Revista Jurdica

JUDICIALIZAO, ATIVISMO E DECISIONISMO JUDICIAL:

A POSSVEL CONTRIBUIO DA ADOO DE UM PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO VERDADEIRAMENTE DIALGICO
NAS DEMANDAS POR DIREITOS SOCIAIS
JUDICIALIZATION, JUDICIAL ACTIVISM AND DECISIONISMO:
THE POSSIBLE CONTRIBUTION OF ADOPTING A TRULY DIALOGICAL
ADMINISTRATIVE PROCEDURE IN DEMANDS FOR SOCIAL RIGHTS

Srgio Santos Melo *

Maria Gorete Ferreira **

Resumo: Judicializao, ativismo e decisionismo judicial so temas recorrentes para aqueles que estudam o
papel do Estado-juiz como agente de mudana social. Neste artigo so apontadas algumas das causas que
levam ocorrncia de tais fenmenos no ordenamento jurdico brasileiro, sugerindo uma estreita relao
entre a adoo de uma postura supostamente ativista (na verdade, decisionista) do juiz com o excesso de
demandas (judicializao) propostas no Judicirio envolvendo direitos sociais. Conjectura-se que o
agigantamento dessas demandas judiciais tem como motivo, dentre outros, a no observncia de uma
racionalidade realmente comunicativa no mbito do procedimento administrativo que antecede a ao
judicial alusiva a tais direitos sociais. Prope-se, assim, a adoo de um processo administrativo mais dialgico
como maneira de minimizar ativismos judiciais inconsequentes.
Palavras-chave:

Ativismo judicial. Judicializao. Procedimento administrativo dialgico. Racionalidade

comunicativa.

Abstract: Legalization, activism and judicial decisionism are recurring themes for those who study the role of
the State courts as agents of social change. This article suggests some of the causes for the occurrence of such
phenomenons in the Brazilian legal system, suggesting a close relationship between the adoption of an
Juiz Federal Titular e Diretor da Subseo Judiciria de Varginha - Justia Federal - Seo de Minas Gerais.
Graduado em Direito pela UFMG. Mestrando em Constitucionalismo e Democracia na Faculdade de Direito do Sul
de Minas (FDSM). Docente do curso de Direito da FACECA e da FADIVA - Faculdade de Direito de Varginha,
ambas no municpio de Varginha-MG. E-mail: sergio.melo@trf1.jus.br
*

Advogada. Mestranda em Direito. rea de concentrao: Constitucionalismo e Democracia. Programa de PsGraduao em Direito. Faculdade de Direito do Sul de Minas FDSM. E-mail: mgfunivas@hotmail.com
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attitude supposedly activist (actually decisionist) of the judge with excess demands (legalization) proposed the
Judiciary involving social rights. It is conjectured that the aggrandizement of these lawsuits is to reason,
among others, failure to observe a truly communicative rationality in the administrative procedure before the
lawsuit alluding to such social rights. It is proposed, therefore, the adoption of an administrative process
more dialogic as the way to minimize judicial activism inconsequential.
Keywords:

Judicial activism. Judicialization. Administrative procedure dialogical. Communicative

rationality.

1 INTRODUO
Os fenmenos da judicializao e do ativismo judicial so temas recorrentes para os
estudiosos do papel do Estado-juiz como agente de mudana social. O aumento da propositura
de aes judiciais envolvendo matrias at ento estranhas ao conhecimento do Judicirio
brasileiro e uma postura mais ativa por parte desse Judicirio no enfrentamento dessas novas
demandas suscitam calorosos debates, no apenas visando sua compreenso, mas tambm
proposio de medidas que minimizem as consequncias ditas nefastas por alguns juristas.
Para uns, a massificao dos conflitos e uma postura mais ativa por parte do juiz so
salutares, sendo a primeira resultado de uma maior confiana no Poder Judicirio como guardiomor dos direitos dos cidados e a segunda, fruto de um novo paradigma de atuao do
magistrado, o qual no mais estaria sujeito s amarras da letra fria da lei.
Outros, no entanto, veem tais fenmenos como consequncias de uma verdadeira
crise no Estado Democrtico de Direito: primeiramente, pela ineficincia do Estado na
concretizao dos direitos sociais, acarretando uma corrida ao Judicirio para suprir essa carncia
e, em segundo lugar, pela renitente inrcia do Legislativo em enfrentar e discutir em um ambiente
poltico democrtico temas atuais e caros para a sociedade.
Para esses, no sendo o Judicirio o local adequado de debate e deliberao sobre
assuntos que demandem regulamentao de cunho universalizante, tampouco de estabelecimento
de polticas pblicas alusivas a direitos sociais, o denominado ativismo judicial inverte a lgica
democrtica ao impedir ou frear a discusso dos importantes temas na esfera apropriada, qual
seja, o Legislativo.

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O que se pretende nesta oportunidade abordar o fenmeno do ativismo judicial

atravs de um recorte que pode ser resumido em duas hipteses: (i) a judicializao em massa de
demandas sociais acarretando um maior volume de processos a ser decididos pelo juiz incentiva
uma postura decisionista por parte do magistrado sob o escudo do ativismo judicial; (ii) a adoo
de um procedimento administrativo 1 mais democrtico e participativo nessas demandas teria o
condo de reduzir a judicializao e, por conseguinte, reduzir a possibilidade de posturas judiciais
ativistas inconsequentes.
No se pretende neste trabalho abordar tais temas sob o enfoque da jurisdio
constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), mas daquela jurisdio praticada
pelas instncias inferiores, notadamente o juiz de primeiro grau. Trata-se, na verdade, de um
artigo que pretende ser o ponta-p inicial de uma pesquisa mais aprofundada acerca do papel da
Administrao Pblica (Poder Executivo) no atendimento das demandas sociais contra o prprio
Estado (litigncia de interesse pblico).
No se tem sequer a pretenso de confirmar as hipteses ventiladas, mas apenas
despertar o assunto para que, mais frente, em pesquisas de maior densidade, seja possvel at
mesmo rejeit-las, se assim se concluir.
De incio, ser apresentado o denominado ativismo judicial e a compreenso que
se tem atualmente do que ele representa, assim dando nfase sua faceta negativa naquilo que se
entende ser um estmulo ao decisionismo judicial. Em seguida, far-se- uma rpida digresso
acerca da denominada judicializao, com um breve histrico acerca de seu surgimento
enquanto fenmeno decorrente da crescente demanda social, notadamente no ps II Guerra
Mundial.
Logo aps sero traadas algumas linhas sobre a necessidade de que os processos
judiciais sejam conduzidos atravs de uma racionalidade discursiva democrtica (Habermas), para,
ao final, abordar o procedimento administrativo sob esse mesmo vis como uma possibilidade de
reduo da excessiva judicializao das demandas sociais.

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2 O ATIVISMO JUDICIAL
2.1 COMPREENDENDO O FENMENO

As atrocidades vivenciadas pela humanidade na primeira metade do Sculo XX, com

a ascenso ao poder de governos totalitrios capitaneados especialmente por Hitler, Mussolini e
Stalin, acarretaram a necessidade de repensar o papel do Direito enquanto instrumento de
regulao social.Nos estreitos limites deste trabalho no cabe aprofundar no estudo, daquilo que
se denominou de ps-positivismo para alguns, neoconstitucionalismo2 para outros, resultados
naturais daquele repensar.
O ponto de partida exatamente a premissa de que todo esse processo de releitura,
daquilo que incumbiria ao Direito propugnar para que o homem-cidado voltasse a ser o seu
foco principal, trouxe novas compreenses acerca do papel a ser desempenhado pelo Poder
Judicirio naquele desiderato.
frente sero abordadas algumas das razes que ensejaram esse fenmeno de
agigantamento (judicializao em massa) do papel do Judicirio, sendo que, por ora, o foco
aquilo que Lus Roberto Barroso denominou de primo da judicializao: o ativismo judicial. Para
ele:
A judicializao e o ativismo judicial so primos [...]. A judicializao, no
contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo
constitucional que se adotou, e no um exerccio de vontade deliberado de
vontade poltica [...] J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um
modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o
seu sentido e alcance.3 (grifo nosso)

Descobrir o exato alcance da expresso ativismo judicial requer uma abordagem

bem mais aprofundada do que simplesmente a aceitao da aludida definio de Lus Roberto
Barroso, sendo que na esfera acadmica inmeras so as obras que cuidam do tema. 4
Na realidade, a expresso ativismo judicial oriunda dos Estados Unidos da Amrica
do Norte, tendo sido utilizada e documentada pela primeira vez em artigo publicado na revista

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Fortune em 1947, de autoria do jornalista Arthur Schlsengir Jr. e o texto publicado tratava da
situao curiosa em que se encontrava a Suprema Corte de ento.
Havia naquele momento uma ntida diviso entre os ministros, sendo que parcela
deles era considerada ativista e outra contida. A partir dessa dualidade, as decises acabavam
variando a depender de uma maioria eventual formada para os casos. Portanto, a expresso
ativismo judicial nasceu juntamente com a sua antagnica: autoconteno judicial.5
Como, no entanto, at hoje tais expresses suscitam constantes divergncias no que
se refere preciso de seus conceitos, para o objetivo proposto neste trabalho tomar-se- por
suficiente a definio de Barroso, entendendo-se o ativismo como uma postura mais proativa do
juiz, compreendida como uma atitude de insatisfao com o seu papel tradicional de ser
simplesmente a boca da lei6.
2.2 O ATIVISMO JUDICIAL COMO UM PROBLEMA
Essa atitude ativista do Poder Judicirio tem sido alvo de inmeras crticas por parte
de juristas, inclusive, integrantes do prprio Judicirio.
Se alguns conseguem destacar o aspecto positivo desse fenmeno na medida em que
o Judicirio passa a atender [...] a demandas da sociedade que no puderam ser satisfeitas pelo
parlamento7 outros apontam que por detrs dessa couraa ativista, protegida pelo manto do
denominado neoconstitucionalismo, h o risco de um indesejado controle judicial valorativo das
polticas e das opes do legislador. A esse respeito, Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
anota:
Assiste-se no Brasil a uma tentativa de controle judicial de polticas no apenas
sobre o cumprimento de polticas j aprovadas em leis/regulamentos (como
referido acima), mas tambm controle como julgamento axiolgico das opes
do legislador, a partir de critrios pretensamente neutros como
proporcionalidade e razoabilidade o que implica juzos, por exemplo, de
custo-benefcio sobre o que melhor para a sociedade, trocando-se a dimenso
deontolgica do direito pela lgica gradual de valores. A doutrina que tenta
agrupar essas novas formas de compreenso e aplicao da Constituio
conhecida normalmente por neoconstitucionalismo. (nfase no original)8

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Realmente, os perigos advindos dessa sanha ativista no podem ser desprezados, a

saber: (i) os riscos para a legitimidade democrtica, na medida em que no sendo eleitos, os
magistrados no deveriam poder sobrepor sua vontade dos agentes escolhidos pelo povo, (ii) os
riscos de politizao da Justia, com a possibilidade de o Judicirio se tornar um espao
conservador, de preservao das elites contra os processos democrticos majoritrios, (iii) a
incapacidade institucional do Judicirio, que seria preparado para decidir casos especficos, e no
para avaliar os efeitos sistmicos de decises que repercutem sobre polticas gerais e, (iv) a
reduo da possibilidade de participao da sociedade como um todo, por excluir os que no tm
acesso aos rgos judiciais.9
2.3 ATIVISMO JUDICIAL E DECISIONISMO
Consoante j anotado, a face positiva do ativismo judicial, para alguns, o
atendimento pelo Judicirio de demandas sociais no satisfeitas pelo Legislativo ou mesmo pelo
Executivo, devendo ser ressalvado, contudo, que muito do que se denomina ativismo no o .
De fato, por detrs das crticas que so feitas ao ativismo judicial, esquece-se que a
atuao do Judicirio h de ser entendida como necessria para a concretizao de uma ordem
estvel que paire sobre a sociedade, no podendo justificar eventual fracasso em faz-lo alegando
a mutabilidade e precariedade das leis. Em razo do iura novit curia10 e da proibio do non liquet11, e
independente da matria-prima que tenha em mos, o Judicirio deve produzir uma ordem que
permita sociedade, com suas diferenas e paradoxos, viver e se desenvolver de modo seguro.
Por este prisma, decises questionveis quando vistas isoladamente justificam-se quando olhadas
sistemicamente, pois foram proferidas tendo em vista a importncia que teriam na construo da
ordem.12
Assim, a ttulo de exemplificao, conquanto tachadas de ativistas, as recentes
decises do Supremo Tribunal Federal em temas como a lei da ficha-limpa, a unio homoafetiva,
a interrupo de gravidez em casos de fetos anencfalos, e outros nem to recentes como o
nepotismo nos trs poderes e a marcha pela liberao da maconha, so consideradas por
expressiva parcela de integrantes do meio jurdico como substancialmente corretas, embora
dificilmente escapem da pecha de frutos de um ativismo no-democrtico.
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Entretanto, se na busca dessa construo de uma ordem estvel e de uma sociedade

mais justa deve-se superar - como bem anotado por Alexandre Bahia e Rafael Simioni concepes positivistas que reduzam a aplicao do direito mera subsuno, no admissvel,
por outro lado, transpor o [...] cdigo prprio do Direito e transformar a resoluo de casos
jurdicos em sopesagem de valores, como se direitos fossem bens que pudessem ser
maximizados ou minimizados13
Mas no apenas na esfera da jurisdio constitucional exercida pelo Supremo
Tribunal Federal que o fenmeno do ativismo judicial merece ser analisado. Conquanto esse
aprofundamento no v ser feito nesta oportunidade, para os limites da presente reflexo
suficiente observar que tambm os achincalhados juzes de piso14 costumam ser criticados s
vezes de forma justa em razo da adoo de uma postura mais proativa, muitas vezes contra
legem.
Na verdade, o ativismo uma pedra no sapato tambm para os juzes das
instncias inferiores. Isso porque, se de um lado se lhe exige do juiz a observncia do cdigo
prprio do direito na sua lgica de lcito/ilcito, de outro se costuma reivindicar que esse mesmo
magistrado apresente uma postura politicamente engajada
Nos dizeres de Ivan Csar Ribeiro:
Poderia se conjeturar que os juzes tendem a superestimar seu ativismo social
como forma de mitigar a imagem que a classe tem de no ser politicamente
engajada. O recrutamento dos juzes, que tambm poderia influenciar esse
comportamento, prioriza o conhecimento tcnico (como, ademais, fazem em
feral os concursos para cargos pblico). O mais provvel que esse critrio de
seleo resulte no recrutamento de juzes preocupados com a exatido e a
qualidade das decises judiciais, favorecendo ento a contratao daqueles
propensos a apenas seguir a legislao, em detrimento dos candidatos que
tenderiam a inovar na interpretao da lei.15

De todo modo, as crticas dirigidas judicatura sob o ttulo de ativismo procedem

em sua maior parte. Isso porque, sob a alegao de ser um ativista, de ser um juiz proativo, de ser
um cidado engajado politicamente, muitos magistrados parecem querer impor a sua vontade
sem maiores preocupaes com a tcnica adequada e coerente de construo de uma deciso
jurdica correta. Alegam estar sendo ativistas, quando, na verdade, agem de maneira decisionista.

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Mesmo se o que se pretende agir de forma ativista, o juiz no est livre para agir
conforme as suas convices prprias, esquecendo-se de que sua atuao se pauta na norma e de
que deve procurar a construo da deciso correta para o caso concreto, e no aquela que ele
entende ser a melhor sob o seu olhar pessoal.16
exatamente essa postura do juiz que costuma ser denominada decisionista e que
merece contundentes crticas por parte dos estudiosos dos temas relacionados deciso e
interpretao da deciso jurdica, como o fazem Bahia e Simioni:
Se j no mais possvel afirmar-se que a aplicao do Direito consista em
mera subsuno, por outro lado, no se pode pretender do Judicirio que seja
colocado como o guardador das virtudes (pressupostamente compartilhadas)
da comunidade. De um lado, desde Kelsen j no se acredita mais que o uso de
mtodos de interpretao nos faz alcanar o verdadeiro sentido da norma
(BAHIA, 2004). De outro lado, no possvel sustentar teorias que supem
valores compartilhados (como a de Alexy, por exemplo), haja vista que
confundem o carter deontolgico do direito com a gradao prpria dos
valores, e ainda supe a existncia de valores que, por serem compartilhados,
poderiam ser escalonados. 17

Assim, ao agir de maneira solipsista, sem atentar para uma correta dinmica de
construo da deciso jurdica atravs de um adequado procedimento em contraditrio 18 o juiz,
fatalmente, tender a fundamentar o provimento a partir de seus valores pessoais e daquilo que
entende ser mais justo, em detrimento de uma racionalidade objetiva.
Mas qual o liame entre esse decisionismo e o ativismo judicial? No seriam
fenmenos distintos e completamente dissociados? Poder-se-ia afirmar que uma postura acarreta
a outra? Evidentemente que para se afirmar com validade cientfica que uma postura mais ativista
do juiz tenderia a acarretar uma deciso carente de fundamentao racional, ou seja, um
decisionismo por parte do julgador seria necessrio um estudo emprico, o que transbordaria os
limites deste trabalho.
Entretanto, possvel conjeturar nesse sentido se se tomar como pressuposto o fato
de que tem sido cobrado do juiz uma atuao poltica mais engajada, principalmente, a partir do
momento em que a sociedade no mais deposita confiana nos Poderes Legislativo e Executivo,
quer pela omisso do primeiro, quer pela ineficincia do segundo.

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Vlido esse pressuposto, no causaria surpresa a constatao de que um juiz acuado

por uma maior carga de processos no resolvidos na esfera administrativa, demandado a suprir
eventuais lacunas deixadas no ordenamento jurdico pelos demais poderes e pressionado a dar
uma resposta jurisdicional mais rpida em nome da efetividade, acabe por construir uma deciso
jurdica viciada do ponto de vista procedimental e racional, com o suposto libi de estar agindo
de maneira adequada social e politicamente, ou seja, proativamente.
3 A JUDICIALIZAO
Pelo que foi dito at o momento, razovel afirmar-se que o ativismo judicial ou
ao menos a sua invocao enquanto postura proporciona um ambiente favorvel a uma atuao
mais isolada do juiz que, preocupado em cumprir a sua misso social com rapidez e eficincia,
esquece-se de que a sua deciso deve ser resultado de um processo em que ele no o sujeito
mais importante, e sim, o responsvel pela construo de um ambiente em que todos os atores
participem de forma democrtica.
Viu-se tambm que o fenmeno da judicializao, ao avolumar os processos perante
o Judicirio, contribui para fomentar essa postura de proatividade do juiz, essa ideia de
protagonismo do Poder Judicirio, principalmente, no tocante s demandas para a satisfao de
direitos sociais frente ao Poder Pblico.
E conforme j mencionado, nas palavras de Barroso, a judicializao e o ativismo
judicial seriam primos.19 Pedindo permisso ao indigitado professor, dir-se-ia que melhor do que
essa prosopopia barrosiana enxergar o parentesco entre judicializao e ativismo como se fora a
relao ascendente-descendente, uma vez que o ativismo judicial decorreria, em grande medida,
do prprio fenmeno da judicializao.
3.1 ORIGENS DA JUDICIALIZAO
Ao estudar esse fenmeno, aprende-se que o termo judicializao a traduo da
palavra judicialization, originria da lngua inglesa. Ela utilizada para designar dois fenmenos

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distintos20, resultantes do crescente protagonismo do Poder Judicirio nas sociedades

democrticas.21
O primeiro deles a expanso do papel do Poder Judicirio como formulador de
polticas pblicas (apenas polticas, para alguns, j que a ideia de pblica estaria implcita), ou
como obstculo sua implantao,22 em detrimento dos demais poderes estatais.
O segundo fenmeno, tambm chamado de tribunalizao 23 indica a disseminao
pela Administrao e pelo Legislativo de mtodos de deciso tpicos do Poder Judicirio, como
aqueles adotados em comisses parlamentares de inqurito e PROCONS, por exemplo.
A partir da primeira acepo que aquela que interessa neste trabalho costuma-se
dizer que a judicializao marca um novo padro de relacionamento entre os poderes, no qual o
Poder Judicirio surge como uma alternativa para adjudicao da cidadania.24
Apesar de normalmente ser associado ao momento ps-positivista to logo vencidos
os regimes totalitrios, especificamente em meados do Sculo XX, a origem do fenmeno da
judicializao pode ser deslocada para o comeo da histria independente dos Estados Unidos da
Amrica,25 tendo como antecedente a desconfiana dos primeiros legisladores americanos em
relao ao governo baseado estritamente na regra majoritria.26
No momento em que a Suprema Corte Americana declarou uma lei inconstitucional
pela primeira vez (1803, caso Marbury vs Madson), aquele Tribunal logrou ampliar ainda mais
seus poderes e os do restante do Poder Judicirio daquele pas, estabelecendo a reviso judicial da
constitucionalidade das leis como caracterstica elementar do sistema poltico americano.27
3.2 A JUDICIALIZAO NO PS-GUERRA (METADE DO SC. XX)
Foi apenas no final da II Guerra Mundial28 que essa relevncia do Poder Judicirio no
sistema poltico ultrapassou a fronteira estadunidense para alcanar os demais pases ocidentais.29
30

Com a derrota dos regimes totalitrios e diante das atrocidades praticadas na II Guerra

Mundial, coloca-se em xeque aquele Estado apenas garantidor dos direitos civis e polticos do
cidado, os denominados direitos de 1 dimenso ou gerao.
De fato, a partir do resgate dos direitos humanos como uma nova compreenso do
to vilipendiado jusnaturalismo, os denominados direitos de 2 dimenso (econmicos, sociais e
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polticos) passam a ser incorporados aos discursos polticos e jurdicos. Esse resgate somente se
mostrou possvel a partir de um novo paradigma, o da Filosofia do Direito, que [...] uma
resposta ao processo de crescente positivao do Direito pelo Estado[...].31
Destaque-se, ainda, que por estar associado ao fascismo na Itlia e ao nazismo na
Alemanha regimes que promoveram a barbrie sob a proteo da legalidade o positivismo,
como paradigma da teoria do direito, comea a ser duramente golpeado. Essa associao das
barbries totalitrias ao positivismo jurdico , para alguns, injusta, por entenderem que aquelas
era fruto de uma viso distorcida desse paradigma. 32
Fato que com esse enfraquecimento do positivismo jurdico ganhou fora uma
nova corrente jusfilosfica caracterizada pela intensa carga valorativa do fenmeno jurdico,
denominada ps-positivismo33. Esse ps-positivismo costuma ser associado a uma nova
dimenso dada ao constitucionalismo, o dito neoconstitucionalismo, que se relaciona s ideias
jurdicas, filosficas e sociolgicas de outra concepo de Estado e de Direito, num vis mais
humanstico.
Nessa viso neoconstitucionalista, no h mais espao para conceber como apenas
programticas as normas constitucionais que definem direitos prestacionais, at porque [...] o
sistema dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrado concebe-se como um
complexo normativo de hierarquia superior no conjunto do sistema jurdico em geral e do
sistema jurdico-constitucional em particular.34
Frise-se, no entanto, que a expresso neoconstitucionalismo no imune a crticas, as
quais, no entanto, no sero abordadas neste trabalho.35 Essa nova realidade decorrente do
advento do Estado Social Democrtico de Direito implicou no fenmeno da maximizao das
atividades jurisdicionais, o qual se intensificou, no caso do Brasil, com o advento da Constituio
da Repblica Federativa de 1988 que consagrou extenso rol de direitos individuais e sociais. 36
Diante desse novo quadro em que o papel do Estado ampliado no que tange s
polticas voltadas para os direitos fundamentais sociais, inconteste que tais aes polticas
deveriam ocorrer precipuamente no mbito do Legislativo em termos de justificao, e no campo
do discurso de aplicao precipuamente na esfera da Administrao. inegvel que o Poder

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Judicirio, se convocado a participar de tais discursos/debates, no poder furtar-se a faz-lo, em

virtude mesmo do princpio da inafastabilidade da jurisdio. 37
E no poderia se negar a faz-lo tambm pelo fato de que, no caso brasileiro, as
garantias conferidas magistratura pela Carta de 1988 visam a, dentre outros objetivos, propiciar
ao juiz um ambiente que lhe permita decidir de modo a efetivar os processos de mudana social,38
por meio do preenchimento dos conceitos jurdicos indeterminados contidos na Constituio de
1988,39 com vista a dar-lhes plena efetividade, limitando a atuao do legislador ordinrio em
relao aos temas constitucionalizados. 40
Contudo, o que era para ser excepcional a judicializao das polticas e dos pleitos
sociais torna-se algo corriqueiro, como se a transposio para o Judicirio da arena ideal dos
discursos de aplicao e, o que pior, at mesmo dos de justificao no ocasionasse uma
distoro na conformao democrtica do Estado de Direito.
Reafirmando o que j fora dito, so vrios os fatores que contribuem para esse
deslocamento, podendo ser destacado: (i) a elevao da dignidade da pessoa ao patamar de
fundamento do Estado Democrtico de Direito; (ii) a maior percepo por parte do cidado do
rol de seus direitos; (iii) o cipoal decorrente do imobilismo legislativo; (iv) as escusas de ordem
econmico-financeira amparadas na reserva do possvel; (v) a ineficincia da administrao
pblica na implementao das polticas/direitos sociais.
E exatamente esse ltimo fator apontado o que mais interessa neste trabalho: a
ineficincia da administrao pblica na implementao das polticas ou concesso de direitos
sociais. Fazendo um recorte ainda mais incisivo, percebe-se que a falta de um processo
administrativo adequado nos casos em que o Estado demandado para a concesso de benefcios
prestacionais/sociais questo que merece ser estudada quando se prope a tratar da excessiva
judicializao e, consequentemente, do ativismo judicial. Mas antes disso, algumas palavras sobre
a construo de um processo judicial mais democrtico e dialgico.

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4 O PROCESSO JUDICIAL NO CONTEXTO DESSES FENMENOS

4.1 A JUDICIALIZAO LEVANDO O JUIZ AO ATIVISMO E AO DECISIONISMO
Consoante exposto na seo anterior, acuado por essa nova realidade e ciente da
importncia e dimenso das quais se revestem os direitos sociais, o Judicirio procurou
fundamentos que justificassem uma atuao mais rpida e eficaz de forma a satisfazer os anseios
de uma nova sociedade consciente de seus direitos.
certo que o juiz brasileiro passou a compreender o seu papel como relevante para
o preenchimento dos conceitos jurdicos indeterminados contidos na Constituio de 1988,
notadamente em relao aos direitos fundamentais sociais, com vista a dar-lhes plena efetividade.
Em um primeiro momento, o sucesso dessa empreitada somente reforou o ponto
de vista dos defensores da judicializao, segundo os quais o incremento da busca do Poder
Judicirio (e, obviamente, de suas respostas positivas) por direitos sociais [...] provoca o
desenvolvimento do prprio exerccio democrtico, ao colocar o problema na agenda poltica
[...]41
E a partir desse novo contexto, muitos passaram a defender um novo protagonismo
do denominado juiz do futuro brasileiro, como reao falta de tica na poltica, ao mau
exemplo das cpulas, ao descompasso com a moral. 42
O juiz, influenciado por esse discurso e talvez premido pela massificao das
demandas resultante do prprio sucesso inicial dessa intensa judicializao, sente-se provocado
[...] a assumir um papel garantista de direitos fundamentais e implementador de espaos
contramajoritrios para minorias que no obtinham voz nas arenas polticas institucionalizadas. 43
Mas, se existe um lado positivo nesse novo juiz, o contraponto a possibilidade de
surgimento do problema j mencionado: a tendncia de o juiz, com menos tempo para cuidar de
cada processo, passar a julgar de acordo com suas convices pessoais, j que a formulao de
um arcabouo de argumentos ditos polticos serve, muitas vezes, como apangio para a maioria
dos casos, dispensando, de maneira indevida, uma fundamentao especfica para cada caso
concreto.

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Se, inicialmente, esse papel ativo do juiz poderia ser bem quisto na medida em que
suprisse, de maneira excepcional, a ausncia ou deficincia de um discurso de justificao
(legislativo) ou de aplicao por excelncia (administrao), passou posteriormente a ser
questionado em sua protagonizao dos discursos.
Isso porque, ao protagonizar esse cenrio, no raramente e talvez na maior parte
dos casos o juiz adota um modelo tico consequencialista de processar e julgar o caso a ele
submetido. Esse modelo, na mesma vertente do utilitarismo, entende que o importante o bom,
e no o correto. Para esse modelo, [...] lo correto no slo est subordinado a lo bueno, sino que en el
consecuencialismo ni siquiera se define de manera independiente de lo bueno. Para um utilitarista, lo correto
consiste entoces em maximizar la felicidad.44
E, repise-se, ao adotar esse modelo, natural que o juiz fique tentado a buscar nos
seus valores pessoais o fundamento daquilo que entende ser o melhor, o que encontra eco em
boa parte dos juristas brasileiros que agasalham a tcnica denominada processual
instrumentalista ou constitucional materialista, juristas esses [...] atrelados a um axiologismo
tributrio da jurisprudncia de valores alem de vis comunitarista no condizente [...] com o
modelo constitucional do processo, adequado a um pluralismo discursivo-democrtico que ser
defendido.45
4.2 A NECESSIDADE DE UM PROCESSO JUDICIAL VERDADEIRAMENTE
DIALGICO
Essa tcnica, a nosso ver, no parece a mais consentnea com a democracia, eis que,
de certa maneira, se no alija as partes da construo da deciso, rebaixa-as condio de
coadjuvantes no processo.
Melhor seria, a partir de uma racionalidade discursivo-comunicativa46, que o juiz
desempenhasse um papel de terceiro observador do conflito, cuidando da observncia da
coerncia das interpretaes levantadas pelas partes quanto aos fatos, bem como quanto norma
adequada, tornando a deciso no uma obra sua (do juiz), mas uma construo conjunta de todos
os sujeitos do processo.47

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Importante ressaltar que a ausncia de um procedimento mais dialgico nem sempre

pode ser debitada apenas ao juiz, pois que tambm as partes e at mesmo alguns advogados
carecem de uma vivncia democrtica que lhes permita entender o papel a eles destinado na
construo da deciso judicial, atribuindo ao magistrado os atributos divinos da oniscincia e da
onipotncia, omitindo-se de sua responsabilidade de partcipes ativos no procedimento.
Entretanto, inegvel que a adoo de uma prtica mais democrtica no mbito
judicial consome um tempo processual maior do que a simples atitude solipsista do juiz, j que
nesta o juiz pode simplesmente adotar a soluo que lhe parecer mais justa e acelerar o
julgamento do feito, ainda que em detrimento de um procedimento que preze a interlocuo
dialgica.
No h dvida de que os argumentos da celeridade processual, da efetividade da
deciso, da padronizao de provimentos, so extremamente sedutores em uma sociedade
carente em termos de direitos fundamentais sociais, nos quais esto includos, por exemplo, os
sociais previdencirios.
A essa altura, a formulao dos seguintes questionamentos parece adequada:
a) O que fazer para enfraquecer esses argumentos de maneira a viabilizar o ideal
dialgico democrtico?
b) Se menos demandas sociais chegassem ao Judicirio, no haveria um tempo maior
para que o juiz se dedicasse a cada processo, evitando-se, com isso, um ativismo judicial
inconseqente, um decisionismo?
c) Ser que o cidado, no mbito do procedimento administrativo tendo como
objeto, v.g. a concesso de direito social, no estaria mais propenso a aceitar a deciso
administrativa, ainda que desfavorvel, se lhe fosse garantida a efetiva participao na construo dessa
deciso?

5 O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NAS DEMANDAS SOCIAIS

E para equacionar esses questionamentos formulados ao fim da seo anterior, uma
outra pergunta parece pertinente: Se a racionalidade discursiva dos procedimentos que garante a
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validade dos resultados obtidos no processo judicial, por que no adot-la tambm no mbito dos
procedimentos administrativos voltados para a concesso de direitos sociais?
5.1 ALGUMAS PALAVRAS SOBRE JURISDIO E PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
A adoo do sistema de jurisdio una no Brasil, em decorrncia da amplitude do
princpio da tutela judicial efetiva enunciado no inciso XXXV do artigo 5 da Constituio
Federal de 1988, segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa de direito48, sempre foi reconhecida como uma conquista decorrente do Estado de
Direito que se consagra em meados do Sc. XIX.
No cabe aqui traar o histrico da evoluo do conceito de jurisdio 49, mas
entende-se relevante destacar que a concepo de Estado de Direito como um ordenamento
jurdico em que estaria excluda a arbitrariedade estatal, assegurando-se as liberdades individuais,
nasce no incio do Sculo XIX, com o trabalho de Robert Von Mohl.50
A partir do desenvolvimento dessa concepo, passa a ser compreendido que esse
Estado de Direito no pode ter por base apenas o princpio da legalidade, devendo fundar-se no
princpio que, Oswaldo Luiz Palu denomina princpio da constitucionalidade. 51
Nesse diapaso, toma corpo a ideia de que um dos pilares para se consagrar o
chamado Estado Direito Constitucional e Democrtico exatamente a previso do controle
jurisdicional da Administrao Pblica52.
Sob essa inspirao, o Estado passa a ser enxergado sob ticas diversas. Na condio
de responsvel pelo bem estar comum, posiciona-se acima de cada cidado individualmente
considerado, exatamente para que essa supremacia do todo sobre a parte possa ser viabilizada.
No entanto, apresentando-se o Estado ou outras entidades estatais em conflito com o particular,
a posio estatal passa a ser de igualdade com esse particular.
E dentro desse contexto, com a criao de seus tribunais, o Estado sai de si e os cria
como instncias decisrias exclusivamente subordinadas ordem jurdica e destinadas a resolver
conflitos de interesses de acordo com os critrios legais: em cada caso e a pedido de um dos

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contendores, o juiz atualiza a deciso normativa, verificando a ocorrncia concreta dos fatos de
que depende a pretenso reconhecida pela norma. 53
E exatamente para garantir a supremacia da lei que tambm esse Estado, agora
como parte em um conflito, deve se submeter superioridade do mesmo tribunal ao qual se
submete o particular, uma vez que, apesar de tambm integrar o Estado, o rgo do Poder
Judicirio est a servio da lei de maneira imparcial, o mesmo no podendo ser dito do Estadoadministrador.
Esse Estado-administrador, apesar de ter por escopo o bem comum, age em funo
de interesses distintos daqueles que inspiram o Estado-julgador: enquanto aquele age sempre de
maneira a realizar os comandos da lei na condio de sujeito de direitos e, por isso, com a
possibilidade de se envolver em conflitos de interesses com outrem, o ltimo atua de forma
imparcial, sem qualquer interesse prprio que no a realizao da justia, que , na verdade, um
interesse uniforme de toda a sociedade.
Por tudo isso, compreende-se a opo da maioria dos ordenamentos jurdicos, entre
eles o do Brasil, pelo sistema judicialista, onde prevalece a ideia de incompatibilidade do exerccio
da funo julgadora com o atributo de definitividade tpico da jurisdio - pelas autoridades
administrativas.
No entanto, como toda verdade, luz do criticismo kantiano, relativa, possuindo
cada indivduo um ponto de vista e uma perspectiva, qualquer compreenso acerca de um tema
deve ser feita analisando os diversos ngulos e de forma contextualizada.
Sob essa perspectiva, conquanto seja certo que ainda hoje o melhor sistema o
judicialista ou de jurisdio una, afastando-se a ideia de uma jurisdio verdadeiramente
administrativa, a ampliao do nmero de conflitos envolvendo particulares versus administrao
pblica e a compreenso de que a atividade administrativa, por tambm ser uma emanao
estatal, h de primar pela imparcialidade, vem causando rudos importantes que merecem
considerao.
De fato, inegvel que dentro de uma tica mais contempornea, o papel do EstadoAdministrador vem sendo concebido, paulatinamente, como convergente dos interesses

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coletivos, inclusive, no que tange soluo dos conflitos envolvendo os prprios interesses do
Estado.
E essa inspirao que moveu o constituinte brasileiro de 1988, a creditar uma maior
importncia aos processos e procedimentos administrativos, o que pode ser constatado em
diversos direitos e garantias fundamentais consagrados no art. 5 da Constituio da Repblica.
Na Carta Constitucional de 1988, diversos so os dispositivos que conferem aos
processos administrativos as mesmas garantias e caractersticas tpicas dos processos judiciais,
podendo ser destacados os incisos LIV (devido processo legal), LV (contraditrio e ampla defesa)
e LXXVIII (razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao), todos do artigo 5.
Por outro lado, em nvel infraconstitucional, a Lei 9.784/99 agasalhou vrios desses
princpios constitucionais voltados para o processo administrativo. Consoante observa Ricardo
Perlingeiro:
Como se percibe, es caracterstica del derecho administrativo brasileo una
consticucionalizacin marcada por princpios que acaban siendo reproducidos em la legislacin
infraconstitucional. De acuerdo a la Ley n 9.784/99, se aplican a los procedimientos
administrativos, tambin afectos a la Administracin Pblica, los princpios de legalidad,
finalidad, inters pblico, moralidad, igualdad, motivacin, razoabilidad, proporcionalidad,
publicidad, seguridad jurdica y e eficincia, as como los princpios procesales del debido
proceso legal, de amplia defensa, contradictin, doble grado, duracin razoable, oficiosidad,
defensa tcnica facultativa, buena f procesal, protecin de intereses colectivos y diifusos,
imparcialidad, informalidad, prohibicin de prueba ilcita, razonable duracin administrrativo
e medidas cautelares.54

inegvel, pois, que o procedimento administrativo no Brasil vem sendo alado a

um patamar bastante superior ao que lhe era reservado at bem pouco tempo, constituindo-se em
utilssima ferramenta para que o administrado possa, ainda na esfera no judicial, apresentar o seu
ponto de vista acerca dos interesses em conflito, permitindo que a autoridade administrativa
possa emanar sua deciso de forma mais consentnea ao direito, e no apenas com a viso
estreita que caracterizava o administrador do passado.

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5.2 POR UM PROCESSO ADMINISTRATIVO DIALGICO

Se a racionalidade discursiva dos procedimentos que garante a validade dos
resultados obtidos no processo judicial, por que no adot-la tambm no mbito dos processos
administrativos voltados para a concesso de direitos sociais previdencirios?
Antes de mais nada, fique bem claro que no se est propondo um estratagema para
reduo de demandas judiciais pura e simplesmente. Como bem alertado por Theodoro Jnior,
Dierle Nunes e Alexandre Bahia:
Obviamente que uma crtica ao consequencialismo no poder representar a
defesa de supresso da via processual para a obteno de direitos fundamentais.
Qualquer discurso de reduo do acesso justia (art. 5, inc. XXXV,
CRFB/88) para vedao da litigncia (especialmente de interesse
pblico) pode representar a inviabilizao da nica via hbil para muitos
na proteo de seus direitos fundamentais. 55 (grifo nosso)

De fato, no reduzindo demandas a frceps que se corrige o excesso de

judicializao no pas, principalmente, no que diz respeito litigncia de interesse pblico.
exatamente por no se anuir com essas estratgias pouco democrticas de reduo drstica de
processos judiciais (v.g., smula vinculante, julgamento nico de recursos repetitivos, utilizao
inadequada de um sistema de precedentes, etc) que se prope uma nova concepo que torne o
procedimento administrativo mais democrtico e participativo.
Ainda que no se compactue com o vis consequencialista ou utilitarista do
pragmatismo jurdico propugnado por Richard Posner, no se pode deixar de emprestar-lhe razo
quando afirma que boa parte do valor social do direito no est na soluo de disputas, mas em
evitar seu surgimento mediante o estabelecimento de normas que regem a vida das pessoas.56
Evidentemente que nessa linha de pensamento no se pode conceber o
estabelecimento de normas ou de medidas que tornem o processo administrativo mais dialgico
e, portanto, mais palatvel para o cidado, mas que, por outro lado, implique no estabelecimento
de uma srie de exigncias substantivas e procedimentais para que o tema seja discutido em juzo,
cujo efeito prtico poderia ser o de tornar o Poder Judicirio mera instncia de confirmao de
uma deciso administrativa. 57

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Claro que o desenvolvimento de uma ideia sobre como melhor aplicar essa lgica
dialgica no processo administrativo haver de ser objeto de um outro trabalho de maior flego;
contudo, a motivao para essa empreitada passa pela aceitao da premissa de que os resultados
de um processo administrativo produzido comunicativamente certamente sero mais satisfatrios
do que aqueles resultantes de uma atitude voluntarista do servidor pblico incumbido de
expressar o poder administrativo naquele caso concreto.58
A aceitabilidade racional dos resultados obtidos em conformidade com o processo
explica-se pela institucionalizao de formas de comunicao interligadas que garantem de modo
ideal que todas as questes relevantes, temas e contribuies, sejam tematizados e elaborados em
discursos e negociaes, na base das melhores informaes e argumentos possveis.59
De fato, a partir da teoria discursiva do direito proposta por Habermas, o Estado
passa a exercer um papel crucial na medida em que detm a legitimidade para utilizar o direito
como instrumento de mudana social. Nas palavras de Rafael Simioni na obra em que analisa o
pensamento de Jrgen Habermas acerca da teoria discursiva do direito:
[O] Estado conquista uma funo primordial na teoria discursiva do direito.
No porque ele quem cria o direito, mas porque nele que podem ser
institucionalizados os procedimentos discursivo-democrticos de formao da
opinio e da vontade pblica, que produzem o poder comunicativo: o nico
poder que confere legitimidade para o direito. O Estado, portanto, uma
categoria fundamental para os ideais de emancipao social. nele que a
sociedade deve encontrar o espao pblico para a realizao dos direitos.60

Como se v, ainda que o Estado possa comparecer como parte interessada e

tecnicamente adversria do demandante - quando dos procedimentos administrativos que visem
o atendimento de demandas sociais, imprescindvel que se adote um modelo discursivodemocrtico tambm nessa esfera administrativa, j que no o Poder Judicirio no o nico
espao pblico adequado para a realizao dos direitos sociais.
6 CONSIDERAES FINAIS
Com este trabalho, procurou-se demonstrar que sob a couraa denominada ativismo
judicial ou atitude proativa do magistrado, muitas decises judiciais so adotadas pelos rgos

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julgadores sem a adequada construo de um dilogo entre as partes e o Estado-juiz, acarretando

um dficit de legitimidade por muitos denominados como decisionismo.
Ventilou-se a hiptese que a excessiva judicializao, notadamente de demandas
sociais, sobrecarregam de tal maneira o Judicirio que um ambiente favorvel a essa postura
decisionista e solipisista por parte do juiz acaba sendo montado, uma vez que do juiz cobrada
uma postura politicamente engajada e uma rapidez no julgamento em nome da efetividade.
Algumas linhas foram traadas acerca da adoo de um processo judicial mais
dialgico como remdio contra esse ativismo judicial inconsequente (decisionismo) e, ato
contnuo, foi sugerida a adoo desse mesmo dilogo com referencial na racionalidade
discursiva de Habermas nos procedimentos administrativos envolvendo demandas sociais.
Pressups-se que a aceitao por parte do administrado do resultado, ainda que
contrrio ao seu interesse, de um procedimento administrativo ser maior na medida em que o
cidado sinta que participou ativamente da formatao do caso e da construo da deciso, de
maneira democrtica e constitucionalmente adequada.
Com isso, provavelmente menos demandas sero apresentadas ao Judicirio, o qual,
por sua vez, com uma carga menor de processos, poder mais facilmente adotar o paradigma
procedimentalista democrtico, ouvindo os atores do processo e protegendo, ao cabo, a prpria
Constituio sem necessidade de recorrer a ativismos no legtimos.
Evidentemente, estudos mais aprofundados acerca dessa questo sero necessrios
para confirmar as hipteses ventiladas, sendo que essa empreitada a que se objetiva a partir de
novas pesquisas em outra oportunidade.
NOTAS

Para os fins deste trabalho, sero utilizados indistintamente os temos processo administrativo e
procedimento administrativo como sinnimos, conquanto se saiba que existe diferena ontolgica
entre ambos, o que, no entanto, no ser relevante para os objetivos aqui traados.
Adiante ser apresentando um conceito de neoconstitucionalismo.

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BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. RDE. Revista
de Direito do Estado, v. 13, 2009, p.71-91.
Alm de diversos artigos e textos avulsos, o mercado editorial jurdico-brasileiro fez publicar no ano
de 2010 duas obras de flego sobre o tema do ativismo judicial. So elas: a obra de Saul Tourinho
Leal, fruto de curso de mestrado sob orientao do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, intitulada:
Ativismo ou Altivez?; e a obra de autoria de Elival Silva Ramos, fruto do concurso o cargo de
professor da Universidade de So Paulo, intitulada Ativismo judicial: parmetros dogmticos.
BRILHANTE, Trcio Arago.Controle judicial das penalidades disciplinares. 2011. 141 f. Dissertao
(Direito) Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2011.
MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. So Paulo: Martin Claret, 2004, p.92.
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. RDE. Revista
de Direito do Estado, v. 13, 2009, p.71-91.
BAHIA, Alexandre G.M.F. Fundamentos de Teoria da Constituio: a dinmica constitucional no
Estado democrtico de Direito brasileiro. In: FIGUEIREDO, Eduardo H. L et al. (coord.).
Constitucionalismo e Democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 118.
BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuies para a construo terica
e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2013, p. 40

10

Dever que o juiz tem de conhecer a norma jurdica e aplic-la por sua prpria autoridade.

11

O juiz no se exime de julgar alegando lacuna na lei.

12

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17

VILELA, Hugo Otvio Tavares. O ativismo judicial e o jogo dos trs poderes. Jus Navigandi,
Teresina, ano 16, n. 2912, 22 jun. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19387>.
Acesso em: 21 ago. 2013.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Como os juzes decidem?
Proximidades e divergncias entre as teorias da deciso de Jrgen Habermas e Niklas Luhmann.
Revista Sequncia, Santa Catarina, n 59, dez.2009, p. 61-88
A expresso juiz de piso tem sido utilizada por alguns tribunais para se referir ao magistrado de 1
instncia, sendo alvo de crticas por parte de associaes de magistrados em razo de entende-la
pejorativa. Cf. http://www.amma.com.br/artigos~2,748,,,juiz-de-base-que-base
RIBEIRO, Ivan Csar. Robin Hood versus King John: Como os juzes locais decidem casos no
Brasil?.
Disponvel
em:
<http://www.esaf.fazenda.gov.br/premios/premios-1/premiosrealizados/pasta-premio-ipea-caixa/monografias-premiadas/?searchterm=robin hood>. Acesso em:
3 set. 2013
Para uma boa compreenso da ideia de nica deciso correta, o estudo da obra do jusfilsofo
Ronald Dworkin imprescindvel.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Como os juzes decidem?
Proximidades e divergncias entre as teorias da deciso de Jrgen Habermas e Niklas Luhmann.
Revista Sequncia, Santa Catarina, n 59, dez.2009, p. 61-88

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33

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2012, p.103
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. RDE. Revista
de Direito do Estado, v. 13, 2009, p.76.
TATE, Chester Neal, VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power. New York;
London: New York University Press, 1995, p.14.
GARAPON, Antoine. O Guardador de Promessas: justia e democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1996,
p.176.
MORO, Srgio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p.14.
EISENBERG, Jos. Pragmatismo, Direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA, Luiz
Werneck (org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG; Rio de
Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 47.
VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999, p.22.
TATE, Chester Neal, VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power. New York;
London: New York University Press, 1995, p.17.
CARVALHO, Ernani. Reviso judicial e judicializao da poltica no direito ocidental: aspectos
relevantes de sua gnese e desenvolvimento. Revista de Sociologia e Poltica, Curitiba, n. 28, p. 161-179,
Jun. 2007, p.164.
KOOPMANS, Tim. Courts and political institutions. A comparative view. Cambridge: Cambridge
University Press, 2003, p.41.
TATE, Chester Neal, VALLINDER, Torbjrn. Op.cit., p.19.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad,
2002, p.50.
KOOPMANS, Tim. Op. cit., p.16.
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. 6
reimp., So Paulo: Companhia das Letras, 2006, p.17.
SOUZA, Marlon. Ps-positivismo, sujeito perfeito e a atuao humanstica do magistrado luz da
tica da alteridade. I Jornada de cincias sociais/Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Escola de
Magistratura Federal da 1 Regio. Braslia: ESMAF, 2012, p.195
SOUZA, Marlon. Ps-positivismo, sujeito perfeito e a atuao humanstica do magistrado luz da
tica da alteridade. I Jornada de cincias sociais/Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Escola de
Magistratura Federal da 1 Regio. Braslia: ESMAF, 2012, p.195

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CANOTILHO, J.J.Gomes. Estudo sobre direitos fundamentais. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.177
Nesse sentido, torna-se necessrio afirmar que a adoo do nomen juris neoconstitucionalismo
certamente motivo de ambiguidades tericas e at de mal-entendidos. Reconheo, porm, que, em
um primeiro momento, foi de importncia estratgica a importao do termo e de algumas das
propostas trabalhadas pelos autores da Europa Ibrica. Isto porque o Brasil ingressou tardiamente
nesse novo mundo constitucional, fator que, alis, similar realidade europeia, que, antes da
segunda metade do sculo XX, no conhecia o conceito de constituio normativa j
consideravelmente decantada no ambiente constitucional estadunidense. STRECK, Lnio. Cf.
http://www.abdconst.com.br/revista5/Streck.pdf.
Acerca do papel de uma Constituio atenta a essa nova ordem democrtico, a obra de J.J. Canotilho
de imprescindvel consulta. Leciona o professor lusitano: Em primeiro lugar, em termos jurdicoprogramticos, uma Constituio dirigente j explicitei isso vrias vezes representa um projecto
histrico pragmtico de limitao dos poderes de questionar do legislador, da liberdade de
conformao do legislador, de vinculao deste aos fins que integram o programa constitucional.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. 2.ed., Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p.15.
Sobre os discursos de aplicao e justificao, ver a obra de Klaus Gnther. GUNTHER, Klaus.
Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao, So Paulo: Landy, 2004.
VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999, p.14
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 312.
Ibidem, p.362.
MELO, Paulo Hibernon Pessoa Gouveia de. A judicializao da poltica: disfuno ou pluralidade e
circularidade de procedimentos do estado democrtico de direito? Revista da ESMAPE, Recife, v. 14,
n. 39, p. 407-432, Jan/jul. 2009, p.414.
NALINI, Jos Renato Nalini. Filosofia e tica Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
NUNES, Dierle Jos Coelho. Fundamentos e dilemas para o sistema processual brasileiro: uma
abordagem da litigncia de interesse pblico a partir do processualismo Constitucional democrtico.
In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes, MONACO, Gustavo Ferraz de Campos,
MAGALHES, Jos Luiz Quadros (coord.). Constitucionalismo e Democracia. Rio de Janeiro: Elsevier,
2012, p.166.
SERRANO, Javier Saldaa. Etica judicial: virtudes del juzgador. Mxico, D.F.: Suprema Corte de Justicia
de La Nacin, 2007, p.14.
FERNANDES, Bernardo Gonalves, PEDRON, Flvio Quinaud. O Poder Judicirio e(m) crise. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2008, p.2.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003. 2v.

Srgio Santos Melo e Maria Gorete Ferreira

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53

54

55

56

57

58

59

60

FERNANDES, Bernardo Gonalves. Op. cit., p.25.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 27 ago. 2012.
Para isso, consultar trabalho de nossa autoria como requisito para aprovao na disciplina Estado e
Administrao, no PPGD/Mestrado, da Faculdade de Direito do Sul de Minas, intitulado Jurisdio
administrativa no ordenamento jurdico brasileiro: apontamentos sobre a pertinncia da adoo da jurisdio
administrativa no Brasil, 08 fev.2013.
MORAES, Vnila Cardoso Andr de. Demandas repetitivas decorrentes de aes ou omisses da administrao
pblica: hipteses de solues e a necessidade de um direito processual pblico fundamentado na
Constituio. Braslia: CJF/CEJ, 2012, p.43
PALU, Oswaldo Luiz apud MORAES, Vnila Cardoso Andr de.Op. cit., p.43
CRETELLA JNIOR, Jos. Controle jurisdicional do ato administrativo. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1993
MACHETE, Pedro. Estado de Direito Democrtico e Administrao Paritria. 1 ed. Coimbra: Almedina,
2007, p.436/441.
ABERASTURY, Pedro y BLANKE, Hermann-Josef (Coord.). Tendncias Actuales del Procedimiento
Administrativo em Latinoamrica y Europa. Buenos Aires: Eudeba,.2012, p. 317/318
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves consideraes da
politizao do judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro Anlise da convergncia
entre o civil law e o common law e dos problemas de padronizao decisria. Revista de Processo, v.
189, p.9, So Paulo: Ed.RT, nov. 2010.
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p.566.
BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (orgs.). Direitos sociais: Fundamentos, judicializao e direitos
sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.902.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003. 2v.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003. 2v.
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito no
pensamento de Jrgen Habermas. Curitiba: Juru, 2007, p.236.

Judicializao, ativismo e decisionismo judicial: a possvel contribuio da adoo de um procedimento

administrativo verdadeiramente dialgico nas demandas por direitos sociais
Revista Jurdica CCJ

ISSN 1982-4858

v. 18, n. 36, p. 53 - 80, maio/ago. 2014

77

REFERNCIAS
ABERASTURY, Pedro y BLANKE, Hermann-Josef (Coord.). Tendncias Actuales del Procedimiento
Administrativo em Latinoamrica y Europa. Buenos Aires: Eudeba. 2012.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Fundamentos de Teoria da Constituio: a dinmica
constitucional no Estado democrtico de Direito brasileiro. In: FIGUEIREDO, Eduardo H. L et
al. (coord.). Constitucionalismo e Democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Como os juzes
decidem? Proximidades e divergncias entre as teorias da deciso de Jrgen Habermas e Niklas
Luhmann. Revista Sequncia, Santa Catarina, n 59, dez.2009.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Orgs.). Direitos sociais: Fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. RDE.
Revista de Direito do Estado, v. 13, 2009.
BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuies para a construo
terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2013.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 27 ago.
2012.
BRILHANTE, Trcio Arago. Controle judicial das penalidades disciplinares. 2011. 141 f. Dissertao
(Direito) Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2011.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max
Limonad, 2002.
CANOTILHO, J.J.Gomes. Estudo sobre direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
CARVALHO, Ernani. Reviso judicial e judicializao da poltica no direito ocidental: aspectos
relevantes de sua gnese e desenvolvimento. Revista de Sociologia e Poltica, Curitiba, n. 28, p. 161179, Jun. 2007.

Srgio Santos Melo e Maria Gorete Ferreira

Revista Jurdica CCJ

ISSN 1982-4858

v. 18, n. 36, p. 53 - 80, maio/ago. 2014

78

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. 2.ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005.
CRETELLA JNIOR, Jos. Controle jurisdicional do ato administrativo. 3 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1993.
EISENBERG, Jos. Pragmatismo, Direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA,
Luiz Werneck (org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG;
Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002.
FERNANDES, Bernardo Gonalves, PEDRON, Flvio Quinaud. O Poder Judicirio e(m) crise. Rio
de Janeiro: Lmen Juris, 2008.
GARAPON, Antoine. O Guardador de Promessas: justia e democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1996.
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2012.
GUNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao. So Paulo:
Landy, 2004.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 ed. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003. 2v.
KOOPMANS, Tim. Courts and political institutions. A comparative view. Cambridge: Cambridge
University Press, 2003.
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. 6 reimp., So Paulo: Companhia das Letras, 2006.
MACHETE, Pedro. Estado de Direito Democrtico e Administrao Paritria. Coimbra:
Almedina, 2007.
MELO, Paulo Hibernon Pessoa Gouveia de. A judicializao da poltica: disfuno ou
pluralidade e circularidade de procedimentos do estado democrtico de direito? Revista da
ESMAPE, Recife, v. 14, n. 39, p. 407-432, Jan/jul. 2009.
MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. So Paulo: Martin Claret, 2004.
MORAES, Vnila Cardoso Andr de. Demandas repetitivas decorrentes de aes ou omisses da
administrao pblica: hipteses de solues e a necessidade de um direito processual pblico
fundamentado na Constituio. Braslia: CJF/CEJ, 2012.
MORO, Srgio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.

Judicializao, ativismo e decisionismo judicial: a possvel contribuio da adoo de um procedimento

administrativo verdadeiramente dialgico nas demandas por direitos sociais
Revista Jurdica CCJ

ISSN 1982-4858

v. 18, n. 36, p. 53 - 80, maio/ago. 2014

79

NALINI, Jos Renato Nalini. Filosofia e tica Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
NUNES, Dierle Jos Coelho. Fundamentos e dilemas para o sistema processual brasileiro: uma
abordagem da litigncia de interesse pblico a partir do processualismo Constitucional
democrtico. In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes, MONACO, Gustavo Ferraz de
Campos, MAGALHES, Jos Luiz Quadros (coord.). Constitucionalismo e Democracia. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012.
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
RIBEIRO, Ivan Csar. Robin Hood versus King John: Como os juzes locais decidem casos no
Brasil?. Disponvel em
<http://www.esaf.fazenda.gov.br/premios/premios-1/premiosrealizados/pasta-premio-ipea-caixa/monografias-premiadas/?searchterm=robin hood>. Acesso
em: 3 set. 2013.
SERRANO, Javier Saldaa. Etica judicial: virtudes del juzgador. Mxico, D.F.: Suprema Corte de
Justicia de La Nacin, 2007.
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito no
pensamento de Jrgen Habermas. Curitiba: Juru, 2007.
SOUZA, Marlon. Ps-positivismo, sujeito perfeito e a atuao humanstica do magistrado luz
da tica da alteridade. I Jornada de cincias sociais/Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Escola de
Magistratura Federal da 1 Regio. Braslia: ESMAF, 2012.
TATE, Chester Neal, VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power. New York;
London: New York University Press, 1995.
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves consideraes
da politizao do judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro Anlise da
convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas de padronizao decisria. Revista de
Processo, v. 189, So Paulo: Revista dos Tribunais, nov. 2010.
VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro:
Revan, 1999.
VILELA, Hugo Otvio Tavares. O ativismo judicial e o jogo dos trs poderes. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
16,
n.
2912,
22
jun.
2011.
Disponvel
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/19387>. Acesso em: 21 ago. 2013.

Srgio Santos Melo e Maria Gorete Ferreira

Revista Jurdica CCJ

ISSN 1982-4858

v. 18, n. 36, p. 53 - 80, maio/ago. 2014

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