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Direito como fora e direito como emancipao:

consideraes para uma mudana de perspectiva


Henrique Smidt Simon
Introduo

O direito foi sempre encarado como fruto de um ato de poder, como reflexo de
uma vontade que se impe sobre as demais. por esse motivo que a estrutura
normativa social em que haja previso de sano institucionalizada vista como
direito (alis, para o positivismo do sculo XX exatamente isso que caracteriza o
direito).
H, em geral, em razo dessa perspectiva sobre o direito, espcie de tenso
entre ordem, segurana e estabilidade de um lado e liberdade e autonomia do outro.
Uma ordem jurdica vista como reflexo do poder que a institui, condicionando as
possibilidades de autodeterminao individual. No toa que o senso comum coloca
a anarquia em oposio ao direito, pois a consequncia da ausncia de ordem.
Percepo do direito como essa influncia diretamente a ideia de constituio,
que passa a ser entendida como algo que constitui e institui a organizao social de
uma sociedade, reflexo da sua essncia e que, portanto, deve ser mantida. As
alteraes devem ser apenas no que acessrio, mas o que identifica aquela
comunidade no deve ser mudado.
Tal concepo faz com que essa essncia seja encarada como algo superior ao
direito. A essncia da comunidade est acima das suas normas. Essas, quando em
desacordo com os valores sociais, devem ser suspensas em benefcio da ordem e da
identidade que caracteriza aquela sociedade. E a suspenso das normas para a
garantia da prpria sociedade, de forma que, quando uma situao que a ponha em
risco tenha cessado, o ordenamento volta ao seu modo de funcionar da normalidade.
Poder-se-ia dizer, ento, que o direito funciona dentro do jogo de linguagem do poder
e esse tem como funo a permanncia da sociedade. Quando essa se transforma,
outra ordem jurdica se faz necessria para manter a estabilidade da nova organizao
social, que depois tender a se manter.
No entanto, essa maneira de encarar o direito est em desacordo com o que
caracteriza o direito atual e, portanto, com o papel da constituio. O que se pretende
argumentar neste trabalho que o direito no mais reflexo de uma estrutura de
poder, mas sim o prprio limite para que ele seja exercido. A constituio no mais
o espelho da essncia da sociedade, mas a condio para se pensar as maneiras de

interao social e da autonomia.


Desse modo, o direito contemporneo um jogo de linguagem prprio, que
tende a regular as mais diversas formas de vida, mas de modo que todas elas
convivam no mesmo espao geogrfico e no mesmo tempo histrico. O direito a
garantia de liberdade e igualdade, pois sua estrutura formal no mais se reduz a um
conjunto de normas que instituem sano para garantir a ordem de uma comunidade
que compartilha certos valores formadores de sua identidade, mas diz respeito aos
modos de produo de discursos de legitimidade, o que implica a prpria contestao
da ordem pelo direito.
Assim, pretende-se apontar alguns problemas em se aceitar uma abordagem do
direito que o reduza a mera manifestao de ato de fora, de soberania, para ento
mostrar como ele passa a ser o oposto da fora, tornando-se a prpria condio da
legitimidade, o que s pode ser feito por meio da ideia de constitucionalismo.
Diante disso, possvel forma de demonstrar o que foi dito acima mostrar que
o direito apresenta carter performativo derivado da noo de direitos fundamentais,
abrindo margem para as mais diversas formas de interao social. O direito no
apenas a revelao da fora, mas a condio para o seu exerccio legtimo e sua
estrutura normativa s pode ser compreendida dentro da pragmtica da linguagem.

1. O direito como expresso da fora.

Uma anlise crtica e bastante representativa do direito como expresso da


fora a feita por Walter Benjamin (2004) no texto Crtica da Violncia. Benjamin
afirma que violncia depende de uma relao meio-fim, que seria o seu elemento de
legitimao. Um Estado institui a violncia seja para alcanar determinado fim natural
(e a violncia o meio natural de alcanar esse fim justo tese do direito natural),
seja para garantir que sero alcanados determinados fins eleitos como justos (tese do
positivismo). Em ambos os casos, a violncia o meio para se chegar a determinado
fim e a legitimidade desse objetivo que garante a legitimidade do uso da violncia.
O direito, ento, depende da violncia. Essa violncia legtima porque os fins
eleitos pelo direito so justos. E a fora a maneira de instituir esses fins, ou seja, o
modo pelo qual se afirma, cria-se o direito. Portanto, o direito violncia que se faz
valer, que se faz constituir, em outros termos, que se impe.
Mas, uma vez criado por meio da violncia que institui os objetivos justos do
direito, estes fins precisam ser preservados. Existe, assim, uma violncia que institui,

cria, constitui o direito e uma violncia que preserva o direito. A primeira tpica de
um momento revolucionrio que cria a nova ordem, a segunda a que estabiliza esse
novo modelo e o mantm vigente. Quando a segunda no mais efetiva, nova
violncia criadora pode surgir. Assim, as duas formas de violncia so
interdependentes, pois a violncia que preserva serve para manter os objetivos que
fundamentam a violncia que institui, para manter os fins assumidos como legtimos.
Nesse sentido, o direito depende de, e impe uma, violncia, porque ele implica a
possibilidade de algum recorrer a ela contra outra pessoa.
O direito tende a eliminar modos no violentos de resoluo de conflitos nas
relaes sujeito-sujeito, baseadas em critrios subjetivos como a confiana. Por
exemplo, a punio da fraude contra outrem pode demonstrar fator de fraqueza na
violncia do direito, pois seria a manifestao de espcie de medo de reao violenta
no regulada juridicamente (possvel situao de autotutela) e que, por isso, pode
colocar em questo a existncia do prprio direito.
Benjamin relaciona o problema do controle da violncia com o direito de
greve. Na inevitabilidade de conter as manifestaes violentas contra os capitalistas
por parte do operariado, o direito concede o direito de greve para que ela seja
realizada pacificamente, sem o uso de violncia no autorizada, que possa por em
risco o modo de vida tido como justo a ser preservado pela ordem jurdica por meio
do Estado. Assim que alguma violncia contra o empregador possvel (por
exemplo, a extorso praticada por meio da recusa ao trabalho). Mas violncia que
ponha em questo a prpria estrutura do Estado (uma greve geral, por hiptese)
proibida e punida como abusiva.
Nesse sentido, o direito constitui-se como violncia em benefcio do poder que
serve sua manuteno. Tal relao do direito com o poder senso comum no
imaginrio jurdico, fruto da sua reproduo em alguns dos modelos tericos mais
importantes no pensamento jusfilosfico. O contratualismo de Hobbes (1985) leva
concepo de direito como ato soberano para garantia da ordem e da paz social. A
perspectiva jusnaturalista de Kant (2005), que v a coero do direito como forma de
garantir a liberdade externa, coloca a fora como sua caracterstica definidora,
essencial para a manuteno do tecido social, chegando a negar a existncia do direito
de resistncia proposto por Locke. Hegel (1997), para quem o Estado a afirmao do
esprito absoluto na histria, v o direito como afirmao e concretizao da potncia
estatal. Mesmo o positivismo de Kelsen (1998), que caracteriza o universo normativo
com base na separao entre ser e dever ser, reconhece que os dois planos se tocam,
pois o direito fruto de decises subjetivas daqueles que podem criar normas, cuja
eficcia depende do uso da fora. A anlise de Benjamin excelente sntese dessa

relao entre direito e fora, indicando fator comum presente em diversas teses sobre
o conceito de direito. Tambm pode servir como modelo de anlise para o pensamento
constitucional, pois a forma como expe seu entendimento do direito remete aos
conceitos de poder constituinte originrio e poder constitudo, bsicos para o
pensamento da teoria constitucional.

2. Constitucionalismo: a constituio contra o Estado.

A maneira como Walter Benjamin compreende o direito, associando-o


violncia que o institui e procura manter-se, reflexo de uma concepo de direito
inadequada, que ainda sofre os reflexos dos problemas do Estado europeu que tem
incio no sculo XIX. Essa forma de ver o direito, apesar de levar em conta a
afirmao do Estado constitucional, no sofre o contraste com o fenmeno histrico
do constitucionalismo.
A constituio, fundamento do direito moderno, percebida pelo senso
comum jurdico, de certa forma reproduzida por Benjamin, como documento a refletir
a estrutura de poder que organiza determinado povo. Esse, por sua vez, compartilha os
mesmos valores, condio de sua identidade. O problema terico que est por trs
dessa concepo o do nacionalismo.
Pode-se separar a ideia de constituio em trs perodos histricos (cf.
FIORAVANTI, 2001): Antiguidade, Idade Mdia e Modernidade. A constituio dos
antigos diz respeito estrutura normativa e de organizao da sociedade. Assim, a
ideia de constituio se confunde com forma de governo. Nesse sentido, pode-se dizer
que Atenas tinha uma constituio democrtica, enquanto Esparta possua uma
constituio aristocrtica. O conceito de constituio, dessarte, diz respeito essncia
da forma de organizao social da vida pblica. Quando essa forma de organizao do
poder poltico muda, significa que a constituio da cidade-estado mudou. Assim
que se pode dizer com os gregos que Atenas mudou sua constituio de uma
aristocracia para uma democracia a partir do governo de Pricles (ARISTTELES,
1984).
J na Idade Mdia a maneira de compreender o conceito de constituio est
intimamente ligada reproduo da essncia da sociedade. A constituio medieval
a reproduo da diviso da sociedade em estratos de modo que cada um deles
permanea cumprindo as suas funes, de forma que a sociedade se mantenha como
um corpo orgnico integrado que funciona harmonicamente, comandada por um nico
rgo (este um dos motivos de se preferir o modelo monrquico de governo). O

modelo simplificado dessa situao dado pela crena na separao da sociedade em


trs camadas: a dos oradores (que rezam e direcionam o comportamento moral para o
que a vontade de Deus o clero); a dos guerreiros (aqueles que tm o dever de
proteger a sociedade a nobreza) e a dos trabalhadores (que tm o dever de manter o
sustento da sociedade camponeses e servos).
A sociedade estrutura pr-determinada por Deus, de forma que cada um deve
cumprir o papel que lhe foi determinado. Os diversos estratos sociais que surgem so
o que do a identidade social do indivduo, que faz com que ele se reconhea como
um membro da comunidade. No h espao para a individualidade, pois o que permite
ao sujeito se reconhecer o seu estamento e meio de origem. No h mobilidade
social (FIORAVANTI, 2001).
A ideia de constituio moderna rompe com essa perspectiva de uma
sociedade esttica em que no h espao para a individualidade. O paradigma do
Estado liberal pautado por modelo de direito que prima pelo indivduo. A sociedade
no encarada como todo orgnico, mas como conjunto de indivduos que realizou o
contrato social com o intuito de proteger seus direitos naturais. A constituio o
documento que afirma e cria mecanismos de proteo desses direitos (transformados
nos direitos fundamentais de primeira gerao) e de conteno do poder (SIMON,
2005).
As declaraes de direitos so contribuies fundamentais desse perodo. Elas
afirmam o direito que cada indivduo tem de se autodeterminar, de modo que um dos
princpios que surge o da tolerncia. Aspectos que antes determinavam a esfera
pblica passam para o mbito privado, pois a ideia de liberdade implica o fato de cada
um estar livre para fazer suas prprias escolhas sobre como viver a vida.
Dessa forma, a ideia de constituio moderna a de um documento que funda
um Estado na medida em que permite que cada um possa desenvolver autonomamente
as suas capacidades, mesmo que para isso tenha de se opor sociedade e ao Estado.
Constituio, na Modernidade, passa a ser o documento que estrutura o Estado para
garantir direitos individuais (FIORAVANTI, 2001).
Compreendida a constituio dessa maneira, o constitucionalismo a
afirmao histrica dos direitos fundamentais que tm incio na Inglaterra do sculo
XVII. um processo histrico, independentemente de seus princpios estarem
inscritos em um texto formal (como o caso da prpria Inglaterra), porque cria
conscincia desses direitos, o que ser uma das caractersticas da sociedade moderna.

3. O problema do estado de exceo.

Em que pese o direito moderno, conforme explicitado no tpico acima, ter se


desenvolvido com o fito de garantir direitos naturais de cunho individualista, e,
portanto, a buscar a limitao do exerccio do poder contra o sujeito, logo ele se
transforma em meio de afirmao do poder do Estado como entidade que absorve a
representao simblica da sociedade. A unificao da jurisdio estatal com o
monoplio da legitimidade faz com que o Estado, mesmo que para garantir a proteo
das relaes interindividuais no plano da vida privada, absorva todo o poder da
representao social em prol do bem comum. Assim, o Estado se torna o responsvel
pela manuteno da integridade e do desenvolvimento da sociedade, utilizando o
direito como instrumento para atingir os fins que almeja em nome do coletivo a quem
d forma. Para isso, acaba por ser colocado acima ou fora do ordenamento jurdico.
interessante, neste ponto, levar em considerao a anlise do estado de
exceo, que visto como fenmeno caracterstico do direito moderno (AGAMBEN,
2004). Segundo Agamben, o fenmeno em que dado a algum suspender o direito
tpico da formao do Estado moderno, estando consubstanciado na prpria
constituio. Assim, a ordem jurdica mesma que prev a possibilidade da sua
suspenso.
Partindo da anlise do direito moderno baseado numa constituio, Agamben
indica o aparente paradoxo que h no fato de uma constituio ser norma que funda o
direito e, ao mesmo tempo, autoriza a sua suspenso. Ora, o estado de exceo um
instituto previsto na constituio que permite sua suspenso para que o prprio direito
permanea.
O filsofo italiano desenvolve as suas idias sobre o estado de exceo a partir
do instituto do direito romano denominado iustitium. Tal instituto era usado pelo
Senado de Roma como meio de permitir que, em determinado momento, as regras do
direito fossem suspensas numa situao de anormalidade, para que todo cidado
pudesse agir, naquele instante, como achasse que era o seu dever para preservar o
Estado, ou seja, temporariamente cada cidado teria poder de comando para realizar o
que melhor para a manuteno da constituio do Estado e, nesse momento de
emergncia, o direito no aplicvel.
O Senado podia decretar o iustitium como ato que referenda, pelo poder
inerente instituio (auctoritas), as aes praticadas por qualquer cidado na
emergncia, de forma que o indivduo no respondia diante do direito pelos seus atos
aps o retorno da normalidade do direito. Colocado de forma simples, o instituto
referido suspendia o direito quando a constituio do Estado (quer dizer, a sua
permanncia e estabilidade) corria srio risco. Com a mudana da Repblica para o
principado, o prncipe (Augusto reivindica isso) que tem o poder da auctoritas,

poder de suspender o direito ou confirmar-lhe a eficcia em razo da sua pessoa


(assim como esse poder do Senado era em razo da instituio, a ela inerente)1.
A auctoritas, portanto, seria a imagem do poder que deteriam os ditadores
modernos, poder esse que deriva da pessoa e no do direito (uma autoridade) e que
pode ser exercido suspendendo a normalidade do direito para que a essncia do
Estado seja mantida Agamben lembra, aqui, a ideia de poder carismtico proposta
por Weber. Em outros termos, o direito tem sua vigncia suspensa para que a
constituio permanea. Da o argumento de Carl Schmitt (1996), ao afirmar que
soberano quem exerce o poder no estado de exceo, pois quem tem o poder de
decidir efetivamente, de suspender o direito e comandar sem ele, preservando a
existncia do Estado. Segundo Schmitt, sem a possibilidade do estado de exceo o
conceito de soberania no faria mais sentido, pois no haveria mais o poder de decidir
de fato sobre o direito. Para que haja soberania necessrio que exista algum que
possa estar acima das regras e essa pessoa aquele que pode decidir sobre e no estado
de exceo.
Mas, como pode Agamben sustentar que o estado de exceo uma
caracterstica do Estado moderno, que ele hoje a regra? Por que isso ocorre, se a
caracterstica da constituio moderna deveria ser garantir direitos mesmo contra o
Estado para que cada um possa desenvolver autonomamente suas capacidades e
escolher seu prprio modo de vida?

4. Nacionalismo e constituio.

Como j dito, o constitucionalismo que surge na Inglaterra do sculo XVII


afirma nova forma de se compreender o conceito de constituio. o documento que
afirma os direitos individuais contra o prprio Estado, que tem como objetivo a sua
proteo. Mas preciso ressaltar que a caracterizao da constituio moderna est
vinculada idia de uma constituio escrita que afirma os direitos de uma nao. Ou
seja, surge a noo de que o documento que funda a nova forma de organizao social
e legitima seus direitos fruto da vontade do povo, traduzida na frmula do poder
constituinte originrio.
O povo2, como fonte do poder constituinte que determina a sua prpria forma
1

A diferena entre potestas e auctoritas , segundo Agamben, que o primeiro decorre do


direito e o segundo da prpria pessoa (AGAMBEN, 2004).

Sobre a formao de conceito de povo no ambiente poltico anglo-americano e da


perspectiva de seu lugar como fonte do poder, veja-se Morgan (2006).

de governo, inscreve na constituio os seus valores e a maneira como pretende se


governar. O povo , assim, o fundamento de uma nao. Os direitos individuais
preservados constitucionalmente so elevados como valores universais, mas cabe a
cada nao afirm-los.
No final do sculo XIX para o comeo do sculo XX, os conflitos sociais e
polticos levam do conceito de nao ao conceito de nacionalismo. O nacionalismo
fruto da dupla revoluo a Industrial e a Francesa (HOBSBAWN, 1977). Da
Francesa porque traz em si a ideia de um povo que se autodetermina derrubando o
regime antigo e estabelecendo o novo, em que sua liberdade afirmada ( o prprio
modelo do exerccio do poder constituinte originrio). O ideal de universalizao dos
princpios liberais acaba por ceder espao afirmao desses mesmos ideais de
acordo com as necessidades locais de cada comunidade. E da Revoluo Industrial
porque o modelo da produo em massa, que gera nova forma de distribuio da
riqueza, tambm cria a necessidade de desenvolvimento da economia e de abertura de
mercado que leva efetiva ocidentalizao do mundo.
nesse sentido que se pode dizer que o nacionalismo uma consequncia
direta da Revoluo Industrial (GELLNER, 1981). Seguindo o argumento de Ernest
Gellner, essa mudana completa no modelo de produo gera um tipo competitividade
entre regies que no existia no mundo antigo. A necessidade de conquista de novos
mercados e a proteo dos mercados internos (e, portanto, da produo interna) geram
verdadeira disputa entre os pases. O pas que no consegue desenvolver sua indstria
est fadado pobreza.
Alm disso, as necessidades da produo industrial causam uma revoluo na
estrutura social. No mais possvel manter-se o sistema de privilgios (como ocorria
na Idade Mdia), pois o critrio da produo o da eficincia. O aumento da
tecnologia demanda educao comum, para que todos possam estar minimamente
capacitados a suprir as necessidades da produo. necessrio, tambm, que todos
estejam capacitados a exercer diferentes tipos de trabalho, pois a variabilidade da
produo industrial exige que o mesmo indivduo possa exercer vrias funes. O
processo de diviso do trabalho formidvel: existem vrios ofcios necessrios
cadeia de produo e a mudana de atividade no espera o prazo de mudana de uma
gerao para outra (quer dizer, se no mundo medieval um sapateiro sabia que seu filho
seria sapateiro, aps a Revoluo Industrial um sapateiro no sabe sequer se ter o
mesmo ofcio at o final da sua vida).
Essa transformao propicia e exige algum grau de igualdade social. No
necessariamente igualdade econmica, mas sim igualdade no tratamento dado pelo

direito, igualdade de status (a sociedade no pode mais ser estratificada). Com isso,
h, em alguma medida, distribuio da riqueza socialmente produzida, no intuito de se
possibilitar a oferta de mo-de-obra para o mercado de trabalho. A tecnologia e a
produo industrial demandam a capacidade de comunicao distncia e a
compreenso mnima da tecnologia essencial para que a indstria funcione.
A unificao territorial da lngua e a universalizao do seu ensino tornam-se
imperativas para a sociedade industrial. A educao no apenas um direito, mas
condio para o desenvolvimento social. A universalizao do ensino permite que a
sociedade compartilhe elementos culturais comuns, que do a sensao de unidade
cultural. Mas a complexificao da sociedade faz com que o ensino comum seja
muitas vezes insuficiente para as exigncias da produo, pois determinados postos de
trabalho exigem especializao tcnica que no pode ser dada a qualquer um. Ampliase, tambm, o ensino superior, aumentando a fora e o tamanho da classe intelectual.
Uma sociedade altamente complexa com economia igualmente complexa
exige a centralizao do poder poltico, no intuito de controlar essa mesma economia.
O Estado contemporneo no pode mais deixar de intervir na produo, para poder
aumentar e racionalizar o desenvolvimento da riqueza, bem como para cumprir os
seus objetivos de longo prazo sobre a prosperidade do pas. Mas de se esperar que a
sociedade de mercado que exige a centralizao das decises polticas tenha muitas
desigualdades sociais.
O problema surge quando essas desigualdades de acesso distribuio da
riqueza ou do poder poltico so marcadas pela excluso de grupos que j possuem
algum tipo de identificao anterior. Quando a desigualdade cega origem, cor da
pele, etnia, religio, costumes ou outra forma de identificao social, ela, geralmente,
no gera instabilidades sociais srias. Mas, quando no esse o caso, os grupos
alijados das oportunidades da participao na distribuio da riqueza ou do poder
tendem a criar uma conscincia prpria em razo da sua identidade. Eles se veem
como excludos e passam a reivindicar esse acesso. Essa identidade de grupo o
principal fator, segundo Gellner, dos movimentos nacionalistas, que reivindicam seus
prprios governos e o reconhecimento das especificidades de suas formas de vida (o
nacionalismo de carter tnico , assim, apenas uma possibilidade)3.
Ora, os movimentos nacionalistas mostram exatamente os movimentos
revolucionrios de autodeterminao soberana de um povo, que o contedo do
conceito de poder constituinte originrio. Um poder que institui a sua forma de vida e
3

Todo argumento aqui apresentado sobre o nacionalismo e suas caractersticas essenciais


segue o que est exposto em Gellner (1981).

os objetivos sociais a serem alcanados (seus valores) e que estaro escritos na


constituio como documento que reflete essa comunidade. Essa constituio ,
efetivamente, o documento que reflete os valores compartilhados de uma nao.
As anlises de cunho constitucional e poltico sobre tal conceito mostram bem
essa percepo. Jos Afonso da Silva (2000) apresenta a perspectiva compartilhada
usualmente, segundo a qual o poder constituinte pertence ao povo para se dar ou
modificar a sua constituio e definir o modo de existncia poltica da nao. Trata o
povo como a fonte concreta da nao, que conceito abstrato. E defende que a ideia
de democracia refere-se participao efetiva do que chama de poder popular e a
manuteno da vontade desse poder que legitima o procedimento constituinte.
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2007) segue a mesma linha, entendendo que
o poder constituinte pertence ao povo e exercido por representantes (provenientes da
elite). E o povo o elemento volitivo e concreto da nao, que aparece como o
conceito abrangente da unidade e continuidade da comunidade. J o limite ao
exerccio do poder constituinte advm da ideia de justo social e poltico compartilhada
pelo detentor do poder constituinte, que vincula o agente do poder na concretizao da
constituio.
Ao fazer a sua anlise sobre o poder constituinte, Antonio Negri (2002)
descreve esse conceito dentro da sua concepo jurdica como o direito onipotente de
criar e definir a ordem jurdica. Mas, uma vez exercido, esse poder deve ser
submetido ao prprio direito, confinado s categorias jurdicas, de modo que sua
expresso se d de maneira fragmentada (por exemplo, como regra de interpretao
ou por meio de eventuais consultas populares). De acordo com Negri, uma vez
instituda a ordem jurdica, o conceito de poder constituinte se dissolve no conceito de
nao (que Negri parece entender como conceito abstrato). Essa tenso entre a
onipotncia e a sua imediata limitao aps o ato constituinte tratada pelo autor
como oposio entre democracia (representada pelo poder constituinte) e soberania
(exerccio de poder do Estado a quem o poder constituinte se submete). Na teoria
jurdica prevaleceria, segundo Negri, a soberania. Para que o poder constituinte seja
reconhecido como sujeito, esse autor italiano busca reconhec-lo na multiplicidade da
multido, em oposio unidade do poder institudo.
J para Friedrich Mller (2004) o conceito de poder constituinte foi usado
ideologicamente para mascarar o uso do poder em benefcio de algum grupo (tnico,
religioso, econmico), afastando os demais membros da sociedade. Assim, a
vinculao do poder constituinte ao povo ajuda a restringir o conceito desse quele
grupo determinado que exerce o poder, afastando o conceito de povo do elemento
emprico: o conjunto de todos os grupos. Mller prefere, assim, relacionar povo a

populao. Por mais que a Constituio possa no ter sido constituda pelo povo
efetivamente, ela deve apresentar abertura para que todos participem das decises,
sem que grupos determinados e privilegiados assumam o poder de decidir em nome
do povo que, repita-se, deve ser entendido como populao.
Aqui fica clara a importncia da anlise sobre a formulao terica de Walter
Benjamin, exposta no tpico 1, que v na relao entre direito e violncia e entre os
conceitos de violncia que institui o direito e violncia que o preserva, com o intuito
de manter o critrio de legitimidade inicial. Essa a violncia que busca realizar a ideia
de legitimidade daquela. O problema dessas anlises apresentadas
exemplificativamente sobre a viso que conecta povo (multido), democracia e
legitimidade contra os desvios do poder estatal que pressupe o carter benfico e
no autoritrio de tal povo. O que fazer quando o povo ou a multido so autoritrios?

5. A dimenso constatativa do direito.

Fica claro, portanto, o motivo pelo qual o direito encarado como fruto de um
ato de vontade de um poder soberano que tem por finalidade proteger as intenes
desse poder. O direito elemento de estabilidade, de permanncia, se encarado nesse
sentido. As normas do direito so comandos que estipulam a coero. O direito pode
ser concebido como fruto da violncia que meio para o fim a ser alcanado por
quem a exerce (poder constituinte originrio) e o meio para a sua preservao, como
entendeu Walter Benjamin. E os dois tipos de violncia esto diretamente relacionadas
com a concepo de poder constituinte originrio: o poder legtimo do povo que
institui (constitui) a sua forma de vida e, como legtimo, procura se manter. fcil
entender, assim, como a permanncia de um modo de vida (dos valores constitudos
pelo poder constituinte originrio) fica acima do resto do sistema jurdico, j que a
funo deste realizar os objetivos e valores sociais.
Nesse modelo, o direito encarado como conjunto de normas que refletem
uma vontade, vontade essa que precisa ser interpretada, mas que no pode ser alterada
(compreende-se, assim, as tentativas de dar preferncia s tcnicas interpretativas
histrico-teleolgicas sobre as demais j que a constituio a afirmao dos
valores do detentor do poder constituinte originrio).

O carter constatativo4 do direito fica claro, pois ele nada mais que reflexo
da vontade do poder constituinte originrio, de forma que o signo reflete o fato a que
se refere. A constituio recupera o seu sentido tradicional, de ser o reflexo da
essncia da sociedade. Ela a constatao da permanncia do poder, do poder como
fato. possvel, inclusive, comparar com o modelo da linguagem do neopositivismo.
Para esse movimento filosfico, a linguagem tem por funo figurar os fatos do
mundo, de forma que a realidade deve ser descrita com enunciados que possam ser
verdadeiros ou falsos. A linguagem normativa expressaria nada mais nada menos que
um fato psicolgico: a vontade de quem a enuncia (CARNAP, 1935).
Desse modo, a constituio efetivamente o que constitui um dado: a
violncia que institui o direito e a que o mantm. O direito figura 5 a vontade do
poder constituinte originrio, e a violncia legtima quando destinada a realizar os
seus fins. A constituio o smbolo dos valores do povo, ela a afirmao e
representao do poder.
Nesse contexto, tambm possvel entender o problema do estado de exceo
tal como proposto por Agamben. No de estranhar que seja a prpria constituio a
prever essa situao, assim como no de admirar que o Senado romano pudesse
decretar o iustitium. Quando se considera que a sociedade tem alguma essncia ou
algum fim ltimo a ser alcanado ou mantido, esses valores esto acima das
instituies que servem apenas como meios para alcan-los. A funo do poder
manter essa ordem preestabelecida e, se o direito vigente, em determinado contexto,
4

As expresses constatativo e performativo so tratadas nos sentidos dados por John


Langshaw Austin (1990). Constatativa seria a expresso lingustica que constata,
descreve um fato, podendo ser verdadeira ou falsa. Ela traz, assim, a noo de bivalncia
entre linguagem e mundo, ou seja, a relao de representao signo-objeto, tal como
proposto por Wittgenstein no Tractatus Logicus-Philosophicus (1994). Performativa a
expresso que realiza uma performance, ou seja, que, ao ser pronunciada, no descreve,
mas realiza um ato, de acordo com as condies de significado dadas pelo contexto,
como no caso de prometer, em que, quando algum diz eu prometo, no descreve um
estado mental de intenes, mas realiza o prpria ato de prometer, caso as circunstncias
contextuais em que o enunciado proferido permitam que a promessa seja entendida
como tal. Assim, o carter constatativo do direito aqui referido diz respeito ao uso dos
conceitos de forma que apenas refletem elementos fticos, como reproduo dessa
realidade. O carter performativo tem a ver com a possibilidade de realizar aes com
base nas possibilidades interpretativas dadas por novos contextos sobre o uso do
modelo de Austin na teoria do direito, veja-se Simon (2006).

A ideia da funo figurativa da linguagem foi desenvolvida por Ludwig Wittgenstein


(1994), ao afirmar que a lgica da linguagem era a de figurar fatos, ou seja, representar
em signos lingusticos o que pode ser apreendido do mundo emprico.

no capaz de realizar institucionalmente os valores que caracterizam a sociedade, se


as instituies falham, quem garante a unidade nacional aquele que personifica essa
identidade, essa essncia de como deve ser a organizao social. E isso deve ser
atributo da pessoa, pois as instituies no esto funcionando devidamente (no
toa que Schmitt (1996) afirmava que a democracia era a identificao entre
governante e governados).
O estado de exceo uma resposta do Estado para a sua manuteno. Isso
pode ser aplicado idia de Benjamin de que o Estado se preocupa efetivamente em
impor a sua violncia contra outra violncia que faz a sua existncia correr risco. Mas,
por que o estado de exceo teria se tornado a regra de governo hoje em dia?

6. A dimenso performativa do direito.

necessrio dizer, contudo, que o direito no precisa se restringir a certa viso


que o limita a mero reflexo do poder, restringindo a possibilidade do debate apenas
questo de se o poder legtimo ou no. Ele possui abertura que lhe inerente, cuja
consequncia a presena constante de diversas possibilidades interpretativas, a
viabilizar as mais diversas reivindicaes de pontos de vista e aes legtimas6.
Pode-se dizer, portanto, que possui carter performativo7: no s institui, mas,
ao se basear numa violncia que no tem outro fundamento de legitimidade que no
ela mesma, tambm interpretativo de aes (DERRIDA, 1992). Ao mesmo tempo
em que ele reflexo da fora (a afirmao da violncia), abre-se para a dimenso
interpretativa para aquele que est sujeito lei. A constituio, ao constituir um estado
de coisas, tem assinatura, a expresso de algum ou alguns. Mas, ao ser aplicada,
abre-se para a incerteza, pois os novos contextos demandam novas compreenses. Ela
pode sofrer novas assinaturas (DERRIDA, 2002). da estrutura do direito esse
carter de se abrir para novas performances (novas compreenses).
Partindo-se da certeza de que o pluralismo um dado inevitvel e que no h
6

possvel traar analogia leitura que Umberto Eco (2005) faz da arte moderna, ao
afirmar que essa propositadamente aberta a diversas interpretaes, que a reconstitui,
redefina, sem que isso leve perda da sua identidade. A constituio seria, assim como a
arte moderna, obra aberta, sujeita s mais diversas possibilidades de interpretao, sem
que deixe de ser a mesma constituio a que todos se referem nessas diferentes leituras
(SIMON, 2011).

Veja-se a nota 5.

fundamento para que certa viso de mundo se justifique como nica ou mesmo como
melhor que outra8, a constituio passa a ser exatamente a negao de qualquer
essncia, de estabilidade de valores, enfim, de ordem exterior ao direito e que procura
manter-se por meio dele.
bem verdade que o direito continua sendo baseado na violncia (na fora),
pois ele obrigatrio, pode ser imposto e, se no for assim, no direito. Mas ele
impe a fora na medida em que protege os mais diversos modos de vida. A
identificao e subordinao do direito violncia, ao momento fundacional, s pode
ser mantida com a negao do pluralismo e do relativismo sobre os valores. E o
reconhecimento do pluralismo e do relativismo no leva anarquia que depende da
conscincia individual, mas a um Estado democrtico que viabiliza a todos as suas
escolhas e permite que novas vises sejam recebidas no seio social9. Deste modo, o
direito, que antes era visto como elemento de excluso a partir do critrio da
identidade, passa a ser elemento de incluso, pois a identidade s pode ser aceita na
medida em que reconhece a diferena o nacionalismo perde o sentido.
A constituio o signo que permite a identidade, pois cada grupo ou
indivduo sabe que pode recorrer aos mesmos princpios para dizer que faz parte e
deve ser aceito no interior da sociedade, tendo o direito de realizar os seus valores. A
identidade constitucional (ROSENFELD, 2003), no mais calcada em um ethos
compartilhado.
Deste modo, o carter performativo do direito no advm s do fato de ele
realizar o ato de dar uma ordem (que figura uma vontade por meio da violncia), mas
do fato de ele regular e, principalmente, permitir as mais diversas aes como formas
distintas de afirmao de identidade. Para isso ele tem de ser fator de conteno das
bem distintas formas de poder social, garantindo o equilbrio entre elas. Caso
contrrio, voltar a ser expresso da violncia que o instituiu.
bastante significativo que o direito, ao reconhecer o pluralismo, no possa
mais ser a expresso da violncia que o institui e procura mant-lo, pois o ato de
fundao do direito no tem mais sentido para ele. No do poder constituinte
8

John Rawls (2000) parte do pressuposto de que o pluralismo um dado e, portanto, sob
um ponto inicial imaginrio da sociedade, no possvel afirmar que qualquer ponto de
vista seja melhor que outro. Assim, necessrio que o modelo poltico a ser
institucionalizado permita a existncia de todos eles, e no que afirme um por meio da
fora. Esse papel de mediao institucional das diferentes reivindicaes de legitimidade
ele atribui justamente constituio.

Kelsen (2001) chegou a sustentar que o relativismo moral e poltico eram as condies
para a democracia, que ele entendia como preservao de vises de mundo minoritrias.

originrio, pelo menos se ele for entendido conforme a doutrina tradicional, que
advm a legitimidade da constituio. Sua validade legtima vem da possibilidade e
abranger as mais diversas formas de vida de acordo com as necessidades
caractersticas de determinado local.
No por outro motivo que o estado de exceo percebido por Agamben
como a regra nos dias de hoje. Uma sociedade plural em que o direito no garante
mais valores compartilhados, mas se torna apenas a condio pragmtica para que os
mais diversos valores e objetivos sociais convivam com mnimo de harmonia, impede
exatamente aquela estabilidade (aquela constituio, no sentido de essncia) que o
estado de exceo procurava realizar. Ao suspender-se o direito suspende-se a
diferena, que fica sujeita violncia. E essa violncia perde seu fundamento mstico
(que inefvel, mas aceita como legtima por que obedecer ao poder constituinte
originrio?), e fica nua, como mera fora, ao ser contraposta constituio. Assim, o
estado de exceo, como tentativa de manuteno de uma coerncia comunitria, fica
evidenciado como ato autoritrio e mostra a tenso entre unidade e diversidade.

Concluso.

Visto como afirmao do poder, seja ele ilegtimo (ato autoritrio), seja
legtimo (fruto do poder constituinte originrio), o direito se manifesta como mera
reproduo de algum poder, que pretende se perpetuar, tornam-se excludente
necessariamente. Tal a perspectiva da viso tradicional do direito, ainda que
sustentada na busca da legitimidade da afirmao do poder popular. Essa uma
perspectiva fechada, reducionista, que v o direito como fruto da vontade (ou como
devendo ser) de algum ente (ainda que o povo ou o poder constituinte originrio) que
pretende afirmar seus valores ou suas vontades.
Esse tipo de compreenso do direito relaciona-o com a perspectiva de
compartilhamento de algum tipo de unidade, uma identidade e coeso no uso da
violncia. Essa coeso, na perspectiva da existncia do poder constituinte (que, por
sua vez, a verso constitucional do conceito poltico de povo), est estritamente
relacionada com o problema da identidade tal como formulado pela anlise a respeito
do nacionalismo. Ela privilegia a ideia de ordem da comunidade em detrimento de
realizaes singulares (individuais e singulares de grupos minoritrios), impedindo
seus potenciais emancipatrios.
Aqui preciso retornar ao constitucionalismo. Se este a afirmao histrica
dos direitos que permitem a autonomia de cada um, a suspenso dessa possibilidade

ato de fora injustificvel. No h mais ordem a ser recuperada e, portanto, o estado


de exceo configura mero ato de fora, de imposio de uma violncia injustificada.
A declarao do estado de exceo perdeu o seu fundamento de legitimidade.
Por fim, pode-se dizer que o direito , ento, o meio de garantir possibilidades
de formas de vida. Todavia, no mais na relao meio-fim, mas, repita-se, como
condio pragmtica de incluso da diferena. Ele deve estar sempre aberto, pois, ao
se voltar para um modo de vida determinado, deixa de ser direito, j que no h como
ser fundamentado. O sistema de poder que no pode ser fundamentado mera fora
(fato). Ele pode condicionar a obedincia como relao de causa e efeito (medo, por
exemplo), mas perde o seu carter performativo de gerar um dever, o carter interno
de quem participa do jogo de linguagem e se sente obrigado a realizar algo (HART,
1996).
Contudo, para se fazer valer para todos, o direito necessita da coero
(violncia) e da deciso. Isso diferencia o direito da justia, pois o direito precisa dar
uma resposta sobre o certo, mas a justia vazia (DERRIDA, 1992), no pode ser
preenchida, sob pena de se fechar para outras possibilidades que surjam. Nesse
sentido, o carter performativo do direito possibilita que haja a justia, mas nunca a
realiza. A abertura para novas assinaturas o que caracteriza o direito contemporneo
(DERRIDA, 2002). A constituio a institucionalizao dessa abertura e s pode ser
fundamentada pelo constitucionalismo, no mais pelo nacionalismo ou pela
identidade.

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