Quebra de Siligilo Fiscal LC

CENTRO
UNIVERSITRIO DE BRASLIA UniCEUB

FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS
LUZA VELLOSO SILVA
A IN(CONSTITUCIONALIDADE) DA LEI COMPLEMENTAR N

105/2001: possibilidade da quebra do sigilo bancrio pelas autoridades
fiscais sem a autorizao prvia do Poder Judicirio.
Braslia
2011
LUZA VELLOSO SILVA

A IN(CONSTITUCIONALIDADE) DA LEI COMPLEMENTAR N

105/2001: possibilidade da quebra do sigilo bancrio pelas autoridades
fiscais sem a autorizao prvia do Poder Judicirio.
Monografia apresentada como requisito

para concluso do curso de bacharelado
em Direito do Centro Universitrio de
Braslia
Orientador: Prof. Jos Carlos Veloso Filho
Braslia
2011
A Deus, em primeiro lugar.

minha famlia, pelo apoio recebido durante todos esses anos,
em especial a minha me, a pessoa mais maravilhosa do
mundo.
Ao meu namorado Fbio, pelo carinho, ateno, incentivo e
apoio para que eu conseguisse terminar o trabalho.
Ao meu professor e orientador Jos Carlos Veloso Filho, a

quem aprendi a admirar nesse tempo, por ter acreditado em
mim desde o incio, no poupando esforos para que eu
tivesse xito nesta jornada.
Ao Doutor Gustavo Pessanha Velloso, Procurador da
Repblica, cujo apoio foi fundamental para a consecuo deste
trabalho.
A Cincia do Direito, porm, incapaz de fornecer uma interpretao

que seja a nica correta, em qualquer caso. A Cincia do Direito pode
apenas fornecer algumas interpretaes razoveis, sem que possa
afirmar ser uma delas correta e as demais erradas. O ato pelo qual o
aplicador da norma escolhe uma das interpretaes apontadas pela
Cincia do Direito , inegavelmente, um ato poltico. Assim, quando
um jurista, ao interpretar uma norma, sustenta ser determinada
interpretao a correta, afastando as demais, ele est tentando
exercer influncia na criao do Direito. No se trata de atividade
jurdico-cientfica, mas de atividade poltica jurdica.
Hugo de Brito Machado
RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo abordar o estudo e os fundamentos jurdicos
sobre o sigilo bancrio, analisando as hipteses legais de sua quebra e expondo
jurisprudncia e doutrina sobre a possibilidade da Receita Federal agir sem a
autorizao prvia do Poder Judicirio, verificando, a partir disto, a
constitucionalidade da Lei Complementar n 105/2001. Para o embasamento, sero
exibidas correntes favorveis e contrrias Lei, demonstrando, ao final, que nem
mesmo o Supremo Tribunal Federal tem um entendimento unssono sobre a
questo.
Palavras-chave: (in)constitucionalidade da Lei Complementar n 105/2001, quebra
do sigilo bancrio e Receita Federal.
SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 7
1. PRINCPIOS APLICVEIS QUEBRA DE SIGILO .......................................................... 9
1.1. Princpio constitucional da proteo do sigilo dos dados ................................................................ 10
1.2. Princpio da intimidade e da vida privada ................................................................................................ 11
1.3. Princpio da capacidade contributiva ......................................................................................................... 13
1.4. Princpio da proporcionalidade ...................................................................................................................... 14
1.5. Princpio da vedao das provas ilcitas .................................................................................................. 15
1.6. Princpio da dignidade da pessoa humana ............................................................................................. 16
1.7. Princpio do devido processo legal ............................................................................................................. 17
1.8. Princpio da legalidade ...................................................................................................................................... 18
1.9. Princpio da publicidade .................................................................................................................................... 19
1.10. Princpio do contraditrio e da ampla defesa ...................................................................................... 20
1.11. Princpio da presuno de inocncia ...................................................................................................... 20
1.12. Princpio da reserva de jurisdio ............................................................................................................. 21
2. QUEBRA DO SIGILO BANCRIO ................................................................................... 23
2.1. Conceito e finalidade .......................................................................................................................................... 23
2.2. Natureza jurdica do sigilo bancrio ........................................................................................................... 24
2.3. Sigilo bancrio luz da Constituio Federal de 1988 ..................................................................... 26
2.4. Requisitos ................................................................................................................................................................ 29
3. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO BANCRIO PELOS AGENTES
FISCAIS RECEITA FEDERAL ........................................................................................... 31
3.1. Lei n 4.595/1964 ................................................................................................................................................. 31
3.2. Lei Complementar n 105/2001 .................................................................................................................... 32
3.3. Decreto Federal n 3.724/2001 ..................................................................................................................... 37
3.4. Argumentos favorveis e contrrios quebra do sigilo bancrio sem interferncia do
Poder Judicirio .............................................................................................................................................................. 39
3.4.1. Argumentos favorveis ................................................................................................................................... 39
3.4.2. Argumentos contrrios .................................................................................................................................... 40
3.4.3. Posicionamento dos Tribunais ................................................................................................................... 42
CONCLUSO........................................................................................................................ 48
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 51
INTRODUO

O tema a ser abordado ser o sigilo bancrio com nfase nos
princpios aplicveis a este instituto. O objetivo do trabalho verificar a
constitucionalidade da Lei Complementar n 105/2001, focando na possibilidade da
quebra do sigilo bancrio pelas autoridades fiscais sem a prvia autorizao do
Poder Judicirio.
O estudo contm julgados a respeito do assunto de vrios tribunais,
como o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia e o Tribunal
Regional Federal.
O assunto no recente, porm complexo. E, a criao da Lei
Complementar n 105/2001, ao autorizar a quebra de sigilo sem autorizao prvia
do Judicirio, gerou discusses. A quebra de sigilo bancrio um meio de obteno
de prova no processo penal. A partir disto, surge o problema: limites da instruo
probatria e de outro lado a privacidade e a intimidade.
O afastamento do sigilo bancrio por parte da Receita Federal
encontra repercusso jurdica, no mbito doutrinrio e jurisprudencial, envolvendo
diversos ramos do Direito, principalmente em Constitucional, Tributrio e Penal.
A base da pesquisa analisar a constitucionalidade da exceo
autorizada pela Lei Complementar n 105/2001, em seu artigo 6. A inovao trazida
gerou discusses doutrinrias e jurisprudenciais quanto sua constitucionalidade,
surgindo diversos questionamentos, tais como: sigilo bancrio como um direito
fundamental; autoridade fiscal como parte legtima para efetivar a quebra do sigilo;
aplicao do princpio da proporcionalidade.
Inicialmente,
tecer-se-
alguns
esclarecimentos
acerca
dos
princpios em que envolve o sigilo bancrio. Os pilares so os princpios do sigilo de

dados e o da intimidade. Porm, vrios outros so tratados, pois servem de base
para a justificativa a respeito da constitucionalidade e inconstitucionalidade da Lei.
O segundo captulo abordar o conceito, finalidade e natureza

jurdica do sigilo bancrio, tratando tambm da origem do instituto, chegando at a
Constituio Federal de 1988.
O terceiro captulo preocupar-se- com as leis que tratam do sigilo
bancrio, tendo com base a Lei Complementar n 105/2001. So apresentados
argumentos favorveis e contrrios quebra do sigilo bancrio sem a interferncia
do Poder Judicirio. Por fim, o posicionamento de diversos tribunais do pas, como
do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, apesar deste ainda
no ter se posicionado a respeito da constitucionalidade da Lei em questo.

1. PRINCPIOS APLICVEIS QUEBRA DE SIGILO

Princpios so normas que representam premissas de todo o
sistema jurdico, conferindo unidade e harmonia ao sistema1.
O princpio essencial na orientao scio-jurdica. ele quem
oferece a base de orientao lgica e vlida do pensamento a ser desenvolvido2.
Como bem explicitado por Mello, violar um princpio muito mais
grave que transgredir uma norma qualquer. A no-observncia gera uma afronta a
todo o sistema de comandos3.
Para tratar do tema indispensvel a exposio dos princpios
atinentes quebra de sigilo. De um lado, os princpios do interesse pblico e da
legalidade e, de outro, os princpios atinentes s liberdades pblicas, como a
dignidade da pessoa humana, do direito privacidade, do sigilo de dados e do
devido processo legal4.
Os princpios que regem o direito devem ser observados em
qualquer construo em matria penal, sem deixar de reconhecer os princpios
gerais do direito que lhe antecedem, sendo, portanto, as premissas de todo um
sistema jurdico5.
Outro conceito didtico apontado por Bonfim 6 , na qual os
princpios do processo penal so normas, que possuem carter genrico e
abrangente, e atingem todo ordenamento jurdico e, por sua vez, guiam a aplicao
e a interpretao das normas.

FERRAZ, Srgio Vallado. Curso de direito constitucional: teoria, jurisprudncia e 1.000 questes. 3.
ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 38.
2
FOLMANN, Melissa. Sigilo Bancrio e Fiscal: luz da LC 105/2001 e Decreto 3.724/2001. Curitiba:
Juru, 2001, p. 21.
3
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26 ed. So Paulo: Malheiros,
2009, p .453.
4
DANTAS, David Diniz. O Sigilo Bancrio e o Conflito entre Princpios Constitucionais. In: PIZOLIO,
Reinaldo & Gavaldo Jr., Jayr Vigas (coord.). Sigilo Fiscal e Bancrio. So Paulo: Editora Quartier
Latin do Brasil, 2005, p. 317.
5
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 03.
6
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva,
2008, pp. 34-35.
10
Os princpios abrigam valores que, muitas vezes, so antagnicos,

especialmente numa ordem jurdica pluralista, como a nossa. A coliso entre
princpios no somente uma recorrente possibilidade, mas uma decorrncia lgica
do sistema7.
Quando h coliso de princpios admitida a ponderao. Contudo,
s ser realizada no caso concreto. Nenhum dos princpios envolvidos ir perder
fora total diante de outro8.
Segundo Ferraz 9 , todo princpio goza de igual valor e somente
diante do caso concreto deve haver uma ponderao dos princpios envolvidos.
No caso do sigilo bancrio, existem situaes em que o interesse
pblico ir se confrontar com o direito privacidade10, o que ser exposto ao longo
do trabalho.
A seguir sero apresentados os princpios que tm relao em
algum momento com a quebra do sigilo bancrio.
1.1. Princpio constitucional da proteo do sigilo dos dados

O artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal de 1988 dispe da
inviolabilidade do sigilo de dados:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no
ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal11.
ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 39.
8
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Sigilo bancrio e privacidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Ed., 2005, p. 44.
9
ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, pp. 39-40.
10
11
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, Distrito Federal, 1988.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm>.
11
Todas as hipteses mencionadas no artigo acima necessitam de

autorizao judicial para a quebra de sigilo. Esta autorizao necessria, pois h
uma restrio de direitos fundamentais.12
Apesar do sigilo bancrio envolver dados sigilosos em poder da
instituio financeira, sua quebra atinge uma parcela do direito intimidade e da
vida privada. E, o Supremo Tribunal Federal, por seu turno, tem entendido que o
sigilo bancrio est inserido na proteo constitucional da intimidade e no da
proteo de sigilo de dados 13 . At mesmo porque, se fosse enquadrado como
proteo do sigilo de dados, no haveria possibilidade de ser admitida a quebra sem
a autorizao judicial.
1.2. Princpio da intimidade e da vida privada

Trata-se do direito privacidade. Consiste na faculdade que cada
indivduo possui de manter uma esfera de sua existncia fora das vistas da
comunidade e da intromisso indevida do pblico, correspondendo ao direito de ser
deixado em paz e de estar s14.
A previso ao direito intimidade e a vida privada visa defesa da
privacidade, tendo recebido proteo pela Constituio Federal em diversas
passagens, seja como restrio publicidade dos atos processuais, seja como limite
liberdade de comunicao social15.
O direito privacidade ou vida privada o gnero, sendo seus
desdobramentos: inviolabilidade de dados (bancrios, fiscais e telefnicos),
12
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2009, p. 311.
13
Juris, 2009, pp. 312-313.
14
HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 6. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Jus Podivm,
2010, p. 366.
15
2010, p. 367.
12
inviolabilidade domiciliar, sigilo das correspondncias e das comunicaes

telefnicas, segredo profissional16.
O direito intimidade possui menor amplitude que o direito vida
privada. Moraes os diferencia esclarecendo que intimidade relaciona-se s relaes
subjetivas e de trato ntimo da pessoa, enquanto vida privada envolve todos os
demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relaes
comerciais17.
De acordo com o ministro Ayres Britto, a intimidade se refere ao
indivduo consigo mesmo, por exemplo, redigindo seu dirio, enquanto a privacidade
o relacionamento no mbito menor de pessoa, como a troca de e-mails. Sendo,
deste modo, a vida privada mais ampla no sentido de envolver vrias relaes entre
os indivduos18.
O Supremo Tribunal Federal - STF e o Superior Tribunal de Justia STJ j pacificaram que o sigilo dos dados bancrios, fiscais e telefnicos de uma
pessoa fazem parte de sua privacidade, contando com a proteo constitucional do
artigo 5, inciso X, Constituio Federal 19 . Este inciso, garante a inviolabilidade
(aparentemente absoluta) da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das
pessoas, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao20. Verifica-se no referido dispositivo que a Constituio
dispe de norma expressa em relao proteo da privacidade21.

16
2010, p. 368.
17
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003, pp. 79-81.
18
Voto do Ministro Ayres Britto no RE 389808/PR, Relator: Min. Marco Aurlio.
19
2010, p. 369.
20
2010, p. 367.
21
SOUZA, Diego Fajardo Maranha Leo de & LEITE, Rosimeire Ventura. O sigilo no processo
criminal e o interesse pblico informao. In: Sigilo no processo penal: eficincia e garantismo.
Coordenao Antnio Scarance Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida, Maurcio Zanoide de
Moraes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 203-238.
13
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material
ou moral decorrente de sua violao22.
Uma afronta ao princpio da intimidade pode ser ilustrado pela

divulgao de um extrato bancrio de uma determinada pessoa sem sua
autorizao, revelando de forma indevida sua vida, seus comportamentos, suas
preferncias, expondo sua intimidade23.
1.3. Princpio da capacidade contributiva

O artigo 145, 1, da Constituio Federal, considerado pela
administrao tributria uma exceo ao direito intimidade. Eis a transcrio:
Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero
graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte,
facultado administrao tributria, especialmente para conferir
efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as
atividades econmicas do contribuinte (grifo nosso)24.
A Receita Federal no considera quebra de sigilo bancrio a

transferncia de informaes aos seus agentes, mas to somente uma fiscalizao
inerente ao exerccio de sua funo que, de qualquer forma, deve resguardar o
segredo. Por outro lado, com o intuito de cumprir com o seu dever, pode o Fisco no
observar o inteiro teor do artigo acima referenciado, que expressamente dispe
sobre a garantia dos direitos individuais25.
No entanto, este princpio tem relao direta de dependncia com o
poder de fiscalizao do Estado, uma vez que sua incumbncia verificar a
legalidade e legitimidade dos atos praticados pelos particulares26.

22
23
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 1129.
24
25
BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancrio: anlise crtica da LC 105/2001. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, pp. 128-129.
26
Juru, 2001, p. 71.
14
1.4. Princpio da proporcionalidade

O princpio da proporcionalidade no est expressamente disposto
na Constituio Federal de 1988, diferentemente de como ocorre em outros pases,
como Portugal, por exemplo.27
O princpio da proporcionalidade, em um de seus aspectos, probe o
Estado, na funo de acusador, de praticar qualquer excesso em suas atividades.
Se por um lado cabe ao Estado combater as infraes penais, por outro lado, no
deve restringir demasiadamente os direitos fundamentais.28
Primitivamente, o princpio em questo considerado uma medida
para as restries administrativas da liberdade individual. Atualmente, tambm
conhecido como o princpio da proibio de excesso29.
Este princpio tem aplicao em vrios campos do direito. Contudo,
uma de suas aplicaes mais importantes na rea da restrio dos direitos,
liberdades e garantias dos indivduos por parte do Poder Pblico30.
Na busca da autoria de crimes de colarinho branco, por exemplo,
para que o excesso no ocorra, a quebra de sigilo (medida que pode ser adotada)
no deve ser desproporcional ao fim desejado31.
A aplicao deste princpio demanda a ponderao de princpios
constitucionais que aparentemente so contraditrios. Todavia, somente na anlise
do caso concreto identificar-se- quais dentre eles iro prevalecer32.
27
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Sigilo bancrio e privacidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Ed., 2005, p. 49.
28
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2008, p. 59-61.
29
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2000, pp. 266-267.
30
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra:
Almedina, 2000, pp. 270-272.
31
Juru, 2001, p. 114.
32
15
A
subprincpios,
proporcionalidade
conhecido
como
para
teste
ser
alemo:
aplicada
deve
adequao,
atender
trs
necessidade
proporcionalidade em sentido estrito, sendo que todos devem ser observados no

momento da aplicao. A adequao a medida apta a alcanar o fim pretendido. A
necessidade que a ao a ser tomada deve ser menos gravosa possvel, ou seja,
quando no h outro meio menos gravoso para atingir o objetivo. A
proporcionalidade, por sua vez, a ponderao dos interesses.33
1.5. Princpio da vedao das provas ilcitas

A Constituio Federal dispe sobre protees e reconhecimentos
de direitos fundamentais, e, um deles, sem dvida o princpio da inadmissibilidade
das provas obtidas ilicitamente.34
A vedao das provas ilcitas, disposto no artigo 5, inciso LVI, da
Constituio Federal, protege o cidado, tendo em vista que a busca pela verdade
real encontra limites em direitos e
garantias fundamentais previstas na
ordenamento.35
LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilcitos36.
Esta vedao age no controle da regularidade na fase da instruo

probatria, inibindo e desestimulando a prtica de medidas ilcitas por parte daquele
que tem a incumbncia da produo das provas.37
Do mesmo modo, uma vedao para que os julgadores adotem
como elementos de convencimento provas obtidas por meios considerados ilcitos.38

33
Saraiva, 2008, pp. 61-62.
34
Juris, 2009, pp. 41-42.
35
Saraiva, 2008, p. 49.
36
37
Juris, 2009, p. 303.
16
Segundo Oliveira, a vedao das provas ilcitas tem por destinatrio

imediato a proteo do direito intimidade, privacidade, imagem, sendo estes os
mais atingidos durante as diligencias investigatrias.39
1.6. Princpio da dignidade da pessoa humana

A Constituio Federal consagrou em vrios dispositivos ao longo do
texto o princpio da dignidade da pessoa humana. considerado fundamento do
Estado brasileiro, expresso no artigo 1 da Carta Magna, que tem como valor jurdico
o de maior hierarquia axiolgica do nosso ordenamento constitucional.40
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico (grifo nosso)41.
Porm, a doutrina e a jurisprudncia no admitem hierarquia jurdica

no interior do texto constitucional, o que no impede a prevalncia de alguns
princpios contidos na Constituio Federal em relao a outros, como os valores
vida e propriedade, sendo que h primazia ao menos em abstrato, do primeiro42.
Podemos verificar que o Estado, excepcionalmente, pode impor
limitao aos exerccio dos direitos fundamentais, mas no poder menosprezar a
necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Porquanto, o Estado deve agir conforme a lei e o indivduo no pode se utilizar desta
para fins ilcitos43.

38
Saraiva, 2008, p. 49.
39
Juris, 2009, p. 303.
40
2010, p. 89.
41
42
2010, pp. 89-91.
43
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 50-61.
17
De qualquer modo, no resta dvida que a atuao dos poderes

pblicos deve ter como finalidade precpua respeitar a dignidade da pessoa
humana44.
A proteo da dignidade da pessoa humana parte do pressuposto
de que o homem, em virtude to somente de sua condio humana e independente
de qualquer outra circunstncia, titular de direitos que devem ser reconhecidos e
respeitados por seus semelhantes e pelo Estado45.
A dignidade da pessoa humana sem dvida um princpio
fundamental e, como tal, deve ser harmonizado com os demais princpios
constitucionais, apesar de sua inquestionvel supremacia valorativa. Com isso,
evidencia-se que o princpio da dignidade da pessoa humana no absoluto, assim
como qualquer direito e garantia fundamental, devendo necessariamente ser
relativizado e submetido a um juzo de ponderao no caso concreto46.
1.7. Princpio do devido processo legal

Alm da observncia do princpio da dignidade humana, a
Constituio Federal, no artigo 5, inciso LIV, estabeleceu que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Isto significa
que todas as formalidades previstas em lei devem ser respeitadas quando se
pretende restringir a liberdade ou privar algum de seus bens47.
O devido processo legal se divide em dois aspectos: material e
formal. O aspecto material se refere a garantias fundamentais dos indivduos, que
protege o cidado contra a atividade estatal arbitrria e desproporcional. J o devido
44
2010, p. 89.
45
2010, p. 90.
46
2010, p. 91.
47
18
processo legal formal tem relao com as garantias processuais, conferidas s

partes no mbito do processo. 48
Apesar da processo penal buscar a verdade real, no pode, para
tanto, violar procedimentos delineados em lei. Quando o ordenamento jurdico, por
exemplo, veta as provas obtidas por meio ilcito, est observando uma garantia
fundamental inerente ao devido processo legal49. Da mesma forma, no admissvel
a prova ilcita por derivao, na qual o juiz para descobrir as informaes faz
emprego de meios ilcitos50.
1.8. Princpio da legalidade

A Constituio Federal dispe no artigo 5, inciso II, sobre o princpio
genrico da legalidade, que visa combater o poder arbitrrio por parte do Estado,
uma vez que est restrito s leis. Qualquer obrigao que se estabelea com um
administrado, a lei deve ser observada51.
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei52.
No mbito da Administrao Pblica significa dizer que esta s est

autorizada a fazer aquilo que a lei permite53.
No campo da persecuo penal, os rgos no possuem poderes
discricionrios e ilimitados para determinar quaisquer meios de prova que desejarem
para atingirem seus objetivos54. o caso da quebra de sigilo, uma vez que a Receita
Federal pode considerar indispensvel a medida de afastamento do sigilo para

48
Saraiva, 2008, pp. 39-40.
49
50
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2009, pp. 27-28.
51
52
53
54
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 29.
19
determinar a autoria do delito, apesar desta medida no ser proporcional no caso

concreto.
1.9. Princpio da publicidade

O princpio da publicidade tem como finalidade proporcionar ampla
defesa e transparecer a justia. A ampla defesa se refere possiblidade do
envolvido ter acesso aos autos e direito de participao em todas as audincias do
processo. Mas, pode haver restrio em casos de tutela do interesse pblico ou para
proteo do direito intimidade55.
Em relao publicidade dos atos administrativos, como os
realizados pela Receita Federal, h previso legal na Constituio Federal, no artigo
37, caput:
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer
aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia (grifo nosso)56.
Desse modo, obrigatrio que todos os atos em que h o

envolvimento da Administrao Pblica, em razo da sua atividade, devem ser
levados ao conhecimento da populao, para que haja uma maior transparncia
possvel com o intuito de atingir os fins pretendidos pelo Estado57.
Todavia, a publicidade dos atos processuais possui restrio.
Excepcionalmente, para a proteo de direitos constitucionais, como, por exemplo, o
direito intimidade, pode haver uma limitao publicidade58.
55
Revista dos Tribunais, 2003, p. 104.
56
57
Juru, 2001, pp. 72-73.
58
SOUZA, Diego Fajardo Maranha Leo de & LEITE, Rosimeire Ventura. O sigilo no processo
criminal e o interesse pblico informao. FERNANDES, Antnio Scarance, Jos Raul Gavio de
Almeida & Maurcio Zanoide de Moraes (coordenadores). Sigilo no processo penal: eficincia e
garantismo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 203-238.
20
1.10. Princpio do contraditrio e da ampla defesa

Os princpios do contraditrio e da ampla defesa encontra
fundamental legal no inciso LV do artigo 5 da Constituio Federal:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes (grifo nosso)59.
O contraditrio e da ampla defesa so a regra no ordenamento

jurdico brasileiro. Contudo, na fase inquisitorial, estes princpios no prevalecem.
Com isso, permitido a quebra do sigilo sem a oitiva do investigado60.
O contraditrio se divide em real e diferido. O real aquele se
efetiva no tempo da produo probatrio, enquanto que o diferido posterior
produo das provas. Em casos em que no possvel a efetivao do contraditrio
real, em razo da natureza do procedimento (inqurito policial) ou pela natureza da
prova (interceptao telefnica), deve ser assegurado s partes o contraditrio
diferido, em respeito ao artigo citado acima61.
1.11. Princpio da presuno de inocncia

tambm chamado de princpio da no-culpabilidade ou do estado
de inocncia. O fundamental legal est disposto no inciso LVII do artigo 5 da
Constituio Federal:
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria62.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, nos artigos XI e XII,

trata do princpio em questo. Estabelece que at que fique legalmente provada a
culpabilidade em processo transitado em julgado, assegurado ao acusado o direito

59
60
61
Saraiva, 2008, pp. 42-43.
62
21
ampla defesa e ao contraditrio, como garantias indispensveis, bem como a

proteo individual da intimidade e da correspondncia, dentre outros.
Artigo XI
1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser
presumida inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada
de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido
asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
2. Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso que,
no momento, no constituam delito perante o direito nacional ou
internacional. Tampouco ser imposta pena mais forte do que aquela
que, no momento da prtica, era aplicvel ao ato delituoso.
Artigo XII
Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua
famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques sua
honra e reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra
tais interferncias ou ataques63.
Assim sendo, cedio que no o acusado que tem que provar que
inocente, e sim o Estado, com o poder punitivo, que tem o nus de provar a culpa
do indivduo, demonstrando a materialidade do delito e a prova a existncia do
fato64.
1.12. Princpio da reserva de jurisdio

A chamada reserva constitucional de jurisdio um postulado no
sentido da submisso de determinadas decises ao mbito exclusivo de ao dos
magistrados. Vrios juristas inserem o conhecimento de informaes bancrias ou
financeiras na referida reserva constitucional. Tal insero, no entanto, no se
sustenta, sequer resistindo ao crivo da anlise a partir do prprio texto constitucional
e do sistema jurdico por ele inaugurado65.

63
Declarao Universal dos Direitos Humanos. Dezembro de 2000. Disponvel em:

<http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_HumanosVersoInternet.pdf>.Acesso em 02 de dezembro de 2010.
64
WADDINGTON, Izabela Bezerra Gomes. Direito privacidade face a quebra de sigilo nos crimes
do colarinho branco. Disponvel em <http://www.ambito-jurdico.com.br/site/index.php?n_link=
revista_artigos _leitura & artigo_id = 6073>. Acesso em 12 de fevereiro de 2011.
65
CASTRO, Aldemrio Arajo. A constitucionalidade da transferncia do sigilo bancrio para o Fisco
preconizada pela Lei Complementar n 105/2001. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis
_ artigos/artigos.asp?codigo=15>. Acesso em 05 de dezembro de 2010.
22
um tema pouco explorado pela doutrina. Seu significado se vincula

ideia de que algumas determinadas matrias devem passar pelo crivo do Poder
Judicirio antes de qualquer medida ser deferida66.
Como bem definido por Quezado e Lima, o princpio no significa
(reserva de) jurisdio, mas reserva de determinadas matrias primeira palavra,
tambm, do Poder Judicirio67.
Segundo Silva e Leite, no h na Constituio Federal de 1988 a
quebra de sigilo bancrio presente na disposio da reserva de jurisdio. Para
tanto. a atuao no exclusiva das autoridades judicirias68.
A Constituio Federal (artigo 5o, inciso XXXV) dispe que o Poder
Judicirio ser competente para apreciar ameaas e leses a direitos. Em casos de
provveis leses ou elas j tendo ocorridas, o juiz dever apreciar o caso.
Entretanto, em relao a algumas matrias, a Carta Magna estabeleceu
expressamente ser necessria a autorizao judicial prvia, devido a relevncia dos
bens
jurdicos
abrangidos.
Exemplo:
busca
domiciliar,
interceptao
de
comunicaes telefnicas. Em relao as informaes bancrias do contribuinte, o

constituinte julgou no ser necessria a autorizao judicial prvia a realizao do
ato. Ao contrrio, a Constituio foi explcita em viabilizar o acesso do Fisco ao
patrimnio, aos rendimentos e s atividades econmicas do contribuinte (artigo 145,
1o) quando houver justa causa.69
A hiptese de reserva de jurisdio pressupe expressa previso no
texto constitucional para ser imposta, no havendo esta explicitao na Constituio
sobre o sigilo bancrio.

66
SILVA, Danielle Souza de Andrade e & Rosimeire Ventura Leite. O sigilo financeiro, os direitos
vida privada e intimidade e a produo da prova criminal. In: Sigilo no processo penal: eficincia e
garantismo. FERNANDES, Antnio Scarance, Jos Raul Gavio de Almeida e Maurcio Zanide de
Moraes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 161-162.
67
QUEZADO, Paulo e Rogrio Lima. Sigilo Bancrio. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 56.
68
Moraes. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 162.
69
_ artigos/artigos.asp?codigo=15> Acesso em 16 de novembro de 2010.
23
2. QUEBRA DO SIGILO BANCRIO

2.1. Conceito e finalidade

O conceito de sigilo frequentemente utilizado como sinnimo de
segredo. Entretanto, possuem definies e significados diversos. Segredo aquilo
que no se pode, no se quer ou no se deve revelar. J o sigilo o dever de no
revelar o fato de que se tem conhecimento, ou seja, segredo que no se deve
violar70.
De acordo com o dicionrio Houaiss, sigilo o que permanece
escondido da vista ou do conhecimento. Coisa ou notcia que no se pode revelar ou
divulgar. Silncio ou discrio sobre algo que nos foi revelado71.
Em relao ao sigilo bancrio, Covello define como sendo a
obrigao que tm os bancos de no revelar, salvo justa causa, as informaes que
venham a obter em virtude de sua atividade profissional72.
Segundo Valente, o sigilo bancrio a obrigao imposta aos
bancos de no revelar a terceiros, sem motivo justificado, os dados de seus clientes
bem como as operaes que estes realizam73.
A norma que trata do sigilo bancrio visa coibir a divulgao de
dados de clientes de que o Banco tenha tomado conhecimento em razo de seu
ofcio, preservando a intimidade dos indivduos74.
imprescindvel expor a natureza jurdica do instituto, tendo em
vista a necessidade de saber quem so os sujeitos envolvidos.
70
71
Minidicionrio Houaiss da lngua portuguesa. 2 ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004, p.
680.
72
COVELLO, Srgio Carlos. O Sigilo Bancrio, com particular enfoque na tutela civil. So Paulo: Liv.
e Ed. Universitria de Direito, 2001, p. 86.
73
VALENTE, Christiano Mendes Wolney. Sigilo Bancrio: obteno de informaes pela
Administrao Tributria Federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 95
74
e Ed. Universitria de Direito, 2001, pp. 102-103.
24
2.2. Natureza jurdica do sigilo bancrio

Os elementos que compem o sigilo bancrio como relao
obrigacional so: sujeito passivo, sujeito ativo e o objeto75.
preciso saber quem est obrigado a conservar o sigilo das
informaes que as detm. chamado sujeito passivo da relao aquele que est
obrigado a conservar o sigilo. As instituies bancrias em sentido estrito, bem como
as instituies financeiras em geral, que so subordinadas Lei que regula o
Sistema Financeiro Nacional, podem ser considerados sujeitos passivos. Todas elas
desempenham atividade bancria, apesar de no serem classificadas como banco
em sentido estrito. Exemplo: Bolsa de Valores, sociedades corretoras de valores
mobilirios e agentes autnomos de investimentos76.
necessrio saber quem so o sujeito ativo e passivo na relao
obrigacional, tendo em vista que o sigilo bancrio visa resguardar o cliente e o
banco. O cliente em relao aos seus dados e a instituio financeira no que se
refere a manuteno da sua clientela77.
Quanto ao sujeito ativo, a maior parte dos doutrinadores consideram
ser o cliente. Contudo, deve ficar claro que o dever de sigilo no mantido somente
na relao cliente/Banco, mas tambm entre aqueles que eventualmente realizam
qualquer atividade com a instituio financeira78.
Entretanto, h doutrinador que defende que o sujeito ativo na
relao obrigacional apenas aquele cliente que realiza habitualmente negcios
75
ROQUE, Maria Jos Oliveira Lima. Sigilo Bancrio e Direito Intimidade. Curitiba: Juru, 2001, p.
85.
76
77
Juru, 2001, p. 82.
78
25
bancrios, no se enquadrando aquele que realiza uma transao isolada, no

vinculando o Banco ao sigilo79.
evidente que o negcio realizado entre a instituio bancria e o
cliente, por mais que seja nico, envolve confiana. E, mesmo que a operao no
se consume, permanece a obrigao de sigilo do Banco em relao aos dados do
indivduo que teve conhecimento no momento da negociao.80
Quanto s informaes que so abarcadas pelo sigilo bancrio, no
h consenso na doutrina, variando a amplitude dos dados que so abrangidos81.
Neste sentido, no h divergncia de que o objeto imediato do sigilo
bancrio a absteno da divulgao por parte do Banco das informaes que
obtm em razo de sua atividade profissional. E, por outro lado, o objeto mediato
so as operaes bancrias e os servios inerentes funo bancria82.
O sigilo bancrio no se restringe aos dados pessoais. Tambm so
acobertados a operao bancria ativa, como os emprstimos, financiamento,
abertura de crdito, e a operao bancria passiva, como o depsito, conta corrente.
E, por mais que no se efetive um servio, por exemplo, a negao de emprstimo
bancrio, estes dados colhidos para consulta so sigilosos83.
O sujeito ativo tem como objetivo a absteno da divulgao de
suas informaes, com o intuito de que terceiros tomem conhecimento dos dados
captados pela instituio financeira, no exerccio de sua atividade professional. Por
79
80
81
82
83
Administrao Tributria Federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 96
26
outro lado, o sujeito passivo o que detm as informaes e no deve disseminar o

que sabe, devendo guardar o devido sigilo.84
O sigilo bancrio encontra previso na Constituio Federal, como
se ver a seguir. As obrigaes e delimitaes previstas no texto constitucional
devem observadas pelos sujeitos ativos e passivos envolvidos na relao
obrigacional.
2.3. Sigilo bancrio luz da Constituio Federal de 1988

O
sigilo
bancrio
envolve
vrios
princpios
de
importncia
inquestionvel, tais como o sigilo de dados e o da intimidade. Todos os trs esto

inseridos, ainda que implicitamente, na Constituio Federal de 1988.
O sigilo bancrio no foi uma novidade introduzida pela Constituio
Federal de 1988, tendo em vista que a Lei n 556, de 25 de junho de 185085, trouxe
a proibio expressa da revelao pelos banqueiros de dados de seus clientes a
qualquer autoridade e sob qualquer fundamento, por mais necessrio que fosse:
Art. 17. Nenhuma autoridade, juzo ou tribunal, debaixo de pretexto
algum, por mais especioso que seja, pode praticar ou ordenar
alguma diligncia para examinar se o comerciante arruma ou no
devidamente seus livros de escriturao mercantil, ou neles tem
cometido algum vcio.
O Supremo Tribunal Federal, contudo, viu a necessidade de afastar

o carter absoluto da regra de proibio. Assim, criou duas smulas na qual admitia
a exibio de livros comerciais como medida preventiva a ser requerida e ainda que
esto sujeitos fiscalizao tributria ou previdenciria, quaisquer livros comerciais,
limitando o exame aos pontos objeto da investigao, conforme orienta as smulas
39086 e 43987.

84
85
Lei n 556, de 25 de junho de 1850 Cdigo Comercial. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/L0556-1850.htm> Acesso em 03 de novembro de 2011.
86
Smula 390 do STF: A exibio judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida
preventiva.
87
Smula 439 do STF: Esto sujeitos fiscalizao tributria ou previdenciria, quaisquer livros
comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigao.
27
Posteriormente, a Constituio Federal de 1988 no trouxe de

maneira expressa o termo sigilo bancrio88. Mas, demonstrou ao longo dos artigos,
extremo cuidado com o direito intimidade e privacidade, sendo estes conexos
garantia fundamental do sigilo bancrio. Diante disto, este dever ser analisado
como um direito constitucional preconizado no artigo 5, inciso XII, da Carta Magna,
em especial o contedo dos artigos 5 e 6 da Lei Complementar n 105/200189.
Resta claro que o sigilo resulta da proteo intimidade e vida
privada dos indivduos combinada com a garantia do sigilo de dados90.
De acordo com a concepo atual, o direito ao sigilo est baseado
nos direitos intimidade, liberdade e privacidade91.
A garantia do sigilo de dados estticos, como o bancrio, uma
norma constitucional recente, introduzida na Constituio Federal de 1988. E, esta
inviolabilidade trazida no texto constitucional complementa a previso ao direito
intimidade e vida privada92.
No resta dvida de que a proteo privacidade humana engloba
as informaes fiscais e bancrias dos indivduos em posse do Poder Pblico, uma
vez que constituem parte da vida privada da pessoa e merecem, portanto, o devido
sigilo93.
O Supremo Tribunal Federal e a jurisprudncia de diversos tribunais
fazem silogismo do sigilo bancrio com os princpios da intimidade e da vida privada,

88
QUEZADO, Paulo e Rogrio Lima. Sigilo Bancrio. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 32.
Administrao Tributria Federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, pp. 97-106.
90
91
Juru, 2001, p. 48.
92
93
89
28
e, alertam que a quebra do sigilo se sujeita uma prvia autorizao do Poder

Judicirio, em razo da reserva de jurisdio94.
Sendo assim, os sigilos bancrio e fiscal so consagrados como
direitos individuais constitucionalmente protegidos e, para o afastamento do sigilo
indispensvel motivo relevante, como, por exemplo, suspeita de atos ilcitos por
parte dos correntistas95.
No entanto, deve ser analisado at que ponto o Estado pode invadir
a esfera privada das pessoas para conhecer de seus negcios no interesse pblico
de coibir ilcitos, como no caso da Lei Complementar n 105/2001. No caso da
quebra dos sigilos bancrio e fiscal, a doutrina tenta estabelecer qual limite da ao
fiscalizadora em face dos princpios da intimidade e da vida privada96.
O limite a ser definido subjetivo. Porm, o que se sabe que
nenhum direito fundamental absoluto. Portanto, se o sigilo estiver sendo utilizado
para acobertar a prtica de crimes, a investigao dos dados ser possvel 97 . O
julgado do Mandado de Segurana n 23.452/RJ do Supremo Tribunal Federal
confirma a tese de que no existe direito ou garantia que seja revestido de carter
absoluto. Este julgado se refere uma Comisso Parlamentar de Inqurito que
ordenou, por autoridade prpria, a quebra de sigilo bancrio98:
No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias
que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de
relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de
convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente,
a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitadas os
termos estabelecidos pela prpria Constituio (grifo nosso).

94
BARBEITAS, Andr Terrigno. O sigilo bancrio e a necessidade da ponderao dos interesses.

So Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 19-23.
95
96
FERRAZ, Srgio Vallado. Curso de direito constitucional: teoria, jurisprudncia e 1.000 questes.
3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 87.
97
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 60.
98
MS 23452, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1999, DJ 12-052000. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85966>
Acesso em: 23 de janeiro de 2011.
29
O sigilo bancrio admite excees, assim como qualquer direito ou

garantia. Logo, surgiro casos em que os bancos devero fornecer os dados de
seus clientes diante de situaes concretas99.
evidente que o sigilo no detm carter absoluto diante da
apurao de infraes penais. Mas, para que seja relativizado, deve estar dentro das
hipteses legais e observado o devido processo legal100.
Neste sentido, um julgado da Stima Turma do Tribunal Regional
Federal da 1 Regio:
[...] 1. Na dico do Supremo Tribunal Federal, o direito ao sigilo
bancrio insculpido no art. 5, inciso XII, da Constituio Federal, no
tem carter absoluto, pois deve ceder diante dos interesses pblico,
social e da Justia [...]. O poder de investigao do Estado dirigido
a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo
bancrio no se estende s atividades ilcitas [...] (AMS 003749037.2004.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Reynaldo
Fonseca, Stima Turma, e-DJF1 p.287 de 28/05/2010) (grifo nosso).
2.4. Requisitos
Especificamente em relao Lei Complementar n 105/2001, os
requisitos a serem observados esto dispostos no artigo 6:
Art. 6. As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero
examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras,
inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensveis pela autoridade administrativa competente. (grifo
nosso)
Depreendesse que as condies so cumulativas, quais sejam 101:

(a) existncia de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso

99

Administrao Tributria Federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, pp. 96-97
100
101
GIANNETTI, Francesco. O Sigilo Bancrio em face do atual Ordenamento Jurdico Brasileiro. In:
PIZOLIO, Reinaldo & Gavaldo Jr., Jayr Vigas (coord.). Sigilo Fiscal e Bancrio. So Paulo: Editora
Quartier Latin do Brasil, 2005, pp. 439-440.
30
e (b) os exames dos documentos financeiros a serem examinados devem ser

considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente.
A ordem de quebra de sigilo, uma vez indispensvel, deve se atentar
para outras mincias. Em relao ao sujeito investigado, este dever ser identificado
e qualificado, para que no haja uma devassa descontrolada sem qualquer motivo
justificvel102.
Alm disso, deve haver uma base concreta de indcios de
materialidade e autoria do fato a ser investigado, para que se reconhecida a causa
provvel, no qual restar demonstrada a necessidade da medida de afastamento de
sigilo103.
O captulo seguinte, ao tratar da Lei Complementar n 105/2001, ir
tratar de forma detalhada os requisitos a serem observados para a quebra de sigilo
bancrio em investigao criminal.

102
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Sigilo bancrio e privacidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed., 2005, p. 120.
103
31
3. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO BANCRIO

PELOS AGENTES FISCAIS RECEITA FEDERAL
As Leis tratadas a seguir se referem relatividade do sigilo bancrio.
Estas normas autorizam a quebra de sigilo de informaes se observados
determinados requisitos, principalmente quando estiverem envolvidos crimes contra
a ordem tributria e financeira. Ser analisado at que ponto se justifica ou
legtima a violao dos direitos privacidade e da intimidade e do princpio da
presuno de inocncia.
3.1. Lei n 4.595/1964

A Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, dada como a Lei do
Sistema
Financeiro
Nacional,
recepcionada
como
Lei
Complementar
em
complemento ao disposto no artigo 192 da Constituio Federal de 1988104, dispe

no artigo 38 sobre o dever de sigilo por parte das instituies financeiras em relao
as operaes ativas e passivas que realiza, bem como as respectivas excees,
contidas nos pargrafos:
Art. 38. As instituies financeiras conservaro sigilo em suas
operaes ativas e passivas e servios prestados.
1. As informaes e esclarecimentos ordenados pelo Poder
Judicirio, prestados pelo Banco Central da Repblica do Brasil ou
pelas instituies financeiras, e a exibio de livros e documentos em
Juzo, se revestiro sempre do mesmo carter sigiloso, s podendo a
eles ter acesso as partes legtimas na causa, que deles no podero
servir-se para fins estranhos mesma.
[...]
5 Os agentes fiscais tributrios do Ministrio da Fazenda e dos
Estados somente podero proceder a exames de documentos, livros
e registros de contas de depsitos, quando houver processo
instaurado e os mesmos forem considerados indispensveis pela
autoridade competente.
6 O disposto no pargrafo anterior se aplica igualmente
prestao de esclarecimentos e informes pelas instituies
financeiras s autoridades fiscais, devendo sempre estas e os
exames serem conservados em sigilo, no podendo ser utilizados
seno reservadamente. (grifo nosso)
De maneira equivocada, o artigo leva a compreenso de que

somente sero conservados em sigilo as operaes efetivamente consumadas.

104
Artigo 192 da Constituio Federal. O sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a

promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser
regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre [].
32
Porm, no foi esta a inteno ao utilizar esta expresso, mas sim, atividades
relacionadas profisso105.
A Lei em questo, ao contrrio do Cdigo Comercial, admitia a
relativizao do sigilo bancrio, abrandando a severidade, permitindo que a
administrao tributria tivesse acesso s informaes bancrias, desde que fossem
respeitados dois requisitos: processo instaurado e os documentos a serem
analisados serem indispensveis para a investigao.
O artigo 38, acima transcrito, no dizia qual tipo de processo deveria
estar instaurado, se era judicial ou bastava ser na seara administrativa.
Havia possiblidade de ser excepcionada em casos em que
objetivava a aquisio de informaes de contribuintes que burlavam a lei. Todavia,
deveria sempre ser precedida de autorizao do Poder Judicirio106.
3.2. Lei Complementar n 105/2001

A criao da Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2011, foi
reflexo de um movimento internacional que tem o intuito de flexibilizar o sigilo
bancrio sem a necessidade de intermediao do Poder Judicirio. A razo que
justificaria tal medida seria o combate lavagem de dinheiro oriundo de prticas
criminosas, dentre outros motivos. Vrios pases entendem neste sentido: Estados
Unidos, Espanha, Frana, Blgica e Holanda107.
A Lei em questo representa uma modificao do significado do
princpio constitucional do direito vida privada, uma vez que autoriza o Poder
Pblico, em situaes de relevante interesse pblico, o afastamento do sigilo,
105
106
107
_ artigos/artigos.asp?codigo=15> Acesso em: 22 de fevereiro de 2011.
33
observados determinados requisitos108. A Receita Federal, para tanto, no necessita

de prvia autorizao judicial109.
possvel que o Fisco obtenha informaes de contribuintes
diretamente das instituies financeiras e demais entidades a elas equiparadas pela
Lei Complementar nos casos em que houver suspeita de prtica de infrao
tributria110.
A Secretaria da Receita Federal divulgou dados preocupantes, tais
111
como
:
a) 62 pessoas fsicas que declararam perante a Receita
Federal suas condies de isentas de imposto de renda
tiveram movimentao financeira anual acima de R$ 10
milhes, totalizando R$ 11,03 bilhes;
b) 139 pessoas fsicas omissas perante a Receita Federal
c)
45 pessoas jurdicas includas no SIMPLES (pressupe

receita bruta anual inferior a R$ 120 mil) tiveram
movimentao financeira anual acima de R$ 100 milhes,
totalizando R$ 53,21 bilhes;
d) 46 pessoas jurdicas que declararam perante a Receita

Federal suas condies de isentas de imposto de renda

108
GIANNETTI, Francesco. O Sigilo Bancrio em face do atual Ordenamento Jurdico Brasileiro. In:
PIZOLIO, Reinaldo & Gavaldo Jr., Jayr Vigas (coord.). Sigilo Fiscal e Bancrio. So Paulo: Editora
Quartier Latin do Brasil, 2005, pp. 438-439.
109
CHIAPPINI, Carolina & Marcelo Magalhaes Peixoto. Sigilo Bancrio e Fiscal no Direito Brasileiro.
In: PIZOLIO, Reinaldo & Gavaldo Jr., Jayr Vigas (coord.). Sigilo Fiscal e Bancrio. So Paulo:
Editora Quartier Latin do Brasil, 2005, p. 425.
110
111
34
e) 139 pessoas jurdicas omissas perante a Receita Federal

milhes, totalizando R$ 70,96 bilhes.
Por outro lado, h quem defenda que o afastamento do sigilo
bancrio afronta os direitos de intimidade, da vida privada e do prprio sigilo de
dados, sendo que todos esto dispostos na Constituio (art. 5, incisos X e XII)112.
O Fisco, ao tomar conhecimento de informaes financeiras dos
contribuintes, no o faz com o objetivo de divulg-las para terceiros. At porque, os
agentes fiscais esto obrigados a resguardar as informaes manuseadas sob pena
responsabilidade penal e administrativa, conforme dispem os artigos 10 e 11 da LC
n 105/2001113:
Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipteses autorizadas nesta Lei
Complementar, constitui crime e sujeita os responsveis pena de
recluso, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber,
o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras sanes cabveis.
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar
injustificadamente ou prestar falsamente as informaes requeridas
nos termos desta Lei Complementar.
Art. 11. O servidor pblico que utilizar ou viabilizar a utilizao de
qualquer informao obtida em decorrncia da quebra de sigilo de
que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente
pelos danos decorrentes, sem prejuzo da responsabilidade objetiva
da entidade pblica, quando comprovado que o servidor agiu de
acordo com orientao oficial114.
Portanto, de um lado temos a necessidade de sigilo das informaes

bancrias reveladoras de intimidade e vida privada e de outro lado temos a
necessidade de fiscalizao, de apurao da ocorrncia de fatos geradores
112

113
114
BRASIL. Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001. Dispe sobre o sigilo das operaes
de instituies financeiras e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_
03/Leis/LCP/Lcp105.htm>.
35
tributrios anunciados na prpria Constituio com a possvel ocorrncia de

fraudes115.
A Lei Complementar n 105/2001 traz as hipteses legais de quebra
de sigilo bancrio. Contudo, no presente estudo, sero tratados apenas os requisitos
imperiosos para o afastamento do sigilo em investigao criminal. O artigo 1, 4
combinado com o 3, estabelecem as condies:
4 A quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para
apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer fase do
inqurito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes
crimes:
I de terrorismo;
II de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins;
III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material
destinado a sua produo;
IV de extorso mediante sequestro;
V contra o sistema financeiro nacional;
VI contra a Administrao Pblica;
VII contra a ordem tributria e a previdncia social;
VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores;
IX praticado por organizao criminosa (grifo nosso).
3 No constitui violao do dever de sigilo:
I a troca de informaes entre instituies financeiras, para fins
cadastrais, inclusive por intermdio de centrais de risco, observadas
as normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco
Central do Brasil;
II - o fornecimento de informaes constantes de cadastro de
emitentes de cheques sem proviso de fundos e de devedores
inadimplentes, a entidades de proteo ao crdito, observadas as
normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco
Central do Brasil;
III o fornecimento das informaes de que trata o 2 do art. 11 da
Lei n 9.311, de 24 de outubro de 1996;
IV a comunicao, s autoridades competentes, da prtica de
ilcitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de
informaes sobre operaes que envolvam recursos provenientes
de qualquer prtica criminosa;
V a revelao de informaes sigilosas com o consentimento
expresso dos interessados;
VI a prestao de informaes nos termos e condies
estabelecidos nos artigos 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 9 desta Lei
Complementar (grifo nosso116).

115

36
O 3 do artigo 1 descreve as hipteses em que no constitui

violao do dever de sigilo, caracterizando, de certo modo, as atividades habituais
das instituies financeiras117.
E o 4 do artigo 1 autoriza a quebra do sigilo bancrio em carter
excepcional, especificando nos casos em que for necessrio o afastamento para a
apurao da prtica de ilcito118.
A apurao de qualquer ilcito, descrito no artigo, o chamado ilcito
penal. Poder ser decretada na fase do processo judicial ou at mesmo na fase prprocessual119. E, a Lei ao utilizar especialmente nos seguintes crimes quer dizer
que o rol no taxativo, e sim meramente exemplificativo120.
A finalidade da instruo probatria do processo judicial ou prprocessual de natureza criminal. Para tanto, deve observar o devido processo
legal, tendo em vista que esta quebra de sigilo atinge direitos fundamentais.
Segundo Valente, o ncleo essencial da norma sempre deve ser
respeitada. Pode ser que haja exceo ao tipo, porm, a essncia no pode se
perder:
Com efeito, a prpria norma estatui a existncia do sigilo bancrio
antes de abrir-lhe excees (art. 1). Outrossim, alm do fato de que
as informaes transferidas ao Fisco ainda permanecem sob sigilo
(agora transmutado em sigilo fiscal), tambm podem ser colhidos na
norma dispositivos que implicam a responsabilidade civil e penal em
virtude da divulgao da informao obtida (arts. 10 e 11), deixando
claro que a intimidade e a vida privada (bens jurdicos tutelados),
bem como a liberdade de negao (valor e fundamento lgicojurdico), ainda subsistem, na medida em que as informaes no

116
117
118
119
120
37
passam da restrita esfera da privacidade para a ampla esfera da

publicidade121.
H de ser analisado se o princpio da proporcionalidade foi

observado quando da criao da Lei. preciso avaliar se a quebra de sigilo o meio
menos gravoso a fim de se garantir a fiscalizao tributria, com vistas efetividade
do princpio da capacidade contributiva, bem como a comprovao da autoria de
crimes, por exemplo, de colarinho branco.
A adequao com a proporcionalidade em sentido estrito ser
observada se houver deciso judicial prvia quebra do sigilo bancrio para que se
adote o meio menos gravoso para o consecuo dos fins pretendidos, evitando,
deste modo, abusos por parte da Administrao, que detm a posse das operaes
bancrias.
3.3. Decreto Federal n 3.724/2001

Regulamentando a Lei Complementar n 105/2001122, o Executivo
editou o Decreto n 3.724, de 10 de janeiro de 2001123, alterado pelo Decreto n

6.104, de 30 de abril de 2007:
Regulamenta o art. 6 da Lei Complementar n 105, de 10 de janeiro
de 2001, relativamente requisio, acesso e uso, pela Secretaria
da Receita Federal, de informaes referentes a operaes e
servios das instituies financeiras e das entidades a elas
equiparadas.
Art. 1o. Este Decreto dispe, nos termos do art. 6o da Lei
Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001, sobre requisio,
acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal e seus agentes, de
informaes referentes a operaes e servios das instituies
financeiras e das entidades a elas equiparadas, em conformidade

121

122
123
BRASIL. Decreto n 3.724, de 10 de janeiro de 2001. Regulamenta o art. 6 da Lei Complementar
n 105, de 10 de janeiro de 2001, relativamente requisio, acesso e uso, pela Secretaria da
Receita Federal, de informaes referentes a operaes e servios das instituies financeiras e das
entidades a elas equiparadas. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/
d3724.htm>.
38
com o art. 1, 1 e 2, da mencionada Lei, bem assim estabelece

procedimentos para preservar o sigilo das informaes obtidas.
Art. 2o. Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuies
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil sero
executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita
Federal do Brasil e somente tero incio por fora de ordem
especfica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF),
institudo mediante ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
5o. A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermdio de
servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do
Brasil, somente poder examinar informaes relativas a terceiros,
constantes de documentos, livros e registros de instituies
financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os
referentes a contas de depsitos e de aplicaes financeiras, quando
houver procedimento de fiscalizao em curso e tais exames forem
considerados indispensveis.
Art. 3o. Os exames referidos no 5o do art. 2o somente sero
considerados indispensveis nas seguintes hipteses:
IV - omisso de rendimentos ou ganhos lquidos, decorrentes de
aplicaes financeiras de renda fixa ou varivel;
Esta norma infraconstitucional especificou o modus operandi pelo

qual as autoridades fiscais, tratadas no artigo 6 da Lei Complementar, podem obter
as informaes indispensveis para instruo de processo administrativo ou
procedimento fiscal em curso124.
O Decreto ainda prev a situao em que a pessoa envolvida, ao se
sentir prejudicada, pode requerer uma apurao. Portanto, resta evidente que a
quebra do sigilo bancrio no pode ocorrer de forma aleatria. o que dispe o
artigo 12:
O sujeito passivo que se considerar prejudicado por uso indevido das
informaes requisitadas, nos termos deste Decreto, ou por abuso
da autoridade requisitante, poder dirigir representao ao
Corregedor-Geral da Secretaria da Receita Federal, com vistas
apurao do fato e, se for o caso, aplicao de penalidades
cabveis ao servidor responsvel pela infrao125.

124
125
BRASIL. Decreto n 3.724, de 10 de janeiro de 2001. Regulamenta o art. 6 da Lei Complementar
n 105, de 10 de janeiro de 2001, relativamente requisio, acesso e uso, pela Secretaria da
Receita Federal, de informaes referentes a operaes e servios das instituies financeiras e das
entidades a elas equiparadas. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/
d3724.htm>.
39
3.4. Argumentos favorveis e contrrios quebra do sigilo bancrio sem

interferncia do Poder Judicirio
3.4.1. Argumentos favorveis
O primeiro argumento de que h prevalncia do interesse pblico
sobre o particular. Isto quer dizer que se necessitar, o Estado pode se intrometer na
privacidade do indivduo, razo pela qual poderia ser afastado o sigilo bancrio126.
Outro argumento tem relao com o artigo 145, 1, da Constituio
Federal, tratado anteriormente no trabalho. O dispositivo constitucional em questo
faz meno a possibilidade de identificao do patrimnio, dos rendimentos e
atividades econmicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais. Para
tanto, o Poder Pblico entende que se forem tomados os cuidados necessrios para
que no ocorra a divulgao das informaes das pessoas, o direito da intimidade
permaneceria intacto127.
O Ministro Dias Toffoli entende ser licitamente permitido pelo artigo
145, 1, da Carta Magna, a Receita Federal verificar os rendimentos dos
contribuintes, que so as movimentaes financeiras. Alm disso, entende que
ocorre apenas uma transferncias de informaes entre rgo, no se tratando de
quebra de sigilo128.
A Ministra Crmen Lcia tem o mesmo entendimento. Para ela, a
Receita Federal ao requisitar informaes das instituies financeiras no est indo
contra ao que prev a Constituio Federal, uma vez que no fere o princpio da
privacidade, pois os dados quando obtidos pelo Fisco no esto autorizados a
serem divulgados publicamente, mas apenas so transferidos de um rgo da
126
127
128
Voto do Ministro Dias Toffoli no RE 389808/PR, Relator: Min. Marco Aurlio.
40
administrao para outro para o cumprimento das finalidades da administrao

pblica129.
O Ministro Ayres Britto favorvel a quebra de sigilo sem a
interveno judicial, tendo em vista que entende que o objetivo da lei a troca de
informaes, e no a divulgao de dados bancrios. Os rgos que detm os
dados possuem dever de conficialidade, cuja quebra sem observncia legal implica
em tipificao de crime. Deste modo, no necessria a autorizao judicial, uma
vez que se houver abuso por qualquer agente, responder pelo ato130.
3.4.2. Argumentos contrrios
O primeiro posicionamento no sentido da observncia da
separao dos poderes, cujo objetivo fazer com que nenhum poder atue com
arbitrariedade131.
Outro entendimento de que fere a liberdade individual. Para sua
excepcionalidade, deveria haver um devido processo legal, sendo observado ampla
defesa e contraditrio, perante um juiz imparcial. No o que ocorre no
procedimento administrativo, uma vez que o Estado-Administrao parte
interessada132.
Assim sendo, uma vez decretada por autoridade judiciria de forma
prvia, h uma maior imparcialidade da deciso e esta tomada por algum que
no parte interessada.
129
Voto da Ministra Carmen Lcia no RE 389808/PR, Relator: Min. Marco Aurlio.

Voto do Ministro Ayres Britto no RE 389808/PR, Relator: Min. Marco Aurlio.
131
132
Latin do Brasil, 2005, pp. 350-351.
130
41
Ao retirar do Judicirio o poder de anlise a respeito da quebra do

sigilo bancrio, indiretamente, removeu do cidado o direito ao devido processo
legal, sendo que este considerado uma clusula ptrea.133
O cidado pode ser investigado pela Receita Federal, sem a
interferncia de um terceiro imparcial, em que aquele que culpa o mesmo que tem
o poder de julgar se indispensvel para o caso concreto o afastamento do sigilo134.
O Ministro Ricardo Lewandowski defende que o Poder Judicirio
deve ser ouvido previamente. Apesar do artigo 145, 1, da Constituio Federal,
fazer aluso ao respeitos aos direitos, entende que somente o judicirio pode deferir
o pedido de quebra de sigilo, tendo em vista que afeta direitos fundamentais dos
indivduos, e, o judicirio, como guardio ltimo destes direitos, tem a funo de
escolher o meio menos gravoso135.
De acordo com o Ministro Celso de Mello, o sigilo bancrio s pode
sofrer restrio com autorizao judicial, sob pena da autoridade administrativa
interferir indevidamente na esfera de privacidade constitucionalmente assegurada as
pessoas. Ainda sim, esclarece que em nada compromete a competncia para
investigar atribuda ao Poder Pblico pedir a autorizao ao Judicirio para a quebra
de sigilo, podendo requisitar sempre que achar necessrio136.
Neste sentido, o voto do ministro relator Marco Aurlio, na Medida
Cautelar da Ao Cautelar n 33/PR137, que alega a Receita Federal no ser rgo
imparcial para afastar o sigilo bancrio:
[...] sopesando os valores em jogo, e preciso tambm atentar para
a posio do contribuinte, para esse bem maior que a privacidade,
tanto que inserido na Carta da Repblica, afastvel de regra
mediante deliberao de rgo equidistante, e o Fisco no o rgo

133
FOLMANN, Melissa. Sigilo Bancrio e Fiscal: luz da LC 105/2001 e Decreto 3.724/2001.

Curitiba: Juru, 2001, p. 109.
134
FOLMANN, Melissa. Sigilo Bancrio e Fiscal: luz da LC 105/2001 e Decreto 3.724/2001.
Curitiba: Juru, 2001, p. 109.
135
Voto do Ministro Ricardo Lewandowski no RE 389808/PR, Relator: Min. Marco Aurlio.
136
Voto do Ministro Celso de Mello no RE 389808/PR, Relator: Min. Marco Aurlio.
137
AC 33 MC, Relator: Ministro Marco Aurlio, Relator para Acrdo: Ministro Joaquim Barbosa,
Tribunal Pleno, julgado em 24 de novembro de 2010. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/
paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=618868> Acesso em 08 de outubro de 2010.
42
equidistante, ele sujeito da relao jurdica tributria, parte

interessada, preconizo o referendo da deciso [...].
3.4.3. Posicionamento dos Tribunais

A primeira deciso que se tem notcia a respeito de sigilo bancrio
o RMS n 1.047, de 6 de setembro de 1949. Possui a seguinte ementa138:
Os bancos no podem se eximir de ministrar informaes, no
interesse pblico, para o esclarecimento da verdade, essenciais e
indispensveis ao julgamento das demandas submetidas ao Poder
Judicirio.
Quanto ao acesso das informaes pelos servidores fazendrios

ser analisado no Mandado de Segurana n 15.925-GB, de 20 de maio de 1966. O
entendimento foi de que os dados informados fiscalizao fazendria so
protegidos e permanecem intactos, havendo uma simples transferncia de
informaes139.
Com a vigncia da Constituio Federal de 1988, a primeira
vinculao do sigilo bancrio ao direito fundamental vida privada foi na Petio n
577/DF. O Ministro Carlos Velloso afirmou que o sigilo bancrio espcie do direito
privacidade. Alm disso, era necessrio a existncia de elementos mnimos de
autoria de um delito para que houvesse o afastamento do sigilo.140
[...] o sigilo bancrio protege interesses privados. ele espcie de
direito privacidade, inerente personalidade das pessoas e que a
Constituio consagra (C.F., art. 5, X), alm de atender a uma
finalidade de ordem pblica, qual seja a de proteo do sistema de
crdito [...]141.
Contudo, neste mesmo julgamento, os Ministros Clio Borja, Nri da

Silveira e Marco Aurlio fundamentaram o sigilo bancrio tambm no inciso XII,
artigo 5, da Constituio Federal de 1988, ou seja, no sigilo de dados.

138
139
140
141
Supremo Tribunal Federal, Petio n 577/DF.
43
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dividido

(seis votos contra cinco) do Mandado de Segurana n 21.729-4/DF, de 7 de abril de
1995, restou decidido que as informaes deveriam ser entregues ao Ministrio
Pblico. O que merece ateno so os votos dos Ministros Celso de Mello e Carlos
Velloso. Afirmam que para haver restrio de direitos fundamentais, como a quebra
de sigilo bancrio, esta deve ser feita por um rgo imparcial, ou seja, pelo Poder
Judicirio142.
Nos Tribunais Regionais Federais h diversos julgados no sentido
da compatibilidade vertical dos dispositivos em estudo143:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA.
DIREITO PRIVACIDADE E INTIMIDADE. SIGILO BANCRIO.
QUEBRA. IRRETROATIVIDADE DA LEI. CONSTITUCIONALIDADE.
1.O alegado SIGILO bancrio no pode ser interpretado como direito
absoluto, desvinculado de outras garantias constitucionais, havendo
de compatibilizar-se, pois, com os demais princpios, voltados
consecuo do interesse pblico.
2. plenamente legtimo que a AUTORIDADE competente (Fisco),
uma vez detectados indcios de falhas, incorrees, omisses, ou de
cometimento de ilcito FISCAL, requisite as informaes e os
documentos de que necessita para a consecuo de seu dever legal
de constituir crdito tributrio.
3.No h que se falar em ofensa ao princpio da irretroatividade da
lei tributria, porquanto a Lei Complementar no 105/01, bem como a
Lei no 10.174/01 no criaram novas hipteses de incidncia, a
albergar fatos econmicos pretritos, mas apenas dotaram a
Administrao Tributria de instrumentos legais aptos a promover a
agilizao e o aperfeioamento dos procedimentos fiscais.
4.Precedentes desta Turma.
5.Apelao improvida144.
142
143
Neste sentido: Tribunal Regional Federal da Terceira Regio, AMS 235185/SP, Processo:
2001.61.04.002694-7, Sexta Turma, Desembargadora Salette Nascimento, v.u., Data da Deciso:
25/09/2002, DJU DATA:02/12/2002, p. 378. No mesmo sentido: Tribunal Regional Federal da
Terceira Regio, AG 129757/SP, Processo: 2001.03.00.012332-0, Sexta Turma, Data da Deciso:
13/06/2001, DJU 12/09/2001, p. 243, Relatora Desembargadora Marli Ferreira; MS 230413/SP,
Processo: 2001.03.00.036839-0, Primeira Seo, Relatora Desembargadora Suzana Camargo, v.u.,
Data da Deciso: 07/08/2002, DJU 12/11/2002, p. 221; Agravo de instrumento 131881/SP, Processo:
2001.03.00.015953-2, Sexta Turma, Data da Deciso: 28/08/2002, DJU 11/11/2002, p. 367.
144
Tribunal Regional Federal da Terceira Regio, Classe: AMS Apelao em Mandado de
Segurana 236767, Processo: 2001.61.00.022952-5, UF: SP, rgo Julgador: SEXTA TURMA, Juza
Consuelo Yoshida, v. u., Data da Deciso: 25/09/2002, DJU 25/11/2002, p. 603.
44
O Superior Tribunal de Justia recentemente julgou um caso que

envolve a quebra de sigilo bancrio sem autorizao judicial. Eis o teor da ementa:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCRIO
SEM AUTORIZAO JUDICIAL. CONSTITUIO DE CRDITOS
TRIBUTRIOS
REFERENTES
A
FATOS
IMPONVEIS
ANTERIORES VIGNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001.
APLICAO IMEDIATA. ARTIGO 144, 1, DO CTN. EXCEO AO
PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE. RECURSO ESPECIAL N
1.134.665 REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC.
1. A quebra do sigilo bancrio sem prvia autorizao judicial, para
fins de constituio de crdito tributrio no extinto, autorizada pela
Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas
procedimentais, cuja aplicao imediata, luz do disposto no artigo
144, 1, do CTN.
2. O 1, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei
Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancrio,
desde que em virtude de determinao judicial, sendo certo que o
acesso s informaes e esclarecimentos, prestados pelo Banco
Central ou pelas instituies financeiras, restringir-se-iam s partes
legtimas na causa e para os fins nela delineados.
3. A Lei 8.021/90 (que disps sobre a identificao dos contribuintes
para fins fiscais), em seu artigo 8, estabeleceu que, iniciado o
procedimento fiscal para o lanamento tributrio de ofcio (nos casos
em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos
incompatveis com a renda disponvel do contribuinte), a autoridade
fiscal poderia solicitar informaes sobre operaes realizadas pelo
contribuinte em instituies financeiras, inclusive extratos de contas
bancrias, no se aplicando, nesta hiptese, o disposto no artigo 38,
da Lei 4.595/64.
4. O 3, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redao dada pela Lei
10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da
Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informaes
financeiras relativas CPMF, facultando sua utilizao para instaurar
procedimento administrativo tendente a verificar a existncia de
crdito tributrio relativo a impostos e contribuies e para
lanamento, no mbito do procedimento fiscal, do crdito tributrio
porventura existente.
5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o
artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operaes
de instituies financeiras, preceituando que no constitui violao
do dever de sigilo a prestao de informaes, Secretaria da
Receita Federal, sobre as operaes financeiras efetuadas pelos
usurios dos servios (artigo 1, 3, inciso VI, c/c o artigo 5, caput,
da aludida lei complementar, e 1, do Decreto 4.489/2002).
6. As informaes prestadas pelas instituies financeiras (ou
equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a
identificao dos titulares das operaes e os montantes globais
mensalmente movimentados, vedada a insero de qualquer
elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos
gastos a partir deles efetuados (artigo 5, 2, da Lei Complementar
105/2001).
45
7. O artigo 6, da lei complementar em tela, determina que: "Art. 6

As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero
examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras,
inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensveis pela autoridade administrativa competente.
Pargrafo nico. O resultado dos exames, as informaes e os
documentos a que se refere este artigo sero conservados em sigilo,
observada a legislao tributria.
[..] 9. O artigo 144, 1, do Codex Tributrio, dispe que se aplica
imediatamente ao lanamento tributrio a legislao que, aps a
ocorrncia do fato imponvel, tenha institudo novos critrios de
apurao ou processos de fiscalizao, ampliado os poderes de
investigao das autoridades administrativas, ou outorgado ao
crdito maiores garantias ou privilgios, exceto, neste ltimo caso,
para o efeito de atribuir responsabilidade tributria a terceiros.
10. Consequentemente, as leis tributrias procedimentais ou formais,
conducentes constituio do crdito tributrio no alcanado pela
decadncia, so aplicveis a fatos pretritos, razo pela qual a Lei
8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa
natureza, legitimam a atuao fiscalizatria/investigativa da
Administrao Tributria, ainda que os fatos imponveis a serem
apurados lhes sejam anteriores [...]
11. A razoabilidade restaria violada com a adoo de tese inversa
conducente concluso de que Administrao Tributria, ciente de
possvel sonegao fiscal, encontrar-se-ia impedida de apur-la.
12. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
facultou Administrao Tributria, nos termos da lei, a criao de
instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o
patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do
contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o
escopo de conferir efetividade aos princpios da pessoalidade e da
capacidade contributiva (artigo 145, 1).
13. Destarte, o sigilo bancrio, como cedio, no tem carter
absoluto, devendo ceder ao princpio da moralidade aplicvel de
forma absoluta s relaes de direito pblico e privado, devendo ser
mitigado nas hipteses em que as transaes bancrias so
denotadoras de ilicitude, porquanto no pode o cidado, sob o
alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilcitos. Isto
porque, conquanto o sigilo bancrio seja garantido pela Constituio
Federal como direito fundamental, no o para preservar a
intimidade das pessoas no af de encobrir ilcitos.
14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalizao tributria no
subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder
ao lanamento de crdito tributrio no extinto.
15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da
CPMF para apurao do imposto de renda relativo ao ano de 1998,
tendo sido instaurado procedimento administrativo, razo pela qual
merece reforma o acrdo regional.
16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a
repercusso geral do Recurso Extraordinrio 601.314/SP, cujo thema
iudicandum restou assim identificado: "Fornecimento de informaes
sobre movimentao bancria de contribuintes, pelas instituies
46
financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento

administrativo, sem a prvia autorizao judicial. Art. 6 da Lei
Complementar 105/2001".
[...]
11. Agravo regimental desprovido (grifo nosso).145
Foi facultada Administrao Tributria a criao de mecanismos

que lhe possibilitassem identificar o patrimnio do contribuinte, observados os
direitos individuais, conferindo efetividade dos princpios da pessoalidade e da
capacidade contributiva, conforme prev o artigo 145, 1, da Constituio
Federal).146
Segundo o Ministro Luiz Fux, o sigilo bancrio no tem carter
absoluto, devendo ceder ao princpio da moralidade, no qual aplicado de forma
absoluta s relaes de direito pblico e privado. Deste modo, o sigilo deve ser
afastado nas hipteses em que operaes bancrias so revestidas de ilicitude. O
cidado no pode alegar ofensa garantias fundamentais com o intuito de encobrir
ilcitos147.
Por outro lado, a quebra do sigilo bancrio no pode ser visto como
uma atividade complementar, isto , no se pode querer iniciar uma investigao por
meio do afastamento do sigilo, pois fere diretamente os princpios constitucionais da
presuno de inocncia e do princpio da intimidade148.
145
AgRg no Ag 1329960/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03 de fevereiro
de 2011, DJe 22/02/2011. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=
201001324727 & dt_publicacao=22/02/2011>Acesso em: 10 de maro de 2011.
146
147
148
47
evidente que no se pode quebrar sigilo bancrio para descobrir

um crime de sonegao fiscal, por exemplo. Sua quebra justifica-se para comprovar
um delito que, previamente, j apresente fundados indcios149.
Quanto ao fato de lei complementar poder delegar autoridade
fiscal competncia para realizar funo jurisdicional, foi constatado que ainda no
existe doutrina nem jurisprudncia pacfica sobre o assunto. Nem mesmo o Supremo
Tribunal Federal, em deciso recente (Recurso Extraordinrio 389808), demonstrou
unicidade a respeito do assunto.
O Supremo Tribunal Federal ainda no decidiu se constitucional
ou inconstitucional a Lei Complementar n 105/2001. Porm, evidente que o
assunto controverso, possuindo opinies concretas de ambos os lados. Tramitam
as aes diretas de inconstitucionalidade 2.386, 2.390 e 2.397 que tm por objeto a
possibilidade das autoridades fazendrias e a Advocacia Geral da Unio, sem ordem
judicial prvia, terem acesso s movimentaes financeiras de indivduos que
mantiveram relao com a instituio bancria.

149
Supremo Tribunal Federal, Pleno, MS 25.668/ DF, Min. Celso de Mello, D.J.U. 04/08/2006, p. 01.
Disponvel
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=365434>.
Acesso em 14 de maro de 2011.
48
CONCLUSO

O sigilo bancrio apesar de ser um tema antigo, envolve uma certa
complexidade. A finalidade e a importncia reside no fato do sigilo resguardar a
intimidade e a privacidade dos indivduos. Os sujeitos envolvidos na relao
obrigacional que se forma so os prprios clientes - sujeito ativo - que podem ser
pessoas fsicas ou jurdicas e, do outro lado, a instituio financeira - sujeito passivo
- que deve ser entendida em sentido amplo, conforme explicitado no artigo 1 da Lei
Complementar n 105/2001.
Como foi visto ao longo do trabalho, as operaes financeiras
realizadas por pessoas fsicas ou jurdicas detm sigilo e devem ser preservadas.
Por outro lado, esta preservao no pode prejudicar o interesse pblico
informao, uma vez que com esses dados se busca a materialidade de atos ilcitos.
evidente que muitas vezes o sigilo bancrio um obstculo para a
apurao de infraes penais. Por vezes, para a busca da materialidade e autoria,
h de ser afastado o sigilo. Entretanto, esta medida probatria deve ser excepcional.
O sigilo bancrio um direito fundamental que decorre do direito
intimidade. Qualquer que seja o direito fundamental, pode haver um relativizao.
Deste modo, quando h choque entre princpios constitucionais a soluo deve ser
tomada com base na ponderao entre os princpios envolvidos no caso concreto.
Ou seja, diante de um conflito de interesses constitucionais preciso realizar o
sopesamento ponderado dos fins. Ao realizar esta convivncia, o magistrado diminui
a fora de um princpio; entretanto, no deve exclu-lo ao viabilizar a aplicao do
outro.
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que o sigilo bancrio no
absoluto, podendo ser relativizado em favor do interesse pblico. Resta saber se o
pedido de quebra do sigilo bancrio necessita de autorizao judicial prvia. O Pleno
tem entendido que o sigilo bancrio encontra fundamento constitucional no inciso X
do artigo 5 da Constituio Federal, especificamente na proteo da vida privada.
49
Por no encontrar previso expressa na Constituio Federal, o

sigilo bancrio no est submetido reserva de jurisdio. Todavia, a relativizao
requer deciso fundamentada na qual reste evidenciada a existncia de indcios dos
fatos, bem como da necessidade da medida.
E, a autorizao prvia por parte do Judicirio garante maior
segurana aos contribuintes, tendo em vista que a deciso ser tomada por um
rgo imparcial. O Fisco, ao quebrar o sigilo, o faria com imparcialidade, uma vez
que seria parte interessada na arrecadao de tributos.
Exmios doutrinadores como Hugo de Brito Machado e Juliana
Garcia Belloque e os ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Marco
Aurlio do Supremo Tribunal Federal entendem que o artigo 6 da Lei Complementar
n 105/2001 inconstitucional, uma vez que consideram ser necessrio que o Poder
Judicirio autorize previamente a Receita Federal para o afastamento do sigilo
bancrio.
Com entendimento contrrio, o doutrinador Aldemrio Arajo de
Castro e os ministros Dias Toffoli, Carmen Lcia e Ayres Britto, do Supremo Tribunal
Federal, consideram ser constitucional o artigo 6 da Lei Complementar n 105/2001,
admitindo, portanto, o acesso direto das autoridades fiscais s informaes
bancrias dos indivduos.
Conclui-se que a Lei Complementar n 105/2001 um ato
eminentemente poltico, visando o combate ao crime de colarinho branco. Do ponto
de vista jurdico, esta Lei contraria os ditames constitucionais; entretanto,
moralmente possui seu aspecto positivo, tendo em vista que visa combater ilcitos.
Entende-se a necessidade da relativizao do sigilo bancrio com o
intuito de que o mesmo no seja utilizado para a prticas ilcitas. Os prprios
Ministros do Supremo Tribunal Federal tem julgado neste sentido, sob o
entendimento de que razovel e com isso se busca uma sociedade mais justa e
igualitria.
50
Por fim, diante de um conflito entre o direito ao sigilo bancrio e o

interesse pblico, em que envolve uma restrio legal, imprescindvel a aplicao
do princpio da proporcionalidade, no qual o prprio Poder Legislativo, ao editar a Lei
Complementar
105/2001,
realizou
ponderao
entre
os
princpios
constitucionais da intimidade e sigilo bancrio, estabelecendo as hipteses em que o

sigilo bancrio poder ser afastado.
51
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1. PRINCPIOS APLICVEIS QUEBRA DE SIGILO

Os princpios abrigam valores que, muitas vezes, so antagnicos,

1.1. Princpio constitucional da proteo do sigilo dos dados

Todas as hipteses mencionadas no artigo acima necessitam de

1.2. Princpio da intimidade e da vida privada

inviolabilidade domiciliar, sigilo das correspondncias e das comunicaes

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

Uma afronta ao princpio da intimidade pode ser ilustrado pela

A Receita Federal no considera quebra de sigilo bancrio a

1.4. Princpio da proporcionalidade

proporcionalidade em sentido estrito, sendo que todos devem ser observados no

1.5. Princpio da vedao das provas ilcitas

garantias fundamentais previstas na

Esta vedao age no controle da regularidade na fase da instruo

Segundo Oliveira, a vedao das provas ilcitas tem por destinatrio

1.6. Princpio da dignidade da pessoa humana

Porm, a doutrina e a jurisprudncia no admitem hierarquia jurdica

De qualquer modo, no resta dvida que a atuao dos poderes

1.7. Princpio do devido processo legal

processo legal formal tem relao com as garantias processuais, conferidas s

1.8. Princpio da legalidade

No mbito da Administrao Pblica significa dizer que esta s est

determinar a autoria do delito, apesar desta medida no ser proporcional no caso

1.9. Princpio da publicidade

Desse modo, obrigatrio que todos os atos em que h o

1.10. Princpio do contraditrio e da ampla defesa

O contraditrio e da ampla defesa so a regra no ordenamento

1.11. Princpio da presuno de inocncia

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, nos artigos XI e XII,

ampla defesa e ao contraditrio, como garantias indispensveis, bem como a

1.12. Princpio da reserva de jurisdio

Declarao Universal dos Direitos Humanos. Dezembro de 2000. Disponvel em:

um tema pouco explorado pela doutrina. Seu significado se vincula

comunicaes telefnicas. Em relao as informaes bancrias do contribuinte, o

2. QUEBRA DO SIGILO BANCRIO

2.2. Natureza jurdica do sigilo bancrio

bancrios, no se enquadrando aquele que realiza uma transao isolada, no

outro lado, o sujeito passivo o que detm as informaes e no deve disseminar o

2.3. Sigilo bancrio luz da Constituio Federal de 1988

inquestionvel, tais como o sigilo de dados e o da intimidade. Todos os trs esto

O Supremo Tribunal Federal, contudo, viu a necessidade de afastar

Posteriormente, a Constituio Federal de 1988 no trouxe de

e, alertam que a quebra do sigilo se sujeita uma prvia autorizao do Poder

BARBEITAS, Andr Terrigno. O sigilo bancrio e a necessidade da ponderao dos interesses.

O sigilo bancrio admite excees, assim como qualquer direito ou

Depreendesse que as condies so cumulativas, quais sejam 101:

VALENTE, Christiano Mendes Wolney. Sigilo Bancrio: obteno de informaes pela

e (b) os exames dos documentos financeiros a serem examinados devem ser

3. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO BANCRIO

3.1. Lei n 4.595/1964

complemento ao disposto no artigo 192 da Constituio Federal de 1988104, dispe

De maneira equivocada, o artigo leva a compreenso de que