devoluo ou reenvio

A) Identificao do problema
Quando a norma de conflitos portuguesa remete para uma ordem jurdica estrangeira pode
suceder que esta ordem jurdica, por ter uma norma de conflitos idntica nossa, tambm
considere aplicvel o seu Direito material. Mas pode suceder igualmente que esta ordem
jurdica, por ter uma norma de conflitos diferente da nossa, no se considere competente e
remeta para outra lei. Surge ento o problema da devoluo.
O problema o seguinte: devemos aplicar a lei designada, mesmo que este no se considere
competente, ou devemos ter em conta o DIP da lei designada?
Ser que esta referncia se dirige directa e imediatamente ao Direito material da lei designada
ou ser que, diferentemente, esta referncia pode a abranger o DIP da lei designada?
Quando a referncia se dirige directa e imediatamente ao Direito material da lei designada
dizemos que a referncia uma referncia material.
global a referncia que tem em conta o DIP da lei designada.
So trs os pressupostos de um problema de devoluo:
i) que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei estrangeira;
ii) que a remisso possa no ser entendida como uma referncia material;
iii) que a lei estrangeira designada no se considere competente.
Este terceiro pressuposto verifica-se quando a norma de conflitos estrangeira utiliza um
elemento de conexo diferente da norma de conflitos do foro ou quando, embora utilizando o
mesmo elemento de conexo, seja interpretada por forma diferente.
B) Tipos de devoluo
A devoluo pode apresentar-se como um retorno de competncia ou uma transmisso de
competncia.
No retorno de competncia, ou reenvio de primeiro grau, o Direito de Conflitos estrangeiro
remete a soluo da questo para o Direito do foro.
Na formulao destas hipteses de devoluo designamos a lei do foro como L1, a lei
designada como L2, a lei designada por L2 como L3 e assim sucessivamente.
Na transmisso de competncia, ou reenvio de segundo grau, o Direito de Conflitos estrangeiro
remete a soluo da questo para outro ordenamento estrangeiro.
Podemos ter retorno indirecto quando L2 remete para L3 com referncia global e L3, por sua
vez, devolve para o Direito do foro.
Podemos ter transmisso em cadeia quando L2 remete para L3 e esta lei tambm no se
considere competente, devolvendo para uma quarta lei.
Pode ainda configurar-se uma transmisso com retorno, quando, por exemplo, L3 remeta para
L2.
Critrios gerais de soluo
A) Tese da referncia material
Segundo esta tese a referncia feita pela norma de conflitos sempre e necessariamente
entendida como uma referncia material, isto como uma remisso directa e imediata para o
Direito material da lei designada.
No interessa o Direito de Conflitos da lei designada.
A tese da referncia material contrape-se a qualquer sistema de devoluo, a qualquer
sistema em que se tenha em conta o Direito de Conflitos estrangeiro, ainda que este Direito de
Conflitos no seja sempre e necessariamente aplicado.
Encontra-se consagrada, em matria de obrigaes contratuais, no art. 15 da Conveno de
Roma sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais.
B) Teoria da referncia global
Segundo esta teoria, a remisso da norma de conflitos para uma ordem jurdica estrangeira
abrange sempre e necessariamente o seu Direito de Conflitos.

Embora as normas de conflitos tenham por funo designar qual o Direito material competente,
quando remetem para uma ordem jurdica estrangeira a designao das normas materiais
aplicveis no feita directa e imediatamente, antes feita indirectamente, com a mediao do
Direito de Conflitos da ordem jurdica estrangeira.
C) Teoria da devoluo simples
Segundo esta teoria a remisso da norma de conflitos do foro abrange as normas de conflitos
da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a remisso operada pela norma de
conflitos estrangeira como uma referncia material.
A devoluo simples surge historicamente ligada ao favorecimento da aplicao do Direito do
foro. Em Portugal, parece que foi sempre aplicada em casos de retorno.
Com efeito, a devoluo simples leva a aceitar o retorno directo mesmo que L2 no aplique L1.
Por exemplo, na situao de retorno directo entre dois sistemas que pratiquem devoluo
simples cada um aplica o seu prprio Direito.
A devoluo simples tambm leva a aceitar a transmisso de competncia para L3 mesmo que
esta lei no seja aplicada por L2 nem sem se considere competente. Por exemplo, quando L1 e
L2 pratiquem devoluo simples e L3 remeta para L2 com referncia material, L1 aplica L3,
enquanto L2 e L3 aplicam L2.
D) Teoria da devoluo integral, foreign court theory ou dupla devoluo
Na devoluo simples atende-se norma de conflitos estrangeira, mas no se respeita o tipo
de remisso feito pelo Direito de Conflitos estrangeiro.
Na devoluo integral o tribunal do foro deve decidir a questo transnacional tal como ela seria
julgada pelo tribunal do pas da ordem jurdica designada.
Em princpio a devoluo integral assegura que o tribunal de L1 aplicar a mesma lei e dar a
mesma soluo ao caso que o tribunal de L2. Garante a harmonia entre L1 e L2.
A grande novidade da devoluo integral reside no seguinte: a norma de conflitos remete para
a ordem estrangeira no seu conjunto, incluindo as prprias normas de L2 sobre a devoluo.
Assim, atende ao tipo de referncia feito por L2.
E) Balano
Assim, o sistema portugus parte de uma regra geral de referncia material mas aceita a
devoluo em certos casos. Tambm uma parte das codificaes mais recentes se mostra
desfavorvel admisso geral do reenvio, mas no o exclui em determinadas hipteses.
Por forma geral pode dizer-se que a devoluo deve ser admitida como um mecanismo de
correco do resultado a que conduz no caso concreto a aplicao da norma de conflitos do
foro, quando tal seja exigido pela justia conflitual, em especial pelo princpio da harmonia
internacional de solues.
O regime vigente
A) A regra geral da referncia material
O art. 16 CC estabelece que a referncia das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira
determina apenas, na falta de preceito em contrrio, a aplicao do direito interno dessa lei.
Daqui resulta que a referncia material enunciada como regra geral. Mas no resulta a
adopo da tese da referncia material, visto que se admite preceito em contrrio, isto , que
se aceite a devoluo nos casos em que a lei o determine. Isto verifica-se desde logo nos arts.
17, 18, 36/2 e 65/1 in fine CC.
B) Transmisso de competncia
O art. 17 permite sob certas condies a transmisso de competncia. Nos termos do seu n1
Se, porm, o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa
remeter para outra legislao e esta se considerar competente para regular o caso, o direito
interno desta legislao que deve ser aplicado.
Remeter deve entender-se como aplicar. O que interessa que L2 aplique uma terceira lei.

Por direito interno deve entender-se direito material vigente na ordem jurdica do sistema
para que remete L2.
Os pressupostos da transmisso de competncia so, portanto, dois:
i) que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos portuguesa aplique outra ordem
jurdica estrangeira;
ii) que esta ordem jurdica estrangeira aceite a competncia.
o que se verifica no caso da sucesso imobiliria de um francs que deixa imvel situado em
Inglaterra. A norma de conflitos portuguesa remete para o Direito francs a ttulo da lei da
ltima nacionalidade do de cuius; o Direito francs, por seu turno, submete a sucesso
imobiliria lex rei sitae, remetendo para o Direito ingls; o Direito ingls tambm submete a
sucesso imobiliria lex rei sitae e por isso, considera-se competente. Logo L2 aplica L3 e L3
considera-se competente.
A transmisso de competncia tambm de admitir num caso de transmisso em cadeia, em
que L2 aplique L4 e L4 se considere competente. Esta hiptese no directamente visada pelo
texto do art. 17/1, mas abrangida pela sua ratio.
Isto de admitir mesmo que uma lei instrumental fique em desarmonia, por exemplo, quando
L2 aplicar L4, e L4 se considerar competente, mas L3 aplicar L3. Se no se atinge a harmonia
com todas as leis do circuito alcana-se, pelo menos, a harmonia com L2 e com a lei aplicada
por L2.
Logo prefervel dizer que os pressupostos so:
i) que L2 aplique Ln (pode ser L3, l4, etc);
ii) que Ln se considere competente.
S podemos aplicar atravs da transmisso de competncia uma lei que L2 aplique e que se
considere competente.
Vejamos o seguinte exemplo: sucesso mobiliria de francs que falece com ltimo domiclio
na Alemanha. A norma de conflitos portuguesa remete para o Direito francs, a ttulo de lei da
ltima nacionalidade do de cuius; o Direito francs submete a sucesso mobiliria lei do
ltimo domiclio do de cuius, remetendo por isso para o Direito alemo; o Direito alemo, por
seu turno, regula a sucesso pela lei da ltima nacionalidade, remetendo para o Direito francs;
como tanto os tribunais franceses como os alemes praticam devoluo simples, o sistema
francs aceita o retorno operado pela lei alem, aplicando o seu direito, e o sistema alemo
aceita o retorno operado pela lei francesa, aplicando o seu Direito; logo L2 aplica L2 e L3 aplica
L3. No h transmisso competncia porque L2, apesar de remeter primariamente para L3,
no aplica L3. Funciona a regra da referncia material do art. 16, nos termos da qual se deve
aplicar a lei francesa.
A lei aplicada por L2 pode considerar-se directa ou indirectamente competente.
O art. 17/2 determina o seguinte: Cessa o disposto no nmero anterior, se a lei referida pela
norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em
territrio portugus ou em pas cujas normas de conflitos consideram competente o Direito
interno do Estado da sua nacionalidade.
Este preceito aplica-se em matria de estatuto pessoal. Nesta matria, a transmisso de
competncia, estabelecida nos termos do n1, cessa em duas hipteses:
i) o interessado tem residncia habitual em Portugal;
ii) o interessado tem residncia habitual noutro Estado que aplica o direito material do Estado
da nacionalidade.
Uma primeira dificuldade de interpretao deste preceito surge quando a lei pessoal no for a
lei da nacionalidade.
A 2 parte do art. 17/2 revela que o legislador representou L2 como sendo a lei da
nacionalidade.
Em princpio L2 tem de ser a lei da nacionalidade chamada a reger matria do estatuto
pessoal.
Outra dificuldade determinar o interessado. Deve entender-se que interessado aquele que
desencadeou o funcionamento do elemento de conexo que designou L2. Por exemplo, na
sucesso o interessado o de cuius.
A 2 parte do art. 17/2 releva quando o interessado tem residncia habitual noutro Estado que
aplica a lei da nacionalidade.
Nestas circunstncias a harmonia internacional no justifica o abandono da conexo julgada
mais adequada para reger o estatuto pessoal, a lei da nacionalidade. Por isto cessa a

devoluo e aplicamos a lei da nacionalidade.

Esta explicao da ratio do preceito , em linhas gerais, de aceitar. Observe-se apenas que o
art. 17/2 tambm faz cessar a devoluo quando L3 for a lei do domiclio, se este no coincidir
com a residncia habitual, e a lei da residncia habitual aplicar a lei da nacionalidade.
Em certos casos, porm, o art. 17/3 vem repor a transmisso de competncia. Assim como o
art. 17/2 s se aplica quando h transmisso de competncia face ao art. 17/1, o art. 17/3 s
se aplica quando antes se tenham verificado as previses das normas contidas nos n 1 e 2.
So quatro os pressupostos de aplicao deste preceito:
i) que se trate de uma das matrias nele indicadas;
ii) que a lei da nacionalidade aplique a lex rei sitae;
iii) que a lex rei sitae se considere competente;
iv) que se verifique um dos casos de cessao da transmisso de competncia previsto no n2.
Nos termos do art. 17/3, o Direito de Conflitos portugus admite abandonar o seu critrio de
conexo, para assegurar a efectividade das decises dos seus tribunais, quando o Direito da
nacionalidade estiver de acordo na aplicao da lex rei sitae.
C) Retorno
O art. 18 CC vem admitir, sob certas condies, o retorno de competncia. O art. 18/1
estabelece que se o DIP da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito
interno portugus, este o direito aplicvel.
O retorno de competncia depende, pois, em princpio de um nico pressuposto: que L2
aplique o Direito material portugus.
Se L2 remete para o direito portugus, mas no aplica a lei portuguesa, no aceitamos o
retorno.
Por exemplo, a sucesso mobiliria de um francs com ltimo domiclio em Portugal. A norma
de conflitos portuguesa remete para a lei francesa como a lei da ltima nacionalidade do de
cuius; a lei francesa submete a sucesso mobiliria lei do ltimo domiclio, razo por que
remete para a lei portuguesa; mas, como pratica devoluo simples, aceita o retorno operado
pela lei portuguesa e considera-se competente. Como L2 no aplica L1, no aceitamos o
retorno, e aplicamos L2, nos termos do art. 16.
Por forma geral, pode dizer-se que nunca aceitamos o retorno directo operado por um sistema
que pratica devoluo simples.
O retorno pode ser indirecto. O que interessa que L2 aplique o Direito material portugus.
Assim, L2 remete para L3, com devoluo simples, e L3 remete para o Direito portugus, L2
aplica o Direito material portugus.
Tambm neste caso de admitir o retorno mesmo que uma lei instrumental fique em
desarmonia, por no aplicar o Direito material portugus. Com efeito, a harmonia com L2
mais importante que a harmonia com L3.
Maiores dificuldades suscita a hiptese de L2 no remeter directa e imediatamente para o
direito material portugus, mas condicionar a resposta ao sistema de devoluo portugus.
Mas h razes de fundo para no aceitarmos neste caso o retorno: o retorno no necessrio
para haver harmonia: se ns aplicarmos L2, L2 considera-se competente. No se justifica
sacrificar o nosso critrio de conexo.
Noutros casos em que L2 no remete incondicionalmente para o direito material portugus,
dificilmente o retorno poder ser aceite, porquanto, em princpio, no ser condio necessria
ou condio suficiente para haver harmonia com L2.
O retorno tambm limitado em matria de estatuto pessoal.
Com efeito, o art. 18/2 estabelece o seguinte: Quando, porm, se trate de matria
compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa s aplicvel se o interessado tiver em
territrio portugus e a sua residncia habitual ou se a lei do pas desta residncia considerar
igualmente competente o Direito interno portugus.
Este preceito s se aplica quando h retorno nos termos do n 1.
Em matria de estatuto pessoal, o retorno s aceite em duas hipteses:
i) quando o interessado tem residncia habitual em Portugal;
ii) quando o interessado tem residncia habitual num Estado que aplica o direito material
portugus.
D) O favor negotti como limite devoluo

 o seguinte o teor do art. 19/1 CC: Cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da
aplicao deles resulte a invalidade ou a ineficcia de um negcio jurdico que seria vlido ou
eficaz segundo a regra fixada no art. 16, ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo
seria legtimo.
Neste preceito o favor negotti paralisa a devoluo.
O preceito tem enorme alcance: sempre que haja devoluo por fora dos arts. 17 ou 18 esta
devoluo paralisada se L2 for mais favorvel validade do negcio ou legitimidade de um
estado que a lei aplicada atravs da devoluo.
Para Ferrer Correia e Baptista Machado o art. 19/1 s seria aplicvel s situaes j
constitudas e no sua constituio em Portugal com a interveno de uma autoridade
pblica e desde que a situao esteja em contacto com a ordem jurdica portuguesa ao
tempo da sua constituio.
No posso concordar com esta doutrina. Ora, tudo indica que o legislador quis dar primazia ao
princpio do favor negotti relativamente harmonia internacional.
E) Casos em que no admitida a devoluo
A devoluo no admitida quando a remisso feita pelo elemento de conexo designao
pelos interessados, utilizado mormente nos arts. 34 e 41 CC.
Com efeito o n2 do art. 19 determina que Cessa igualmente o disposto nos mesmos artigos,
se a lei estrangeira tiver sido designada pelos interessados, nos casos em que a designao
permitida.
Em rigor no se trata e fazer cessar ou paralisar a devoluo. No se aplicam os arts. 17 e 18
CC dada a natureza do elemento de conexo.
A devoluo tambm no admitida em matria de obrigaes contratuais. O art. 15 da
Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais exclui o reenvio.
Nem o art. 19/2 CC nem o art. 15 da Conveno de Roma excluem que as partes designem
como aplicvel um sistema globalmente considerado, incluindo o respectivo Direito de
Conflitos.
Outras matrias em que a devoluo no admitida por convenes internacionais de
unificao do Direito de Conflitos so as obrigaes alimentares, a representao voluntria e
os contratos de mediao.
F) Regimes especiais de devoluo
No CC, encontramos disposies especiais sobre devoluo em matria de forma, nos arts.
36/2 e 65/1 in fine.
Aqui o favor negotti actua como fundamento autnomo de devoluo. O n1 do art. 36 contm
uma conexo alternativa, que abre a possibilidade de o negcio obedecer forma prescrita por
uma das duas leis a indicadas. O n 2 cria uma terceira possibilidade: a observncia da forma
prescrita pela lei para que remete a norma de conflitos da lei do lugar da celebrao.
No se exige que L3 se considere competente. Est aqui a grande diferena com o regime
contido no n1 do art. 17 CC.
Tem-se entendido que o art. 36/2 adopta um sistema de devoluo simples. O que ficou
exposto quanto ao art. 36/2 aplica-se hiptese de devoluo admitida pelo art. 65/1 in fine.
Aqui a devoluo vem abrir uma quarta possibilidade para salvar a validade formal de uma
disposio por morte.
G) Caracterizao do sistema de devoluo
So trs as caractersticas do sistema:
1) Primeiro, a regra geral a da referncia material. Isto decorrer no tanto dos pressupostos
da devoluo enunciados nos n 1 dos arts. 17 e 18 CC mas dos limites colocados
devoluo pelos seus n 2, em matria de estatuto pessoal, e pelo art. 19 CC.
2) Segundo, os arts. 17 e 18 contm regras especiais, que admitem a devoluo,
configurando um sistema de devoluo sui generis, visto que no corresponde devoluo
simples nem devoluo integral. No entanto, parece mais prximo na sua inspirao da
devoluo integral, visto que a devoluo depende sempre do acordo com L2.
3) Terceiro, em matria de forma do negcio jurdico admite-se a transmisso de competncia

para uma lei que no esteja disposta a aplicar-se para obter a validade formal do negcio (arts.
36 e 65).
H) Apreciao crtica
semelhana da devoluo integral promove a harmonia com L2, mas mostra-se superior
devoluo integral porquanto evita o crculo vicioso em caso de retorno directo por parte de um
Direito que faa devoluo integral ou tenha um sistema de devoluo semelhante ao nosso e
faz depender a transmisso de competncia da harmonia com a lei aplicada por L2.