SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO PODE O JUIZ

OFEREC-LA DE OFCIO?
ALFREDO JOS MARINHO NETO
Juiz de Direito da 2 Vara Criminal da Comarca de Belford Roxo, do Juizado Especial Criminal e da
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher a ela adjunto e da Central de Penas e Medidas Alternativas
da Comarca de Belford Roxo

A suspenso condicional do processo consiste em um

instituto de natureza hbrida, de direito penal e processual penal, que foi
introduzido no ordenamento jurdico ptrio pela Lei n. 9.099/95, que dispe
essencialmente sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais.
Embora esteja prevista na referida Lei, mais precisamente
em seu art. 89, a suspenso condicional do processo, tambm chamada de
sursis processual, alcana crimes no sujeitos aos Juizados Especiais
Criminais, conforme expressamente dispe o preceptivo legal em questo.
Os requisitos legais para a concesso do benefcio so os
seguintes: 1) o crime imputado ao ru no pode estar sujeito jurisdio
militar (art. 90-A); 2) a pena mnima cominada ao crime deve ser igual ou
inferior a 1 (um) ano; 3) o ru no pode estar sendo processado por outro
crime; 4) o ru no pode ter sido condenado por outro crime; e 5) devem estar
presentes os requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art.
77 do Cdigo Penal).
Em relao ao terceiro requisito acima citado, parte da
doutrina chegou a afirmar sua inconstitucionalidade, ao argumento de que
violaria o princpio constitucional da presuno de inocncia (art. 5., LVII, da
Constituio), mas prevaleceu a posio doutrinria mais acertada, segundo a
qual essa era uma questo de poltica legislativa e no caberia ao Poder
Judicirio nela imiscuir-se.
No que tange ao quarto requisito supra, prevalece a corrente
doutrinria segundo a qual a condenao anterior do ru no impedir o
oferecimento da proposta de sursis processual se houver decorrido perodo de
tempo superior a 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extino da
pena e a infrao posterior, computado o perodo de prova da suspenso
condicional da pena ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao.

Esse o entendimento retratado no verbete n. 52 da

consolidao dos enunciados jurdicos e administrativos criminais em vigor
resultantes das discusses dos encontros de juzes de Juizados Especiais
Criminais e Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro, segundo o qual
nas hipteses em que a condenao anterior no gera reincidncia cabvel a
suspenso condicional do processo (vide art. 64, I, do CP).
Assim, em todas as hipteses em que o acusado satisfizer
tais requisitos legais, o Ministrio Pblico dever oferecer-lhe a proposta de
suspenso condicional do processo. Caso no oferea, dever justificar
fundamentadamente a recusa.
Assentado isto, exsurge a seguinte indagao: qual o papel
do Poder Judicirio na hiptese de o Ministrio Pblico recusar-se
injustificadamente ou invocando justificativas improcedentes a oferecer a
proposta de sursis processual ao ru que satisfaz os requisitos legais?
Existem duas correntes a respeito do tema.
A primeira defende a idia de que o Juiz deve aplicar o art.
28 do Cdigo de Processo Penal por analogia e remeter a questo ao
Procurador-Geral de Justia.
Tal entendimento encontra-se esposado no verbete n. 696
da smula da jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal,
segundo o qual reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso
condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o
Juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por
analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal (SIC).
Data venia, esse no o melhor entendimento.
Est com a razo a segunda corrente, que defende a
possibilidade de o Juiz oferecer a proposta de suspenso condicional do
processo de ofcio ao ru que satisfaz os requisitos legais para tanto e tem o
gozo do benefcio frustrado por uma atuao ilegal, ilegtima, do rgo de
acusao.
De fato, no se pode admitir o Juiz (rectius, o Poder
Judicirio) como mero espectador da atuao do Ministrio Pblico, pois por
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imposio dos princpios constitucionais da inafastabilidade da jurisdio e do

devido processo legal deve apreciar toda e qualquer questo que se apresentar
em um processo judicial criminal, intercedendo em favor do ru quando
houver abuso do poder de acusar.
Realmente, a concesso da suspenso condicional do
processo ao ru de ofcio nesses casos de recusa ilegtima por parte do
Parquet consubstancia-se em ato naturalmente decorrente do Poder
Jurisdicional, ato este que constitui garantia fundamental dos cidados,
clusula ptrea da Constituio da Repblica prevista nos incisos XXXV e
LIV de seu art. 5.
Ora, sendo a jurisdio inafastvel, no existe, nem pode
existir questo que no possa ser apreciada pelo Poder Judicirio,
principalmente em matria criminal.
Entender pela aplicao analgica do art. 28 do CPP nessas
hipteses importa em afastar do cidado a jurisdio, o que inadmissvel e
constitucionalmente vedado.
Alm disso, de se ressaltar que o art. 28 do CPP no tem
aplicao analgica s hipteses sob anlise.
Vejamos.
A analogia consiste em forma de auto-integrao da ordem
jurdica para suprir lacunas atravs da qual o intrprete aplica a uma hiptese
no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante.
Assim, um dos requisitos para a utilizao da analogia a
semelhana entre a hiptese no prevista em lei e o caso com soluo
legalmente prevista cujo regramento se aproveitar naquela situao.
Na hiptese do art. 28 do CPP, o Juiz remete o processo ao
Procurador-Geral de Justia quando o Promotor de Justia se recusa a
denunciar o ru.
J no caso da recusa indevida do Promotor de Justia em
oferecer a suspenso condicional do processo ocorre justamente o contrrio: o
Parquet pretende continuar a persecuo penal do ru e o Juiz, verificando
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que o ru tem direito ao sursis processual, a oferece e, com a aceitao do ru,

suspende o processo, impedindo a persecuo penal.
Ora, no existe qualquer semelhana entre esses casos, que
so at mesmo paradoxais, no havendo, portanto, que se falar em analogia.
Em relao ao verbete n. 696 da smula da jurisprudncia
predominante do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudncia sobre o tema
est alterando, sendo certo que ainda existem muitas questes a ele atinentes
no devidamente debatidas.
Alis, segundo o novel enunciado n. 337 da jurisprudncia
predominante do Superior Tribunal de Justia, cabvel a suspenso
condicional do processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial
da pretenso punitiva (SIC).
Tal verbete est de acordo com a posio aqui defendida,
pois segundo ele cabe ao Poder Judicirio aplicar a suspenso condicional do
processo quando houver desclassificao do crime e quando a pretenso
punitiva estatal for julgada parcialmente procedente.
Observe-se que segundo o enunciado em evidncia ainda
que o Ministrio Pblico opine em alegaes finais pela procedncia da
pretenso punitiva estatal e, por conseqncia, no oferea proposta de
suspenso condicional do processo, o Poder Judicirio (em 1. ou 2. graus de
jurisdio) poder aplicar a suspenso condicional do processo quando o ru,
com a desclassificao do crime na sentena ou com o julgamento
parcialmente procedente da pretenso punitiva estatal, passar a fazer jus ao
benefcio.
Ao lado desse enunciado, tambm est de acordo com a
posio ora defendida o verbete n. 53 da consolidao dos enunciados
jurdicos e administrativos criminais em vigor resultantes das discusses dos
encontros de juzes de Juizados Especiais Criminais e Turmas Recursais do
Estado do Rio de Janeiro, de acordo com o qual o Juiz pode apresentar
proposta de suspenso condicional do processo se discordar da fundamentao
do Ministrio Pblico para recus-la - (III EJJE Ratificado no II
EJJECRIM) (SIC).

Outro fundamento para o oferecimento da suspenso

condicional do processo de ofcio pelo Juiz (rectius, pelo Poder Judicirio) diz
respeito ao princpio previsto no art. 2. da Carta Magna, consubstanciado no
sistema de freios e contrapesos entre os Poderes.
Com efeito, ao conceder o sursis processual ao ru diante da
recusa injustificada ou sob fundamentao improcedente do Parquet, o Poder
Judicirio est exercendo legitimamente sua funo de fiscalizao da atuao
do Ministrio Pblico, contendo eventuais abusos no poder de acusar.
Por fim, tambm fundamenta a concesso do sursis
processual de ofcio pelo Juiz (rectius, pelo Poder Judicirio) o fato de que a
suspenso do processo e no da ao penal.
Como de elementar sabena, o processo instrumento da
prestao jurisdicional.
Por corolrio, no se pode conceber a prestao jurisdicional
sem o absoluto controle do magistrado sobre o seu instrumento, o processo.
De fato, cabe ao Juiz decidir a respeito da regularidade do
processo e do procedimento e de todas as questes atinentes ao processo e ao
procedimento, inclusive sua suspenso.
Desta forma, tratando-se a suspenso condicional do
processo de um direito subjetivo do ru, que pode ensejar at a nulidade do
processo se no lhe for dada oportunidade para goz-lo, dever do magistrado
oferecer essa oportunidade ao ru na hiptese de recusa injustificada ou
improcedente por parte do rgo de acusao.
A esse respeito, mister transcrever os esclios do eminente
Juiz e doutrinador Andr Luiz Nicolit, dada a clareza de suas palavras e a
lucidez de raciocnio, ad litteram:

(...)
Diante dos requisitos indicados acima para a suspenso, o Juiz
dever suspender o processo e, aqui, ao contrrio do que ocorre
com a transao, pouco importa se houve ou no proposta pelo
Parquet, pois assim como a ao penal de titularidade do
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Ministrio Pblico, no cabendo ao Juiz imiscuir-se nesta

atividade, a direo do processo cabe ao magistrado.
Vale destacar a lio dos mestres Cintra, Dinamarco e
Grinover:
Com o objetivo de dar ao Juiz as necessrias condies para o
desempenho de suas funes, o direito lhe atribui determinados
poderes a serem exercidos no processo, ou por ocasio dele.
Tais poderes agrupam-se em duas categorias principais: a)
poderes administrativos ou de polcia ...; b) poderes
jurisdicionais, que se desenvolvem no prprio processo,
subdividindo-se
em poderes-meios
(abrangendo
os
ordinatrios, que dizem respeito ao simples andamento
processual, e os instrutrios, que referem formao do
convencimento do Juiz) e os poderes-fins (que compreendem
os decisrios e os de execuo).
Preciosa tambm a pena do Prof. Mirabete:
Ocupa posio proeminente na relao processual o Juiz,
detentor do poder jurisdicional e presidente do processo (...)
Dispe o art. 251 (do CPP) que ao Juiz incumbir prover a
regularidade do processo.
O legislador, ao dar ao Ministrio Pblico a possibilidade de
propor a suspenso, quis apenas criar um mecanismo de
provocar a manifestao do acusado, uma vez que o Ministrio
Pblico, na posio de fiscal da boa aplicao da lei e da
Justia deve velar pela celeridade e economia processuais.
Assim, ao oferecer a denncia, j sinaliza pela possibilidade da
suspenso condicional do processo.
Repare que na suspenso o legislador traou as condies a
que o Juiz submeter o ru, dando, ainda, a possibilidade de
fixar outras adequadas ao fato, ex vi art. 89, 1. e 2., no as
entregou ao Ministrio Pblico.
Perceba tambm que, ao contrrio da transao, onde o Juiz
to-somente homologa a pena sugerida e aceita, na suspenso,
diz a lei, ele poder suspender o processo e fixar condies.
A possibilidade do oferecimento da suspenso do processo
pelo Ministrio Pblico um mero indicativo ou provocao
da manifestao do acusado e do prprio Juiz. No pode ser

visto de outra forma, pois a suspenso s ocorre aps o

recebimento da denncia, o que nem sempre certo, tendo em
vista que o Juiz pode rejeit-la.
Com efeito, se o Juiz entender que o caso de rejeio da
denncia, no ir suspender o processo, ainda que o acusado j
tenha de alguma forma manifestado seu interesse.
O que se quer dizer que o Juiz preside o processo e o fato de
ter o legislador investido o Ministrio Pblico da possibilidade
de formular a proposta de suspenso no deu a este o poder de
dispor da ao, tampouco retirou do magistrado a presidncia
do processo.
Sustentamos em sntese que no h disponibilidade da ao
penal, pois em princpio a suspenso atinge to-somente a
categoria processo. Tanto assim que, havendo uma causa de
revogao, o processo volta a tramitar e nenhum prejuzo
gerou para a ao 1.

Com essas consideraes, espero ter contribudo para o

debate acerca do tema e exorto os colegas magistrados a oferecerem a
suspenso condicional do processo de ofcio sempre que houver abuso do
poder de acusar por parte do rgo de acusao, com a recusa injustificada ou
improcedente em oferecer a suspenso condicional do processo a rus que
fazem jus ao benefcio.
Rio de Janeiro, 24 de setembro de 2007.
Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 28 de julho de 2008

NICOLIT, Andr Luiz. Juizados Especiais Criminais, temas controvertidos. Ed. Lumen Juris, 2 ed: Rio de
Janeiro, 2004, pgs. 31 a 34.