Juiz no gestor nem gerente. Ele deve julgar. E bem!

Por Lenio Luiz Streck

[Este artigo publicado aqui no site www.advocaciapasold.com.br com a
expressa autorizao do Autor, Prof. Dr. Lenio Luiz Steck- mantida a
literalidade da publicao original, cuja fonte est indicada ao final]

Um pouco de histria
Como pensvamos antes de 1988? O que mudou no imaginrio dos
juristas desde ento? Esta uma pergunta que os alunos
costumam fazer. Veja-se que, por exemplo, promulgada a nova
Constituio em 1988, a composio do Supremo Tribunal Federal
continuou a mesma. Repetimos o que j havamos feito na
Constituio de 1824, recepcionando os conselheiros da Casa de
Suplicao. E repetimos o que fizemos em 1891, quando, j na
Repblica, sob a gide da nova Constituio constitumos o
Supremo Tribunal com os antigos conselheiros do velho Superior
Tribunal de Justia. Com isso, tornaram-se ministros do STF
republicano dois nobres, com ttulo e tudo.
Na verdade, nunca tivemos grandes rupturas. Acostumamo-nos a
ver o novo com os olhos do velho. Imaginemos os velhos
conselheiros, novis ministros do STF da Repblica, julgando
inconstitucionalidades, coisa que no existia no Imprio. Pouco
pode nos surpreender, quando falamos em questes
paradigmticas.
Antes da CF 88, a no democracia. A ditadura. O regime autoritrio.
A luta do jurista crtico era contra essa estrutura jurdica que a
estava. Se ele no fosse para a poltica (ou para outro tipo de luta),
tinha que lutar dentro da institucionalidade. Ou seja, nas brechas da
institucionalidade, o jurista de oposio (no partidria, mas de
oposio ao autoritarismo) tinha que se desdobrar para levar
adiante e ter xito nos seus pleitos (habeas corpus, mandados de
segurana etc.). Correntes crticas de vrias tendncias se
formaram. O realismo jurdico deu azo s posturas ditas
alternativas. Um certo marxismo concebeu o direito achado na
rua. As correntes lingusticas buscavam nas brechas do texto legal,
repleto de vaguezas e ambiguidades, o direito de seus clientes.
Outras posturas, sem maior filiao epistmica, faziam do
axiologismo um modo de ultrapassar as barreiras nticas da
estrutura autoritria do sistema implantado pelo regime militar. Vejase, por exemplo, a importncia (at) de um positivista-axiologista

como Recasens Siches, para mostrar as insuficincias do

positivismo formal(ista). No fundo, qualquer um que se colocasse
contra o formalismo legal era considerado aliado, desde que,
teleologicamente, suas posies fossem contra o establishment.
E chegamos democracia
E assim conquistou-se a democracia. E construmos a Constituio,
que albergou a expressiva maioria de nossos pleitos. Na dvida,
emplacamos tudo no texto da Constituio. Afinal, se nem a lei se
respeitava, quem sabe o novo regime ps/88 respeitaria o texto da
Constituio? Veja-se que, j ento, apostava-se em uma nova
textualidade. Claro que no uma textualidade exegtica, e, sim,
uma nova, daquelas que fizeram com que, na Europa, os juristas
progressistas que se forjaram no direito ps-blico (ps 1945)
passassem a apostar em um certo objetivismo do texto
constitucional, aquilo que Elias Diaz chamar, depois, de
legalidade constitucional.
Passados 25 anos, como estamos? Continuamos com o velho
Cdigo Penal, que tantas vtimas j fez e vem fazendo. Sim, esse
mesmo CP que privilegia a propriedade em detrimento da vida e
que pune com mais rigor os crimes interindividuais do que os crimes
metaindividuais. O velho CPC, que sempre apostou no
protagonismo judicial (ah, o dano causado pelo instrumentalismo
processual!), depois de todo o estrago j causado, agora ser
substitudo por um novo cdigo, repristinando os velhos defeitos,
com a agravante de querer a duras penas commonlizar nosso
sistema tido ainda como da famlia romano-germnica. O novo
texto no conseguiu se livrar, por exemplo, do livre convencimento
e dos embargos declaratrios, s para falar desses dois sintomas
do problema paradigmtico que aflige nosso direito. J o velho
Cdigo de Processo Penal no tem jeito mesmo. Nos ltimos
tempos, a grande inovao (positiva) no vem sendo cumprida pelo
Judicirio. Ou seja, o artigo 212, ao institucionalizar o sistema
acusatrio, acabou letra morta, com os juzes continuando a
produzir prova, como no tempo de Abrantes. O projeto do novo
CPP? Repete os mesmo erros do velho, como se o tempo no
tivesse passado... Nem vou falar do Cdigo Civil, paraso das
clusulas abertas, espao privilegiado da discricionariedade. Nem
vou falar do Cdigo do Consumidor, que colocou o call center
dentro do Poder Judicirio (palavras do ministro Luis Salomo, do
STJ). E o Direito Tributrio? Virou o paraso das invenes

hermenuticas. Tem at ponderao de regras, postulados,

normas-regras (o que seria isso?), para dizer o mnimo.
A ressaca teortica
Isso tudo porque, promulgada a Constituio, passamos por uma
ressaca. Ainda inseridos no antigo imaginrio (formalismo versus
qualquer postura apta a derrotar esse inimigo comum), demoramos
a perceber a necessidade de uma (nova) teoria das fontes, uma
(nova) teoria da norma, uma nova teoria que desse conta da
interpretao da Constituio e, finalmente, uma teoria da deciso,
para impedir que, nesse novo patamar, passssemos a decidir de
qualquer modo, ainda com o olho nos velhos dilemas.
Nesse contexto, importamos, de forma equivocada (porque
descontextualizada), a jurisprudncia dos valores, a teoria da
argumentao jurdica (cuja vulgata possibilitou o uso
indiscriminado da ponderao, essa doena contempornea da
interpretao) e o ativismo judicial de origem norte-americana
(como se os ativismos de l fossem sentimentos constitucionais e
no meramente contingenciais em face das composies da US
Supreme Court).
Resultado disso: uma aplicao do direito fragmentada, dando
vazo aos sentimentos pessoais de cada julgador. No STF, no
difcil perceber isso, a partir da tese, repetida ad nauseam, de que
o juiz primeiro decide e depois busca o fundamento ou que a
interpretao da lei um ato de vontade, como se isso fosse uma
novidade e no fosse algo dito por Kelsen em contexto totalmente
diferente (com efeitos colaterais desastrosos!).
Claro que o establishment deu uma resposta darwiniana a esse
estado de natureza interpretativo, em que uma portaria ainda vale
mais do que a Constituio e em que no difcil ver decises que,
em um dia, negam a insignificncia em R$ 80 e, dias depois, a
deferem em valores superiores a R$ 1 mil. E qual foi ou tem sido a
resposta? Smulas vinculantes, repercusso geral, recursos
repetitivos, commonlizao do sistema e criao sistemtica de
mecanismos conhecidos como jurisprudncia defensiva, como
alertado recentemente por Jos Miguel Garcia Medina aqui mesmo
na ConJur(clique aqui para ler), para evitar que a malta leve seus
pleitos aos Tribunais Superiores.
A crise da Justia questo de gesto? No! Juiz no
gestor!
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Esse terreno frtil para o surgimento de solues no plano das

neoteorias jurdicas, como por exemplo, apostar na indstria das
efetividades quantitativas. Tudo para que se julgue teses e no
mais causas. Tudo para que se julgue por atacado. Eis o campo
para o florescimento das teorias da gesto. Soluo mgica que
vende muito por a. Sim, a soluo a gesto dos processos. H
problemas na aplicao do Direito? Bingo: venha estudar gesto em
ps-graduao. Tem agora at MBA. Juiz deve ser gestor, como
tenho lido em muitos textos e folders propagandeando novos cursos
de especializao e mestrados profissionalizantes.
Nesse sentido, li na Folha de S.Paulo do ltimo dia 3 de agosto, que
juzes devem investir em gesto para agilizar processos. O ilustre
professor Pablo Cerdeira, da FGV, considera que a sada para o
problema da morosidade da Justia os juzes aprenderem
gesto. Como ningum tinha pensado nisso antes? Para que
estudar Teoria do Direito, saber jurisdio constitucional, a
diferena entre regras e princpios, se a sada est em saber
gerenciar os processos? Claro que as neoteorias que apostam na
gesto no se restringem questo da agilizao. Na verdade, a
onda colocar a gesto para alm disso, ou seja, a aposta na
gesto vem assumindo um carter substancial. E nisso mora o
perigo. O meio se transforma em fim...
E isso pega. O CNJ gosta dessas coisas. E estipula metas. Tudo
vira estatstica. Ouvi falar que um juiz estadual precisa preencher
todo ms nada menos que 13 relatrios! E os cursos de psgraduao em gesto aproveitam para vender seu peixe. Ao invs
de estudar Konrad Hesse e Gadamer, estudemos formas de fazer o
processo ir de estagirio a estagirio, passando por um
gerenciamento por temas. E como j h decises padronizadas,
basta que se gerencie esse modelo aplicativo. Por exemplo, como
diz o professor Cerdeira, protagonista da matria, na medida em
que o TJ do Amazonas no alcanou as metas do CNJ, isso foi
assim porque no adotou processos integralmente digitais. Pronto.
Eis a soluo para o Amazonas. E para todo o Brasil. Somando
processos totalmente digitais com gesto, teremos o nirvana
processual. Nas Faculdades, nem precisaremos mais estudar
processos civil ou penal. Direitos fundamentais, nem falar... O lema
: No precisamos mais de um bom juiz: precisamos de um bom
gestor. Promotor de Justia, defensor, procurador? Para qu?
Basta um bom juiz gestor! E se ele tiver ps-graduao em
gesto, melhor ainda. Estar treinado.

O que quero dizer que no estou dispensando ou menosprezando

a importncia de que algum faa uma otimizao dos modos como
se distribuem tarefas em um determinado gabinete. Ningum pode
trabalhar de forma desorganizada. No sou ingnuo para no
reconhecer a utilidade das novas tecnologias. Mas colocar esses
instrumentos como um fim , exatamente, deslocar a discusso da
qualidade para a quantidade.
De h muito perdemos o sentido do que seja uma deciso jurdica
adequada. E j vejo dissertaes de mestrado e at teses de
doutorado encantadas com esse deslocamento. No fundo, mal
sabem os adeptos dessas neoteorias que esses modelos so
meramente procedimentais. Kelsen era melhor que eles. A ele no
importava a qualidade da decises. Alis, para ele juzes no
faziam cincia. Faziam poltica jurdica. Ento, para Kelsen que
ningum mais estuda, porque o melhor , ps-modernamente (sem
que saiba o que essa palavra), estudar coisas como gesto
no importa o acerto ou o erro ou o justo ou o injusto.[1] Cada juiz,
em Kelsen, produz uma norma individual. Que vale, porque ele est
autorizado para isso. E se o sistema no corrigir, vale at mesmo a
sentena mais absurda. Qual a diferena dessa ciso kelseniana
(entre direito e cincia do direito) com a total procedimentalizao
das decises judiciais?
Alis, essa questo da nfase na gesto assume ares de
dramaticidade, se colocarmos a discusso face aos recentes
problemas do Exame de Ordem da OAB. Pergunto: Como ficaria a
tese da gesto aplicada falta de qualidade das questes do
Exame de Ordem? Ou a tese da gesto no se aplica ao sistema
de elaborao das perguntas feitas malta que quer ser advogado?
Pergunto isso porque a mesma instituio que aplica o Exame de
Ordem a instituio que mais aposta na questo da gesto,
como se pode ver na matria assinada pelo professor Cerdeira.
Fico pensando na Medicina. O aluno, em vez de fazer uma tese
sobre as complexidades de uma operao cardaca, instado pelo
seu professor-orientador a fazer uma coisa mais gerencial, ou seja,
escrever sobre o bisturi e sua eficcia (ou sobre a entrada e sada
de pacientes da UTI). Captulo primeiro, a histria do ao; captulo
segundo, a sua inveno; captulo terceiro, sua funo; captulo
final (concluso genial): sem bisturi no d para operar. Bingo!
A crise do (e no) Direito decorre de falta de gesto ou falta de
reflexo?
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Em conversas com magistrados por todo o Brasil, os mais atentos

j perceberam que esse discurso de juiz gestor para anestesilos, para desfocar o real problema: a concentrao de recursos nas
cpulas e o abandono, em especial, da Justia de primeira
instncia. Na verdade, a Reforma do Judicirio s ajeitou o reboco
do edifcio. No mexeu nas estruturas. E sem essa mexida no
haver resultados significativos. Transformar o juiz em gerente de
entreposto judicirio, sem enfrentar a questo hermenutica,
engodo. Serve para o exerccio da vontade de poder das cpulas e
em benefcio do estamento sempre prximo.
No sei se tenho pacincia para continuar a discutir coisas
republicanas. Sinceramente, no sei. A cada semana, novas
denncias de uso de avies, passagens etc. At o vice-presidente
da Cmara usa jatinhos do Projeto Bolsa FAB. E a desculpa: tem
uma instruo normativa que autoriza (veja-se o modo como so
usadas e criadas cotas de passagens areas para ministros do
STJ). Ah, bom. Basta uma portaria ou uma resoluo. Bingo! Feita
por quem? E no h teoria das fontes? No h controle de
legalidade-constitucionalidade? Ainda possvel dizer que uma
norma legal, mas imoral? Para que serve o princpio da
moralidade? Estamos, por acaso, na era em que direito e moral
esto cindidos? Basta estar na lei que est legal? Ento no
serviu para nada a virada copernicana ocorrida no Direito aps o
segundo ps-guerra? Veja-se, pois, do que precisam saber nossos
juzes e promotores... Estudar os grandes conceitos do direito.
disso que precisamos.
Claro: para que estudar isso? Parece que, segundo as neoteorias,
melhor do que estudar a boa doutrina e aprofundar-se na reflexo
jurdica estudar a informtica no Direito, novas formas de
gerenciamento de processos, novas estatsticas e criar mecanismos
para impedir a subida de recursos. isso. Tudo se transforma em
nmeros: tenho um p nas brasas e outro no gelo na mdia,
temperatura ideal... Por sinal, o brilhante Otavio Luiz Rodrigues
Junior, na sua Coluna do dia 7 de agosto (clique aqui para ler), faz
uma adequada crtica a uma espcie de neoteoria que est se
proliferando no pas, que ele chama de onda da empiria, isto ,
feita por aqueles que pensam que s se pode falar do e sobre o
Direito a partir de dados emprico-jurisprudenciais. No fundo, tratase de um gerenciamento de dados, aproximando as teorias que
apostam na gesto com aquilo que o seu instrumento: dados
numrico-estatsticos. Em meu novo Jurisdio Constitucional e
Deciso Juridica (RT, 2013, pginas 290-295), mostro como
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determinada pesquisa sobre os julgamentos do STF pode ser lida

inversamente, ou seja, com os mesmos nmeros provo o contrrio
do que a autora queria demonstrar. Esse problema tambm invade
a cincia poltica, que, em muitos casos, vem adotando a ttica de
check list para tentar demonstrar determinadas teses (ou
projees).
Da srie h algo mais nos cus do que os avies de carreira,
poderia perguntar se seria um problema de gesto ou falta de
gesto a fragilidade com que foram aplicadas, no julgamento da
Ao Penal 470, teses como do domnio do fato ou o princpio da
livre apreciao da prova? Afinal, a crise do Direito de que
ordem?
Quando um banqueiro que d um cano de mais de R$ 3 bilhes
viaja para o exterior, com autorizao judicial e vai esquiar
estroinando da malta, isso um problema de gesto ou um
problema de deciso (ou deciso equivocada)? Juiz deve aprender
a gerenciar processos ou a julg-los de acordo com o direito? Eis a
questo! Ainda: os mais de 8 mil homicdios por ano que no so
sequer investigados so um problema de gesto ou um problema
de falta de estrutura, desvirtuamento de funo e incompetncia
individual? A humilhao daquele estagirio e o consequente
arquivamento do feito um problema de gesto?
Esse o nosso pas. No estou, por bvio, colocando a culpa da
crise do e no Direito em quem aposta na gesto. claro que no.
O que quero dizer que no devemos crer que, no meio de um
grande tiroteio que a crise da operacionalidade do Direito,
aparea algum com uma soluo de carter procedimental e
queira acabar com a discusso. Se gesto resolvesse, a prova da
Ordem no seria desse nvel. Ento, por favor, no me tirem de
bobo com solues mgicas. Perguntemos por a como anda a
operacionalidade do Direito...
O que temos de fazer estudar. Mudar os cursos jurdicos. Parar
de ensinar conceito prt--porter, prt--penser, prt--parler.
Chega de simplificar livros. Paremos com a fico. O maior exemplo
do fracasso disso tudo em terrae brasilis o ltimo exame de
Ordem, em que, em um exemplo de furto, apareceu um comprador,
paraguaio, terceiro de boa-f (sic) e, em uma perseguio
ininterrupta, a ladra teve tempo para esconder o carro cleptado,
indo depois at a fronteira do Paraguai, para vender o carro... Nada
mais precisa ser dito depois disso.
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A crise em trs dimenses

Uma palavra final: h muito tempo, li um texto do Diogo Figueiredo
Moreira Neto, em que ele mostrava que uma crise deve ser
analisada sob trs mbitos: estrutural, funcional e individual. Vamos
trazer isso para o caos do trnsito. No adianta construir rodovias
ou abrir novas ruas, se no cuidarmos da funo, isto , semforos
inteligentes, passarelas, tneis etc; mas tambm no adianta
tratarmos da estrutura e da funo, se tivermos pssimos
motoristas...
Isto : no adianta abrir novos tribunais, contratar milhares de
estagirios, novos computadores, se no tratarmos do problema da
funcionalidade do processo. Mas, por favor, de nada adianta
arrumarmos a estrutura e a funo, se no tivermos bons
operadores desse sistema. E isso, lamento dizer queles que
apostam em formulismos, depende da cincia jurdica. Depende
de um bom ensino jurdico. De bons concursos. De provas do
exame da Ordem sem pegadinhas. Depende, pois, da reflexo.
Depende da Teoria do Direito, da Constituio, do Processo... E
no de gesto. Vamos parar com esse neodiscurso eficientista.
Vejam at onde ele est nos levando. Juiz no gerente. Juiz
julgador! Tem de aprender a decidir. E bem. Quem faz mapa
cartgrafo. Quem faz estatstica matemtico (ou algo do gnero).
Juiz tem de saber processo. Teoria. Tem de saber o que isto: o
Direito. isso!
[1] Na verdade, para que estudar Kelsen, se ele era um positivista exegtico, no? o
que se ensina por a. Diz-se que Kelsen era um positivista porque ele queria que o
direito fosse aplicado de forma pura... No de rir?

Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do

Sul, Doutor e ps-Doutor em Direito.
Fonte:
STRECK, Lenio. Juiz no gestor nem gerente. Ele deve julgar. E
bem! In Senso Incomum.Revista Consultor Jurdico. Disponvel
em: www.conjur.com.br. Acesso em 30.08.2013.