A Conveno sobre os Direitos

da Criana e o princpio reitor

do interesse maior da criana
Elsa Ins Dalmasso*

Sumrio
1. Introduo; 2. Os Direitos das crianas na Constituio Nacional; 3.
A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989; 3.1 Os principais
critrios estabelecidos na Conveno; 4. O princpio reitor do
interesse maior das crianas; 5. Consideraes finais; Referncias
Resumo
O Brasil, constituindo-se em Estado democrtico destinado a
assegurar o exerccio dos direitos sociais, procurou uma maior
proteo das crianas e dos adolescentes atravs da incluso dos
Direitos Sociais na Constituio Federal de 1988. Para cumprir
com tal fim, aprovou em 1990 a Conveno dos Direitos da
Criana das Naes Unidas, assim como a Lei 8.069 que
instituiu o Estatuto da Criana e o Adolescente. A normativa
internacional incorporada ao direito interno no deixa dvidas
sobre o esprito da Constituio a respeito dos direitos da
infncia, mas, se faz necessrio esclarecer alguns conceitos para
uma melhor interpretao destes princpios.
Elsa Ins Dalmasso Doutora em Direitos Humanos, pela Universidad de Zaragoza (Espaa); Mestre en
Relaciones, Econmica e Sociais Internacionais, pela Universidade do Minho (Portugal); Advogada na
Argentina e docente e pesquisadora da Universidade do Vale do Itaja. E-mail: coreadal@univali.br

Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.451 - 460, maio/ago. 2004

451

Palavra-Chave
Direitos, Criana, Conveno, Constituio.

Abstract
Brazil, being constituted as a democratic State dedicated to
ensuring the exercise of social rights, sought greater protection for
children and adolescents through the inclusion of Social Rights in
its 1988 Federal Constitution. To fulfill this aim, it approved, in
1990, the United Nations Convention on the Rights of the Child,
as well as Law 8.069 which instituted the Statute of the Child and
Adolescent. This international regulation incorporated into the
internal law leaves no doubt as to the spirit of the Constitution in
regard to the rights of children, but it is necessary to clarify some
concepts for a better interpretation of these principles.
Key words
Rights; Child, Convention; Constitution.

1.

Introduo

Na abordagem de temas relacionados com as crianas, existe

opinio quase unnime sobre a necessidade de reforar os direitos
dos menores, inclusive com aes positivas, com a finalidade de
outorgar-lhes maior proteo. Mas esta teoria difere muito da
realidade de muitas crianas, no mundo todo. Especialmente,
quelas que pertencem as capas mais pobres da sociedade.
Existe em este paradoxo, talvez, o componente cultural, pois os
direitos das crianas no foram rapidamente reconhecidos na
histria da humanidade. Os problemas relativos s crianas no
foram tratados em forma pblica hasta o ltimo sculo. Tendo,
possivelmente, incidido em isto a transformao da famlia ampla
em famlia nuclear, como uma adaptao s novas formas de vida
com a migrao do campo para as cidades em procura de trabalho.
Um outro fator diretamente relacionado a isto, pode ter sido a
entrada da mulher ao mundo do trabalho, especialmente para as
crianas pertencentes s classes mais pobres, que antes contavam
com a ateno e proteo ampla de algum membro da famlia
ampla. Frente a nova situao de trabalho familiar se viram
obrigadas a permanecer sozinhas em suas casas, durante as horas
452

Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.451 - 460, maio/ago. 2004

de trabalho dos pais, sendo muitas vezes, incluso, que ficavam

responsabilizados dos irmos mais pequenos.
De igual modo aconteceu na histria do Direito. As primeiras leis
protetoras dos menores nascem a partir da Revoluo industrial,
tentando melhorar as condies de trabalho e reduzir a jornada,
pelos nefastos efeitos causados na sade das crianas trabalhistas,
segundo fora comprovado nas primeiras inspees s fbricas,
realizadas por ordem do governo da Inglaterra, a comeo do sculo XIX.
Na atualidade, esta situao das crianas desprotegida dos
cuidados essenciais da famlia, agrava-se pela falta de trabalho dos
progenitores, a precariedade das famlias, os lares monos-parentais,
e a permanncia de muitas crianas na rua em procura de algum tipo
de trabalho ou mendicidade. Resultado que se traduz, na maioria das
vezes, na cada na delinqncia ou adio s drogas.
A comunidade internacional, especialmente a partir da Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948, sensvel situao
desprotegida de muitas crianas vtimas de guerras, trfico de
pessoas, abuso sexual e qualquer tipo de explorao ou desamparo
em general, tem formulado diversas declaraes, que criaram o
compromisso para os Estados membros de adequar suas legislaes
e implementar medidas conducentes a tais objetivos. De igual forma,
nos textos Constitucionais e na legislao interna de cada pas se
foram garantindo os direitos das crianas. Embora isto ainda seja
uma utopia (por no falar de hipocrisia), especialmente, nos pases
sub-desenvolvidos ou em via de desenvolvimento.
O nosso pas, adotando uma filosofia humanitria e progressista
em relao infncia, procurou uma maior proteo das crianas
e dos adolescentes atravs da incluso dos Direitos Sociais na
Constituio Federal de 1988, aprovando em 1990 a Conveno
dos Direitos da criana das Naes Unidas e a Lei 8.069 que
instituiu o Estatuto da Criana e o Adolescente. Mas preciso
perguntar: Existe a efetividade do gozo desses direitos, apesar de
estarem to explicitamente declarados? Foram adotadas medidas
tendentes a considerar o maior interesse das crianas?

2.

Os direitos das crianas na Constituio Nacional

O texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, j

desde o Prembulo declara que o Estado brasileiro est destinado
Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.451 - 460, maio/ago. 2004

453

a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, reforando

este princpio no Ttulo I, dedicado aos Direitos Fundamentais, pelos
artigos 1.III; 3.IV e 4.II.
No Ttulo II: Dos Direitos e Garantias Fundamentais, faz meno
proteo maternidade e infncia nos artigos 6; 5.L; 7.IV; 7.XVIII e
7.XXV 1 . Sendo competncia da Unio, dos Estados e do Distrito
Federal legislar concorrentemente em matria de proteo da infncia
e da juventude, segundo o artigo 24.XV.
Sendo no Ttulo VIII, Da Ordem Social, onde se estabelece a
normativa especfica. No Captulo II, o artigo 203.I determina que a
assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,
independentemente da contribuio seguridade social, mencionando
a proteo devida famlia, maternidade, infncia, adolescncia
e velhice. Sendo no Captulo VII Da Famlia, da Criana, do
Adolescente e do Idoso, que a nossa Carta Fundamental
expressamente sublinha a obrigatoriedade que cabe aos pais,
sociedade e ao Estado a respeito da proteo das crianas.
De modo especial, o artigo 227 expressa que dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de
coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. Alm, no mesmo
artigo, o Estado compromete-se a promover programas de
assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida
participao de entidades no governamentais.
O artigo 229 expressa a obrigatoriedade que cabe aos pais de
assistir, criar e educar os filhos menores, fundado nos princpios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel ( 7
do art. 226). Sendo que o Estado assegurar a assistncia
famlia na pessoa de cada um dos que a integram ( 8 do art.
226). Entendendo como entidade familiar comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes ( 4 do art. 226). No
entanto, o artigo 228 declara a inimputabilidade dos menores de
dezoito anos, que ficam sujeitos s normas da legislao especial.
O nfase da Constituio de 1988, em declarar os Direitos das
crianas, no deixa lugar a dvidas, que se trata de uma garantia
que vincula aos Poderes pblicos, criando-lhes a obrigatoriedade de
454

Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.451 - 460, maio/ago. 2004

atuar de acordo com os princpios estabelecidos. Alm disso, com

a incorporao ao direito interno da Conveno dos Direitos da
Criana, ningum poder argumentar que se trata de normas
meramente programticas.
E, dever-se-, ainda, respeitar as disposies referidas aos Direitos
das crianas contidas nas Convenes Americanas e regionais das
que nosso pas forma parte. Pode-se tomar como exemplo o
Protocolo de So Salvador, aprovado por nosso pas em 1996.
Este documento dedica o artigo 16 aos Direitos da infncia,
declarando que toda criana, seja qual for sua filiao tem direito
s medidas de proteo que sua condio de menor requer por
parte de sua famlia, da sociedade e do Estado. Toda criana tem
direito de crescer ao amparo e sob a responsabilidade de seus pais;
salvo em circunstncias excepcionais/ reconhecidas judicialmente,
a criana de tenra idade no deve ser separada de sua me. Toda
criana tem direito educao gratuita e obrigatria, pelo menos
no nvel bsico, e a continuar sua formao em nveis mais
elevados do sistema educacional.

3. A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989

O Brasil assinou a Conveno das Naes Unidas sobre os
Direitos da Criana, logo aps de ter sido aprovada em Nova
Iorque (novembro 1989), sendo depositado o instrumento em
setembro de 19902 .
Esta Conveno tem como precedente a Declarao dos Direitos
das crianas de 1959, na que se considera que toda criana, pela
sua falta de maturidade fsica e mental, necessita proteo e
cuidados especiais, incluso a correspondente proteo legal, e
insta aos pais, s organizaes particulares, autoridades locais e
governos nacionais para que reconheam os direitos das crianas
e lutem por conseguir a realizao com medidas legislativas e de
qualquer outra ndole. O objetivo que as crianas possam ter
uma infncia feliz e gozar, em seu prprio bem, e para o bem da
sociedade, dos direitos e liberdades que lhes correspondem.
No Prembulo da Conveno de 1989 se da nfase proteo
especial que se faz necessrio outorgar s crianas, de acordo o
enunciado na Declarao dos Direitos das Crianas de Genebra,
em 1924; Declarao das Naes Unidas de 1959, sobre os
princpios que devem reger os Direitos das crianas; Declarao
Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.451 - 460, maio/ago. 2004

455

Universal dos Direitos Humanos e os Pactos Internacionais de

1969, sobre os Direitos Civis e Polticos -especialmente no artigo
24-, e sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no artigo
10, que trata sobre a proteo da famlia -em especial o ponto 3
referido aos Direitos das crianas e adolescentes-.
Tambm se mencionam os instrumentos pertinentes s crianas
nos diferentes Organismos especializados das Naes Unidas,
entre os que poderiam se mencionar, por exemplo: UNICEF, OIT,
FAO, OMS -entre outros-, que aportam suas aes para uma
maior proteo das crianas de todo o mondo.
Toda esta normativa internacional deve ser considerada pelos
poderes pblicos na hora de programar as aes relativas s
crianas. Especialmente aqueles instrumentos que foram
ratificados por nosso pas.

3.1 Os principais critrios estabelecidos na Conveno

Segundo o estabelecido no artigo 1 da Primeira Parte da
Conveno, deve-se entender como criana todo menor de 18
anos. A partir deste princpio, os Estados Partes comprometem-se
a tomar todas as medidas apropriadas para garantir que as
crianas sejam protegidas contra toda forma de discriminao (art.
2.2) e a assegura-lhes a proteo e o cuidado que sejam
necessrios para seu bem-estar, levando em considerao os
direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas
responsveis e, com essa finalidade, tomaro todas as medidas
legislativas e administrativas adequadas (art. 3.2).
Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criana a um nvel
de vida adequado ao seu desenvolvimento fsico, mental, espiritual,
moral e social, e comprometem-se a adotar medidas apropriadas
para ajudar os pais e outras pessoas responsveis pelas crianas
a dar efetividade a este direito e, no caso necessrio, proporcionalhes assistncia material e programas de apoio, particularmente no
que diz respeito nutrio, ao vesturio e habitao (art. 27).
Em todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por
instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais,
autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem
considerar, primordialmente, o interesse maior da criana (art. 3.1),
e dever-se-o respeitar as responsabilidades, os direitos e os
deveres dos pais (art. 5).
456

Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.451 - 460, maio/ago. 2004

Nesta linha de pensamento, os Estados Partes comprometem-se a

zelar para que a criana no seja separada dos pais contra a
vontade deles, exceto quando, sujeita reviso judicial, as
autoridades competentes determinarem, em conformidade com a
lei e os procedimentos legais cabveis, que tal separao
necessria ao interesse maior das crianas (art. 9.1)
A fim de garantir e promover os direitos enunciados na Conveno,
os Estados Partes se comprometem a prestar assistncia
adequada aos pais e aos representantes legais para o
desempenho de suas funes no que tange educao da criana
e asseguraro a criao de instituies, instalaes e servios (art.
18.2). Para isto adotaro todas as medidas legislativas,
administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a
criana contra todas as formas de violncia fsica ou mental, abuso
ou tratamento negligente, maus-tratos ou explorao, inclusive
abuso sexual (art. 19.1). Essas medidas de proteo deveriam
incluir procedimentos eficazes para a elaborao de programas
sociais capazes de proporcionar uma assistncia adequada
criana e s pessoas encarregadas de seu cuidado (art. 19.2).
Com a finalidade de examinar os progressos realizados em
cumprimento das obrigaes assumidas, as Naes Unidas
estabelecem um Comit dos Direitos das Crianas (Parte II), ao
qual os Estados Partes devero apresentar sus informes sobre as
medidas adotadas para dar efetividade aos direitos reconhecidos
na Conveno.

4.

O princpio reitor do interesse maior das crianas

Em diversos artigos a Conveno menciona o interesse maior das

crianas -exatamente em oito oportunidades-, razo pela qual
este princpio merece uma especial ateno.
O conceito de interesse maior das crianas, desde a primeira
meno que se faz no artigo 3, refere-se a uma considerao
primordial que deve ter toda medida realizada por qualquer
entidade pblica ou privada ao tratar assuntos relacionados com os
menores.
No artigo 9 se estabelece a necessidade dos Estados Partes
respeitarem o direito das crianas que estejam separadas de um ou
de ambos os pais, de manter, regularmente, relaes pessoais e
contato direto com ambos. Entendendo que para poder gozar de
Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.451 - 460, maio/ago. 2004

457

um pleno e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade, as

crianas devem crescer no meio familiar, em um ambiente de
felicidade, amor e compreenso. E solo ser aceita uma exceo a
este critrio: se fosse no interesse maior das crianas. O que
dever ser avaliado e determinado pela autoridade competente,
com reserva de reviso judicial.
O artigo 18 refora o sublinhado critrio da necessidade das
crianas permanecerem junto a seus pais, determinando que os
Estados Partes realizaro as aes necessrias para garanti-lo.
Ainda quando se apresentar a situao de um menor privado de
sua liberdade, o artigo 37 expressa que ficar separado dos
adultos, a no ser que tal fato seja considerado contrrio aos
melhores interesses da criana, e ter direito a manter contato com
sua famlia por meio de correspondncia ou de visitas, salvo em
circunstncias excepcionais.
De igual modo, O artigo 40 determina para os menores que
tenham infringidas as leis penais a convenincia de ser a causa
decidida sem demora por autoridade ou rgo judicial competente,
independente e imparcial, em audincia justa conforme a lei, com
assistncia jurdica ou outra assistncia e, a no ser que seja
considerado contrrio aos melhores interesses da criana, levando
em considerao especialmente sua idade ou situao, e a de seus
pais ou representantes legais.
Este princpio das obrigaes comuns de ambos os pais, no que
respeita educao e o desenvolvimento das crianas, exige que
a preocupao fundamental seja o interesse maior das crianas.
Especialmente dever-se-o adotar as medidas apropriadas para
que as crianas, cujos pais trabalhem, tenham direito a se
beneficiar dos servios e instalaes de creches adequadas.
Por sua parte, o artigo 21 assinala, para aqueles Estados que
reconheam ou permitam o sistema de adoo, cuidar que o
interesse maior das crianas seja a considerao prioritria e
primordial dessa tramitao.
Como pode se observar, o interesse maior das crianas um
princpio reitor que, como questo prvia, deve ser considerado
tanto pelos legisladores, como os juzes, e executores de qualquer
ao que afete direta o indiretamente os menores.
Este princpio reitor no tratamento dos assuntos das crianas no
458

Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.451 - 460, maio/ago. 2004

est referido a questes econmicas, nem fsicas. Ele est referido

parte emocional e espiritual da criana. Refere-se necessidade
das crianas de viver com seus pais, no meio familiar; de serem
entendidos e cuidados com amor. O interesse maior da criana
algo intangvel que deve estar por cima de qualquer interesse
externo prpria criana; inclusive aos interesses dos pais e do
prprio Estado. Justamente porque o Estado aceita garantir esses
melhores interesses das crianas, ao ter assinado a Conveno.
Em conseqncia, o interesse maior da criana, tem que ser
considerado como um pr-requisito; um exame prvio e
irrenuncivel, para poder dar passo a qualquer anlise sobre
questes referidas aos menores. Este princpio primordial, como
a mesma Conveno estabelece, refere-se especialmente aos
aspetos psquicos que tm que ser atendidos, particularmente na
infncia e juventude, tendo presente a incidncia fundamental para
o desenvolvimento equilibrado do ser humano.

5.

Consideraes finais

O interesse maior das crianas um conceito extremamente

sutil e delicado, que acarreta o problema da subjetividade
interpretativa para quem tem que o aplicar. Da mesma forma que
acontece com a maioria dos conceitos: a pesar de existir a
pretenso de defini-los com o maior rigor cientfico, dependero
sempre da interpretao dos executores. de entender, ento,
que o legislador e o juiz tenham que realizar uma anlise muito
aprofundada e interdisciplinar, para poder determinar o que deve
ser entendido como melhor interesse para cada criana, sem
permitir a interferncia dos interesses que no sejam estritamente
dessa criana.
Para realizar to delicada anlise prvia, ser necessrio trabalhar
com uma viso prospectiva sobre cada assunto a determinar, para
avaliar as conseqncias diretas e indiretas sobre o menor. Para
isto, o assessoramento de psiclogos, assistentes sociais e
pedagogos, de grande relevncia para orientar e facilitar as
decises dos responsveis de tomar as determinaes. Mas, para
poder cumprir adequadamente com to importante funo, estes
especialistas devem estar bem identificadas com a realidade da
problemtica infantil.
Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.451 - 460, maio/ago. 2004

459

Alm, para poder implementar os princpios reitores dos direitos das

crianas, tem que existir na sociedade, toda, o convencimento que
a famlia o grupo fundamental e meio natural para o crescimento
e bem-estar de todos seus membros e, particularmente, das
crianas. E que tem direito a receber a proteo e assistncia
necessria, do Estado e da prpria sociedade, para poder assumir
plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade.
A normativa expressa e abundante. Os poderes pblicos, as
organizaes privadas e, especialmente, os juzes, legisladores e
executivos tm o dever de fazer cumprir o esprito constitucional
em defesa dos direitos fundamentais das crianas. Entendendo que
a paz do mundo baseia-se no reconhecimento da dignidade e
direitos de todas os membros da famlia humana, comeando pela
infncia.

Notas
1 necessrio salientar o retrocesso que houve em matria social constitucional
pela presso da economia, mediante a Emenda Constitucional n 20 de 1998 do
artigo 7.XII, que limitou o salrio-famlia s para os trabalhadores de baixa renda,
e do artigo 7.XXXIII, que levou a idade mnima para qualquer trabalho de
quatorze para dezesseis anos.
2

O Decreto Legislativo N 28, de 14 de setembro de 1990, aprova o texto da

Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral das
Naes Unidas, em 20 de novembro de 1989 e assinada pelo Governo brasileiro,
em 26 de janeiro de 1990.

Referncias
Brasil, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988.
Naoes Unidas, Conveno dos direitos da Criana, de 1989.

Recebido em: 30.03.2004

Avaliado em: 15.04.2004
Aprovado em: 03.09.2004

460

Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 2 - p.451 - 460, maio/ago. 2004