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determinando sua aplicao, por constiturem produto de cnones constitucionais e de
projees dos princpios informadores da Carta Magna.
187
Referindo-se especificamente ao direito administrativo, Odete MEDAUAR lembra
que os princpios assumem enorme importncia para esse ramo do direito, ainda muito
recente; boa parte das normas so editadas diante de circunstncias de momento, e isso
pode ocasionar uma multiplicidade de textos sem a devida sistematizao. Na sua viso,
surge dessa circunstncia a importncia dos princpios, notadamente para possibilitar a
soluo de casos no previstos, permitir a melhor compreenso e conferir alguma margem
de segurana aos administrados no que tange extenso de seus direitos e deveres.
188
Para Trcio SAMPAIO FERRAZ, inclusive, a aplicao dos princpios sobrepuja o
mbito de incidncia das normas especficas, pois no fazem parte diretamente do conjunto
de regras do sistema, habitando a esfera de suas regras estruturais e dizendo respeito ao
relacionamento entre as normas do sistema, para as quais os princpios fornecem a
necessria coeso.
189
A perfeita integrao entre as normas de direito e os princpios , portanto,
essencial. Conforme Vicente RO, ao mencionar os estudos de Giorgio DEL VECCHIO,
o legislador imps como condio s relaes travadas entre os princpios gerais de direito
e as regras particulares e legais que no exista desacordo ou antinomia entre eles; para
187
Curso de Direito Administrativo, 20 ed., So Paulo, Ed. Malheiros, 2006, p. 478. Em direo
semelhante segue o magistrio de Maria Sylvia ZANELLA DI PIETRO, para quem os princpios
gerais devem ser observados pela Administrao, correspondam eles a valores consagrados na
Constituio, ou decorram explcita ou implicitamente de suas normas, da legislao ordinria ou
mesmo da teoria geral do direito. (Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, 2
edio, Atlas, So Paulo, 2001, p; 172)
188
Direito Administrativo Moderno cit., p. 122.
189
Introduo ao Estudo do Direito, Ed. Atlas, 2003, p. 46. Em direo idntica, Srgio FERRAZ e
Adilson Abreu DALLARI registram que ao se falar dos princpios condicionantes da atuao da
Administrao Pblica essencial ter em vista uma viso sistmica do ordenamento jurdico, no
exaurida na norma do direito positivo e sim completada com ... a apreenso das linhas de conexo,
detectveis das normas positivas e que, em fenmeno de causao circular, conformam a prpria
inteligncia destas, envolvendo-as, ainda, com manto de organicidade, essencial para a
caracterizao de um sistema jurdico. Para os autores, a anlise dos princpios jurdicos de enorme
importncia sempre que ... se deseje surpreender a intimidade e a razo de ser de determinado
instituto. (Processo Administrativo, Malheiros, So Paulo, 2007, p. 26).
67
RO, essa condio justifica-se pela prpria natureza do sistema jurdico, que deve
formar um conjunto nico, harmnico e coerente.
190
Ainda sobre o tema, Maria Paula DALLARI BUCCI suscita a seguinte questo: se,
por um lado, os princpios desempenham a funo essencial de nortear o sentido de
interpretao e aplicao das regras jurdicas, por outro justamente a maneira como as
regras so aplicadas que gera densidade e efetividade aos princpios; para a autora, um
determinado princpio ... vai se fazendo presente na atuao administrativa na medida em
que cada ato, contrato, regulamento ou operao material lhe d vida, confirmando o
valor que encabea o sistema.
191
Os princpios trazem certas regras especiais e essenciais, possuindo abrangncia
muito maior do que o simples contedo da norma jurdica de natureza concorrencial
aplicvel em um caso concreto;
192
por essa razo, so os mecanismos adequados para
garantir ao administrado segurana, previsibilidade e coerncia quando tem diante de si a
atuao repressiva das autoridades antitruste.
193
Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO lembra que a Constituio Federal de
1988, no caput de seu artigo 37, fez referncia expressa to-somente aos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no que tange atuao da
Administrao Pblica; ainda assim, muitos outros princpios receberam consagrao
constitucional, ... uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto no
mencionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto ,
como conseqncias irrefragveis dos aludidos princpios; outros, finalmente, por serem
190
Um verdadeiro organismo lgico, segundo a expresso de RO, a dar ensejo a uma diretriz segura
e inequvoca ao intrprete do direito, e que no gere solues contraditrias entre as relaes sociais.
(O Direito... op. cit., p. 275-6.
191
Processo Administrativo: Perspectivas... op. cit., p. 833.
192
Cndido Rangel DINAMARCO, entretanto, alerta para o fato de que a interpretao dos princpios
jurdicos no imutvel. (Relendo princpios e renunciando dogmas, in A Nova Era do Processo
Civil, Malheiros, So Paulo, 2003, p. 14)
193
Para discusso acerca das diversas modalidades de aplicao dos princpios s situaes prticas, v.
Lus Roberto BARROSO e Ana Paula DE BARCELLOS, que tratam da eficcia positiva ou
simtrica (garantindo ao interessado a possibilidade de exigir diretamente os efeitos pretendidos por
dado princpio constitucional, at mesmo na via judicial), interpretativa (em linhas gerais,
significando que as normas de hierarquia inferior devam ser interpretadas de acordo com s que esto
hierarquicamente vinculadas), e negativa (autoriza sejam declaradas invlidas todas as normas ou
atos a contrapor os efeitos pretendidos pelo princpio em questo). (O comeo da histria. A Nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro in Revista de Direito
Administrativo v. 232, Renovar, Rio de J aneiro, Abril-J unho 2003, pp.141-176).
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implicaes evidentes do prprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como
um todo.
194
Um consenso preciso quanto aos princpios que incidem sobre a atuao da
Administrao Pblica tambm no existe na doutrina estrangeira; tomando-se o direito
espanhol como exemplo, Ramn PARADA afirma que se aplicam os princpios
inquisitivo e do contraditrio, da publicidade e da gratuidade do procedimento.
195
GARCIA DE ENTERRIA e FERNANDEZ, por outro lado, referem-se aos princpios do
contraditrio, economia processual, in dbio pro actione, oficialidade, motivao,
imparcialidade, transparncia e gratuidade.
196
No processo administrativo luso, por outro
lado, Marcelo CAETANO entende aplicarem-se os princpios da iniciativa oficial,
formalismo moderado, forma escrita, ampla defesa, audincia dos interessados,
publicidade, fundamentao das decises e oficializao das mesmas por meio de
publicao nos rgos competentes.
197
No caso do processo antitruste sancionador brasileiro, incidem tanto os chamados
princpios gerais de direito administrativo quanto os princpios especificamente vinculados
aos processos administrativos. Dentre os primeiros, sero diretamente mencionados ao
longo deste trabalho os princpios da legalidade, publicidade e proporcionalidade; no que
se refere aos especificamente vinculados aos processos administrativos, sero referidos os
princpios do devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, formalismo moderado e
proibio de uso de provas ilcitas.
194
Curso de Direito Administrativo... Malheiros Editores, So Paulo, 2007, p. 54. Odete MEDAUAR
relaciona como princpios constitucionais do direito administrativo a legalidade, impessoalidade,
moralidade, eficincia e publicidade. Mais adiante, e ressaltando que esta definio costuma variar de
autor para autor, MEDAUAR lista como princpios diretamente aplicados ao processo administrativo
o contraditrio, ampla defesa, oficialidade, verdade material e formalismo moderado. (Direito
Administrativo Moderno... op. cit., p. 168-172). Em sentido idntico est o posicionamento de J os
AFONSO DA DILVA, ao apontar que os nicos princpios expressamente explicitados no caput do
artigo 37 da Constituio Federal so os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia; isto no evitaria, no seu entender, que outros sejam extrados do restante do conjunto de
normas constitucionais, tais como o da licitao, prescritibilidade dos ilcitos administrativos e o da
responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico. (Curso de Direito Constitucional... op.
cit. p. 646).
195
Derecho Administrativo... op. cit., p. 241 - 248.
196
Curso de Derecho Administrativo... op. cit., p. 425-469.
197
Princpios Fundamentais... op. cit., p. 522-525. Para J ose M. Villar Y ROMERO, a finalidade do
processo administrativo justamente obter uma deciso concreta da Administrao que individualize
uma norma jurdica ou que declare, reconhea ou proteja um direito (ou ao menos um interesse
juridicamente protegido), cuja afirmao se requer por um interessado ou pela prpria Administrao.
(Derecho Procesal Administrativo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 11).
69
Nesse sentido, conforme o voto-vogal proferido pelo conselheiro do CADE
Ronaldo Porto Macedo no julgamento do processo administrativo n. 08012.000172/1998-
42,
198
a aplicao da Lei Antitruste subordina-se observncia de princpios como o devido
processo legal, ampla defesa, razoabilidade e proporcionalidade, etc.; isso decorreria, na
sua viso, no apenas da subordinao da Lei Antitruste CF mas tambm da referncia
expressa a esses princpios em outros instrumentos legislativos subsidiariamente aplicveis
matria antitruste.
Por fim, e no obstante o afirmado quanto no incidncia das normas especficas
do direito processual penal na matria antitruste,
199
considerando que o ordenamento
jurdico deve ser entendido como um todo, no h bices utilizao dos princpios de
processo penal no direito antitruste de maneira auxiliar; em particular, conforme ser visto
em sees posteriores deste trabalho,
200
o princpio da presuno de inocncia (ou princpio
da presuno de no culpabilidade), tal como previsto no inciso LVII do artigo 5 da
Constituio Federal, e o princpio da irretroatividade (inciso XL do artigo 5 da Carta
Magna) assumem especial importncia na formao do convencimento dos conselheiros do
CADE no momento de punir ou no determinada conduta.
Conforme o entendimento de Rafael MUNHOZ DE MELLO, determinados
princpios podem at ser tradicionalmente associados ao direito penal, sem isso significar
que as previses neles contidas no sejam aplicveis tambm na esfera de atuao do
direito administrativo sancionador. Como aponta o autor, nem mesmo o caso de se falar
em princpios de direito penal, mas sim de ... princpios que regem toda a manifestao
do poder punitivo estatal, seja penal ou administrativo.
201
198
Representante: Power-Tech Teleinformtica Ltda.; Representada: Matel Tecnologia de Informtica
Ltda.; j. em 26.03.2003.
199
Cf. Captulo 1.3.2.
200
Especialmente nos Captulos 5.2.2 e 5.2.3.
201
Para MUNHOZ DE MELLO, o mesmo Estado aplicando a sano administrativa e a pena criminal.
Se cabe ao legislador liberdade quanto deciso de enquadrar determinada conduta como crime ou
infrao administrativa, essencial que as garantias aplicveis a ambos os casos sejam as mesmas;
no fosse assim, ficaria livre o legislador para incluir certa conduta apenas no campo dos ilcitos
administrativos, para fugir das garantias normalmente concedidas na esfera penal. (Princpios... op.
cit., p. 104-107). Em direo idntica, v. Srgio Ferraz e Adilson Abreu DALLARI (Processo
Administrativo... op. cit., p. 154)
70
2.1.5. Reflexes sobre os antecedentes do processo antitruste sancionador no Brasil.
O processo administrativo antitruste sancionador, tal como hoje conhecido, tem
origem nas disposies da Lei n. 4137/62, posteriormente regulamentada pelo Decreto n.
92.323/86. Se do Decreto-lei n. 869 constavam certas previses de carter procedimental,
estas, em sua maioria, possuam natureza genrica; em linhas gerais, o Decreto-lei
limitava-se a afirmar que os crimes ali definidos seriam processados e julgados pelo
Tribunal de Segurana Nacional (artigo 6).
O processo antitruste sancionador mencionado pela Lei n. 4137/62 apresentava
uma srie de peculiaridades, tais como a sindicncia precedendo instaurao de
averiguaes preliminares e processos administrativos.
202
Essa sindicncia era instaurada e
conduzida pela figura (hoje inexistente no processo antitruste sancionador) da Secretaria-
Executiva do CADE,
203
deveria ser processada em sigilo e podendo envolver a notificao
da empresa investigada para prestar os esclarecimentos cabveis.
204
Encerrada a instruo, e aps manifestao da Procuradoria-Geral do CADE, a
Secretaria-Executiva emitiria parecer recomendando o arquivamento da sindicncia ou a
instaurao de averiguao preliminar, cabendo a deciso final ao plenrio do CADE.
Instaurada averiguao preliminar, o conselheiro-relator sorteado analisava as informaes
produzidas durante a sindicncia e, caso entendesse necessrio, realizava diligncias
adicionais, ao final das quais, novamente se solicitava a emisso de parecer da
Procuradoria-Geral. A seguir, o caso era levado a julgamento do plenrio do CADE para
deciso quanto instaurao ou no de processo administrativo.
202
Para Werter FARIA, a sindicncia apresentava a vantagem de evitar a instaurao de processos
administrativos inteis, possibilitando a coleta de elementos sobre o mercado envolvido e anlise da
existncia de provas necessrias ao esclarecimento dos fatos; para o autor, nada disso, ou muito
pouco, se conseguiria no curtssimo prazo das averiguaes preliminares, e o instituto da
sindicncia estaria relacionado ao processo administrativo assim como o inqurito policial com o
processo penal (Apurao e punio do abuso do poder econmico, in Constituio... op. cit., p.
163-165).
203
Ainda de acordo com a viso de FARIA, justificava-se que a sindicncia, por ter o objetivo de analisar
somente as circunstncias fticas e de direito relacionadas s atividades do agente investigado, fosse
conduzida pela Secretaria-Geral do CADE, diante da exigidade de tempo para concluso desta
anlise preliminar e pelo fato de a maior parte dos conselheiros do CADE possuir formao jurdica.
(Apurao... op. cit., p. 165).
204
Essa sindicncia guardava alguma semelhana com os procedimentos administrativos preparatrios
previstos no artigo 1, inciso III, da Portaria n. 4/2006 do Ministrio da Justia.
71
Tomada essa deciso, alguns aspectos merecem nfase em comparao com o atual
processo antitruste sancionador. Inicialmente, o pargrafo primeiro do artigo 32 da Lei n.
4137/62 determinava que o primeiro ato na instruo probatria (a ser iniciada no prazo de
dez a quarenta e cinco dias contados da deciso do CADE que determinou a instaurao do
processo) deveria ser a realizao de interrogatrio do titular da empresa ou do
representante legal do agente econmico investigado; na seqncia do depoimento, o
investigado teria at trs dias para, se quiserem, apresentar sua defesa.
Como ser verificado adiante,
205
embora seja reservado s autoridades frente do
SBDC o direito de solicitarem o depoimento de representante legal da empresa ou mesmo
do indivduo investigado no decorrer da instruo probatria, tal providncia no de
realizao obrigatria.
Essa medida, entretanto, justifica-se no processo antitruste sancionador que existia
sob a exegese da Lei n. 4137/62, pois (e a reside uma segunda particularidade digna de
nota), em razo do disposto em seu artigo 36, aplicavam-se aps a instaurao do processo
administrativo as normas do Cdigo de Processo Penal relacionadas ao processo e
julgamento dos crimes de competncia do juiz singular. A Lei n. 8884/94, como visto,
206
faz referncia to-somente aplicao subsidiria das regras presentes no CPC.
Na hiptese de o CADE decidir condenar o agente econmico investigado, com a
imposio por exemplo de punies consubstanciadas em obrigaes de fazer ou no
fazer, era concedido prazo empresa para declarar ao CADE sua disposio de cumprir ou
no os termos da deciso. Trata-se de dispositivo que no encontra qualquer paralelo na
atual Lei Antitruste.
Caso a resposta do investigado fosse em sentido negativo, as conseqncias eram
duas: primeiramente, a imposio da multa prevista no artigo 43 da Lei n. 4137/62; na
seqncia, e publicada a deciso condenatria no Dirio Oficial, o CADE tinha prazo de
dez dias para propor ao judicial requerendo a interveno na empresa punida. De acordo
com os termos dos artigos 60 e 61 da Lei n. 4137/62, a interveno tinha o propsito de
205
V. Captulo 4.3.1.
206
V. Captulo 1.3.2.
72
fazer cessar a prtica ilcita que gerou a instaurao do processo administrativo, bem como
normalizar a ordem econmica.
207
Comentando o estgio em que se encontrava a defesa da concorrncia no Pas
quando estava em vigor a Lei n. 4137/62, Werter FARIA relata que a falta de iniciativa
poltica poca no Brasil disfarava a inteno de desmantelar o sistema repressivo, visto
como ameaa por organizaes empresariais que se opem ao controle e
democratizao dos processos de mercado e por empresas monopolistas e cartelizadoras
que reagem, por todos os meios, ao imprio das regras de concorrncia.
208
Na mesma linha, para Gesner OLIVEIRA e J oo GRANDINO RODAS durante
dcadas foi o Estado brasileiro quem organizou os cartis, por meio de rgos como o
Conselho Interministerial de Preos, chegando alguns segmentos econmicos a solicitar ao
CIP o controle de seus respectivos preos. Mesmo com a estabilizao da inflao nos anos
90, os ex-presidentes do CADE apontam que a represso ao poder econmico, mesmo
comeando a ocorrer de maneira mais efetiva, ainda era incipiente.
209
207
Segundo relata Werter FARIA, decretada a interveno, o juiz responsvel pela demanda oficiaria ao
CADE para que esse, por intermdio do interventor arrolado em sua petio inicial, promovesse a
execuo da deciso; ao interventor, para correto desempenho de suas funes, deveria ser franqueado
acesso integral a todos os livros e documentos da empresa, bem como informaes sobre todos os
respectivos bens e valores (Apurao... op. cit., p. 172).
208
Sobre um projeto de lei do poder executivo, in Constituio Econmica Liberdade de Iniciativa e
de Concorrncia, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1990, p. 184/185. Lcia HELENA
SALGADO, por seu turno, aponta dentre os principais problemas enfrentados pelos primrdios da
legislao brasileira voltada defesa da concorrncia conciliar uma srie de aspectos: (i) a tradio do
direito brasileiro de antecipar a norma ao fato, visto que no incio da dcada de 60 ainda no se
poderia pensar em um padro de concorrncia fundada no capitalismo consolidado no Brasil para ser
disciplinado; (ii) a presena de um Estado historicamente intervencionista e estruturador do mercado e
(iii) o modelo norte-americano que inspirou todas as legislaes de defesa da concorrncia no mundo
era um espelho da vontade da sociedade norte-americana de preservar as bases de sua democracia,
fundadas, por sua vez, no trinmio liberdade individual, propriedade privada e igualdade de
oportunidades. Para a autora, essas dificuldades, se no levaram revogao da legislao de defesa
da concorrncia, fizeram com que essa fosse incorporada ao rol de leis a no produzirem efeitos na
prtica. (A Economia Poltica da Ao Antitruste, Singular, So Paulo, 1997, p. 177).
209
Direito e Economia da Concorrncia... op. cit., p. 45. Gustavo FRANCO refere-se ao CADE at
meados da dcada de 90 como uma nulidade absoluta. Nas suas palavras, como esperar que um
rgo dedicado a zelar pelo bom funcionamento dos mercados pudesse funcionar num pas onde o
prprio governo era o meliante mais contumaz, ao conduzir polticas extremamente intervencionistas
em todos os mercados onde podia ? No se pode esquecer que essa atividade denominada "poltica
industrial", freqentemente invocada por certo tipo de empresrio carente de carinhos estatais, nada
mais consiste do que intervir em mercados, atravs de mecanismos fiscais ou regulatrios, para
favorecer a algum, e o cardpio variadsssimo: proteo tarifria (ou administrativa) "seletiva",
subsdios creditcios ou fiscais, "regulao" de preos de insumos e produtos, barreiras entrada,
reservas de mercado... (CADE: seu foco e seu lugar, in O Estado de So Paulo, 01.08.1999, texto
disponvel em http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/a21.htm, acessado em 10.10.2008).
73
Lcia HELENA SALGADO, referindo-se a essa primeira fase do CADE entre
1963 e 1990, lembra que nesse perodo 337 procedimentos ingressaram na autoridade,
sendo que em 117 casos foi instaurado processo administrativo e tendo ocorrido 16
condenaes; a ex-conselheira do CADE observa ainda que todas essas condenaes
tiveram seus efeitos suspensos por decises do Poder J udicirio, e que ... nenhum dos
processos com base na lei antitruste vigente teve repercusso significativa, no sentido de
ter chegado a condenar empresa de grande porte no Pas.
210
Isabel VAZ, por sua vez, ressalta que por trs do arquivamento de tantas denncias
naquele momento no haveria qualquer tipo de lenincia ou descaso da autoridade de
defesa da concorrncia; para VAZ, o anacronismo do conceito de abuso do poder
econmico encampado pela Lei n. 4137/62, somado suposta inadequao de regras
processuais existentes para comprovao da violao ordem econmica, fizeram com que
um grande nmero de representaes fosse arquivado.
211
2.2. Processos administrativos, averiguaes preliminares e procedimentos
administrativos: as diversas modalidades de apurao de infraes concorrenciais.
2.2.1. Processos antitruste com e sem previso legal.
A Lei Antitruste prev trs tipos de processos administrativos voltados apurao
de condutas contrrias livre concorrncia: as averiguaes preliminares, os processos
administrativos propriamente ditos e ainda um procedimento administrativo (esse
ltimo, de competncia exclusiva da SEAE). A Portaria n. 04/2006 do Ministrio da
J ustia prev duas modalidades adicionais de processos administrativos relacionados
atuao sancionadora do SBDC: os processos administrativos para imposio de sanes
eventuais e os procedimentos administrativos preparatrios.
210
A Economia Poltica... op. cit., p. 176.
211
A autora segue adiante em sua crtica e registra que ... quem tem a experincia de analisar e julgar
sabe que muitas representaes deram entrada no CADE sem conseguir demonstrar sequer a
existncia de indcios de abuso do poder econmico. O desconhecimento da legislao e motivos
outros, que s vezes nada tinham a ver com prticas antinconcorrenciais, determinam o
arquivamento de inmeras representaes. (Direito Econmico da Concorrncia... op. cit., p.349-
351).
74
Sees anteriores deste trabalho mencionaram dvidas acerca da possibilidade de
textos como a referida Portaria n. 04/2006 trazerem inovaes ao ordenamento jurdico
brasileiro.
212
De qualquer forma, no se pode negar que essas modalidades adicionais de
processo administrativo fazem parte do cotidiano do operador do direito antitruste
brasileiro, e, assim, tero suas particularidades tambm analisadas no decorrer deste
trabalho.
As averiguaes preliminares vm tratadas nos artigos 30 e seguintes da Lei
Antitruste. O artigo 30 afirma que a SDE instaurar uma averiguao preliminar ex
officio ou a partir de representao escrita e fundamentada de determinado interessado
quando os indcios existentes acerca de infrao ordem econmica no forem suficientes
para instaurao de processo administrativo.
213
Os processos administrativos propriamente ditos vm descritos nos artigos 32 a 51
da Lei Antitruste, e tero cada um de seus diversos aspectos analisados no decorrer dos
Captulos 3, 4 e 5. Seguindo a mesma classificao proposta por Odete MEDAUAR, o
processo antitruste sancionador divide-se em trs fases: uma introdutria ou inicial
(composta pelos atos que desencadeiam o incio do procedimento), uma preparatria (onde
so colhidos os elementos de fato e de direito que permitem a tomada de deciso justa e
aderente realidade) e uma decisria (onde a autoridade formaliza sua deciso final).
214
Adicionalmente, a Lei n. 10149/2000, ao alterar algumas das disposies da Lei n.
8884/94, introduziu no Pas a figura do procedimento administrativo; notadamente, o
pargrafo primeiro do artigo 35-A faz referncia aos procedimentos administrativos
destinados a instruir representao a ser encaminhada SDE pela SEAE.
Trata-se, portanto, de modalidade de processo administrativo voltada unicamente
conduo de procedimentos preparatrios que tramitem na SEAE antes de a mesma
encaminhar representao SDE; a Lei Antitruste permite que os procedimentos
administrativos instaurados pela SEAE desenvolvam-se de maneira sigilosa, no interesse
das investigaes (artigo 35-A, 1). Ademais, o Secretrio da SDE pode autorizar,
212
V. Captulo 1.3.3.
213
No Captulo 3.1.2 sero examinadas as principais caractersticas das averiguaes preliminares.
214
Direito Administrativo Moderno... op. cit. 173-174.
75
mediante despacho fundamentado, a realizao de inspees em estabelecimentos da
empresa investigada mesmo que o caso ainda esteja tramitando sob a forma de
procedimento administrativo na SEAE (artigo 35-A, 2); nessas situaes, deve ocorrer
coordenao prvia entre os trabalhos de SEAE e SDE, para garantir o bom andamento das
diligncias.
215
No incio deste captulo registrou-se que modalidades adicionais de processos
administrativos vm previstas no texto da Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia.
Com efeito, o inciso II do artigo 1 da referida portaria faz referncia a certo procedimento
administrativo preparatrio, enquanto o inciso VI do mesmo artigo introduz a figura do
processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais. Algumas
consideraes preliminares devem ser tecidas sobre o fundamento legal dessas espcies de
processos administrativos, antes que se discutam suas caractersticas principais no Captulo
3.
O texto da Portaria n. 04/2006 fundamenta a criao do procedimento
administrativo preparatrio nas disposies dos artigos 26, 5, 26-A, 35, 2 e 35-A da
Lei n. 8884/94; entretanto, h dificuldades na localizao da competncia do Ministrio da
J ustia para instituir referida modalidade de processo administrativo nas citadas regras da
Lei Antitruste; o pargrafo quinto do artigo 26, por exemplo, trata da aplicao de
penalidades no caso de faltas injustificadas quanto ao fornecimento de informaes ao
CADE, SDE e SEAE no curso de processos administrativos, averiguaes preliminares ou
procedimentos. Levando-se em conta que esse pargrafo tenha sido introduzido pelo texto
da citada Lei n. 10149/2000, instituidor do procedimento administrativo de competncia da
SEAE, e fazendo referncia expressa o pargrafo quinto do artigo 26 SEAE, muito
mais razovel concluir que o procedimento ali referido unicamente aquele de
competncia privativa da SEAE.
215
O pargrafo 2 do artigo 1 da Portaria n. 24/2004 do Ministrio da Fazenda esclarece que a
notificao quanto realizao de inspees pela SEAE depende de prvia e expressa autorizao do
Secretrio de Acompanhamento Econmico, mediante despacho fundamentado; desse documento
(conforme aponta o inciso III do pargrafo terceiro) devero constar de forma clara o local e a data da
inspeo, e a advertncia de que impedir, obstruir ou de qualquer forma dificultar a realizao da
inspeo sujeitar o inspecionado ao pagamento de multa no valor fixado pela SEAE, sem prejuzo
das demais sanes civis e criminais cabveis.
76
O entendimento extrado do artigo 26-A da Lei n. 8884/94 idntico; em primeiro
lugar, por ter sido includo no texto da Lei Antitruste atravs da Lei n. 10149/2000,
prevendo a imposio de penalidades para os casos de obstruo ou impedimento de
realizao de inspees pela SEAE e SDE no curso de processos administrativos,
averiguaes preliminares e procedimentos. Isso refora o entendimento de que os
procedimentos mencionados no texto legal so somente aqueles de competncia da
SEAE. Alm disso, se os artigos 26 e 26-A da Lei Antitruste fornecem alguma
competncia SDE, to-somente para aplicar as sanes objeto do processo
administrativo para aplicao de sanes processuais incidentais, e no para a instituio
de um procedimento preparatrio.
A concluso a mesma quando se analisam os poderes outorgados pelos artigos 35,
2 e 35-A da Lei Antitruste (ambos introduzidos pela Lei n. 10149/2000); as normas ali
contidas autorizam a tomada de providncias pela SDE (respectivamente, a realizao de
inspees e o pedido AGU referente a buscas e apreenses) no curso de processos
administrativos, averiguaes preliminares e procedimentos; tal como nas situaes
anteriores, faz muito mais sentido supor que o procedimento indicado pelo texto da Lei
Antitruste o institudo pela Lei n. 10149/2000 para utilizao da SEAE do que outro
procedimento de competncia da SDE no identificado em outras sees da Lei
Antitruste.
O processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais, por
seu turno, indicado no texto da Portaria n. 04/2006 como tendo fundamento no artigo 26,
caput e 5, bem como no artigo 26-A da Lei n. 8884/94. Por um lado, nenhum desses
dispositivos legais, descritos nos pargrafos acima, outorga competncia para a SDE
instituir espcie adicional de processo administrativo voltado aplicao de sanes
eventuais por falhas na prestao de informaes ou criao de dificuldades para realizao
de inspees. Entretanto, o pargrafo terceiro do artigo 26 (institudo pela Lei 10149/2000)
afirma caber autoridade requisitante das informaes aplicar as penalidades previstas no
caput do artigo 26; isso leva ao entendimento de que a SDE assim como CADE e SEAE
77
pode estabelecer mecanismos prprios para cobrana de eventuais multas de carter
incidental no decorrer de investigaes antitruste.
216
2.2.2. Implicaes do fato de que processos, averiguaes preliminares e procedimentos
so todos processos administrativos em sentido amplo.
Odete MEDAUR classifica os processos administrativos sancionadores ou
punitivos externos como aqueles visando apurao de infraes e desobedincia a
normas, bem como aplicao de sanes a particulares; so mencionados como exemplos
os processos voltados apurao de infraes ordem econmica.
217
Assim, deixando momentaneamente de lado dvidas quanto ao fundamento de
validade das espcies adicionais de processos administrativos institudas por texto de
portaria, na verdade todos processos, averiguaes preliminares e procedimentos so
efetivamente modalidades de processos administrativos; isso leva a uma concluso natural:
qualquer que seja a forma escolhida processo, averiguao preliminar ou procedimento
para atuar em determinada situao, devem os rgos antitruste respeitar forma e mtodo
prescritos em lei, bem como observar cada uma das garantias necessrias defesa dos
direitos dos administrados.
218
Pouco importa, assim, que em determinada situao o particular se veja s voltas
com o SBDC por meio de processo, averiguao preliminar ou procedimento
administrativo: em todas essas hipteses a Administrao ter de respeitar garantias como
as do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, dentre outras que sero
analisadas no decorrer deste trabalho.
Se a concluso bvia em relao ao processo antitruste sancionador propriamente
dito (artigos 32 e seguintes da Lei n. 8884/94), o mesmo no se pode dizer sobre as
averiguaes preliminares (e muito menos os anmalos procedimentos); considervel
216
Entretanto, o pargrafo terceiro no apontado como fundamento de validade para tal processo
administrativo para imposio de sanes processuais incidentais no texto da Portaria n. 04/2006 do
Ministrio da J ustia.
217
Direito Administrativo Moderno... op. cit., p. 173.
218
Srgio FERRAZ e Adilson DALLARI apontam que garantias, pressupostos e finalidades do processo
administrativo so sempre idnticos, independentemente do tipo de processo. (Processo
Administrativo... op. cit., p. 36).
78
parte da doutrina, na verdade, entende que as averiguaes preliminares correspondem
basicamente a uma modalidade de sindicncia administrativa, onde a Administrao
Pblica somente apura se existem ou no irregularidades,
219
no correspondendo, portanto,
a uma forma de atuao processualizada da Administrao.
220
Entretanto, as averiguaes preliminares tambm correspondem a processos
administrativos at passveis de ser entendidos como preparatrios, visto ser sua
conseqncia mais bvia a instaurao ou no de uma investigao antitruste
consubstanciada em processo administrativo, ao invs da imposio de sanes.
Nesse sentido, e fazendo uso da definio do ncleo comum do processo
administrativo proposta por Odete MEDAUAR,
221
note-se que os elementos essenciais a
caracterizar um processo administrativo (encadeamento sucessivo e obrigatrio entre os
atos e atuaes das partes, relao de instrumentalidade do processo em relao ao ato
administrativo a ser produzido, atos de um encadeamento processual que s encontram sua
razo de ser na deciso final, imputao do ato final ao ente estatal, participao permeada
de interligao por direitos, deveres, nus, poderes e faculdades entre todos os sujeitos que
participam do encadeamento processual) esto presentes no momento em que a atuao do
SBDC ocorre por meio de averiguaes preliminares.
A concluso a mesma se o tema for analisado luz da classificao proposta por
J os dos Santos CARVALHO FILHO acerca dos elementos do processo administrativo:
222
em primeiro lugar, existe uma relao jurdica formal a ligar e vincular a Administrao
Pblica e o administrado, no papel de investigado. Alm disso, as averiguaes
preliminares possuem um objetivo, qual seja detectar a existncia de indcios em nmero
suficiente ou no para instaurao de processo antitruste sancionador; por fim, existe um
elemento material, consubstanciado nas regras procedimentais inscritas nos artigos 30 a 32
219
Lei de Proteo da Concorrncia... op. cit., p. 228.
220
Fernando Dias MENEZES DE ALMEIDA, Artigos 32 a 34, in Direito Concorrencial - Aspectos
Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 271.
221
Direito Administrativo Moderno... op. cit., p. 163. Para mais consideraes sobre a idia dinmica
de processo enquanto noo de seqncia de atos em certa direo, v. J os dos Santos CARVALHO
FILHO, em Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 2) e Egon BOCKMAN MOREIRA
(Processo Administrativo... op. cit., p. 57).
222
Processo Administrativo Federal op. cit., p. 23.
79
da Lei n. 8884/94, determinando as diferentes fases das averiguaes preliminares, do
incio at o final.
223
Por fim, e fazendo referncia ao entendimento de Egon BOCKMAN MOREIRA,
caso determinada relao jurdica ... desdobre-se no tempo, atravs da prtica de srie
lgica e autnoma de atos requisito preliminar ao ato final visado pelos sujeitos da
relao trata-se de relao processual.
224
No h dvidas, portanto, de que as
averiguaes preliminares consistem efetivamente em processos administrativos.
Ademais, discutvel se a instaurao de um processo administrativo propriamente
dito (conseqncia mais gravosa ao administrado ao final de uma averiguao
preliminar) no poderia ser considerada uma espcie de sano. Paul R. VERKUIL, a esse
respeito, levanta a hiptese de que a mera publicao de press releases desfavorveis por
parte das autoridades de defesa da concorrncia poderia ser suficiente para danificar a
imagem de certa empresa (ainda que seja duvidoso se o ato de emisso desses pres
releases possa ser entendido como sano em sentido estrito).
225
De todo modo, inegvel o impacto econmico, social e at mesmo psicolgico
gerado a determinada empresa no caso de instaurao de um processo antitruste
sancionador no Brasil; a prtica mostra que na seqncia da divulgao do incio de um
caso dessa natureza so comuns os pedidos de esclarecimentos por parte de clientes,
cobertura direta do caso pela mdia e, no caso das companhias de capital aberto, a gerao
de possvel impacto no valor de suas aes no mercado.
Certamente no se quer deixar de lado a importncia do papel desempenhado pelo
SBDC em relao chamada advocacia da concorrncia, referente conscientizao do
pblico em geral acerca da importncia de se observar as normas afeitas ao direito
antitruste; nesse sentido, tarefa fundamental justamente a divulgao dos trabalhos e
esforos desenvolvidos pelas autoridades brasileiras antitruste.
223
V. o Captulo 3.2.1 para maiores consideraes sobre as averiguaes preliminares.
224
Processo Administrativo op. cit., p. 57.
225
The Emerging Concept of Administrative Procedure in Columbia Law Review, Vol. 78, No. 2,
1978, p. 296.
80
Entretanto, inegvel o impacto e apelo gerados ao pblico a partir de ttulos e
respectivos contedos de press releases tais como Cartel na venda de combustveis ser
investigado no Nordeste,