao que lhes imanente. E certo que a lei escrita no o todo de direito; os
cdigos no lhe esgotam a existncia; no falso que os textos estatutrios
requeriram uma interpretao na prtica jurdica - particularmente na ordem
judiciria e muito especialmente nos casos difceis. Tampouco incorreto dizer que
uma lei pode. em diferentes pocas, revestir-se de sentidos prticos diferentes. Mas o
texto continua sendo em si mesmo o que ele , a saber, um caso central e
paradigmtico de instituio do direito: um fato institucional (jurdico) que os
Atos ou Artigos existem enquanto direito e que a teoria do direito no pode silenciar
nem sua promulgao ou ab-rogao, nem sua efetividade, isto , sua capacidade de
produzir efeitos jurdicos. Pg 240
18. Parte II. Captulo III. A teoria autopoitica do direito de H. Willke se diz
preocupada com a ontologia jurdica, no entanto ela no chega a alcanc-la
devidamente. Por qu?
Resposta: Lu Bueno
A teoria autopoitica afirma que o direito constri o direito, isto , h um
sistema prprio que se autoreproduz, logo trata-se de um sistema fechado.
Tal afirmao poderia ser considerada prxima a posio de Kelsen, porm se
diferenciam em dois pontos: a) por ambicionar a ontologia jurdica, Willke busca
apreender a natureza do direito, enquanto Kelsen elabora uma teoria para expor as
condies de possibilidade e de validade do direito positivo; b) a teoria da autopoiese
apenas fornece auto-organizao de uma ordem sistmica do direito, ao passo que
Kelsen prope uma estrutura hierrquica piramidal.
Pela exposio percebe-se que a teoria de Willke acaba por tornar-se
puramente formal, j que a coerncia interna o nico critrio para definir o direito.
Portanto, apesar de posto dentre as teorias ontolgicas, especificamente como
objetivista na diviso de Pattaro, o autor no explica o fundamento da existncia do
direito, apenas o aponta, como j dito, como um sistema fechado autocoerente.
Resposta Jeniffer:
A teoria da autopoiese no busca o fundamento do direito: fornece uma
modelo de organizado do direito positivo. Esse modelo a auto-organizao de uma
ordem sistmica. De fato, no caberia indagar se o direito, desprovido de fundamento
que se auto-organiza em sistema, no correria o risco de apresentar-se como um
jogo paramente formal, cujo nico critrio o da coerncia interna, mas que, em
ltima anlise, puramente formal, arbitrrio e gratuito? Onde estaria ento a
dimenso ontolgica" de uma ordem jurdica autopoitiea? Nessa fascinante
contatao, grande a probabilidade de a ontologia no passar de uma palavra,
correspondente ao que, outrora, os esticos chamavam de ar batido. Alm disso,
no de notar que, nessa doutrina, lidamos com um esquema do direito do qual os
homens esto curiosamente ausentes? Pg. 225
17. Parte II. Captulo III. Ronald Dworkin, aliando-se uma ontologia
objetivista, afirma que Uma proposio de direito verdadeira se parecer
ser a melhor interpretao do processo jurdico como um todo,
compreendendo ao mesmo tempo as decises de mrito j tomadas e a
estrutura institucional, ou se decorrer de tal interpretao. Relacione isso
com interpretao do direto, lacunas e integrao.
Resposta: Lu Bueno
Ronald Dworkin baseia sua teoria na prtica social, concluindo que o direito no
apenas as leis previstas e sim o que o juiz (que deixa de ser mera boca da lei)
conclui a cada caso concreto.
Diante disso, o autor afirma que no existem lacunas - ou se existirem so
poucas - nas leis, j que a partir do processo de interpretao podem ser retiradas
concluses sobre o que no estiver expresso no texto legal. Isso pode ser feito
5

atravs da leitura do texto de acordo com o momento histrico em que foi produzido,
atravs de elementos como a cultura, e pela utilizao dos princpios postos na
legislao, a leitura de legislaes consideradas a princpio lacunosas.
Ainda, Dworkin traz a noo de integridade do direito ao afirmar que a
normatividade jurdica deve ser analisada sob dois critrios: a coerncia com os
precedentes e a convenincia da moral poltica do lugar e do momento. Isso permite
que um consenso intelectual seja alcanado e que haja uma integrao no direito.
Resposta Jeniffer:
A normatividade jurdica implica recurso, por um lado, a um critrio de
coerncia com os precedentes que, sobre o ponto levantado pela espcie litigiosa, a
histria do direito pode oferecer e, por outro, a um critrio de convenincia com a
moral poltica do lugar e do momento: ou seja, a normatividade jurdica implica, na
sociedade em que se d o julgamento, um consenso intelectual denominado por ele
de a integridade do direito. Dworkin acredita que sua concepo interpretativa
esclarece dois pontos particularmente delicados do direito. O primeiro, diz ele,
poeirento: trata-se-do problema das lacunas, tantas vezes j examinado. Na sua
abordagem realista, Dworkin afirma que no h, ou que h muito poucas, lacunas
no direito. De fato, quando se recoloca uma lei ou um texto de direito no contexto
cultural e poltico em que foram editados, quase sempre possvel ter [sobre eles]
uma opinio: possuem um sentido, compatvel ou no com os precedentes da
histria do direito, conveniente ou no para a tica do momento; mas ele existe e,
assim, no h vazio jurdico - O segundo ponto o dos casos problemticos ou
difceis com que um juiz pode se deparar e para os quais deve, se as regras do
direito positivo se mostram insuficientes, recorrer aos princpios do direito. Estes,
como se sabe, indicam, aqum da obrigatoriedade das "regras que ordenam e
coagem, a orientao geral da poltica jurdica. Pg. 216. essa hermenutica jurdica
que leva Dworkin, como demonstram ao mesmo tempo o comportamentoto do juiz
Hrcules e a continuidade da corrente do direito, a uma reflexo sobre a concepo
narrativista do direito. Compensando as fraquezas de um puro conceitualismo ou de
um ultilitarismo simplesmente empirista, o narrativismo insere o direito em seu
contexto tico e sociopoltico graas ao procedimento interpretativo do qual
inseparvel. Pg. 218.
16. O jusnaturalismo surgiu como um embate aos sofistas e depois o sofismo
foi recuperado pelo prprio jusnaturalismo. Explique essa frase.
Resposta: Jeniffer
O sofismo dos clssicos fundou-se na ideia de que o homem a medida de
todas as coisas, e, como consequncia, o nomos constitui-se numa ordem
convencional e artificial, relativa e histrica, distinta da ordem da natureza. O
nomos simboliza a civilidade, mas no implica a condenao do que natural, s
lhe enfatizam a insuficincia e precarizao.
O jusnaturalismo clssico de Plato, Aristteles e Scrates pretendeu dar uma
alternativa ao convencionalismo e historicismo dos sofistas, afirmando que toda
ordem normativa deve encontrar na natureza das coisas a sua justificativa de
justia. A lei no seria unicamente a expresso da vontade humana, mas antes uma
sabedoria prtica calcada naquele que tem a capacidade de lanar luz s verdades
eternas do homem.
Contudo, com a antropogizao da filosofia jurdica a natureza das coisas foi
substituda pela natureza humana. O novo jusnaturalismo, o moderno, tem
necessidade de rigor e de preciso, cujo modelo o procedimentos matemtico. O
individualismo filosfico moderno abala a ideia de comunidade do jusnaturalismo
clssico. O realismo analtico suplanta o idealismo metafsico. Hobbes, que inaugura o
direito natural moderno, afirma ser o poder soberano o nico legitimado para
determinar o que lcito ou ilcito. Assim, a via do convencionalismo sofista
6

retomada pela modernidade da filosofia jusnaturalista.


15. Na obra Os fundamentos da ordem jurdica so expostos dois
momentos do jusnaturalismo, o clssico e o moderno. Sobre o tema:
a) Explique cada uma das correntes.
b) Aponte seus principais expoentes e as distines entre elas.
c) Especificamente sobre a Escola do Direito da Natureza e das Gentes
Simone Goyard-Fabre afirma que no jusnaturalista moderna e sim
representa uma transio. Explique essa afirmao.
Resposta: Jeniffer.
a) Enquanto o jusnaturalismo clssico se preocupava com a natureza das
coisas, uma concepo fundamentalmente metafsica do direito natural, o
jusnaturalismo moderno substituiu a expresso dos antigos por uma concepo
antropolgica, mais prtica que especulativa, preferindo a ideia de natureza
humana.
b) So representantes do jusnaturalismo clssico Plato, Scrates e Aristteles.
Para Aristteles a lei no expresso da cincia, mas sim da sabedoria prtica
denominada de prudncia - disposio para escolher o bem. Enquanto para Plato e
Scrates o direito encontra seu fundamento na ordem transcedental, para Aristteles
o direito encontra seu sentido e valor no Todo do mundo. So expoentes do
jusnaturalismo moderno Hobbes, Rousseau, Kant e Hegel. Hobbes, ao dizer que o
poder sobreano o nico competente dizer a lei, afastando-se da metafsica, acaba
por fundar o direito natural moderno.
c) Diz a autora que tal escola ao mesmo tempo que corrobora com o
pensamento jusnaturalista moderno, contrape-se ele permanecendo fiel a certos
filosofemas da tradio clssica. O autor Grocius, representante da escola, chegou a
ser considerado o percusor do direito natural moderno; contudo, sabe-se hoje que ele
um pensador de transio entre o jusnaturalismo clssico e o moderno. Embora
pensem o direito natural como propriedade do indivduo - trao da modernidade,
preferem atribur lei natural uma transcendncia divina e no antropolgica.
Pufendor, outro expoente desta escola, critica Hobbes ao afirmar que este busca o
fundamento do direito natural no jogo das foras teis vida, calculadas sobre poder
e interesses, algo horroroso para ele.
14. Plato e Aristteles so postos como um expoente do jusnaturalismo
clssico, discorra sobre o pensamento deles, destacando o posicionamento
dos autores sobre a escravido.
Resposta: Jeniffer.
Para os autores a lei positiva no pode ter outro paradigma que no as leis
naturais da totalidade csmica. Plato, apesar de seu idealismo, no quer dizer que o
filsofo-rei um sbio contemplativo, que se abstrai do mundo. Ao contrrio, como
tem a capacidade de se lanar luz, ao mundo inteligvel das verdades eternas, ele
tem o poder e o direito de ser o guia e legislador da cidade, e portanto, atribui lei
no um carter arbitrrio, mas sim uma questo de capacidade e competncia
intelectual de apreender valores transcedentais. A lei, alm das finalidades de conferir
unidade e ordem cidade, deve criar um vnculo indissolvel entre moral e poltica,
evidenciando seu teor axiolgico. Para Scrates, a justia uma virtude humana, mas
que s encontrada na sociedade que atende para as exigncias da natureza. As
normas jurdicas e as leis so rplicas terrenas do inteligvel no cu das ideias. Alm
deles, Aristteles tambm se opos ao convencionalismo dos sofistas e s ideias
igualitrias que pretendiam produzir.
Para eles a ordem jurdica tem que distribuir as competncias funcionais
utilizando as capacidades de cada qual na sua justa medida. o chamado ideal
geomtrico de distribuio e ideal aritmtico de utilizao: pedir a cada um o que ele
7

pode, tudo o que pode, mas nada alm do que pode. Desta forma h uma certa
hostilidade democracia, e aceitao tanto da hierarquia de classes, quanto da
escravido. Para Aristteles, a desigualdade natural fornece justificativas para as
desigualdades das condies da cidade, legitimando a escravido.
13. No prembulo da obra Os fundamentos da ordem jurdica Simone
Goyard-Fabre trabalha a noo de direito e direitos do homem. Qual a
distino para essas expresses segundo a autora? Relacione-as com as
noes de direito positivo e direito natural.
Resposta: Jeniffer
A polissemia da palavra direito foi evidenciada pelos jurisconsultos modernos.
No sculo XVI os autores a significavam como sendo mandamentos da lei divina e
natural, mesclando a ideia de direito com preceitos humanos. A escola do direito da
natureza e das gentes atribua mutas acepes ao termo - qualidade moral das
pessoas, aquilo que justo, etc. Tanto o moderno jusnaturalismo quanto o
positivismo tentaram, sem grande sucesso, fazer a delimitao do termo. Aquele,
numa tentativa de emancip-lo de uma concepo teolgica, o reduziu s capacidades
da razo humana de dizer o que justo. O positivismo, em sua incessante busca pela
neutralidade axiolgica, o reduziu letra da lei, ao arbtro poltico do legislador.
As modernas declaraes de direitos, como a de 1789, trazem um rol de
direitos considerados inerentes todos, cuja capacidade de usufruir depende
unicamente da condio de ser humano. Contudo, tais direitos se no efetivamente
garantidos pela sociedade civil e pelo Estado no passam de simples possveis
jurdicos ou promessas de direitos. Neste sentdo, os direitos do homem, expresso
utilzada pela autora, s se transformam em direitos exigveis e efetivveis quando o
direito do Estado se apropria deles. Assim, para o jusnaturalismo, tais direitos so
inerentes ao homem, sendo a sua efetivao independente de atuao Estatal, mas
para o positivismo, eles s sero exigveis se integrados ao sistema jurdico
positivado. Pode-se dizer, portanto, que as os direitos do homem das declaraes de
direitos tem clara concepo jusnaturalista, mas que s so efetivadas se tornadas
positivas pelo direito dos Estados.
12. Parte II. Captulo III. Explique a concepo de justo para o realista
Michel Villey, e como isso se relaciona com o individualismo - mal da poca
segundo o autor.
Resposta: Lu Bueno
Michel Villey no esquema de Pattaro um objetivista, isto , afirma que o
direito existe por si s. Suas concluses retomam as noes do direito natural,
principalmente dos filsofos gregos e romanos, ao mesmo tempo que refuta o
individualismo por ser extremamente subjetivista.
Para o autor, assim como para Aristteles, o direito aquilo que justo
(justia retributiva) e no o que est necessariamente posto em leis e cdigos. O
justo deve ser definido a cada situao concreta, pois varia de acordo com o
momento histrico e o local, logo exprime uma justia particular de acordo com a
natureza das coisas.
Resposta Jeniffer:
M. Villey louva a perfeio da justia tal como outrora a concebeu Aristteles:
buscar a justa repartio, a parte que cabe a cada um partilha dos bens. O justo,
que o juiz tem por funo determinar concretamente, indica ''uma proporo objetiva
entre o meu bem e o do outro. Nele exprime-se essa justia distribura" cujo sentido
os homens de nosso tempo, que tudo reduzem ao caso Eu, perderam, o que os
impede de se entenderem: como poderiam eles resolver suas divergncias j que
fundam o justo na conscincia? Que esperana podem ter de entrar em acordo j que
o justo, no seu entendimento, deriva dos dados interiores da razo? Paia abrir um
8

dilogo, para estar em acordo com outrem, preciso uma referncia comum que,
evidendentemente escapa subjetividade. Por conseguinte, j est est na hora de
compreender que o direito no corresponde essas reivindicaes individuais que
envenenaam o mundo de nossa poca. O justo tem uma dimenso objetiva que se
exprime sempre por uma relao, da qual a vida social fornece dois exemplos
notveis: as distribuies e as trocas. Nessas duas circunstnciiias, todo o empenho
do juiz, que consiste em encontrar o imeio justo, isto , a proporo adequada entre
as coisas, mostra clarameae que o direito , como dizia Santo Toms, in re. Pg. 209.
11. Parte II. Captulo III. Quais so as trs orientaes ontolgicas da
filosofia propostas por E. Pattaro?
Resposta: Lu Bueno
Simone Goyard-Fabre utiliza do enquadramento de E. Pattaro para trabalhar as
teoria ontolgicas do direito, que segundo a autora tiveram o pontap inicial com
Heidegger.
A diviso no indiscutvel, contudo o esquema importante em termos de
estudo. As trs orientaes so: a) objetivismo: o direito existe, em que se destacam
autores como Dworkin (o direito independente e o principal poder interpret-lo) e
Luhmann (o direito autopoitico, isto , se constri); b) subjetivismo: o direito
feito pelo homem, tendo como expoentes Paul Amselek, Michel Troper e outros; c)
posio intermediria: o direito existe nos fatos institucionalizados, essa teoria pode
ser abarcada em trs temas, resposta teoria interpretativista de Dworkin,
continuao da noo de abertura de direito proposta por Hart e renovao do
positivismo ortodoxo.
Resposta Jeniffer:
1. objetivismo: o direito existe;
2. subjetivismo: o direito efeito pelo homem;
3. posio intermediria, segundo a qual o direito existe nos fatos
institucionalizados.
10. Prembulo. No prembulo da obra Os fundamentos da ordem jurdica
Simone Goyard-Fabre explora o conceito de direito a partir do pensamento
de diversos filsofos. Para tanto, expe que existem trs ondas que
buscaram definir o direito. Exponha estas trs ondas, explicando-as e
apresentando suas limitaes.
R: Renata
A primeira onda, tambm descrita como a dessacralizao do direito, tem como
expoentes Jean Bodin e Grotius e desenvolveu-se no sculo XVI, tendo como principal
xito a emancipao do direito de implicaes teolgicas, haja vista a vontade de
cientificidade, com a sistematizao do direito universal e a tendncia ao
aclaramento do termo direito.
Bodin busca uma investigao cientfica, racional, do direito, tentando
desvincul-lo da metafsica e da teologia. Ocorre, contudo, que apesar dos esforos
de Bodin, ele no se desvincula da ideia de que as razes principais do direito e da
justia so colocadas na alma de cada um por um Deus imortal, sendo apenas
despertadas pela razo, por meio da experincia e da cincia. Ainda no sculo, XVI,
h resistncia para a formulao cientfica do direito ante a dificuldade de realizar
uma eventual homogenizao ante o pluralismo dos regionalismos.
J Grotius, no sculo XVII, busca demonstrar a racionalidade do universo
jurdico, com definies exatas e ordem de exposio segura, bem como refuta a
viso teleolgica para esclarecer que somente os procedimentos da razo humana so
capazes de depreender a compreenso do termo direito. Nessa toada, reconhece trs
acepes para o direito: uma vinculada ao valor de justia, uma como capacidade da
pessoa (considerada por alguns como uma prefigurao do direito subjetivo), uma em
9

que o direito se confunde com a lei e se determina como um corpus objetivo de


regras obrigatrias destinadas a reger a sociedade.
Assim, apesar da dessacralizao do direito, distinguindo direito natural e
direito positivo, a primeira onda tem como limitao o reconhecimento de que o
direito ainda influenciado pela metafsica, no se afastando de Deus nem da Moral,
na medida em que o direito decorre do estabelecido por Deus, apreendido pela
razo e a atuao em conformidade com o direito confere valor moral s aes.
J a segunda onda representada pela Escola do Direito Natural moderno, em que se
logra xito em garantir autonomia do direito em relao moral, apresenta como
principais expoentes Kant e Fichte.
Kant elucida a distino entre direito moral, aduzindo que as regras morais
comandam o foro interno e fazem do dever um mbil suficiente da ao, enquanto as
regras do direito comandam o foro externo (o agir) e, por no integrar o mbil do
dever lei, so acompanhadas de coero, o que enseja a clssica distino entre a
heteronomia do direito e a autonomia da moral.
Por sua vez, Fichte, partindo das teses kantianas, faz do direito a viga mestra
do sistema da filosofia, eis que ele seria um possibilitador da coexistncia das
liberdades, na medida em que permite a limitao recproca das liberdades.
Assim, a anlise crtica da segunda onda aclara o conceito do direito ao
distingui-lo da moral, no entanto, teve como limite sua m compreenso, como se o
positivismo jurdico justificasse a obedincia cega a regras jurdicas, o que foi
acentuado na terceira onda.
A terceira onda, presente no pensamento positivista, apesar de garantir a
autonomia cientfica plena do direito, acaba por destacar a retrao do horizonte
axiolgico do direito. Isto porque, o positivismo, ao pretender ser uma teoria do
direito positivo, apresenta como postulados o legicentrismo estatal e a neutralidade
axiolgica do direito, como se o direito pudesse ser indiferente de toda influncia
metajurdica e imunizado, de certo modo, contra qualquer tendncia filosfica.
Logo, apesar da autonomia do direito, a terceira onda, em nome do cientificismo que
denuncia as mitologias transjurdicas, despojou o direito de toda referncia
paradigmtica, inibindo qualquer juzo de valor e qualquer apreciao crtica. Assim,
pode-se dizer que o positivismo jurdico , no limite, um antijuridismo: seu conceito
do direito, a pretexto de neutralidade, nega o direito.
9. Parte II. Captulo II. De que forma pode-se dizer que as Novas filosofias
do direito (materialismo, historicismo, vitalismo) ao reduzir o direito ao no
direito do qual nasce anunciam a desagregao e a dissoluo do direito?
Resposta: Lu Bueno
Simone Goyard-Fabre aponta que as novas filosofias do direito, como o
materialismo, historicismo e vitalismo, desagregam e dissolvem o direito por
buscarem enfrentar o racionalismo humanista e assim reduzem significativamente o
direito. Para compreender esse raciocnio preciso analisar separadamente cada
filosofia exposta.
Primeiramente quanto ao materialismo - ressalvando que h pouca produo
envolvendo o direito - nota-se que o direito compe a superestrutura, de modo que
deriva das relaes econmicas e posto pela classe dominante. Por isso, o direito
no existe por si s, ao contrrio, como afirma Pasukanis ele existe dentro de um
contexto histrico especfico, de modo que o direito no ordena a matria social e sim
se dissolve nela, sendo a relao econmica seu movimento real.
Autores como Savigny afirmam a historicidade do direito. Assim afirmam que a
experincia histrica necessria e suficiente para a formao das normas jurdicas,
ou seja, o direito advm exclusivamente de sua insero no processo histrico.
Por fim, o declnio do direito no vitalismo ocorreu pela ascenso da vida em
detrimento da legalidade. A ordem jurdica para essa teoria tirnica, ofendendendo
10

a espontaneidade e a singularidade. Assim, o direito no possui uma essncia, mas


sim qualifica certas prticas histricas, de modo que h uma estrutura contraditria j
que ao mesmo tempo que prev a liberdade, esta posta em perigo para aqueles que
deveriam usufru-la. Portanto, autores como Foucault e Nietzsche podem ser
considerados antijurdicos, ao afirmarem a necessidade de destruio da categoria do
direito para que o vitalismo possa ser garantido.
Resposta Jeniffer:
Marxismo: a lei no pode servir, como acreditava o pensamento revolucionrio,
para a libertao dos homens; s pode captur-los nas armadilhas de su prpria
misria. A mentira da igualdade dos direitos e da liberdade dos cidados: sua
proclamao formal em nada modifica a realidade objetiva da condio miservel e
desigual da maioria. O comunismo, acarretando a runa do Estado, acarretar a morte
do direito. Pg. 170/171. E. B. Pasukams: No h a menor dvida de que a
causalidade histrica do jurdico a da economia prpria da sociedade capitalista. Em
suma, embora o direito tenha uma realidade objetiva que no est prestes a
desaparecer e que at necessria, as suas categorias e noes, longede ordenarem
a matria social, dissolvem-se, ao contrrio, nela. O direito um no-direito. A
relao econmica , em seu movimento real, a fonte da relao jurdica. O direito
no tem a especificidade de uma regulao normativa e ideal. Pg. 172.
Historicismo: a filosofia do direito no deixou de sucumbir ao mesmo
reducionismo destruidor das correntes materialistas.Burke denuncia particularmente o
carter abstrato do individualismo igualitrio que, em nome dos princpios universais
da razo, inspira a Declarao dos direitos do homem e do cidado. Como crer,
nessas condies, que os direitos solenemente proclamados passam ter alguma
eficcia concreta? Pg. 176. A teoria da soberana da lei, que Rousseau transformou
na pedra angular do contrato social e em que se louvaram os Constituintes franceses,
costitui o grave erro de esmagar o legado natural da histria sob o peso artificial da
ordem constitucional. Verso sartriana da crtica da razo histrica: a historicizao
do direito provoca sua dissoluo, o historicismo no apenas uma filosofia sem
metafsica, uma no-filosofia. Crtica de K. Popper: se os homens so levados por
um movimento necessitante contra o qual nada podem e que determina, ao longo do
tempo, regras jurdicas transmitidas por tradies e costumes, fcil prend-los nas
tenazes de doutrinas em que a sobredeterminao elimina qualquer iniciativa. Pg.
184
Vitalismo: Segundo essa filosofia tudo o que da ordem jurdica proviria da
tirania do normativo e das vertigens do universal que, por sua racionalidade, ofendem
a espontaneidade e a singularidade. Para Nietzche, as Constituies, as leis, os
tribunais, os magistrados, os juizes, os oficiais de justia..., no passam de estragaprazeres: imobilizam a dana dionisaca da vida. Para Foucault, o texto de direito a
vontade de eternizar o equilbrio de poder presente. Como Nietzsche, Foucauit
considera o direito apenas como um edifcio a ser destrudo: no que ele se faa o
enaltecedor de uma revoluo destinada a quebrar tudo, mas o aniquilamento da
ordem estabelecida faz parte da afirmao negadora que est no ceme do vitalismo.
F. Ewald, discpulo de Foucault tira a concluso desse veredicto: O que chamam de
direito",-escreve ele, uma categoria do pensamento que so designa nenhuma
essncia, mas serve para qualificar certas prticas que sempre se referem, ao
contexto cultural de uma poca, a pressupostos histricos. Portanto, o direito feito
de no-direito. No limite, um epifenmeno que implica a negao da prpria idia
de direito. Filosofia reativa por excelncia, o anti-racionalismo pretende portanto
devolver experincia social e vida, conduzdas pelo movimento da histria, os
poderes de que as privou a codificao sistemtica do direito. Para se opor s
vertigens idealistas e aos entusiasmos ideolgicos, o realismo impe o sentido do
relativo. Esse relativismo o temor do normativo, porque nele se agita uma
espontaneidade que zomba da ordem, da coerncia e das continuidades; uma
11

revolta contra os valores; essa revota transforma-se em crtica e em recusa de


qualquer normatividade, que culmina com a dissoluo de todas as normas. Pg. 187
a 197.
8. Parte II. Captulo II. Na sua "construo social do direito", Roscoe Pound
afirma que o campo jurdico bem mais vasto e diferenciado que o estudo do
sistema das regras jurdicas", tambm inclui a organizao das relaes
sociais e a prtica do controle social. Relacione esta ideia com a teoria
pura de Kelsen.
Resposta: Lu Bueno
Roscoe Pound ao trazer uma teoria social do direito repudia o positivismo, em
que Kelsen o exponencial. O autor afirma que essa linha de pensamento fez com
que o estudo do direito focasse nas normas jurdicas e no na realidade social em que
o direito se insere e no pluralismo que lhe inerente.
Ao propor uma nova teoria, como descreve o enunciado, at por ser
influenciado pela common law (o autor estudou nos EUA), nega que o direito seja
racionalista - como prope a obra Teoria Pura de Kelsen -, ao contrrio, a autoridade,
o dinamismo e progresso do direito advm exclusivamente das foras sociais e no de
uma norma fundamental imposta.
Respota Jeniffer:
Segundo Pound, Kelsen em grande medida responsvel por esse
escolhimento indevido dogmtica jurdica, pois, j em 1911, ele no s postulou que
apenas o Estado era fonte das normas da pirmide juridica, mas separou
deliberadamente a metodologia jurdica e a metodologia sociolgica. O direito deriva
dos esforos para combater a desordem e para aplanar os distrbios e as dificudades,
e isso com um mnimo de atritos e de estragos. A teoria sociolgica do direito de
Pound - que no se confunde com a sociologia do direito - leva em conta em primeiro
lugar a vocao funcional das regras jurdicas; insiste nas necessrias relaes do
direito com o conjunto dos meios de controle dos fenmenos sociais e mostra que o
direito um dos elementos desse "controle social". Sempre concreta, ela se afasta
completamente, por seu realismo e pragmatismo, das ascepes racionaiistas como a
de Kelsen. Urge compreender que o direito extrai sua autoridade, seu dinamismo e
seu progresso exclusivamente das foras sociais, que so sua estrutura e seu
princpio vital, e no do prprio direito, como prega Kelsen. Pg. 167
7. Parte II. Captulo II. Maurice Hauriou nega as concepes subjetivistas (a
lei a vontade da pessoa do Estado) e objetivistas (a lei produto do meio
social) em favor de uma concepo institucional do direito. Explique.
Resposta: Lu Bueno
Hauriou afirma que as concepes subjetivas e objetivitas relegam para fora do
direito os fundamentos do direito, assim sua nova teoria institucional fundada no
vitalismo social.
As concepes subjetivistas se equivocam por existir o direito antes do Estado,
tanto que posto como exemplo que existia direito nas sociedades pr-estatais.
Outrossim, as regras consuetudinrias, importantes em sistemas jurdicos diversos,
existem independentemente da vontade estatal.
Quanto s concepes objetivias, como a de Duguit, o filsofo afirma que o
direito surge de uma reao e no de uma ao das comunidades. Isto , as
instituies (e dentre elas est o Estado) so aceitas pela maioria da sociedade e
atravs de suas atividades as normas jurdicas so criadas.
Resposta Jeniffer:
No so as regras de direito que criam as instituies, so as instituies que
engendram as regras de direito. Na medida em que a instituio um fato social e o
Estado uma instituio especifica, este no pode ser explicado nem pelos mecanismos
12

construtores do individualismo racionalista, nem pelos princpios de solidariedade do


sociologismo. No v na instituio a expresso da solidariedade espontnea; a
prpria forma da instituio consiste, diz ele, num sistema de equilbrio de poderes
e de consentimentos constitudos em tomo de uma idia. A instituio uma
organizao social criada por um poder que perdura porque contem uma ideia
fundamental aceita pela maioria dos membros do grupo". O Estado faz parte das
instituies "corporativas", isto , em torno de um poder de base nacional, ele
desenvolve a empresa da coisa pblica. Pg. 159 e 160.
6. Parte II. Captulo II. Na Teoria do direito social de Lon Duguit ele fala em
regras construdas, explique.
Resposta: Lu Bueno
Lon Duguit entende o direito a partir de uma viso da comunidade, isto ,
antes da individualidade de cada um, compomos um meio social especfico, que nos
forma. As regras, assim, objetivam unicamente garantir a solidariedade social e so
sancionadas pela prpria comunidade.
Deste modo, as normas sociais so transformadas em normas jurdicas pela
integrao, feita pelo Estado, ao ordenamento jurdico , garantindo assim tecnicidade
e evitando os riscos de possveis instabilidades sociais, j que um sistema de coao
e sano estabelecido, e assim as normas jurdicas que antes eram apenas
normativas se tornam construtivas e asseguram a realizao das normas.
Respota Jeniffer:
O que se deve portanto afirmar no que os homens nascem livres e com
direitos iguais, mas que nascem membros de uma coletividade e por isso submetidos
a todas as obrigaes que amanuteno e o desenvolvimento da vida coletiva
implicam". Sob a influncia conjunta dos sentimentos de socialidade e de justia o
homem tem conscincia de que uma regra essencial para a manuteno da
solidariedade social e que justo sancion-la". A lei social e,portanto, uma primeira
e irrefutvel verdade. Em consequncia, so as normas sociais, isto , os hbitos
gravados na vida do grupo, que se transformam em normas jurdicas. Duguit insiste
no fato de que o carter construdo da regra jurdica no reflete o voluntarismo do
decisionismo do poder do Estado; antes o aval com que os poderes pblicos
consagram um estado de fato ou, simplesmente, um fato social. As regras
construdas do direito extraem sua dimenso presciitiva e obrigatria to somente
da fora espontnea das regras normativas do grupo social. Portanto, no h
"separao absoluta", muro instransponvel", como se tende a pensar, entre o direito
pblico e o direito privado. Isso s teria sentido se o Estado criasse o direito; ora, o
fundamento do direito o fato da solidariedade espontnea do grupo. Portanto, no
fundo, h apenas uma nica regra de direito e sempre a mesma: cooperar para a
solidariedade social. Isso evidencia claramente a rejeio do autor de um
constitucionalismo de tipo racionalista cujo critrio de validade seria o formalismo
lgico da ordem de direito.Pg. 154 a 158.
5. Parte II. Captulo II. Quais so os fundamentos da escola livre do direito
fundada por Franois Gny?
Resposta: Lu Bueno
A escola livre do direito surgiu no ps Primeira Guerra Mundial e um de seus
precursores iniciais foi Franois Gny.
Refuta a noo formalista do direito, afirmando que na verdade o direito deve
vir das relaes sociais, do dinamismo da vida. Portanto, anteriormente formulao
do direito h a realidade social que a determina.
Assim, o direito no pode ser reduzido a letra da lei (o que Gny denomina de
tcnicas), que um dado pr-concebido que deve ser utilizado conjuntamente com
a realidade ftica, histrica e intelectual, isto , deve ser feita uma juno entre dado
13

e construdo.
Resposta Jeniffer:
Os autores defendiam a tese de um direito livre e espontneo, portanto flexvel
e modulado, j que brota das representaes e das necessidades da sociedade. Para a
doutrina do direito livre, o dinamismo da vida deve prevalecer sobre o formalismo da
regra no universo jurdico. Os dados da intuio deve fecundar as exigncias da
razo. Chegou-se a falar de uma filosofia intuicionista do direito que flexibilizaria a
regra de direito em contato com o fato e lhe daria um poucoo desse frescor que,
mutatis mutandis, o direito ingls sabe tirar, lembravam eles, do common law e da
equity. Pgina 151.
4.
Parte
II.
Captulo
I.
Formule
crticas
ao
pan-normativismo
(constitucionalismo de unidade - auto-ordenado).
Resposta: Lu Bueno
Simone Goyard-Fabre apresenta algumas crticas a teoria constitucionalista do
direito:
1. Fundamento do direito - a afirmao de que a Constituio a norma
suprema, no explica o que est acima da Constituio e lhe d fundamento, isto , a
noo de supraconstitucionalidade no tratada e a validade das normas, neste
ponto, no pode fundar-se apenas na Constituio.
2. Necessidade de interpretao - a norma precisa ser interpretada a cada
caso concreto pelos juzes de direito, j que a norma possui relativa indeterminao.
3. Possibilidade de reviso - as prprias Constituies geralmente preveem a
possibilidade de reviso do seu contedo.
As duas ltimas crticas, para a autora, no podem ser postas como obstculo
para a teoria, pois a prpria Constituio permite que haja essa flexibilidade, que ,
inclusive, necessria.
Resposta Jeniffer:
- Kelsen importa na suposio de uma grundnorm, acima da norma constituconal, o
que no deixa de ser uma lgica transcedental, como o jusnaturalismo. Pgina 138.
- no possvel restringir a questo da fundao do direito sua congruncia
simplesmente formal com a norma constitucional. Pgina 138.
- a cincia do direito no pode eliminar o problema do fundamento do direito. Pgina
138
- o sistema jurdico calcado na pirmide no se ganrante sem lacunas ou contradies
como se prope.
- h necessidade de interpretao das normas, o que pode afastar a literalidade das
leis. Pgina 139.
- a constituio pode e der ser revista. Pgina 139.
- impossibilidade de uma autopoiese absoluta, o que revela uma racionalidade
imperfeita do formalismo e normativismo. Pgina 140.
3. Parte II. Captulo I. Por que razo se diz que o normativismo
constitucionalista nada tem de uma perspectiva axiolgica; ao contrrio,
eticamente neutro?
Resposta: Lu Bueno
O normativismo constitucionalista no analisado por seus valores, ao
contrrio considerado uma direo para todo o sistema jurdico e poltico, que deve
ser observada sob pena de sano.
Nesta linha, todos os atos das autoridades so previamente direcionados, de
modo que independemente do valor produzido na norma, sua validade apenas
analisada no ponto de vista da congruncia com a norma suprema, tanto no tocante
ao procedimento para sua promulgao quanto no aspecto do seu contedo.
14

2. Parte II. Captulo I. Sobre Kelsen resposta: (a) de que forma diferencia o
direito da cincia do direito?; (b) o que significa o monismo kelseniano?
Resposta: Lu Bueno
(a) O direito se diferencia da cincia do direito para Kelsen, pelo primeiro ser
um produto de um saber e de uma tcnica, prtico e correspondente ao direito em
sua elaborao e o ltimo ser cognitivo e terico, tendo o direito como objeto de seu
conhecimento.
(b) O monismo kelsiano significa que o direito e o Estado no se dissociam.
Isto porque o Estado a ordem jurdica das condutas humanas, no havendo um
aspecto sociolgico a ser analisado. Nesse aspecto, a norma suprema, que a
Constituio, a base de todo o sistema, estando no topo da hierarquia piramidal.
Resposta Jeniffer:
O primeiro concerne ao direito em sua elaborao, ou seja,ao modo de
atividade pelo qual as regras e as normas so determinadas em conformidade com o
procedimento previsto, na Constituio, pela distribuio e o exerccio das
competncias. O direito , nessa perspectiva, o produto de um saber e de uma
tcnica.
O segundo, a cincia do direito, para a qual o direito objeto de um
conhecimento por elaborar, podendo este por sua vez prolongar-se numa indagao
filosfica de tipo reflexivo. Por um lado, descartada qualquer referncia metajurdica,
o direito positivo aquele que prescrito pelos poderes pblicos: jus est quod jussum
est; procede principialmente do Estado, na medida em que se identifica com a ordem
jurdica, e se organiza em sistema devido s exigncias intelectuais destinadas a
garantir, sob a Constituio, sua no-contradio, isto , a coerncia interna do
conjunto das regras constitutivas de um direito nacional. Por outro lado, a cincia do
direito, necessria para sua teorizao pura, adota explicitamente uma atitude
diferente: apreende o direito por assim dizer, de fora e, embora constitua uma
criao intelectual, essencialmente diferente da criao do direito pela autoridade
jurdica. Ela comporta a anlise estrutural da organizao lgica das normas
jurdicas, o estudo de suas funcionalidades, de seus significados e de sua fundao
ltima. Pginas 118 a 121.
No monismo kelseniano, o prprio Estado uma ordem jurdica: No h
conceito sociolgico do Estado ao lado de seu conceito jurdico.63 Em outras
palavras, o Estado e nada mais que a ordem jurdica das condutas humanas. O
Estado e o sistema do direito no podem ser dissociados nem distinguidos: seu
conceito unitrio corresponde idia que orienta as aes do homem na
comunidade jurdico-estatal. Por isso, pela boa e simples razo de que no pode
haver mais de um conceito do mesmo objeto, toda concepo de tipo dualista que
separe o Estado e o direito logicamente impossvel. Portanto, o conceito de Estado
s pode ser um conceito jurdico. A rigor, as noes de Estado e de no-direito so
incompatveis: todo Estado um Estado de direito ou, para evitar confuso com a
idia do Rechtsstaat que a doutrina alem do comeo do sculo XIX contraps ao
Obrigkeitsstaat (ou Estado autoritrio), deve-se dizer que ele o Estado do direito.
Falar de um Estado de no-direito uma contradio: num estado de no-direito, no
pode haver Estado. Lembrando que a Constituio se impe como a base necessria
da ordem jurdica estatal simbolizada pela clebre imagem piramidal dos patamares
do direito.Pginas 133 a 136.
1. Parte II. Captulo I. O que significa a unidade lgica e homogeneidade
para a teoria constitucionalista do direito, que se preocupa com a
racionalizao da ordem jurdica? O que isto significa para a ordem poltica?
De que forma isso se ope ao direito natural ou direito divino, que prevalecia
antes da Revoluo Francesa?
Resposta: Lu Bueno
15

a) A unidade lgica e a homogeneidade da teoria constitucionalista do direito


significa que a Constituio a norma fundamental que orienta todo o sistema
jurdico e organiza o prprio Estado.
b) Na ordem poltica, o Estado deve observar as normas constitucionais, de
modo que a Constituio que define e delimita o poder das autoridades e d
validade ao ordenamento. Nesse contexto as normas constitucionais possuem trs
aspectos: (a) formal - so o fundamento jurdico das demais normas; (b) poltico limitam o poder dos governantes; c) jurdico - fundamentam o Estado de Direito e
validam toda a ordem jurdica.
c) A teoria constitucionalista do direito se ope ao direito natural por entender
que o direito advm da racionalidade humana, distinguindo-se, inclusive, da moral.
Resposta Jeniffer:
Isso significa que nenhuma lei, e, de modo geral, nenhuma regra de direito,
pode ser definida em si e para si, isto , isoladamente: ela pertence organizao
institucional do espao estatal. Toda lei que faz parte de uma ordem constitucional
tem a sua validade confirmada por esta mesma ordem constitucional. Na ordem
poltica o objetivo evitar tanto o absolutismo monrquico como o despotismo da
liberdade popular, ambos obstculos para o centralismo do Estado moderno, a fim de
definir e delimitar a autoridade do poder pblico. Nessa construo jurdica autoorganizacional, nenhum enunciado de direito pode ser incondicional: a multiplicidade
das regras legais e infralegislativas exprime a unidade primordial de uma ordem
sistematizada. Pginas 115 e 116. O sculo XVIII impe s regras de direito uma
estrutura lgica e hierarquizada que, de patamar em patamar, determina-lhe
funcionamento a existcia, pois s as foras constituintes e organizadoras da razo
garantem a legitimidade a legaldade e a jurisdicidade. Neste sentido, como estas
normas so depreendidas da razo humana elas se afastam de concepes de direito
natual e direito divino utilizadas por absolutistas para a manuteno do poder
centralizado. Pgina 124.
AS TEORIAS DA JUSTIA DE RAWLS
2. Quais as principais semelhanas e as diferenas entre a teoria de Rawls e
a teoria de Nozick?
Resposta: (Camila)
A teoria de Nozick (liberalismo conservador) e a teoria de Rawls (liberalismo
igualitrio) so semelhantes no que tange a defesa existncia de certos direitos
bsicos inviolveis e rejeitam a possibilidade de que os direitos de algum indivduo
sejam deturpados em favor do maior bem-estar de outros. Ambas as posturas
registram um antecedente comum na noo kantiana de que os indivduos devem ser
considerados como fins em si mesmos, e no como meios que podem ser utilizados
para melhorar o destino dos demais.
No que tange as diferenas entre as teorias, podemos descrev-las da
seguinte forma: (1) Segundo Nozick o Estado s deve se preocupar com liberdades
negativas. J Rawls considera, em contrapartida, a importncia da liberdade positiva
das pessoas, e pondera, em princpio, que as omisses tm (em alguns casos) a
mesma categoria moral que as aes. (2) Outra importante fonte de diferenas entre
libertrios e igualitrios refere-se questo da autopropriedade. O liberalismo
igualitrio considera que ningum merece as capacidades e talentos que possui e que,
portanto, ningum merece que a sociedade o recompense ou castigue por essas
questes circunstanciais. Rawls refere-se, de forma explcita, aos talentos naturais de
cada um como fazendo parte de um acervo comum. Para Nozick esse sistema
temvel, pois quando parte do esforo de alguns destinada a melhorar o destino de
outros, deturpa-se o princpio da autopropriedade, a tal ponto que ganha sentido falar
16

de uma nova forma de escravido, defendida em nome da justia.


1. Disserte sobre os princpios da justia na concepo de Rawls.
Resposta: (Camila)
Os princpios de justia, que orientam as instituies (sociopoltico-jurdicas),
podem ser formulados da seguinte maneira: Primeiro: cada pessoa deve ter um
direito igual ao esquema mais abrangente de liberdades bsicas iguais que seja
compatvel com um sistema semelhante de liberdades para as outras pessoas.
Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo
que sejam ao mesmo tempo: a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos
limites de razovel, e b) vinculadas a posies e cargos acessveis a todos (princpio
da diferena).
Se o primeiro princpio de justia aponta o conjunto de liberdades e direitos
tradicionais (civis e polticos), o segundo relaciona-se aos direitos sociais e
econmicos.
Referidos princpios correspondem a uma concepo geral de justia, cuja
formulao a seguinte: Todos os valores sociais liberdade e oportunidade, renda
e riqueza, e as bases sociais da autoestima devem ser distribudos igualitariamente,
a no ser que uma distribuio desigual de um ou de todos esses valores traga
vantagens para todos.
Por fim, cabe acrescentar que os dois princpios de justia enunciados esto
organizados, segundo Rawls, em uma ordem de "prioridade lexicogrfica". De acordo
com essa regra de prioridade, a liberdade no pode ser limitada (em sociedades que
alcanaram um nvel mnimo de desenvolvimento econmico) a favor da obteno de
maiores vantagens sociais e econmicas, mas apenas no caso de entrar em conflito
com outras liberdades bsicas.
(Fonte extra: Sidney Guerra. Direitos Humanos)
WEBER
3. Como todos os agrupamentos polticos que o precederam no tempo, o
Estado consiste numa relao de dominao do homem pelo homem, com
base no instrumento da violncia legtima. Discorra sobre os trs
fundamentos de legitimao (dominao) tradicional, carismtico e o legal.
Para Weber, o Estado moderno se caracteriza pelo monoplio do uso da fora,
ou seja, monoplio do poder. Esse poder a possibilidade de intervir nas relaes
pessoais, de intervir na vida das pessoas, poder de determinar quais condutas so
proibidas, quais so permitidas, como devem ser realizadas. Desta forma, Weber
afirma que este poder deve encontrar uma legitimidade, um fundamento, uma
legitimao. Para Weber, a legitimao desse poder ou a dominao pode se dar de
trs maneiras principais:
a) Legitimao pela tradio: As praticas, os costumes, a repetio de praticas,
indicam que determinadas pessoas tem autorizao para estar no poder, indicam a
tradio. A tradio nada mais do que a repetio de praticas abarcadas pelo
consenso do povo. Esse poder que se legitima pela tradio encontrado por
exemplo: em tribos indgenas, nas sociedades medievais.
b) Legitimao carismtica: Em algumas situaes o governante o lder, pois
apresenta uma caracterstica pessoal em que as pessoas que esto ao seu redor o
reconhecem como governante. O carisma da pessoa legitima o seu poder. Ex.: Hitler
suas caractersticas legitimavam o seu poder; Jesus Cristo exercia espcie de
dominao sob seu povo diante de seu carisma.
c) Legitimao legal: O que caracteriza a dominao nos Estados Modernos a
existncia de um Estatuto Legal que confere poder a determinada pessoa. Trata-se de
legitimao do poder pela lei, dominao legal. Hoje nos vivemos sob uma dominao
17

legal.
2. O senso comum afirma que a burocracia estatal atrapalha. Traga as
noes de Weber sobre burocracia e suas consequncias para o Estado
Moderno.
Segundo o conceito popular, a burocracia visualizada geralmente como uma
empresa ou organizao onde o papelrio se multiplica e se avoluma, impedindo as
solues rpidas ou eficientes. A populao passou a dar o nome de burocracia aos
defeitos do sistema (disfunes) e no ao sistema em si mesmo.
O conceito de burocracia para Max Weber exatamente o contrrio. A
burocracia a organizao eficiente por excelncia. E para conseguir essa eficincia, a
burocracia precisa detalhar antecipadamente e nos mnimos detalhes como as coisas
devero ser feitas.
Segundo Max Weber, a burocracia tem as seguintes vantagens:
1. Racionalidade em relao ao alcance dos objetivos da organizao.
2. Preciso na definio do cargo e na operao, pelo conhecimento exato dos
deveres.
3. Rapidez nas decises, pois cada um conhece o que deve ser feito e por quem
e as ordens so dadas
4. Univocidade de interpretao garantida pela regulamentao especfica e
escrita.
5. Uniformidade de rotinas e procedimentos que favorece a padronizao,
reduo de custos e de erros, pois os procedimentos so definidos por escrito.
6. Continuidade da organizao atravs da substituio do pessoal que
afastado.
7. Reduo do atrito entre as pessoas, pois cada funcionrio conhece aquilo
que exigido dele e quais so os limites entre suas responsabilidades e as dos
outros.
8. Constncia, pois os mesmos tipos de deciso devem ser tomados nas
mesmas circunstncias.
9. Subordinao dos mais novos aos mais antigos, dentro de uma forma estrita
e bem conhecida, de modo que o superior possa tomar decises que afetem o nvel
mais baixo.
10. Confiabilidade, pois o negcio conduzido de acordo com regras
1. Weber traz questionamentos sobre a tica e afirma categoricamente que a
tica usada na poltica difere da tica usada em outros ramos pela nobreza
de sua inteno. Ele afirma que existem trs tipos de tica: a absoluta, de
responsabilidade e a de convico. Explane sobre cada uma delas e as
contextualize com a questo da poltica.
A tica absoluta tambm conhecida como a tica do evangelho se apropria da
mesma idia da causalidade em cincia, ou seja, uma tica do tudo ou nada.
Traduz o sermo da montanha, no qual o ensinamento incondicional e unvoco. O
mandamento da tica absoluta no se preocupa com as consequncias,
diferentemente da poltica. A tica dos Evangelhos uma tica absoluta, que no
suporta relativizao e, nesse ponto, muito difcil de ser universalmente aplicada
(por exemplo ao mandar abandonar tudo para se seguir ao Cristo). Complicado.
exatamente isso: preciso ser um santo ou, pelo menos, desejar s-lo e viver como
Jesus, como os Apstolos, como So Francisco de Assis e seus companheiros, para
que a tica adquira sentido e exprima uma dignidade. Caso contrrio, no a ter
A questo, para Weber, que toda a atividade orientada segundo a tica pode
ser subordinada a duas mximas inteiramente diversas e irredutivelmente opostas.
Pode orientar-se segundo a tica da responsabilidade ou segundo a tica da
convico. No so isoladas ou excludentes. A tica da convico diz que o homem
18

deve sempre cumprir o seu dever, confiando os resultados a Deus ou ao destino. A


tica da responsabilidade diz que o homem deve sempre responder pelas previsveis
conseqncias de seus atos. Quando as conseqncias de um ato praticado por pura
tica de convico se revelam desagradveis, o partidrio de tal tica no atribuir
responsabilidade ao agente, mas ao mundo, tolice dos homens ou vontade de
Deus, que assim criou os homens. J o partidrio da tica da responsabilidade, ao
contrrio, contar com as fraquezas comuns do homem e entender que no pode
lanar os ombros alheios as conseqncias previsveis de sua prpria ao
A nica responsabilidade do portador da tica da convico com a pureza da
doutrina ou da sua crena. Seus atos servem apenas para estimular sua prpria
convico
preciso ter claro que qualquer conduta dirigida pela tica pode ser orientada
de duas maneiras, segundo a tica da responsabilidade ou segundo a tica da
convico. No quer dizer que a tica da convico implique ausncia de
responsabilidade e a tica da responsabilidade implique ausncia de convico.
Contudo, haver uma contraste abismal entre a conduta que segue mxima da tica
da convico ou mxima da tica da responsabilidade, que diz que devemos
responder pelas previsveis consequencias de nossos atos.
Sempre que um ato praticado por convico leva a maus resultados, o
partidrio dessa tica no atribui a responsabilidade ao agente, mas ao mundo ou
vontade de Deus. Contrariamente, o homem que acredita nuam tica da
responsabilidade leva em conta as fraquezas comuns das pessoas e no se sente em
condies de onerar terceiros com as consequencias previsveis de sua prpria ao.
VIGIAR E PUNIR
5. O autor afirma: as disciplinas constituem aparentemente um infradireito,
mas na verdade so um contradireito. Explique tal afirmao.
Para Foucault, as disciplinas so formas de punio infra-penal, aplicadas a
sujeitos que pratiquem condutas em desacordo com a norma (comportamento social
esperado). A disciplina aplicada para que as condutas contrrias norma passem a
ser novamente praticadas em conformidade com ela. Esse processo chamado de
normalizao e teria o objetivo subjacente de constituir uma sociedade dcil e
obediente.
As disciplinas no so exclusivamente aplicadas no mbito de relaes entre
particulares e Estado, mas sim no mbito de diversas relaes sociais. Ao contrrio de
Weber, que v no Estado a figura de um poder centralizado, simblico, que utiliza da
violncia de forma legtima, Foucault identifica um poder disciplinar capilarizado,
microfsico, disperso em diversas instituies sociais que possuem o objetivo de
fiscalizar e trazer o comportamento de todos para ficar em conformidade com a
norma.
A norma para Foucault no necessariamente se identifica com o direito: h
normas fora do direito. A disciplina, nesse ponto, parece ser uma especializao do
direito. Parece ser uma individualizao das normas gerais e abstratas. Seria,
aparentemente, um infra-direito. Entretanto, Foucault alerta que a disciplina, na
verdade, promove uma relao de sujeio entre sujeitos privados, sujeio esta
diferente da criada na relao contratual. Ao invs de serem regidos pelas normas
gerais e abstratas do direito, os sujeitos passam a ser categorizados, especializados e
separados de acordo com as normas disciplinares. Suas condutas passam a ser
regidas, em primeiro lugar, pelas normas disciplinares a que esto subjugados. Sendo
assim, a disciplina suspende a aplicao do direito, motivo pelo qual opera uma
espcie de contra-direito.
4. Desde o comeo do sculo XIX surgiram crticas as prises, que se
19

repetem. Dentre elas, cita-se: a priso no diminui a criminalidade (ou a


mantm ou a aumenta); a deteno provoca reincidncia, pelo principal fator
que o sujeito no encontra espao na sociedade ao sair dela; a priso torna
possvel a organizao entre os delinquentes; a priso fabrica delinquentes
para isol-los, coloc-los em um trabalho intil e tambm fabrica
indiretamente delinquentes, ao fazer cair na misria a famlia do detento.
Foucault apresenta todas essas crticas, contudo demonstra que elas sempre
levam a tentativa de melhorar a prpria priso. Assim, o sociolgico inverte o
raciocnio e questiona para que serve o fracasso da priso. Disserte sobre
esse questionamento e o contextualize com a atuao dos movimentos
sociais no Brasil e as recentes manifestaes populares.
Michel Foucault cita que a priso foi o grande instrumento para se recrutar,
fabricar e produzir delinqentes, tendo em vista que a partir do momento em que
algum entra na priso, ajusta-se um mecanismo que o torna infame e quando ele sai
no pode fazer nada diferente do que voltar a ser delinquente. Dessa forma a priso
precisa ser repensada para realmente melhorar a situao dos detentos e por
conseqncia o restante da humanidade. Foi da que surgiu esse questionamento de
Foucault: para que serve o fracasso da priso? Ele entende que preciso fazer o
questionamento de qual a utilidade desses fenmenos que a crtica continuamente
denuncia: manuteno da delinqncia, induo em reincidncia, transformao do
infrator ocasional em delinquente habitual e organizao de um meio fechado de
delinqncia. Talvez devssemos procurar o que se esconde o aparente cinismo da
instituio penal que depois de ter feito os condenados pagarem suas penas continua
a segui-los e que o persegue assim como delinquente.
A idia do autor substituir a questo do fracasso da priso diante da
represso ao crime e na sua funo de reduzir a criminalidade. Ao invs de reprimir a
delinqncia a priso estaria sendo responsvel pela sua produo e organizao
marginal.
Entretanto, embora se constate essa falncia da pena privativa de liberdade,
ela ainda universalmente considerada como resposta penal bsica ao delito. A
priso para muitos, tem sentido no que tange a excluso forada do delinquente do
convvio social de modo que a privao de sua liberdade se identifica como a forma
mais eficaz e legtima de punir no importando a realidade em que se encontra o
ambiente carcerrio.
Infelizmente grande parte da sociedade, assustada pelo elevado ndice de
criminalidade, induz-se com discursos polticos oportunistas e falaciosos, cujo
pensamento retrata ideais em tom de clamor de defesa da sociedade, a qualquer
custo.
Ocorre que no h uma poltica prisional sria, engajada com a melhoria das
condies deficientes dos estabelecimentos prisionais, tampouco com a
ressocializao do recluso.
Para Foucault a penalidade seria uma maneira de gerir as ilegalidades, de riscar
limites de tolerncia, de dar terreno a alguns, de fazer presso sobre outros, de
excluir uma parte, de tornar til outra, de neutralizar estes e de tirar proveito
daqueles.
Os movimentos sociais so de grande importncia, pois objetivam alcanar
mudanas sociais por meio de um embate poltico, conforme seus valores e ideologias
dentro de uma determinada sociedade.
Recentemente a populao brasileira se viu inconformada com a situao
poltica vivenciada pelo Brasil nos ltimos anos sendo que algumas mudanas
atingiram um ndice intolervel de insatisfao, o que fez uma multido ir s ruas na
busca por seus direitos. Uma onda de manifestaes foi desencadeada por todo o pas
lideradas por movimentos sociais, estudantis e sindicais. Os encontros eram marcados
nas redes sociais que proporciona uma rapidez enorme no envio e troca de
20

informaes. O que se v hoje uma sociedade mais engajada em mudanas, sendo


que essa mobilizao a consolidao de uma cultura poltica e tica prprias ao
campo social. Esse ciclo de protestos surgiu no sentido de negar o padro
institucional corporativo do modelo poltico anterior, bem como questionar os aspectos
autoritrios que de certa forma ainda prevalecem na democracia brasileira. Foi e
uma luta contra a permanncia de um modelo poltico que d poucas vozes s ruas,
ou que restringe a participao pelo ato do voto.
Tais protestos podem contribuir inegavelmente para a conformao de novas
formas de fazer poltica em que tenha por base uma tica pblica solidria, o que
pode fulminar o crescimento da democracia.
No h dvidas de que os protestos recentes recuperaram a capacidade ativa
da sociedade enquanto elemento transformador da realidade histrica, vale lembrar
que o povo sujeito de sua prpria histria
3. Disserte sobre o ilegalismo no Livro Vigiar e Punir.
Na filosofia de Michel Foucault expressa em Vigiar e Punir a palavra ilegalismo
tem um sentido bem peculiar. Ela no se confunde com ilicitude, que um conceito
jurdico fechado usualmente empregado para designar a contrariedade de um ato ao
ordenamento jurdico. Ilegalismo tem uma definio sociolgica. Significa um ato
ilcito que tolerado pela sociedade. Quem determina o que ou no uma ilicitude
a lei; quem faz de uma ilicitude um mero ilegalismo o aplicador da lei.
Para Foucault, o Direito no se resume a um aglomerado de leis. Ele , antes,
um discurso social que tem por escopo legitimar interesses da classe dominante e
provocar a sua observncia pelo restante da sociedade. A imposio desses interesses
ocorre no apenas na positivao da lei, mas tambm em sua aplicao, que , no
fundo, uma maneira de gerir ilegalismos e ilicitudes.
Em Vigiar e Punir, Foucault descreve o desenvolvimento dessa gesto ao longo
do tempo. Uma etapa determinante desse desenvolvimento ocorre com a ascenso da
burguesia ao poder. Segundo o autor, a partir da, as ilicitudes contra bens
passaram a ser perseguidas com maior rigor do que aquelas praticadas contra os
direitos. Como estas eram mais cometidas pela burguesia e como ela ascendeu a
gestora do sistema repressivo, as ilicitudes sobre direitos passaram a ser
consideradas em sua grande parte como ilegalismos e a serem, por isso, mais
toleradas pelo sistema repressor do que as infraes a bens.
2. Segundo Foucault, a semiotcnica com que se procura armar o poder de
punir repousa sobre cinco ou seis regras mais importante. Quais so elas?
Em sua obra Vigiar e Punir Foucault cunhou o conceito de semiotcnica, que
constitui o poder ideolgico busca-se influenciar, com eficcia universal, os
comportamentos sociais. Essa semiotcnica repousa sobre algumas regras
importantes.
A primeira a Regra da quantidade mnima, segundo a qual um crime
cometido porque traz vantagens. Assim, se a ideia do crime fosse ligada a ideia de
uma desvantagem um pouco maior, ele deixaria de ser desejvel.
A segunda a Regra da idealidade suficiente, de acordo com a qual a punio
no precisa portanto utilizar o corpo, mas a sua representao. Desta maneira, a
lembrana de uma dor pode impedir a reincidncia. a representao da pena que
deve ser maximizada, e no sua realidade corprea, o que se insere na ideia de
economia de poder posterior ao medievo.
A terceira regra a dos efeitos laterais. Essa regra implica na ideia de que a
pena deve ter efeitos mais intensos naqueles que no cometeram a falta, induzindo o
imaginrio coletivo a querer evitar o mal que se abate sob aquele que sofre a pena.
A quarta regra pode ser identificada como a regra da certeza perfeita, que
encerra a ideia de que preciso que a ideia de cada crime e das vantagens que se
21

esperam dele, esteja associada a um determinado castigo, com as desvantagens


precisas que dele resultam.
A penltima regra a da verdade comum, segundo a qual a verificao do
crime deve obedecer aos critrios gerais de qualquer verdade, afastando a antiga
prtica dos suplcios.
Por ltimo h a Regra da especificao ideal. Para que a semitica penal
recubra bem todo o campo das ilegalidades que se quer reduzir, todas as infraes
tm que ser qualificadas, devem ser classificadas e reunidas em espcies que no
deixem escapar nenhuma ilegalidade.
1. A partir da obra de Michael Focault, explique o significado de disciplina, e
sua correlao com a noo de corpos dceis.
A disciplina, segundo Michel Focault, a prpria (micro)fsica do poder,
instituda para controle e sujeio do corpo, com o objetivo de tornar o indivduo dcil
e til: uma poltica de coero para domnio do corpo alheio, ensinado a fazer o que
queremos e a operar como queremos. O objetivo de produzir corpos dceis e teis
obtido por uma dissociao entre corpo individual, como capacidade produtiva, e
vontade pessoal, como poder do sujeito sobre a energia do corpo.
A disciplina poltica de controle e domnio da energia produtiva individual nas
sociedades modernas. A disciplina tem como elementos: a) a distribuio dos corpos,
conforme funes predeterminadas; b) o controle da atividade individual, pela
reconstruo do corpo como portador de foras dirigidas; c) organizao das gneses,
pela internalizao e aprendizagem das funes; d) a composio das foras, pela
articulao funcional das foras corporais em aparelhos eficientes.
As disciplinas surgem em momento em que nasce uma arte do corpo humano,
visando a formao de uma relao em que no mesmo mecanismo torna o homem
mais obediente e mais til. Neste momento, nasce uma anatomia poltica que , ao
mesmo tempo, uma mecnica do poder: ela se define como poder ter domnio sobre
o corpo dos outros, no simplesmente para que faam o que se quer, mas para que
operem como se quer, com as tcnicas, rapidez e eficcia que se determina.
A disciplina fabrica assim corpos submissos e exercitados (corpos dceis), ou
seja, ela aumenta as foras do corpo (em termos econmicos de utilidade) e diminui
essas mesmas foras (em termos polticos de obedincia). A coero disciplinar,
portanto, estabelece no corpo o elo coercitivo entre uma aptido aumentada e uma
dominao acentuada.
A disciplina o conceito fundamental da obra de Foucault, e seria, segundo
Juarez Cirino dos Santos, a explicao de porque a priso, que ocupou posio
marginal na sociedade feudal, sem carter punitivo, ligada a ilegalidades e abusos
polticos, insuscetvel de controle e nociva sociedade, por seus altos custos e pela
ociosidade programada, se transforma na forma principal de castigo da sociedade
capitalista.
A JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAS NO BRASIL
2. Explique o papel da Constituio de 1988 na retomada democrtica do
controle de constitucionalidade por meio da concesso de legitimidade ativa
para os governadores e pela alterao do papel do Ministrio Pblico luz do
livro A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil
R=Ivana
No curso das lutas contra o autoritarismo poltico e em meio ao processo de transio
para a democracia, a Constituio de 1988, refletindo os avanos democrticos do
pas, rompeu os vnculos entre o princpio universalista do controle abstrato de
normas e a prtica autoritria da representao interventiva. Ademais, e no propsito
de fortalecer a autonomia dos Estados, converteu o governador, cujo papel foi central
22

na luta pela redemocratizao do pas, em um dos seus intrpretes, decerto que com
a inteno de institu-lo como advogado da Constituio em matria federativa.
A forte nfase das Adins dos governadores em matria de mbito estadual obriga a
uma anlise das circunstncias que passaram a presidir as suas relaes com as
assemblias legislativas: trata-se de um momento dominado, primeiro, pela produo
das Constituies estaduais, e, logo em seguida, pela reforma administrativa.
Em escala bem mais modesta, a judicializao da poltica de iniciativa dos
governadores tem conhecido um outro eixo, clssico em uma repblica federativa, ao
firmar padres de descentralizao no poder administrativo, rearticulando o tipo de
relaes entre os entes federados e a Unio, caracterizado, at ento, por secular
assimetria, .
Pela Emenda de 1965, a provocao do STF para o controle abstrato de normas era
monoplio do PGR, que detinha uma dupla representao: de um lado, a do interesse
da Unio em face de um determinado Estado, virtualmente ofensor de um princpio
sensvel da Constituio; de outro, a da sociedade em geral, exercendo o papel de
advogado da Constituio.
Tem-se, pois, que o controle abstrato da norma, um instituto democrtico por
excelncia, uma vez transposto para a experincia constitucional brasileira, se veja,
desde as suas origens, associado bizarramente representao interventiva, vale
dizer, a uma modalidade institucional coercitiva da liberdade da Federao.
A CB/88 rompe com o regime anterior , j que o MP muda de um perfil autoritrio
para mais democrtico, bem como desvincula o MP do executivo. Cria a AGU e tira do
MP a faculdade de representao judicial do estado. Ademais, torrna o MP
representante dos interesses gerais da sociedade, agindo no sentido de zelar pelo
direitos assegurados na constituio; na promoo da ao penal pblica e na defesa
dos direitos difusos e coletivos. Ademais o MP se torna sujeito do processo de
controle de constitucionalidade das leis, na qualidade de representante em geral da
sociedade.
Resposta 2: Bruna X.
A Constituio Federal de 1988 sem dvida o principal marco da democracia
brasileira. Embora em cartas anteriores como nas de 1891, 1934 e 1946, o Estado
tenha passados por experincias democrticas estas no vieram a se consolidar.
Em seu livro A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil, Luiz
Vianna, aponta que a enquanto nas outras constituies democrticas houve apenas a
concretizao formal de um projeto poltico j previamente estabelecido, a
constituinte que elaborou a Carta de 88 era formada por foras antagnicas e
multifacetadas, razo pela qual ao invs de estabelecer juridicamente um consenso
poltico prvio, a atual constituio dotada de mecanismos para que este projeto se
construa progressivamente, aperfeioando-se a partir das diretrizes prestabelecidas.
Como ferramenta essencial deste processo est o controle de constitucionalidade, que
permite, com a participao de diversos atores, a propagao e consolidao do
projeto constitucional.
O Autor aponta que a nova identidade do Ministrio Pblico faz com que o rgo seja
um dos principais agentes na construo da democracia brasileira, em especial devido
a sua atuao no sentido de mobilizar grupos sociais e pela interposio de aes
civis pblica que garantem a materializao do que seriam apenas promessas
constitucionais.
Tambm no controle de constitucionalidade o MP tem se destacado como rgo de
materializao dos princpios e garantias constitucionais, sendo, dentro os
23

legitimados, um dos rgo com mais Aes Diretas de Inconstitucionalidade


interpostas durante o perodo analisado pelo livro.
No caso dos governadores a mudana ainda mais notria. Ocupando estes o
primeiro lugar em nmero de ADINs interpostas perante o Supremo, ao contrrio do
que se podia pensar o tema mais recorrente no a defesa da autonomia estadual,
mas sim, a superao de legislao destes entes incompatveis com legislao federal
e Carta Magna.
Este fenmeno, aponta o autor, ainda mais relevante considerando que antes os
governadores estavam autorizados apenas a dar incio ao procedimento de
interveno, o qual tinha ndole claramente autoritria e servia como um instrumento
para o regime de exceo exercer a supremacia federal sobre os Estados.
Sendo assim, ao estabelecer a possibilidade de que uma pluralidade de agentes atue
no processo de construo do regime democrtico a Constituio Federal de 1988 se
estabelece como um projeto participativo e propenso estabilizao.
1. Explicite o carter dplice da judicializao da poltica brasileira.
Resposta: Vinicius
Na primeira parte da obra A judicializao da poltica e das relaes sociais no
Brasil, os autores explicitam a dicotomia existente no ajuizamento de Aes Diretas
de Inconstitucionalidade perante o STF a partir de seus autores. Em primeiro lugar,
nota-se a importncia dos partidos de esquerda (notadamente minoritrios nas
bancadas do Congresso Nacional) e das associaes de trabalhadores e empresrios
ao ajuizarem aes contra matrias federais controversas, questionando a ditadura
da maioria nas bancadas e a falta de legitimao popular das proposituras
legislativas. J em segundo perfil, percebe-se a forte atuao da Procuradoria-Geral
da Repblica e dos Executivos estaduais contra normas dos Estados que atinjam, de
alguma forma o sistema constitucional federal, distorcendo seus mandamentos,
principalmente no tocante Administrao Pblica.
Assim, o STF faz dois papis opostos. Um identificado com o papel fundamental
do Judicirio de apoio democratizao da poltica e outro de rgo superior da
Administrao, impondo a vontade legislativa da Unio.
UM ENIGMA CHAMADO BRASIL: 29 INTRPRETES
6) Disserte a respeito da questo racial no Brasil, tomando por base a ideia de
Peso da escravido explanada por Florestan Fernandes. (Isabela S.)
RESPOSTA (Isabela S.):
Conforme dispe Florestan Fernandes, o peso da escravido na formao
nacional pode ser observado tendo em vista a rpida transformao urbana entre o
fim do sc. XIX e incio do sc. XX, o que impossibilitou a insero do negro e do
mulato no estilo de vida urbano, por no possuir recursos suficientes para enfrentar a
concorrncia do imigrante.
O autor traz a ideia de que a abolio da escravatura no foi suficiente para a efetiva
libertao do negro, eis que no foi dado a estes subsdios para a vida em sociedade,
gerando uma desorganizao social tpica da condio dos descendentes africados,
marginalizados socialmente. O abolicionismo no aboliu, visto que no conduziu os
brancos a uma poltica de amparo aos negros.
O peso da escravido mantm a distncia social e o isolamento sociocultural por
motivo de raa.
Observando os apontamentos feitos pelo autor, possvel notar, ainda hoje, o peso
da escravido na sociedade brasileira.
24

Apesar do esforo por afirmar a inexistncia do preconceito racial no pas, em


comparao com o que ocorre em outros Estados, o que se observa que h no Brasil um
preconceito assistemtico, dissimulado, gerando um afastamento entre negros e brancos e
prejudicando a to buscada democracia racial.
Existe no pas, tendo em vista as observaes de Fernandes, um preconceito reativo,
ou seja, um preconceito contra o preconceito de ter preconceito: o brasil esfora-se por
demonstrar que no h preconceito no pas, sem nada fazer para melhorar a situao.
Essa segregao dissimulada sentida quando observamos a dificuldade de acesso
aos direitos fundamentais por motivos raciais, como ao trabalho e ao tratamento
igualitrio, ainda presentes na realidade nacional, necessitando, inclusive, de aes
afirmativas para solucionar a questo.

5)

A respeito do sentido da colonizao de Caio Prado Jr., possvel dizer


que o setor agrrio e as desigualdades de distribuio de terra no contexto
atual brasileiro superaram os problemas discorridos pelo autor? (Isabela S.)
RESPOSTA (Isabela S.):
O sentido da colonizao de Caio Prado Jr. Denota a forma como, para o
referido autor, a colnia brasileira foi formada.
De acordo com esta ideia, a formao do Brasil sempre teve em vista fornecer
produtos primrios para o mercado externo, tendo a explorao da colnia trs
caractersticas principais: 1) a produo de bens de alto valor no mercado externo; 2)
em grandes unidades produtivas; 3) trabalhadas pelo brao escravo.
A estrutura social existente no pas refletiria a diviso da colnia num setor
orgnico e inorgnico. Ela seria polarizada, num extremo, nos setores rurais e,
noutro, nos escravos. Com o tempo, vai aumentando o nmero daqueles que no tm
lugar nessa diviso, que o autor considera que se encontram na posio de
desclassificados.
Nos dias atuais, em que pese no nos depararmos mais com a mo de obra
escrava para a continuidade da situao em questo, o sentido da colonizao
permanece em voga na cultura do pas.
Tal caracterstica pode ser observada, principalmente, em face do setor agrrio
e da desigualdade de distribuio de terras.
Se, de um lado, temos os grandes donos de terras absolutamente voltados ao
mercado externo, de outro temos indivduos que, apesar de brasileiros, encontram-se
absolutamente prejudicados com referida situao.
Denota-se, desta forma, no Brasil, uma discrepncia resultante do sentido da
colonizao, que busca beneficiar o exterior e, consequentemente, a aristocracia
em detrimento do povo brasileiro, em histrico desprestgio.
Necessria, neste diapaso, a superao do sentido da colonizao atravs da
reforma agrria e do prestgio ao mercado interno, que por vezes necessita exportar
produtos contraditoriamente produzidos dentro do prprio pas.

4) Discorra a respeito da ideia de homem cordial trazida por Srgio Buarque de


Hollanda, fazendo uma comparao desta com o cenrio atual da sociedade
brasileira. (Isabela S.)
RESPOSTA (Isabela S.):
De acordo com o estudioso Srgio Buarque de Hollanda, as razes ibricas
existentes no Brasil deram origem a um carter comportamental do povo brasileiro
intitulado por ele como Homem Cordial.
Neste contexto, o Homem Cordial aquele excessivamente envolto por
25

sentimentalismo e pouco racional, que prestigia as emoes em detrimento do


pensamento equilibrado, agindo de forma imparcial quando em face de amigos e
inimigos.
Referida cordialidade em nada se aproxima com os ideais democrticos e
burocrticos, devendo ser superada, conforme dispe Srgio Buarque.
A anlise do autor em comento pode ser observada no cenrio brasileiro atual.
Um dos grandes exemplos de referida prtica o criticado jeitinho brasileiro,
que com a persuaso e malandragem caracterstica consegue burlar normas e se
beneficiar em detrimento de outros, de forma absolutamente afastada dos ideias
democrticos, especialmente a igualdade.
Aliado prtica acima, esto as pequenas e dirias corrupes, que muito
pouco
se diferenciam das prticas to criticadas dos governantes.
Desta forma, faz-se necessria a superao da cordialidade latente no
comportamento nacional, afim de que a alegria do povo brasileiro no seja confundida
com m-f, buscando a garantia dos ideais republicanos e democrticos.
3)

Explique os conceitos de Brasil real e Brasil legal trazidos por Oliveira


Vianna, relacionando criticamente tais ideias com a situao institucional
atual do Brasil. (Isabela S.)
RESPOSTA (Isabela S.):
Oliveira Vianna define como um dos grandes problemas do Brasil a discrepncia
entre o Brasil real e o Brasil legal.
De acordo com o autor, o Brasil Legal aquele de funcionamento previsto no
ordenamento jurdico e representado pela atuao das instituies pblicas e por suas
atribuies legalmente prevista.
Em contrapartida, o Brasil real representado pelo isolidarismo, ou seja,
pela ausncia de uma solidariedade social na comunidade brasileira.
Assim, para o autor, denota-se um descolamento das instituies face
realidade nacional, tendo em vista a separao entre o legalmente previsto e o
realmente existente no pas.
As crticas do autor supramencionadas, em que pese decorrentes de anos atrs,
ainda refletem a realidade nacional. Realmente observa-se uma institucionalizao
excessivamente burocrtica e hierarquizada, que pouco se aproxima da realidade
brasileira e dos anseios da sociedade.
Desta forma, necessria uma aproximao institucional e real, afim de que os
objetivos sejam comuns e, consequentemente, alcanados e no apenas almejados.
A Defensoria Pblica, enquanto instituio absolutamente prxima da realidade
social, encontra aptido para buscar esse liame entre o Brasil real e o Brasil social e,
neste contexto, merece ampliao e incentivo, como vem sendo reconhecido no pas,
a exemplo da Emenda Constitucional 80/14 recentemente aprovada.
2. UM ENIGMA CHAMADO BRASIL: 29 INTRPRETES - Discorra sobre o mal
de origem na sociedade brasileira, relacionando as ideias de Gilberto
Freyre, Caio Prado Jr. E Srgio Buarque de Hollanda sobre o tema. (Isabela
S.)
R: Renata
O mal de origem que, como o nome quer dizer representa os aspectos negativos
desde a origem, no caso, da sociedade brasileira, apresenta distintas colocaes na
sociologia brasileira, sendo que h autores que o relacionam com a colonizao
portuguesa como Manoel Bonfim, enquanto outros relacionam com relaes de
domnio impostos pela elite como Oliveira Vianna. Em ambos os casos, o mal de
origem relacionado com a escravido, destacando-se o racismo da sociologia
26

brasileira.
Gilberto Freyre, Caio Prado Jnior e Srgio Buarque de Hollanda, em suas obras,
tentam afastar o ideal racista, no entanto, com nuances distintos.
Gilberto Freyre, em sua obra, Casa Grande & Senzala, ao enfatizar as influncias
indgenas e africanas ao lado das tradies advindas da colonizao portuguesa,
distinguindo raa e cultura e conferindo a esta absoluta primazia na anlise da vida
social, bem como ao redefinir a ideia de mestiagem, destacando seus aspectos
positivos, insurge-se contra a ideia de racismo no Brasil. Ocorre que, por meio de
suas ideias de miscigenao generalizada, conforme seus crticos, deu origem ao mito
da democracia racial no Brasil.
Caio Prado Junior, por sua vez, ressalta o racismo como consequncia da forma de
colonizao brasileira, na medida em que a sociedade se formou como continuidade
de uma colnia de explorao, em que no havia uma preocupao com a formao
da sociedade, mas como o potencial econmico. Destaca que, apesar da abolio, os
trabalhadores continuariam a ser tratados praticamente como instrumentos de
trabalho, ressaltando o racismo brasileiro.
Srgio Buarque de Holanda, assim como Gilberto Freyre, visualiza as diversidades
como uma identidade nacional brasileira e no mais como um atraso cultural, ele
desenvolve a ideia de homem cordial, destacando que as pessoas se relacionam por
afeto, o que, de certo modo, tambm afasta o racismo, sem, contudo, imputar
diferena de raa as relaes de afastamento e discriminao.
RESPOSTA (Isabela S.):
O mal de origem reflete o pensamento de alguns dos estudiosos da estrutura
brasileira, que entendem ser a colonizao de explorao, a prtica escravagista e a
mestiagem aqui praticados os responsveis por determinadas dificuldades
estruturais do pas e comportamentais do povo brasileiro.
De acordo com Gilberto Freyre, h no Brasil uma sociedade de estrutura dual,
formada por brancos e negros, sendo os primeiros dominadores em face dos
segundos.
Gilberto, de forma inovadora, enfatizou tanto o valor especfico das influncias
indgenas e africanas como a dignidade da hbrida e instvel articulao das tradies
que teria caracterizado a colonizao portuguesa, separando a noo de raa da de
cultura, dando ltima primazia na anlise da vida social.
Das ideias de Freyre possvel concluir que para o referido autor o mal de
origem refletido principalmente pelo processo de ocidentalizao da cultura
brasileira que, longe de ser uma contribuio, mostra-se como um modelo imposto de
forma inflexvel, deslocando as hbridas tradies da colnia, e afastando o povo
brasileiro das suas referncias. Desta forma, o autor defende o respeito e a
legitimao das prticas tradicionais da colnia.
As afirmaes trazidas por Gilberto geraram crticas ao mesmo, afirmando ter
ele pretendido defender uma utpica democracia racial, o que o prprio autor
rechaa.
O estudioso Caio Prado Jr. tambm entende acerca do mal de origem como
explicao para os problemas brasileiros. Para referido autor, contudo, o mal em
questo resultado da colonizao de explorao difundida no pas.
Caio afirma que o sentido da colonizao adotado no Brasil da necessidade
de produo para atender ao mercado externo, sendo esta ideia ainda predominante
na prtica brasileira, em que pese o fim da colonizao. Assim, para o autor, a grande
dificuldade do pas se desprender da ideia colonial, ganhando autonomia e
valorizando-se internamente.
Para o estudioso Srgio Buarque de Hollanda, os problemas do Brasil so
resultado das razes ibricas impregnadas no pas desde os primrdios da colonizao.
A influncia dos ibricos, ansiosos por usar o Brasil como um paraso a ser
27

desfrutado, originou uma cultura excessivamente receptiva e pouco imparcial do povo


brasileiro: o homem cordial. Longe de ser uma qualidade, o homem cordial aquele
que age a partir dos sentimentos que brotam do corao, se qualquer filtro de
racionalidade, sendo incapaz de agir com imparcialidade em face de amigos e
inimigos.
A cordialidade inadequada ao funcionamento da democracia e da
burocracia. Infelizmente, contudo, referida cordialidade a marca da cultura
brasileira.
Conclui que a cordialidade est em processo de diluio, fomentado pela
modernizao da sociedade, em especial em face da urbanizao, mas que est longe
de ter um fim, sendo a modernizao insuficiente para resolver esse mal de origem.

1. UM ENIGMA CHAMADO BRASIL: 29 INTRPRETES - Discorra sobre a


democracia racial de Gilberto Freyre e sua relao com as aes afirmativas
criadas em mbito brasileiro e voltadas ao aspecto racial. (Isabela S.)
R: Renata
Gilberto Freyre, em seu primeiro e mais conhecido livro - Casa-Grande & Senzala,
publicado no ano de 1933, rechaou as doutrinas racistas de branqueamento do
Brasil, destacando a intensa miscigenao. Para Freyre a miscigenao havia
garantido o equilbrio dos antagonismos presentes no processo de formao da
sociedade brasileira, criando condies para o surgimento de uma civilizao original.
Essa miscigenao, que teria se dado no mbito da cultura, restringindo sua aplicao
biologia, mas tambm permitindo que ela se ligasse ao conceito de democracia,
que, conforme seus crticos, deu origem ao mito da democracia racial no Brasil, o que
sempre foi rechaado pelo autor.
A relao da obra de Freire com as aes afirmativas deriva exatamente das crticas
que sofreu, notadamente por Florestan Fernandes, que considerou a democracia racial
como um mito social, explicitou diferenas sociais e, consequentemente, restries
invocao de direitos civis, polticos e sociais, ressaltando com isso a necessidade de
corrigir este equvoco histrico, o que vem sendo realizado por meio de aes
afirmativas como as polticas de cotas em universidades federais e a recente Lei
12.990/2014.
RESPOSTA (Isabela S.):
Gilberto Freyre, em sua obra Senzala e Casa Grande, traz a inovadora ideia,
acerca da europeizao das tradies brasileiras, gerando uma alienao cultural e
uma ausncia de referncia nacional.
Ao lado desta ideia, o autor traz o conceito de democracia racial, afirmando ser
esta a insero igualitria de todas as raas nas decises do pas.
Muitas so as crticas acerca desta democracia racial. Florestan Fernandes, por
exemplo, afirma que a democracia racial um mito, sendo confundida com tolerncia
a racial.
Para Fernandes, par que haja democracia racial, a convivncia harmnica entre
raas insuficiente. necessrio, em contrapartida, uma igualdade racial,
econmica e poltica, que est longe de ser alcanada pela sociedade brasileira.
Nesse contexto, e reconhecendo a ausncia de democracia racial no pas,
destacam-se as aes afirmativas embasadas no referido critrio. Buscando implantar
uma discriminao positiva e, quem sabe, caminhar para a utpica democracia racial.
Ao proporcionar, por exemplo, as cotas para candidatos negros, pardos e ndios
em universidades e concursos pblicos, referidas aes intentam oportunizar o acesso
aos que, em razo de cor, possuem o acesso dificultado nas instituies, seja pela
falta de oportunidade frequente por motivos raciais, seja como resultado da
discriminao latente que ainda existe no meio social.
28

O STF, ao tratar sobre o tema, reconhece a legitimidade de referidas polticas


pblicas, afirmando serem elas aliadas da busca pela democracia racial e pela
referncia necessria aos prprios indivduos excludos, proporcionando uma viso
de oportunidade e possibilidade de mudana aos mesmos.
Ressalte-se, por fim, que a Corte mencionada deixa claro o carter temporrio
de referidas medidas, necessrias enquanto no atingida a democracia racial em sua
forma plena, no intuito de que no se instaure um privilgio excessivo.
DEMAIS QUESTES DE AUTORES EXIGIDOS NO I DPEPR E EM SO PAULO
11.O primeiro ponto que, a meu juzo, preciso ter bem claro em mente se
quisermos estabelecer uma teoria da norma jurdica com fundamentos
slidos, que toda norma jurdica pode ser submetida a trs valoraes
distintas, e que estas valoraes so independentes umas das outras. De
fato, frente a qualquer norma jurdica podemos colocar uma trplice ordem
de problemas: 1) se justa ou injusta; 2) se vlida ou invlida; 3) se
eficaz ou ineficaz. Trata-se dos trs problemas distintos: da justia, da
validade e da eficcia de uma norma jurdica. (...) Se insistimos sobre a
distino e independncia dos trs valores porque julgamos prejudicial sua
confuso e, sobretudo, consideramos que no se pode aceitar outras teorias
que no fazem esta distino claramente, e tendem, ao contrrio, a reduzir
ora um, ora outro dos trs aspectos, aos outros dois, elaborando, como se
costuma dizer, atravs de feio neologismo da linguagem filosfica, um
reducionismo. Aps tais apontamentos, Norberto Bobbio distingue, em sua
Teoria da Norma Jurdica, as trs doutrinas por ele consideradas como
reducionistas, a saber, o Jusnaturalismo, o Positivismo e o Realismo
Jurdico. Explique em que consiste cada uma delas.
O Jusnaturalismo, teoria reputada por Bobbio como reducionista por confundir
os conceitos de validade e justia, aponta que a lei, para ser considerada como tal,
deve estar de acordo com o ideal da justia. Os adeptos do Direito Natural entendem
ser possvel distinguir, de modo universalmente vlido e de maneira absoluta, o que
justo do que injusto. Entendem que, ausente essa ideia de justia, a norma carece
de validade. As implicaes deste entendimento repercutem na segurana jurdica, a
certeza, ds que concepes de justia variam conforme cada pessoal, local e
contexto histrico. Reservar sua definio, seja aos detentores do poder seja a
sociedade civil como um todo, no atende aos anseios de segurana social.
O Positivismo Jurdico, de outra banda, tambm confunde justia e validade,
porm, em sentido inverso ao do Jusnaturalismo, reduz o primeiro ao segundo. Nega
a premissa jusnaturalista, ao asseverar inexistirem valores absolutos de justia,
podendo o direito ser vlido mesmo sendo injusto. Hobbes, um de seus tericos, aduz
que critrios de justia e injustia devem ser buscados dentro do direito positivo e
no em searas extrajurdicas. Acaba por resumir a questo da justia e portanto, da
validade questo da fora. Aquele que detm o poder soberano outorga
validamente o direito, ao qual corresponde a justia. Por evidente que poder e fora
no se subsumem justia, em verdade, costumam se contrapor. Ao final, o Realismo
Jurdico vem contrapor-se a ambas as correntes: enquanto o Jusnaturalismo
entenderia o direito com base em um critrio ideal, o positivismo o classificaria com
base em questes formais.
Os realistas procuram ver o Direito como o mesmo se apresenta na realidade,
entendendo-o como as normas efetivamente aplicadas em determinada sociedade.
Apontam, assim, a disparidade entre o direito posto e aquele efetivamente aplicado.
Ainda em contraposio ao Jusnaturalismo, no se deduziria o direito de um
racionalismo universal da humanidade, e sim este nasceria de um fenmeno histrico
e social, diverso conforme o momento e o povo. Nos dizeres de Savigny, o direito
29

corresponderia ao volksgeist, o esprito do povo. Conforme a sociedade evolusse,


tambm o direito se alteraria.
Nesse contexto, assume grande importncia a figura do magistrado, que seria
aquele que efetivamente produziria o direito ao decidir controvrsia posta em face
deste. Contudo, este entendimento tambm faria ruir por terra o princpio da
segurana jurdica. Retomando as crticas de Bobbio, o realismo reduziria a validade
da norma a sua eficcia, confundindo, mais uma vez, definies distintas e
independentes.
10. Logo no incio de sua obra A Cincia do Direito, Trcio Sampaio Ferraz
Jr. discorre acerca das dificuldades preliminares da conceituao do Direito
como sendo uma Cincia. Explique em que consistem tais dificuldades
segundo a concepo da obra citada e aponte quais as concluses a que o
autor chega a respeito da cientificidade do Direito.
A cincia do direito, geralmente entendida como sistema de conhecimentos
sobre a realidade jurdica, traz especificidades mpares em relao s outras cincias.
A partir de suas peculiaridades, tem origem a dificuldade da sua conceituao e, at
mesmo, de se determinar sua caracterizao como cincia.
Tal dificuldade se funda, principalmente:
a) no fato de o termo cincia possuir diversos sentidos;
b) no ncleo das modernas discusses acerca do termo cincia ser,
essencialmente, a metodologia. Metodologia tal que difere nas cincias humanas em
relao s naturais. Estas se limitam, no seu mtodo de abordagem, explicao dos
fenmenos, constatando-se ligaes constantes entre fatos que originam tais
fenmenos. Aquelas, alm de explicativas, so compreensivas, passando a
compreender uma valorao dos fatos para que se perceba seus significados positivos
ou negativos. A Cincia do Direito se diferencia, pois supera o dualismo acima
descrito, sendo tambm uma cincia normativo-descritiva, por conhecer e/ou
estabelecer normas de comportamento;
c) Apesar de certo consenso na classificao do Direito como uma cincia
humana, discutvel a existncia de uma cincia exclusiva do Direito, havendo quem
entenda que a cincia propriamente dita do Direito faz parte da Sociologia, da
Psicologia, da Histria ou mesmo de todas elas.
J se tentou, na busca pelo reconhecimento da cientificidade do Direito, a
limitao da atividade do cientista do Direito mera anlise das relaes lgicoformais dos fenmenos jurdicos. Tal limitao no prosperou, deixando claro o fato
de a atividade do cientista jurdico possuir contedo emprico e axiolgico.
Conclui-se, apesar da problemtica acima encontrada, pela cientificidade do
Direito. A Cincia do Direito tem mtodo e objetos diferenciados e no se confunde
com a tcnica jurdica (atividade jurisdicional em sentido amplo). A Cincia Jurdica se
constitui como uma arquitetnica de modelos, uma atividade que os subordina entre
si, girando em torno do problema da decidibilidade.
9. O que se entende por Hermenutica Fenomenolgica? Qual a diferena
entre ela e a hermenutica tradicional? [A resposta esperada encontra-se em
A linguagem como lugar da pessoa na hermenutica: concepes tangenciais
da Hermenutica Filosfica e Fenomenolgica e Traos fundamentais de uma
teoria da experincia hermenutica, artigos publicados pelo examinador da
matria]
A hermenutica fenomenolgica, construda por Gadamer com base nas lies
da fenomenologia hermenutica de Heidegger, prega a interpretao do texto com
base nas precompreenses do intrprete, em contrapartida hermenutica tradicional
(epistemolgica) que buscava um distanciamento do intrprete em relao ao
interpretado.
30

Para Gadamer, seria fundamental a Weltanschauung (ideologia) como elemento


catalisador da fuso de horizontes que se espera de uma interpretao
fenomenolgico. Assim, o intrprete supera o autor do texto, produzindo
conhecimento a partir do texto interpretado, mas nunca cingindo-se unicamente a
ele. A ttulo de comparao, podemos relacionar a hermenutica fenomenolgica ao
no-interpretativismo da doutrina estadunidense e a hermenutica epistemolgica ao
seu correspondente interpretativismo.
Nesse contexto, portanto, em que a tica da interpretao se encontra mais
avanada, o intrprete, alm de reproduzir o texto legal, exerce tambm influncia
sobre ele, fundindo seu horizonte com o contedo interpretando, chegando a uma
nova concluso que pode, muitas vezes, suplantar o contedo original do texto, mas
mantendo sempre sua essncia nunca o distorcendo.
Nesse ponto, portanto, reside a diferena fundamental entre a hermenutica
fenomenolgica e a epistemolgica: encontra a primeira (e mais moderna) prega a
essa fuso de horizontes para atribuir um significado nico ao significantes, a ltima
(clssica e mais antiga) afirma que essencial o distanciamento do texto para no
contamin-lo com as precompreenses do intrprete e, assim, encontrar o real
significado por trs daquilo que o texto originalmente pretendia conceber.
8. Diferencie o direito da moral.
Primeiramente, cabvel mencionar que Direito e a Moral so instrumentos de
controle social que no se excluem, mas que se complementam. Cada qual tem o seu
objeto prprio.
O Direito fortemente influenciado pela Moral.
A partir da ideia matriz de BEM, organizam-se os sistemas ticos, deduzem-se
princpios para chegar concepo das normas morais, que iro orientar as
conscincias humanas em suas atitudes.
Critrios Modernos para Distinguir o Direito da Moral
Aspectos Formais:
a) A Determinao do
Direito e a Forma no
Concreta da Moral

Direito: Manifesta-se mediante um


contedo de conjuntos de regras que
definem a dimenso da conduta exigida que
especificam a forma doagir.
Moral: Estabelece uma diretiva mais
geral, sem particularizaes.

b)
Bilateralidade
do
Direito e Unilateralidade
da Moral

Direito: As normas de Direito,


corresponde um dever.
Moral:
Apenas
impe
deveres
(ningum pode exigir a conduta de outrem)

c) Exterioridade
do
Direito e Interioridade da
Moral

Direito:
Exterioridade
Aes
humanas
em
primeiro
plano/quando
necessrio investiga o animus (o que
motiva ou motivou o agente) do agente.
Moral: Interioridade Leva em
considerao a vida interior das pessoas,
conscincia, julgando os atos exteriores para
verificar a intencionalidade. Portanto, se
preocupa com os atos interiores e exteriores.

d)
Autonomia
Heteronomia

Direito: Heteronomia:Estar sujeito ao


querer alheio. Inerente ao Direito. As regras
jurdicas
so
postas,

31

independentemente da vontade de seus


destinatrios. O Indivduo no cria o DEVERSER, mas apenas o Estado cria, por
intermdio do Poder Legislativo.
Moral:
Autonomia:

o
querer
espontneo, inerente ao plano intrnseco
(quem julga e escolhe o que certo o
indivduo).
e) Coercibilidade do
Direito e Incoercibilidade
da Moral

Direito:
descumprimento
de
uma
norma
jurdica sempre acarreta uma sano, ou
seja, uma penalidade.
Moral:O descumprimento da norma
moral geral uma reprovao social.

Aspectos materiais:
Direito

Carter estrutural ou sistmicos.

Pirmide Jurdica.
Tem como objetivo: Garantir a ordem e a vida em
sociedade.
Moral

Tem como objetivo aperfeioar o ser humano.

Traduz deveres do homem com relao ao seu


prximo, a si mesmo.
O Bem o agir corretamente vivido em todas as
direes.
A ttulo de complementao, pode-se mencionar que a viso consagrada a
partir do Positivismo Jurdico, principalmente por meio da obra de Kelsen, a de que
o Direito e a Moral constituem sistemas normativos distintos e separados. A Teoria
Pura kelseniana afirmava ter a cincia jurdica um objeto especfico: as normas
jurdicas.
Ocorre que a partir da crise do positivismo jurdico, inaugurada aps a Segunda
Guerra Mundial, houve uma reaproximao entre o direito e a moral (pspositivismo), ou seja, o tema da Justia foi resgatado e seus tericos afirmaram que
havia uma relao necessria entre direito e moral.
Por exemplo, Robert Alexy afirma existir uma validade moral, ancorada na
justia. O pensamento de Ronald Dworkin tambm demonstra o resgate da relao do
Direito com a Moral (direito fundado em bases morais, na moralidade produzida em
uma comunidade; princpios: concretizam importantes valores morais. O contedo
especfico dos princpios vai sendo construdo por meio de uma cadeia interpretativa;
princpios morais e jurdicos impem um conjunto de regras jurdicas).
7. Diferencie o conceito de ideologia (Weltanschauung) de Gadamer na sua
hermenutica fenomenolgica de fuso de horizontes do conceito de
ideologia proposto por Bourdieu ao desenvolver a teoria da funo poltica
dos smbolos.
Gadamer usa em Verdade e Mtodo e em outras obras suas o termo
Weltanschauung para se referir ideologia. Essa uma palavra composta formada
pelos substantivos Welt (mundo) e Anschauung. Em alemo, schauen significa ver,
sendo que anschauen (ou Anschauung, na forma substantivada) tem um sentido mais
32

profundo e denota contemplar, conceber. Weltanschauung seria, portanto, ao p


da letra, concepo de mundo.
A concepo de mundo ou ideologia tem um papel determinante na
Hermenutica Filosfica proposta por Gadamer. Esse filsofo se contrape ideia
tradicional (defendida pela Hermenutica Metodolgica) de que a interpretao do
Direito deve ser feita a partir de mtodos (gramatical, sistemtico, teleolgico etc.)
capazes, por si ss, de garantir o acesso correto e objetivo ao sentido das leis. Para
Gadamer a interpretao pressupe a atividade de um ser humano, que
historicamente situado, sofre influncias de sua cultura, tem preconceitos e
frustraes. Isso tudo forma a sua ideologia, que distorce o modo como ele concebe e
interpreta o mundo.
Para Gadamer no s o intrprete, mas tambm o texto da lei est situado
historicamente e, por isso, possui uma carga semntica prpria, sendo que a
interpretao seria o resultado de uma fuso do horizonte ideolgico do intrprete
com o da lei. Esse resultado sofre influncias de ambos os polos e produz um sentido
novo, ligeiramente distorcido conforme a subjetividade de cada pessoa. Da dizer
Gadamer que a interpretao jamais reprodutiva.
Assim, pode-se concluir que Gadamer descreve a ideologia de maneira
cientfica, focando-se em sua funo gnoseolgica, isto , no papel que ela tem na
forma como as pessoas conhecem as coisas. Esse filsofo no a v como algo positivo
nem como algo negativo, mas apenas necessrio, que atua na concepo de mundo
do intrprete sem que ele possa controlar atravs de mtodos artificiais.
Bourdieu tambm reconhece uma funo gnoseolgica na ideologia, mas no
s. Para ele, a ideologia tem tambm uma funo poltica e est relacionada a
produes simblicas veiculadas pela classe dominante.
Segundo Bourdieu, por meio da ideologia a classe dominante exerce a chamada
violncia simblica, que converte seus interesses particulares em interesses
universais. Dessa forma, a ideologia contribuiria para: (1) a integrao real da classe
dominante, diferenciando-a das classes dominadas; (2) a integrao fictcia da
sociedade no seu conjunto, gerando desmobilizao e domesticao por parte das
classes subalternas; (3) legitimao da ordem; e (4) legitimao das distines.
Para Bourdieu, portanto, a palavra ideologia tem um sentido politizado, quase
pejorativo, muito prximo ao adotado por Karl Marx ao descrever os mecanismos de
poder que estruturam a sociedade capitalista.
6. Discorra sobre filosofia e linguagem e suas implicaes na interpretao
do direito.
A linguagem meio e condio de realizao da interpretao e determina-se
como expresso da existncia humana, a qual s pode ser compreendida pela e na
linguagem, pois a partir da articulao desta que se opera toda a produo do
conhecimento. O mesmo se observa no Direito, na medida em que a proposio
normativa tambm uma forma de organizao da linguagem e, aps a sua
publicao, desvincula-se de seu autor e criador de forma definitiva, ganha vida
prpria, passa a fazer parte de variados contextos fticos de sua aplicao, nem
mesmo imaginados por seu autor, muitas vezes. Em meio a essa realidade, a
Hermenutica Filosfica e Fenomenolgica apresenta as sendas necessrias
interpretao do Direito; e mais do que isso, para a prpria realizao da Justia.
Hans-Georg Gadamer, ao tratar da matria, destaca a linguagem como
possibilidade de compreenso e interpretao, rompendo a esttica relao sujeitoobjeto com a interssubjetividade, pois o texto conduz e influencia o intrprete. Nas
palavras de Gadamer (1998, p. 567), a linguagem o mdium universal em que se
realiza a prpria compreenso. A forma de realizao da compreenso a
interpretao. A linguagem aparece como vetor ou elemento principal da
Hermenutica, at mesmo como condio de realizao e na qual se encontra a
33

tradio. A linguagem impe-se, em verdade, o prprio ser: a pessoa. Nestes termos,


o papel da Hermenutica no seria a criao ou o desenvolvimento de um
procedimento de compreenso ou at mesmo de um mtodo, mas sim e, em verdade,
a delimitao das condies de ocorrncia da compreenso, do fenmeno
hermenutico e, em ltima anlise, a determinao da importncia do sujeito na
interpretao. Assim, toda interpretao tem como ponto de partida e de chegada os
valores da Pessoa, j que a prpria existncia desta se perfaz na linguagem, elemento
fundamental da interpretao, no havendo interpretao fora destes valores.
De outro giro, tem-se a perspectiva de Hart, o qual, fundado na filosofia da
linguagem, definiu o direito como um sistema lingustico de textura aberta que,
segundo a teorizao de Alexy, completado mediante a atividade do intrprete-juiz
frente a casos especiais em que ocorrem coliso de princpios jurdicos a serem
decididos mediante juzos de proporcionalidade, contrariamente ao resultado
apresentado por Dworkin, quem defende, tambm sob influncia da filosofia da
linguagem, que a deciso declarada com base num sistema de regras e princpios,
havendo uma resposta certa ex ante facto, devendo o juiz busc-la ao interpretar o
sistema jurdico.
Por fim, cita-se a concepo de Habermas, o qual contesta o universalismo
hermenutico de Gadamer, ao defender a linguagem como um meio de poder,
imbuda de ideologias. Neste aspecto, o direito, enquanto sistema lingustico de poder,
legitimado por meio de aceitao racional dos destinatrios dos discursos jurdicos,
realizando-se os interesses por ele mediatizados.
5. Disserte sobre a modernidade slida. (Segundo Bauman)
A modernidade slida teve incio com as transformaes clssicas e o advento
de um conjunto estvel de valores e modos de vida cultural e poltico.
Consiste em atravs de um projeto moderno, que seria o controle do mundo
pela razo, em que tudo deveria ser conhecido e categorizado, de forma que teorias
ambivalentes e duais demais devessem ser eliminadas.
Ainda que de forma ambgua, a modernidade slida, foi para Bauman um
perodo de dominao e controle, pois neste perodo o mundo se tornou mais
globalizado atravs do desenvolvimento industrial e do transporte.
Para Bauman, o projeto moderno, motor da modernidade slida, realizava
atravs dos Estados-Naes, uma eliminao da ambivalncia. Tudo deveria ser
conhecido e categorizado para ento ser controlado. Toda ambivalncia tudo que
permanecesse duplo, confuso, em cima do muro deveria ser eliminado.
A cincia operou essa eliminao da ambivalncia atravs da classificao do
mundo, visando seu posterior uso tcnico.
Os Estados- Naes eliminavam a ambivalncia atravs da separao entre os
de dentro e os de fora, entre os estabelecidos e os outsiders como diria Elias
(2000).
No entanto, o escndalo do projeto moderno se deu com a descoberta de que
seus nobres meios racionais levaram fins catastrficos. Assim como Adorno e
Horkheimer (1985), Bauman v a modernidade (slida) como um perodo em que a
razo se volta contra si mesma, ou seja, contra os que se utilizam da razo.
Os campos de concentrao e a tragdia nuclear abalaram profundamente a
idia de que o controle racional do mundo, pela eliminao da ambivalncia, traria o
melhor dos mundos possveis.
A modernidade slida foi, para Bauman, um perodo de controle, dominao,
mas nem por isso, mesmo que de maneira ambgua, no deixou de unir o mundo.
Tornou, atravs dos diversos desenvolvimentos da indstria e do transporte, o mundo
mais globalizado.
Porm, com o fim da crena no projeto moderno, e com um desenvolvimento
ainda maior dos meios de transporte e comunicao, emerge uma nova modernidade,
34

a modernidade lquida.
Se a modernidade slida foi uma tentativa de controle racional do mundo, a
modernidade lquida o mundo em descontrole. Somente com o atual
desenvolvimento tcnico e o passar do tempo e do espao - conseqncia direta
desse desenvolvimento tcnico que a modernidade pde se tornar lquida.
No mundo slido dos Estados-Naes toda diferena era vista com
desconfiana, ao passo que no mundo lquido a diferena se torna exigncia: todos
devem ser indivduos particulares. No mundo slido as formas de vida comunitrias
ainda podiam existir mesmo que reduzidas e isoladas graas a certa exigncia de
unidade de conduta e modos de vida, que era ncleo da idia de povo e de nao; j
no mundo lquido a comunidade tornada mito. Com a individualizao radicalizada,
todas as formas de sociabilidade que sugerem dependncia mtua passam a ser
vistas com desconfiana.
4. Disserte sobre as lacunas imprprias (Livro do Bobbio).
Dentro do tema lacunas, Bobbio fala de lacunas prprias e imprprias. As
lacunas prprias so as lacunas do sistema, ou que ocorrem dentro do sistema. J as
lacunas imprprias derivam da comparao entre um sistema real e um sistema ideal.
Em um sistema em que todo o caso no regulado incide a norma geral exclusiva*
(como comum em um cdigo penal, que no admite exceo analgica), s pode
haver lacunas imprprias.
O caso no regulado no uma lacuna do sistema, pois s pode incidir a
norma geral exclusiva, poder apenas ser uma lacuna em relao a como o sistema
deveria ser.
As lacunas imprprias somente podem ser eliminadas por meio de uma lei.
Desta forma, segundo afirma Hans Kelsen, seguido por Bobbio, o ordenamento
jurdico, para que seja lgico, coerente ele no pode ter lacunas, ou seja ele
completo, portanto no existem lacunas prprias, haja vista que estas so
completadas pelo prprio ordenamento jurdico, apenas as imprprias, ou seja,
quando comparado um sistema jurdico com outro. E referidas lacunas imprprias
somente podem ser solucionadas pelo Legislador.
*Norma geral exclusiva: A teoria na norma geral exclusiva afirma a completude
do ordenamento jurdico a partir do entendimento de que as aes humanas no
regulamentadas so implicitamente admitidas e aceitas por este ordenamento.
3. Segundo Bobbio, que o "dever de coerncia" do ordenamento jurdico?
Normas absolutamente antinmicas podem ser, ao mesmo tempo, vlidas?
Explique.
O dever de coerncia do ordenamento jurdico , segundo o autor, a regra de
que no devem existir no ordenamento normas absolutamente incompatveis entre si.
Este dever dirige-se tanto ao legislador, proibido de criar normas absolutamente
antinmicas, quanto ao juiz.
Com efeito, deve o juiz, quando em face de incompatibilidades, elimin-las de
acordo com certos critrios (hierrquico, temporal, especialidade), no se tratando
esta hiptese de antinomia absoluta, ou sendo este o caso (normas antinmicas
contemporneas e de mesmo nvel), aplicar qualquer uma delas em detrimento da
outra,
de
acordo
com
uma
anlise
casustica.
Todavia, explica Bobbio que a coerncia no condio de validade, sendo
possvel, portanto, que normas absolutamente antinmicas sejam, ao mesmo tempo,
vlidas at que haja uma ab-rogao legislativa. O conflito se resolver pela eficcia,
no sentido de que o juiz s poder aplicar uma das normas ao caso concreto.
Observa, ento, que se ter um problema de justia, uma vez que, em razo da
aplicao casustica de uma ou outra norma, sero violadas as exigncias de certeza e
a de justia, inspiradoras do ordenamento jurdico.
35

2. Ao envolver uma questo de decidibilidade, a Cincia do Direito


manifesta-se como pensamento tecnolgico. Este possui algumas
caractersticas do pensamento cientfico stricto sensu, medida que parte
das mesmas premissas que este. Os seus problemas, porm, tm uma
relevncia
prtica
(possibilitar
decises:
legislativas,
judicirias,
administrativas, contratuais etc.) que exige uma interrupo na
possibilidade de indagao das cincias em geral, no sentido de que a
tecnologia dogmatiza os seus pontos de partida e problematiza apenas a sua
aplicabilidade na soluo de conflitos. Para entender isto vamos admitir que
em toda investigao jurdica estejamos sempre s voltas com perguntas e
respostas, problemas que exigem solues, solues referentes a certos
problemas. Surgem da duas possibilidades de proceder investigao, quer
acentuando o aspecto pergunta, quer o aspecto resposta. O excerto acima
transcrito faz referncia aos conceitos de dogmtica e zettica, que
Trcio Sampaio Ferraz Jr. desenvolve em sua obra A Cincia do Direito.
Explique qual o significado desses dois termos e em que medida eles se
relacionam com a questo da decidibilidade no mbito da Cincia do Direito.
De acordo com as lies de Trcio Sampaio Ferraz Jr., no mbito do estudo do
direito, o pensamento dogmtico, que surge da compreenso de certos dogmas,
aquele em que no se questiona o ponto de partida da norma. A Cincia do Direito
como dogmtica pensa o Direito como norma jurdica, no a questionando. J o
pensamento zettico se configura pela noo de questionamentos ao infinito, no
partindo de dogma algum, at porque no est comprometido a explicar o direito a
partir da norma e sim com base no porqu da obedincia s leis.
Nota-se, portanto, que, segundo ensina o autor mencionado, a Cincia do
Direito, como pensamento tecnolgico (ou seja, tecnologia desenvolvida para a
produo da deciso), est intimamente relacionada ao pensamento dogmtico. As
questes dogmticas tm uma funo diretiva explcita, pois a situao nelas captada
configurada como um dever-ser. Questes deste tipo visam possibilitar uma deciso
e orientar a ao. De modo geral, as questes jurdicas so "dogmticas", sendo
sempre restritivas (finitas) e, neste sentido, "positivistas" (de positividade).
Todavia, de se ressaltar que as questes zetticas no so excludas da
analise do Direito, ou seja, as questes jurdicas no se reduzem s "dogmticas",
medida que as opinies postas fora de dvida - os dogmas - podem ser submetidas a
um processo de questionamento, mediante o qual se exige uma fundamentao e
uma justificao delas.
1. (...) a incompletude consiste no fato de que o sistema no compreende
nem a norma que probe um certo comportamento nem a norma que o
permite. De fato, se se pode demonstrar que nem a proibio nem a
permisso de um certo comportamento so dedutveis do sistema, da forma
que foi colocado, preciso dizer que o sistema incompleto e que o
ordenamento jurdico tem uma lacuna. Em seu clssico Teoria do
Ordenamento Jurdico, o jurista Norberto Bobbio enfrenta, dentre outros, o
problema das lacunas do Direito e aponta dois mtodos diferentes para a sua
soluo. Quais so eles? Em que eles consistem?
Para se completar um ordenamento jurdico pode-se recorrer a dois mtodos
diferentes, chamados de heterointegrao e de auto-integrao. O primeiro consiste
na integrao operada atravs de recurso a ordenamentos diversos daquele que
dominante.
J a auto-integrao um mtodo para completar o ordenamento que consiste
na integrao cumprida atravs do mesmo ordenamento, no mbito da mesma fonte
dominante, sem recorrncia a outros ordenamentos e com o mnimo recurso a fontes
36

diversas da dominante.
Os mtodos de heterointegrao consistem no preenchimento atravs de
ordenamentos anteriores ou outros ordenamentos estatais ou atravs de recurso a
fontes diversas daquela que dominante.
Os mtodos de auto-integrao consistem em dois procedimentos: a analogia e
os princpios gerais do direito.
Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso no
regulamentado a mesma disciplina que a um caso prescrito semelhante. A frmula do
raciocnio por analogia pode ser expressa assim: M P, S semelhante a M, portanto
S P. Destaca-se que a semelhana entre os dois casos suscetveis a analogia seja
uma semelhana relevante.
O outro procedimento de auto-integrao a recorrncia aos princpios gerais
do Direito, ou seja, buscar em princpios ou normas no expressas.

37