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O direito foi sempre encarado como fruto de um ato de poder, como reflexo de
uma vontade que se impe sobre as demais. por esse motivo que a estrutura
normativa social em que haja previso de sano institucionalizada vista como
direito (alis, para o positivismo do sculo XX exatamente isso que caracteriza o
direito).
H, em geral, em razo dessa perspectiva sobre o direito, espcie de tenso
entre ordem, segurana e estabilidade de um lado e liberdade e autonomia do outro.
Uma ordem jurdica vista como reflexo do poder que a institui, condicionando as
possibilidades de autodeterminao individual. No toa que o senso comum coloca
a anarquia em oposio ao direito, pois a consequncia da ausncia de ordem.
Percepo do direito como essa influncia diretamente a ideia de constituio,
que passa a ser entendida como algo que constitui e institui a organizao social de
uma sociedade, reflexo da sua essncia e que, portanto, deve ser mantida. As
alteraes devem ser apenas no que acessrio, mas o que identifica aquela
comunidade no deve ser mudado.
Tal concepo faz com que essa essncia seja encarada como algo superior ao
direito. A essncia da comunidade est acima das suas normas. Essas, quando em
desacordo com os valores sociais, devem ser suspensas em benefcio da ordem e da
identidade que caracteriza aquela sociedade. E a suspenso das normas para a
garantia da prpria sociedade, de forma que, quando uma situao que a ponha em
risco tenha cessado, o ordenamento volta ao seu modo de funcionar da normalidade.
Poder-se-ia dizer, ento, que o direito funciona dentro do jogo de linguagem do poder
e esse tem como funo a permanncia da sociedade. Quando essa se transforma,
outra ordem jurdica se faz necessria para manter a estabilidade da nova organizao
social, que depois tender a se manter.
No entanto, essa maneira de encarar o direito est em desacordo com o que
caracteriza o direito atual e, portanto, com o papel da constituio. O que se pretende
argumentar neste trabalho que o direito no mais reflexo de uma estrutura de
poder, mas sim o prprio limite para que ele seja exercido. A constituio no mais
o espelho da essncia da sociedade, mas a condio para se pensar as maneiras de
cria, constitui o direito e uma violncia que preserva o direito. A primeira tpica de
um momento revolucionrio que cria a nova ordem, a segunda a que estabiliza esse
novo modelo e o mantm vigente. Quando a segunda no mais efetiva, nova
violncia criadora pode surgir. Assim, as duas formas de violncia so
interdependentes, pois a violncia que preserva serve para manter os objetivos que
fundamentam a violncia que institui, para manter os fins assumidos como legtimos.
Nesse sentido, o direito depende de, e impe uma, violncia, porque ele implica a
possibilidade de algum recorrer a ela contra outra pessoa.
O direito tende a eliminar modos no violentos de resoluo de conflitos nas
relaes sujeito-sujeito, baseadas em critrios subjetivos como a confiana. Por
exemplo, a punio da fraude contra outrem pode demonstrar fator de fraqueza na
violncia do direito, pois seria a manifestao de espcie de medo de reao violenta
no regulada juridicamente (possvel situao de autotutela) e que, por isso, pode
colocar em questo a existncia do prprio direito.
Benjamin relaciona o problema do controle da violncia com o direito de
greve. Na inevitabilidade de conter as manifestaes violentas contra os capitalistas
por parte do operariado, o direito concede o direito de greve para que ela seja
realizada pacificamente, sem o uso de violncia no autorizada, que possa por em
risco o modo de vida tido como justo a ser preservado pela ordem jurdica por meio
do Estado. Assim que alguma violncia contra o empregador possvel (por
exemplo, a extorso praticada por meio da recusa ao trabalho). Mas violncia que
ponha em questo a prpria estrutura do Estado (uma greve geral, por hiptese)
proibida e punida como abusiva.
Nesse sentido, o direito constitui-se como violncia em benefcio do poder que
serve sua manuteno. Tal relao do direito com o poder senso comum no
imaginrio jurdico, fruto da sua reproduo em alguns dos modelos tericos mais
importantes no pensamento jusfilosfico. O contratualismo de Hobbes (1985) leva
concepo de direito como ato soberano para garantia da ordem e da paz social. A
perspectiva jusnaturalista de Kant (2005), que v a coero do direito como forma de
garantir a liberdade externa, coloca a fora como sua caracterstica definidora,
essencial para a manuteno do tecido social, chegando a negar a existncia do direito
de resistncia proposto por Locke. Hegel (1997), para quem o Estado a afirmao do
esprito absoluto na histria, v o direito como afirmao e concretizao da potncia
estatal. Mesmo o positivismo de Kelsen (1998), que caracteriza o universo normativo
com base na separao entre ser e dever ser, reconhece que os dois planos se tocam,
pois o direito fruto de decises subjetivas daqueles que podem criar normas, cuja
eficcia depende do uso da fora. A anlise de Benjamin excelente sntese dessa
relao entre direito e fora, indicando fator comum presente em diversas teses sobre
o conceito de direito. Tambm pode servir como modelo de anlise para o pensamento
constitucional, pois a forma como expe seu entendimento do direito remete aos
conceitos de poder constituinte originrio e poder constitudo, bsicos para o
pensamento da teoria constitucional.
4. Nacionalismo e constituio.
direito, igualdade de status (a sociedade no pode mais ser estratificada). Com isso,
h, em alguma medida, distribuio da riqueza socialmente produzida, no intuito de se
possibilitar a oferta de mo-de-obra para o mercado de trabalho. A tecnologia e a
produo industrial demandam a capacidade de comunicao distncia e a
compreenso mnima da tecnologia essencial para que a indstria funcione.
A unificao territorial da lngua e a universalizao do seu ensino tornam-se
imperativas para a sociedade industrial. A educao no apenas um direito, mas
condio para o desenvolvimento social. A universalizao do ensino permite que a
sociedade compartilhe elementos culturais comuns, que do a sensao de unidade
cultural. Mas a complexificao da sociedade faz com que o ensino comum seja
muitas vezes insuficiente para as exigncias da produo, pois determinados postos de
trabalho exigem especializao tcnica que no pode ser dada a qualquer um. Ampliase, tambm, o ensino superior, aumentando a fora e o tamanho da classe intelectual.
Uma sociedade altamente complexa com economia igualmente complexa
exige a centralizao do poder poltico, no intuito de controlar essa mesma economia.
O Estado contemporneo no pode mais deixar de intervir na produo, para poder
aumentar e racionalizar o desenvolvimento da riqueza, bem como para cumprir os
seus objetivos de longo prazo sobre a prosperidade do pas. Mas de se esperar que a
sociedade de mercado que exige a centralizao das decises polticas tenha muitas
desigualdades sociais.
O problema surge quando essas desigualdades de acesso distribuio da
riqueza ou do poder poltico so marcadas pela excluso de grupos que j possuem
algum tipo de identificao anterior. Quando a desigualdade cega origem, cor da
pele, etnia, religio, costumes ou outra forma de identificao social, ela, geralmente,
no gera instabilidades sociais srias. Mas, quando no esse o caso, os grupos
alijados das oportunidades da participao na distribuio da riqueza ou do poder
tendem a criar uma conscincia prpria em razo da sua identidade. Eles se veem
como excludos e passam a reivindicar esse acesso. Essa identidade de grupo o
principal fator, segundo Gellner, dos movimentos nacionalistas, que reivindicam seus
prprios governos e o reconhecimento das especificidades de suas formas de vida (o
nacionalismo de carter tnico , assim, apenas uma possibilidade)3.
Ora, os movimentos nacionalistas mostram exatamente os movimentos
revolucionrios de autodeterminao soberana de um povo, que o contedo do
conceito de poder constituinte originrio. Um poder que institui a sua forma de vida e
3
populao. Por mais que a Constituio possa no ter sido constituda pelo povo
efetivamente, ela deve apresentar abertura para que todos participem das decises,
sem que grupos determinados e privilegiados assumam o poder de decidir em nome
do povo que, repita-se, deve ser entendido como populao.
Aqui fica clara a importncia da anlise sobre a formulao terica de Walter
Benjamin, exposta no tpico 1, que v na relao entre direito e violncia e entre os
conceitos de violncia que institui o direito e violncia que o preserva, com o intuito
de manter o critrio de legitimidade inicial. Essa a violncia que busca realizar a ideia
de legitimidade daquela. O problema dessas anlises apresentadas
exemplificativamente sobre a viso que conecta povo (multido), democracia e
legitimidade contra os desvios do poder estatal que pressupe o carter benfico e
no autoritrio de tal povo. O que fazer quando o povo ou a multido so autoritrios?
Fica claro, portanto, o motivo pelo qual o direito encarado como fruto de um
ato de vontade de um poder soberano que tem por finalidade proteger as intenes
desse poder. O direito elemento de estabilidade, de permanncia, se encarado nesse
sentido. As normas do direito so comandos que estipulam a coero. O direito pode
ser concebido como fruto da violncia que meio para o fim a ser alcanado por
quem a exerce (poder constituinte originrio) e o meio para a sua preservao, como
entendeu Walter Benjamin. E os dois tipos de violncia esto diretamente relacionadas
com a concepo de poder constituinte originrio: o poder legtimo do povo que
institui (constitui) a sua forma de vida e, como legtimo, procura se manter. fcil
entender, assim, como a permanncia de um modo de vida (dos valores constitudos
pelo poder constituinte originrio) fica acima do resto do sistema jurdico, j que a
funo deste realizar os objetivos e valores sociais.
Nesse modelo, o direito encarado como conjunto de normas que refletem
uma vontade, vontade essa que precisa ser interpretada, mas que no pode ser alterada
(compreende-se, assim, as tentativas de dar preferncia s tcnicas interpretativas
histrico-teleolgicas sobre as demais j que a constituio a afirmao dos
valores do detentor do poder constituinte originrio).
O carter constatativo4 do direito fica claro, pois ele nada mais que reflexo
da vontade do poder constituinte originrio, de forma que o signo reflete o fato a que
se refere. A constituio recupera o seu sentido tradicional, de ser o reflexo da
essncia da sociedade. Ela a constatao da permanncia do poder, do poder como
fato. possvel, inclusive, comparar com o modelo da linguagem do neopositivismo.
Para esse movimento filosfico, a linguagem tem por funo figurar os fatos do
mundo, de forma que a realidade deve ser descrita com enunciados que possam ser
verdadeiros ou falsos. A linguagem normativa expressaria nada mais nada menos que
um fato psicolgico: a vontade de quem a enuncia (CARNAP, 1935).
Desse modo, a constituio efetivamente o que constitui um dado: a
violncia que institui o direito e a que o mantm. O direito figura 5 a vontade do
poder constituinte originrio, e a violncia legtima quando destinada a realizar os
seus fins. A constituio o smbolo dos valores do povo, ela a afirmao e
representao do poder.
Nesse contexto, tambm possvel entender o problema do estado de exceo
tal como proposto por Agamben. No de estranhar que seja a prpria constituio a
prever essa situao, assim como no de admirar que o Senado romano pudesse
decretar o iustitium. Quando se considera que a sociedade tem alguma essncia ou
algum fim ltimo a ser alcanado ou mantido, esses valores esto acima das
instituies que servem apenas como meios para alcan-los. A funo do poder
manter essa ordem preestabelecida e, se o direito vigente, em determinado contexto,
4
possvel traar analogia leitura que Umberto Eco (2005) faz da arte moderna, ao
afirmar que essa propositadamente aberta a diversas interpretaes, que a reconstitui,
redefina, sem que isso leve perda da sua identidade. A constituio seria, assim como a
arte moderna, obra aberta, sujeita s mais diversas possibilidades de interpretao, sem
que deixe de ser a mesma constituio a que todos se referem nessas diferentes leituras
(SIMON, 2011).
Veja-se a nota 5.
fundamento para que certa viso de mundo se justifique como nica ou mesmo como
melhor que outra8, a constituio passa a ser exatamente a negao de qualquer
essncia, de estabilidade de valores, enfim, de ordem exterior ao direito e que procura
manter-se por meio dele.
bem verdade que o direito continua sendo baseado na violncia (na fora),
pois ele obrigatrio, pode ser imposto e, se no for assim, no direito. Mas ele
impe a fora na medida em que protege os mais diversos modos de vida. A
identificao e subordinao do direito violncia, ao momento fundacional, s pode
ser mantida com a negao do pluralismo e do relativismo sobre os valores. E o
reconhecimento do pluralismo e do relativismo no leva anarquia que depende da
conscincia individual, mas a um Estado democrtico que viabiliza a todos as suas
escolhas e permite que novas vises sejam recebidas no seio social9. Deste modo, o
direito, que antes era visto como elemento de excluso a partir do critrio da
identidade, passa a ser elemento de incluso, pois a identidade s pode ser aceita na
medida em que reconhece a diferena o nacionalismo perde o sentido.
A constituio o signo que permite a identidade, pois cada grupo ou
indivduo sabe que pode recorrer aos mesmos princpios para dizer que faz parte e
deve ser aceito no interior da sociedade, tendo o direito de realizar os seus valores. A
identidade constitucional (ROSENFELD, 2003), no mais calcada em um ethos
compartilhado.
Deste modo, o carter performativo do direito no advm s do fato de ele
realizar o ato de dar uma ordem (que figura uma vontade por meio da violncia), mas
do fato de ele regular e, principalmente, permitir as mais diversas aes como formas
distintas de afirmao de identidade. Para isso ele tem de ser fator de conteno das
bem distintas formas de poder social, garantindo o equilbrio entre elas. Caso
contrrio, voltar a ser expresso da violncia que o instituiu.
bastante significativo que o direito, ao reconhecer o pluralismo, no possa
mais ser a expresso da violncia que o institui e procura mant-lo, pois o ato de
fundao do direito no tem mais sentido para ele. No do poder constituinte
8
John Rawls (2000) parte do pressuposto de que o pluralismo um dado e, portanto, sob
um ponto inicial imaginrio da sociedade, no possvel afirmar que qualquer ponto de
vista seja melhor que outro. Assim, necessrio que o modelo poltico a ser
institucionalizado permita a existncia de todos eles, e no que afirme um por meio da
fora. Esse papel de mediao institucional das diferentes reivindicaes de legitimidade
ele atribui justamente constituio.
Kelsen (2001) chegou a sustentar que o relativismo moral e poltico eram as condies
para a democracia, que ele entendia como preservao de vises de mundo minoritrias.
originrio, pelo menos se ele for entendido conforme a doutrina tradicional, que
advm a legitimidade da constituio. Sua validade legtima vem da possibilidade e
abranger as mais diversas formas de vida de acordo com as necessidades
caractersticas de determinado local.
No por outro motivo que o estado de exceo percebido por Agamben
como a regra nos dias de hoje. Uma sociedade plural em que o direito no garante
mais valores compartilhados, mas se torna apenas a condio pragmtica para que os
mais diversos valores e objetivos sociais convivam com mnimo de harmonia, impede
exatamente aquela estabilidade (aquela constituio, no sentido de essncia) que o
estado de exceo procurava realizar. Ao suspender-se o direito suspende-se a
diferena, que fica sujeita violncia. E essa violncia perde seu fundamento mstico
(que inefvel, mas aceita como legtima por que obedecer ao poder constituinte
originrio?), e fica nua, como mera fora, ao ser contraposta constituio. Assim, o
estado de exceo, como tentativa de manuteno de uma coerncia comunitria, fica
evidenciado como ato autoritrio e mostra a tenso entre unidade e diversidade.
Concluso.
Visto como afirmao do poder, seja ele ilegtimo (ato autoritrio), seja
legtimo (fruto do poder constituinte originrio), o direito se manifesta como mera
reproduo de algum poder, que pretende se perpetuar, tornam-se excludente
necessariamente. Tal a perspectiva da viso tradicional do direito, ainda que
sustentada na busca da legitimidade da afirmao do poder popular. Essa uma
perspectiva fechada, reducionista, que v o direito como fruto da vontade (ou como
devendo ser) de algum ente (ainda que o povo ou o poder constituinte originrio) que
pretende afirmar seus valores ou suas vontades.
Esse tipo de compreenso do direito relaciona-o com a perspectiva de
compartilhamento de algum tipo de unidade, uma identidade e coeso no uso da
violncia. Essa coeso, na perspectiva da existncia do poder constituinte (que, por
sua vez, a verso constitucional do conceito poltico de povo), est estritamente
relacionada com o problema da identidade tal como formulado pela anlise a respeito
do nacionalismo. Ela privilegia a ideia de ordem da comunidade em detrimento de
realizaes singulares (individuais e singulares de grupos minoritrios), impedindo
seus potenciais emancipatrios.
Aqui preciso retornar ao constitucionalismo. Se este a afirmao histrica
dos direitos que permitem a autonomia de cada um, a suspenso dessa possibilidade
Referncias.