PROCESSO FIDENS

QUESTES CONTROVERTIDAS: PRECLUSO LGICA VS. METODOLOGIA DE

CLCULO

Um debate preliminar e prejudicial ao pleito indenizatrio saber se a

assinatura dos aditivos contratuais implicou uma renncia tcita ou uma
precluso lgica ao pedido de ressarcimento pelas despesas realizadas pela
empresa.
aspectos a serem ponderados: o equilbrio econmico-financeiro um
direito da empresa ou uma nova relao negocial?
um direito, mas, em algumas circunstncias, depende de um acordo. Se,
diante das mudanas, no houve mais interesse na contratao, o pedido
deve ser o de resoluo do contrato.
No caso, o contrato prosseguiu. A relao deixou de ser contratual para ser
de responsabilidade.
h um direito de indenizao.
Mas qual o critrio de clculo.
Metodologia baseada nos prejuzos efetivos e no presumidos. No se pode
adotar os valores contratuais como base de clculo, a no ser quando no
for possvel estabelecer um valor baseado nos reais prejuzos da empresa.
No caso, perfeitamente possvel chegar a um valor, bastando que a
empresa apresente a prova dos gastos, o que pode ser feito em fase de
liquidao.
Quanto indenizao:
h dias sobrepostos. Contagem de dias paralisados no domingo?

Atraso na instalao
Apesar de ter ficado registrado o atraso do DNOCs na concluso da
desapropriao, a obra no ficou totalmente parada, pois ainda estava em
processo de mobilizao de equipamentos, contratao de pessoal,
construo do canteiro de obras e acesso (estrada). No caso, a empresa
deveria ter expressamente requerido a suspenso do prazo, naquele
momento, formalizando as dificuldades no incio da obra. O mero registro no
RDO no suficiente para gerar, automaticamente, o direito indenizao,
at porque os trabalhos no foram totalmente paralisados.

ver RDO de maio 2008

julho 2008

fevereiro de 2009

Relao de bens na paralisao de 2008: setembro 2008 e novembro de

2008
Relao de bens na paralisao de 2009: RDO agosto de 2009
Obs: em fevereiro de 2009, quando as obras foram retomadas, o RDO fala
em mobilizao de pessoal e caminhes... (provar despesas).

tcu:

9.2.1. somente proceda ao pagamento dos valores devidos

Construtora Andrade
Gutierrez S/A e
ao Consrcio CBPO/OAS, a ttulo de indenizao pela paralisao das
obras contratadas por intermdio
dos Contratos n 018/02 e 073/01, respectivamente, autorizados nos
termos dos Relatrios da Gerncia de

Engenharia da Diretoria de Engenharia e Meio Ambiente, mediante a

apresentao da correspondente
documentao
comprobatria dos gastos realizados no perodo em que as obras
estiveram suspensas;
9.2.2 havendo novas situaes de paralisao de obras, defina clara e
tempestivamente quais os
servios que devem ser obrigatoriamente mantidos pela empresa
contratada, qual a equipe tcnica e
administrativa que deve permanecer disposio na obra e como se
far a comprovao das despesas
realizadas durante o perodo de suspenso das obras, para fins de
pagamento
Sumrio:
Fiscobras 2005. Levantamento de
Auditoria. Melhoramentos na Infra-estrutura
Porturia do Porto de Suape no Estado de
Pernambuco (PT 26.784.0235.5311.0026).
Paralisao das obras. Pedidos de indenizao.
Necessidade de comprovao das despesas
efetivamente realizadas no perodo em que as obras
estiveram suspensas. Acolhimento das razes de
justificativa. Determinaes. Cincia ao Congresso
Nacional e ao Departamento Nacional de InfraEstrutura de Transportes DNIT
DA ANLISE DOS PEDIDOS DE INDENIZAO
2.1.8
Pela documentao apresentada pelas empresas contratadas, percebese que
o
pagamento das indenizaes encontra respaldo legal. Afinal, a
Administrao no pode obrigar as
contratadas a realizar despesas sem a devida remunerao, a no ser
em casos de refazimento de
servios executados de forma inadequada ou em desacordo com as
especificaes tcnicas.
2.1.9

A prpria lei de licitaes, em seu artigo 78, inciso XIV, ao tratar das
hipteses de
resciso contratual, faz aluso ao direito da contratada em ser
indenizada por suspenses ocorridas
na execuo contratual.
Art. 78. Constituem motivo para resciso de contrato:
XIV - a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da
Administrao, por prazo superior a
120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave
perturbao da ordem interna
ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo
prazo,
independentemente do
pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e
contratualmente imprevistas
desmobilizaes e mobilizaes e outra previstas
, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito
de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at
que seja normalizada a
situao; (grifo nosso)
2.1.10
O que ocorre, no entanto, que no caso sob anlise, no houve ordem
escrita da
Administrao para que fossem paralisadas as obras (vice doc. s fls.
06 anexo 6). As prprias
empresas contratadas decidiram pela paralisao, em virtude de no
haver recursos para
o
pagamento dos servios, comunicando a deciso Administrao de
SUAPE.
2.1.17
Nosso entendimento de que a indenizao solicitada pelas empresas
contratadas
encontra respaldo legal, mas que as despesas devem estar devidamente
comprovadas. A lei de
licitaes, em situaes anlogas, ao versar sobre algumas hipteses
de indenizao (vide art. 59,
pargrafo nico; art. 65, 4 e art. 79, 2 abaixo transcritos),
taxativa ao exigir comprovao das

despesas a indenizar ou ressarcir.

Art. 59.A declarao de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente
impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria
produzir, alm de desconstituir os j
produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de
indenizar o contratado
pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e
por outros
prejuzos
regularmente comprovados
, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a
responsabilidade
de quem lhe deu causa. (grifo nosso)
Art. 65. Os contratos regidos por esta lei podero ser alterados, com
as devidas justificativas,
nos seguintes casos:
.......................
4 No caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contratado
j houver adquirido os
materiais e posto no local dos trabalhos, estes
devero ser pagos pela Administrao pelos custos de
aquisio regularmente comprovados
e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por
outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que
regularmente comprovados.
.................... (grifo nosso)
Art. 79 A resciso do contrato poder ser:
I - .............
II - .................
III - .................
1 A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de
autorizao escrita e
fundamentada da autoridade competente.
2 Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do
artigo anterior, sem que
haja culpa do contratado,
ser este ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que
houver

sofrido
, ... (grifo nosso)
2.1.19
Adicionalmente, entendemos prudente determinar que a
Administrao de SUAPE,
em se deparando com novas situaes de paralisao de obras, defina
claramente quais servios
devem ser obrigatoriamente mantidos pelas empresas, qual a equipe
tcnica e administrativa que deve
ficar disposio na obra e como se far a comprovao das despesas
realizadas no perodo de
paralisao para fins de pagamento.

.1
Sejam feitas as seguintes determinaes Administrao do
Complexo Industrial Porturio
Governador Eraldo Gueiros SUAPE:
4.1.1
Exija do Consrcio CBPO/OAS a apresentao de contracheques ou
recibos assinados pelos
funcionrios efetivamente alocados na obra durante o perodo de
paralisao, para fins de
comprovao da realizao das despesas com pagamento de pessoal
listadas no Lote III Tomo I do
pedido de indenizao apresentado Administrao de SUAPE no
mbito do Contrato 073/01 (item
2.1.18 desta Instruo);
4.1.2
Exija da empresa Andrade Gutierrez a apresentao da documentao
comprobatria das
despesas realizadas durante o perodo de paralisao das obras
relativas ao Contrato 018/02, para
que seja apreciada pela Administrao de SUAPE segundo critrios
anlogos aos adotados para os
Contratos 017/02 e 073/01 (item 2.1.18 desta Instruo);
4.1.3

Reavalie os valores constantes da Planilha anexa ao 7 Termo Aditivo

ao Contrato 073/01,
que estabeleceu o realinhamento dos preos unitrios dos servios
contratados, aps reduzir o preo
dos insumos conforme demonstrado na coluna (F) da planilha
constante do anexo a esta instruo
(item 2.2.10 desta Instruo);
4.1.4
Avalie a necessidade de se reduzir o preo pago pelos demais insumos
e itens de servio no
listados na planilha constante do anexo a esta instruo, adotando
sistemtica de clculo anloga
utilizada para obteno dos valores listados na coluna (F) da
mencionada planilha (item 2.2.10 desta
Instruo);
4.1.5
Em se deparando com novas situaes de paralisao de obras, defina
claramente quais
servios devem ser obrigatoriamente mantidos pela empresa
contratada, qual a equipe tcnica e
administrativa que deve ficar disposio na obra e como se far a
comprovao das despesas
realizadas no perodo de paralisao para fins de pagamento (item
2.1.19 desta Instruo

Direito Administrativo. Contrato de obra. Indenizao por quebra do

equilbrio econmico financeiro - lucros cessantes calculados sobre
contratos perdidos pela empresa em razo de sua paralisao - danos
morais. 1. O reequilbrio econmico financeiro de um contrato
administrativo necessrio diante da prova de que ocorreu alterao
unilateral do contrato (art.58, pargrafo 2, da Lei de Licitaes), fato do
prncipe, fato da Administrao ou situaes que se enquadrem na teoria da
impreviso (os trs ltimos previstos no art. 65, II, "d", da Lei de Licitaes),
incluindo o caso fortuito e fora maior(art.65, II, "d"). 2. O termo aditivo 02,
idntico nos dois contratos, aumenta o nmero de residncias que a
empresa deveria construir, enquanto os demais termos aditivos reconhecem
e deferem (termos 02 at 10 no 1 contrato, termos 02 a 09 no segundo
contrato) prorrogao de prazo em razo de atrasos na obra impostos pela
chuva, falta de energia eltrica, greve de nibus e outros fatores que se
enquadram ora em caso fortuito, ora em fora maior. A situao foi
confirmada por percia que atestou que o tempo de durao dos contratos,

no qual a empresa precisou manter seu pessoal de escritrio e operacional

mobilizados, foi muito superior ao originalmente previsto em razo dos dois
fatores: alterao unilateral do contrato pela Administrao e caso
fortuito/fora maior. 3. Tanto a alterao unilateral quanto as situaes de
caso fortuito/fora maior desequilibraram a equao econmico financeira
do contrato, na medida em que a empresa precisou pagar os salrios de
seus empregados e encargos sociais por um tempo muito maior do que o
originalmente foi previsto e cotado (custos) para licitao e lanado como
parte da prestao pecuniria devida em favor do particular nos dois
contratos. A situao se enquadra no art.65, II, "d", da Lei 8666/91. 4. O
pedido de dano moral e de lucros cessantes derivados de paralisao da
empresa em virtude dos prejuzos que teve nos contratos com a
Administrao no se enquadram na idia de reequilbrio econmico do
contrato, no qual s se observa a mudana nos parmetros da equao
interna a esse pacto entre as partes, comparando encargos e benefcios.
Esses pedidos s podem ter por base a responsabilidade objetiva do art. 37,
6, da Constituio, dentro da qual necessrio demonstrar a conduta da
Administrao, o resultado danoso e o nexo de causa e efeito entre ambos,
porm, com possibilidade de excluso da responsabilidade na hiptese de
caso fortuito/fora maior e culpa exclusivo da vtima (teoria do risco
administrativo). 5. Os termos aditivos e o laudo pericial mostram que a
quase totalidade de tempo acrescido ao contrato o foi por caso fortuito e
fora maior, sendo de se observar que no clculo do perito foram
considerados apenas os dias parados indicados nos termos aditivos 02, 03,
04, 05 e 06, os quais se referem respectivamente a fora maior comprovada
no dirio de obra (34 dias), fatores diversos que dificultaram a obra
(fornecimento de energia, sbados no trabalhados, perodos chuvosos e
outros- 60 dias), sbados no trabalhados (60 dias), chuva e falta de
energia (34 dias) e, no ltimo, apenas chuva (21 dias). 6. Todas essas
situaes foram de caso fortuito ou fora maior, de modo que em princpio
no haveria nexo de causa e efeito com qualquer conduta da Administrao
para que se pudesse lhe imputar a responsabilidade. 7. O laudo pericial,
porm, reconhece matematicamente o acrscimo de custo com quebra da
equao econmica financeira e a prpria Unio reconheceu a situao na
via administrativa, pagando indenizao computada sobre o custo de
manuteno do pessoal do escritrio. Foi instada pela empresa sobre a falha
para pagar tambm o custo de manuteno do pessoal operacional
(pedreiros etc.), mas apesar da situao jurdica ser idntica, negou a
indenizao. 8. Aqui aparece a conduta da Unio que dependeu apenas de
sua vontade e no do caso fortuito ou fora maior (negativa de pagamento
do reequilbrio). 9. O laudo pericial contbil confirma que em razo do no
deferimento desse pagamento a empresa precisou alienar seu patrimnio e
tambm alguns bens particulares dos scios para pagar salrios e encargos
sociais dos empregados da obra em razo do tempo acrescido fora da
previso original. Precisou tambm recorrer a emprstimos, sendo pontuado
no laudo os juros e outros encargos e tributos arcados. Acabou paralisando
suas atividades e perdendo todo crdito na praa. Nada disso teria ocorrido

se a Unio tivesse pago o custo do pessoal operacional, da mesma forma

que o fez com o pessoal administrativo, visando reequilibrar o contrato.
Presente a conduta ativa da Unio em negar o pedido de reequilbrio e o
nexo de causa e efeito com danos experimentados pela empresa particular
devida a indenizao. 10. O prejuzo atinente aos juros, encargos e
tributos dano emergente que a empresa no suportaria se tivesse
recebido da Unio o dinheiro necessrio para pagar os empregados. 11. O
dano moral, consistente no abalo do crdito e na prpria paralisao da
atividade, levando a empresa a uma situao pr-falencial (laudo pericial),
de modo a afetar at seu direito existncia, grave e deve ser indenizado.
Visando compensar o dano, mas sem gerar enriquecimento sem causa,
deve o dano moral ser fixado em R$ 50.000,00. 12. Quanto aos lucros
cessantes era nus da empresa provar sua existncia e extenso(valor), nos
termos do art. 333, I, do CPC, mas no o fez. O laudo pericial aponta como
lucro cessante o valor de correo monetria(sic) aplicada sobre a dvida da
Unio, o que absurdo. Lucro cessante demandaria prova de que se
estivesse em atividade a empresa teria um lucro razovel de X, ou ainda
que perdeu este ou aquele negcio jurdico em razo de sua condio
financeira atual, no existindo prova nesse sentido. Mera possibilidade de
negcios futuros, incluindo licitaes que a empresa poderia vencer ou
perder, no podem ser considerados como lucro cessante, pois nesta
categoria s se enquadram negcios jurdicos provveis concretamente e o
ganho que a empresa razoavelmente poderia esperar deles. No se trata de
mera possibilidade abstrata de ter realizado outras obras. A mdia de lucro
em balanos passados de nada serve, pois uma empresa pode fazer
negcios em um perodo e ficar sem clientes em outro, ainda mais se
tratando de empresa dedicada a obras, com nfase em obras pblicas
dependentes de licitao. 13. A apelao da Unio no que tange
compensao dos prejuzos causados pela empresa no pode ser acolhida,
pois o valor j foi em sua quase totalidade acatado na sentena, como base
no laudo pericial que o reconheceu, sendo que no h recurso da empresa
contra este ponto. O valor maior que a Unio pretende no foi reconhecido
no laudo pericial e no foi apresentada qualquer outra prova que o
desminta, alis, a Apelante sequer se dignou a dizer porque discordaria do
valor apontado pelo perito, apenas repetindo sua inteno de compensar
prejuzos, o que a sentena j reconheceu. 14. Os juros de mora aps a
entrada em vigor do novo Cdigo Civil no devem seguir a Selic, mas sim o
percentual de 1%. Precedentes. 15. Apelao da Unio e remessa providas
apenas no que tange aos juros de mora. Apelao da empresa provida em
parte para deferir a indenizao por danos morais e a indenizao dos juros,
encargos e tributos pagos para obter financiamentos bancrios (laudo
pericial). Sucumbncia inalterada.