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UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL

AS TCNICAS DE AGREGAO E O ACESSO JUSTIA INDIVIDUAL:


O CASO DA TAXA DE CORRETAGEM E DA TAXA SATI

Artigo apresentado como avaliao


da disciplina de Litigiosidade
Repetitiva: Diagnstico, Causas e
Possibilidades de Tratamento
Adequado

Aluno: Maria Ceclia de Araujo Asperti

So Paulo
2016
AS TCNICAS DE AGREGAO E O ACESSO JUSTIA INDIVIDUAL:
O CASO DA TAXA DE CORRETAGEM E DA TAXA SATI1
Maria Ceclia de Araujo Asperti2
Sumrio
Resumo ............................................................................................................................. 2
Introduo ......................................................................................................................... 3
1. Entre o acesso justia e a gesto nas reformas judiciais e processuais .................. 4
2. Tcnicas de Agregao e a representatividade dos litigantes-sombra ................... 9
2.1. Formas de agregao no processo civil ............................................................. 9
2.2. Representatividade dos litigantes-sombra .................................................... 12
2.3. Vantagens estratgicas dos grandes litigantes ................................................. 16
2.3. Escolha do caso representativo da controvrsia............................................... 18
3. Caso da Taxa de Corretagem e da Taxa SATI ........................................................ 19
3.1. Metodologia para estudo do caso ..................................................................... 19
3.2. Descrio do caso ............................................................................................ 20
3.3. Atores envolvidos ............................................................................................ 22
3.4. Trajeto do conflito ........................................................................................... 23
3.5. Recursos representativos da controvrsia ........................................................ 24
3.5.1. Partes e demais atores envolvidos ............................................................... 24
3.5.2. Argumentos suscitados ................................................................................. 27
3.5.3. Questes afetadas para julgamento ............................................................. 29
3.5.4. Repercusses ................................................................................................ 30
Concluso ....................................................................................................................... 32
Referncias ..................................................................................................................... 33

Resumo
Se as reformas processuais e judicirias que se seguiram promulgao da Constituio
Federal de 1988 eram norteadas pela busca de ampliao do acesso justia e da
garantia de direitos, as mudanas que se seguiram, em especial aps a Reforma
Judiciria promovida entre 2004 e 2009, pautaram-se por uma agenda de pesquisas que
privilegiava a eficincia do Judicirio e o cumprimento de metas quantitativas. Dentre
estas, destacam-se as tcnicas de agregao de demandas e recursos repetitivos, que
refletem uma racionalidade de julgamento agregado por amostragem tambm prevista e
intensificada pelo Cdigo de Processo Civil de 2015. Muito se discute sobre a eficincia
destas tcnicas, mas muito pouco sobre a garantia de acesso justia daqueles afetados
pelo julgamento da causa-piloto, ou do caso representativo da controvrsia. Estes

1
Artigo apresentado como avaliao da disciplina de Litigiosidade Repetitiva: Diagnstico, Causas e
Possibilidades de Tratamento Adequado da Ps-Graduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, ministrada pelos professores Carlos Alberto de Salles e Susana Henriques
da Costa no primeiro semestre de 2016.
2
Mestre e doutoranda em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Foi Visiting Scholar na Universidade de Yale pelo Programa Fox International Fellowships
(2011-2012). Professora da Escola de Direito da FGV DIREITO SP. Advogada do Departamento
Jurdico do Centro Acadmico XI de Agosto da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
(DJ). Mediadora.

2
chamados litigantes-sombra tm seus interesses contrapostos aos dos litigantes
repetitivos, que possuem mais recursos e expertise para atuar de forma estratgica,
influenciando, inclusive, a formao de precedentes. Este artigo analisa os impactos
desses fatores na afetao de questes para julgamento em casos repetitivos luz do
estudo do caso da discusso acerca da legalidade da cobrana da taxa de corretagem e
da taxa SATI em empreendimentos imobilirios adquiridos em estandes de vendas.

Introduo

O novo Cdigo de Processo Civil traz, como uma de suas principais


apostas, as tcnicas processuais de agregao, fortalecendo os mecanismos de
julgamento de recursos extraordinrio e especial repetitivos (artigos 1.036 a 1.041) e
instituindo o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas (artigos 976 a 987), que
permite o uso da lgica do julgamento por amostragem j no primeiro grau,
suspendendo-se processos e recursos para julgamento de um caso paradigma (ou
processo-modelo).
Muito vem sido discutido sobre a efetividade dessas tcnicas, que visam a
formao e aplicao de precedentes em casos tidos como similares. Contudo, o
processo civil parece ter virado s costas para o debate, outrora to relevante, sobre a
garantia do acesso justia da perspectiva do individuo, ou do acesso justia
individual, como se este tivesse se tornado um non issue3 e como se a facilitao do
acesso visada na Constituio Federal de 1988 e demais reformas processuais e judiciais
que se seguiram tivesse, inclusive, ido longe demais.
Este artigo pretende resgatar a preocupao com o acesso justia
individual, especialmente da perspectiva dos individuos que se vm envolvidos em
demandas repetitivas, litigante contra entes artificiais que, em virtude da recorrncia
com que se envolvem em demandas similares, so capazes de desenvolver mais
expertise e de influenciar a formao de precedentes.

3
Hugo Mattei assevera a agenda de acesso justia deu espao a uma no preocupao com o assunto,
aliada ao discurso de litigiosidade excessiva, tornando o acesso justia um non issue. Foi apenas em
uma terceira onda de estudos sobre o tema que se resgata e se disseca como o discurso da litigncia
excessiva estaria, na realidade, fechando as portas da justia adversarial para todos os cidados, em
particular, para os agentes mais fracos do mercado, promovendo-se o desenvolvimento de uma nova
indstria da ADR regida pela ideologia da harmonia e da paz social (MATTEI, Ugo. Access to
Justice. A Renewed Global Issue. Electronic Journal Of Comparative Law, Vol. 11.3, 2007.
Disponvel em: http://works.bepress.com/ugo_mattei/34, p. 2).

3
Para tanto, coloca-se a pergunta sobre quem (e como) representa os
interesses dos litigantes individuais que, apesar de no estarem envolvidos no caso
paradigma, so afetados pelo precedente nele firmado. Essa representao capaz de
assegurar um exerccio amplo e efetivo do contraditrio destes litigantes ausentes?
Ainda que no se pretenda chegar a concluses categricas sobre a questo
colocada, a reflexo ora proposta parte de um dos casos mais volumosos atualmente na
justia estadual, que a discusso acerca da legalidade da cobrana de taxa de
corretagem e da taxa SATI. Objetiva-se o levantamento e anlise de informaes para
ponderar se os interesses dos litigantes ausentes foram adequadamente representados
nos casos em que ser firmado um entendimento legal que impactar uma multitude de
compradores de imveis adquiridos na planta nos ltimos anos.

1. Entre o acesso justia e a gesto nas reformas judiciais e processuais

J lugar comum afirmar-se que a Constituio Federal de 1988 foi um


importante marco na ampliao do acesso justia no Brasil ao positivar, de um lado,
direitos invididuais, sociais e coletivos e, de outro, mecanismos e garantias processuais
destinados a assegurar a eficcia dessas conquistas polticas e sociais 4. A Lei de Ao
Civil Pblica, o Cdigo de Defesa do Consumidor e os Juizados de Pequenas Causas
tambm se inserem nesse movimento de garantia de direitos e de aproximao do
Judicirio da populao que marcou a transio democrtica no Brasil, refletindo uma
concepo de novos papis ao sistema de justia que no somente o de dirimir conflitos,
mas tambm de efetivar direitos e assegurar a participao popular na realizao da
justia.

4
A Constituio Federal de 1988, smbolo da redemocratizao brasileira, foi responsvel pela amplio
de direitos, no s civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, mas tambm dos chamados direitos
de terceira ou quarta geraao: meio ambiente, qualidade de vida e direitos do consumidor. Mesmo
descontando a debilidade crnica dos mecanismos de implementao, a Constituio de 1988 veio
aumentar as expectativas dos cidados de verem cumpridos os direitos e garantias, de tal forma que, a
execuo deficiente de muitas polticas sociais pode transformar-se num motivo de procura dos
tribunais. Acresce o facto de, tambm a partir da Constiuio de 1988, se terem ampliado os
mecanismos e instituies a que se pode lanar mo para recorrer aos tribunais, como, por exemplo, a
ampliao da legitimidade para propositura de aces directas de inconstitucionalidade, a
possibilidade de as associaes interporem aces em nome dos seus associados, a consagrao da
autonomia do Ministrio Pblico e a opo por um modelo pblico de assistncia jurdica e promoo
do acesso justia. A redemocratizao e o novo marco constitucional deram maior credibilidade ao
uso da via judicial como alternativa para alcanar direitos (SANTOS, Boaventura de Souza, Para
uma revoluo democrtica da justia. Coimbra: Almedina, 2015, p. 22-23).

4
Diversamente do discurso que muitas vezes reproduzido no estudo do
processo civil acerca dessas mudanas legislativas e institucionais5, um olhar
retrospectivo para a agenda de pesquisa brasileira revela procupaes diversas daquelas
externadas pelos pases centrais e refletidas no Florence Project, conduzido por Bryant
Garth e por Mauro Cappelletti em 19786. Enquanto o estudo de Garth e Cappelletti
ocupou-se do mapeamento do acesso em um contexto de expanso do Estado de bem-
estar social e da necessidade de se assegurar direitos sociais s minorias tnicas e
sexuais7, no Brasil discutia-se ainda o acesso da populao como um todo aos direitos
mais bsicos, inclusive civis, em uma sociedade marcada pela marginalizao poltico-
social imposta pelo regime militar e pela profunda desigualdade social.
A Constituio de 88 e os diplomas legais que seguiram redemocratizao
foram, portanto, informados por uma agenda de pesquisa que buscava diagnosticar os
conflitos que ficavam margem do sistema de justia, concluindo-se pela necessidade
de absoro desta litigiosidade latente como forma de se firmar o papel do Estado
Democrtico de Direito e o acesso da populao s suas instituies. As mudanas
procedimentais e institucionais trazidas pela lei de ao civil pblica e pela criao dos
juizados de pequenas causas tm em comum uma promessa de permitir a judicializaao
de quaisquer demandas, mesmo aquelas de pequeno valor ou cuja parcela individual
seria pequena demais para ser tutelada individualmente. Essa a perspectiva que Kazuo
Watanabe sustenta ao defender a criao dos juizados de pequenas causas:

5
sintomtico que o relatrio do Projeto Florena passou a ser estudado apenas aps a Constituio
Federal de 1988 e 10 anos aps a sua publicao original (Traduo em portugus: CAPPELLETTI,
Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1988). Muitos dos equvocos decorrentes da apropriao das reflexes do
Projeto Florena na academia jurdica decorrem do fato de que apenas seu relatrio foi traduzido para
o portugus, do que decorre que raramente reflexes extradas do estudo emprico so estudadas com
profundidade.
6
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, Access to Justice: a world survey. Sijthoff and Noordhoff
Alphenaanderijn Dott. A. Giuffr Editore: Milo, 1978.
7
Os motivos para o despertar do interesse brasileiro no incio dos anos 80 para esta temtica, portanto,
devem ser procurados no neste movimento internacional de ampliao do acesso Justia, mas sim
internamente, no processo poltico e social da abertura poltica e, em particular, na emergncia do
movimento social que ento se inicia. Invertendo o caminho clssico de conquista de direitos descrito
por Marshall (1967), o caso brasileiro no acompanha o processo analisado por Cappelletti e Garth a
partir da metfora das trs ondas do access to justice movement'. Ainda que durante os anos 80 o
Brasil, tanto em termos da produo acadmica como em termos das mudanas jurdicas, tambm
participe da discusso sobre direitos coletivos e sobre a informalizaodas agncias de resoluo de
conflitos, aqui estas discusses so provocadas no pela crise do Estado de bem-estar social, como
acontecia ento nos pases centrais, mas sim pela excluso da grande maioria da populao de direitos
sociais bsicos, entre os quais o direito moradia e sade. (JUNQUEIRA, Eliane. Acesso justia:
um olhar retrospectivo. Revista Estudos Histricos, Rio de Janeiro, n. 18, 1996, P. 390).

5
[Os juizados de pequenas causas tm por objetivo] reverter a
mentalidade segundo a qual a Justia lenta, cara e complicada
(...) resgatando ao Judicirio a credibilidade popular de que
ele merecedor e fazendo renascer no povo, principalmente nas
camadas mdia e pobre, vale dizer, do cidado comum, a
confiana no Justia e o sentimento de que o direito, qualquer
que seja ele, de pequena ou grande expresso, sempre deve ser
defendido8

Ao ser visto como uma arena de efetivao de direitos que deveria ser
acessvel a todos, o Judicirio assume um papel protagonista e de centralidade social, o
que se traduz no uso do processo judicial para reinvindicao de direitos prprios dos
sistemas de seguridade social e de proteo ao consumidor.
Essa proeminncia, contudo, confrontada por uma srie de novos litigantes
e litgios que passam a pressionar o sistema de justia. A promessa de universalizao
de direitos sociais e servios pblicos acarreta uma vigorosa demanda social por justia,
intensificada pela incapacidade do Estado e de suas polticas pblicas em prover os
direitos sociais e coletivos previstos na constituio. A abertura econmica e as
privatizaes levadas cabo nos anos 1990 e 2000 tambm levam ao Judicirio os
desafios regulatrios e inerentes prestao de servios pblicos, aliados s demandas
consumeristas embasadas nos direitos recm adquiridos por uma gama de consumidores
em ascenso. Em paralelo, o acesso informao torna a populao mais consciente de
seus direitos, ao mesmo tempo em que um exrcito cada vez maior de bacharis de
Direito so despejados no mercado a cada ano, em decorrncia da multiplicao
desenfreada de faculdades de direito e de uma poltica corporativista sustentada pela
Ordem dos Advogados do Brasil, que assegura uma prestao de servios acessvel a
indivduos, mas principalmente, extremamente barata para empresas varejistas e
prestadoras de servios.
So esses e outros fatores que se mostram decisivos no aumento progressivo
da litigiosidade no Brasil, aqui entendida como a taxa de ingresso de demandas
anualmente, e no necessariamente como uma maior conflituosidade da populao
brasileira. Como seve, esses novos litgios no podem ser inteiramente confundidos com
a litigiosidade latente referida por Kazuo Watanabe para justificar a aproximao da
populao do Judicirio. So, grosso modo, demandas referentes prestao de servios

8
WATANABE, Kazuo. Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas. In:
WATANABE, Kazuo (Org.). Juizado Especial de Pequenas Causas (Lei 7.244, de 7 de novembro de
1984). So Paulo: RT, 1985. p. 2.

6
por grandes entes, pblicos e privados, que suscitam discusses similares em virtude da
amplitude de sua atuao. Essa litigiosidade reflete, muitas vezes, a insuficincia ou
inadequao de polticas pblicas e de regulao, ou condutas empresariais de amplo
alcance, concesso de crditos, endividamento, dentre outros fatores que precisam ser
compreendidos para se promover um tratamento verdadeiramente adequado dessas
demandas.
Esse crescimento exponencial da litigiosidade e consequente
congestionamento do Judicirio9, inseridos em uma conjuntura de abertura de mercados
e de atrao de investimentos em busca do crescimento econmica, fazem com que o
discurso por detrs das reformas processuais e judicirias sofra profundas
transformaes. A agenda do acesso justia, capitaneada essencialmente por juristas
sociologicamente orientados e por cientistas polticos, d lugar a uma pauta
economicista de enfoque quantitativo, que privilegia a mensurao da produtividade e
eficincia do Judicirio10. A transparncia de dados tambm perseguida como forma
de ser prover os dados necessrios para esses diagnsticos e para viabilizar a
fiscalizao pblica do cumprimento de metas previamente definidas para as
instituies judicirias.
Essa uma agenda de pesquisa que sofre grandes influncias do discurso
difundido por organismos internacionais, como o Banco Mundial e o FMI11, que

9
Aqui entendida como o volume total de processos pendentes e ingressados sob o nmero de processos
julgados anualmente.
10
No que diz respeito atividade judicial, o debate sobre a relao entre Judicirio e economia se
sustenta em estudos realizados no final da dcada de 1990 e primeira metade dos anos 2000. Tais
estudos partem do pressuposto de que o Judicirio, como prestador de servio, deve ser imparcial,
eficiente e eficaz, a fim de promover o desenvolvimento e crescimento econmico. Nesse sentido, o
objeto de anlise de tais trabalhos o funcionamento do ordenamento jurdico nacional, os nmeros
referentes s atividades das instituies do sistema de justia e as pesquisas realizadas por meio do
cruzamento de dados relativos ao crescimento econmico e surveys aplicados com empresrios e
magistrados. Nessa linha, possvel citar os trabalhos de Armando Castelar Pinheiro, as Notas
Tcnicas do Banco Central em especial a NTBC n 35 de maio de 2003 e os estudos da Secretaria
de Reforma do Judicirio, rgo do Ministrio da Justia (ALMEIDA, Frederico de; CUNHA,
Luciana Gross; Justia e desenvolvimento econmico na reforma do judicirio. Trabalho
apresentado no evento sobre Direito e Desenvolvimento: um dilogo entre os BRICs, promovido pela
DIREITO GV, Universidade de Winsconsin e ABDI. So Paulo, nov. 2010).
11
Os problemas decorrentes do mau funcionamento do judicirio tornam-se gritantes medida que a
economia liberalizada e uma parcela maior da responsabilidade pela alocao de recursos na
economia transferida para o mercado. Vale dizer, na medida em que as economias em
desenvolvimento adotam polticas voltadas para o mercado, por exemplo, liberalizando o comrcio e
recorrendo a privatizaes, muitas das transaes que antes se processavam no interior de grandes
organizaes estatais ou sob a coordenao do setor pblico so transferidas para o mercado. Essa
mudana pe em relevo a importncia do sistema judicial, do qual dependem, em ltima instncia, a
proteo e a garantia dos direitos e contratos. dentro desse contexto que instituies como o Banco
Mundial e o BID preconizam uma nova onda de reformas, na qual a reforma do judicirio ocupa um

7
preconiza reformas em busca de maior eficincia e segurana jurdica do sistema, com o
estabelecimento de metas de produtividade. No Brasil e em outros pases da Amrica
Latina, esses discursos propulsionaram a aproximao entre poderes para criao de
condies favorveis para reformas judicirias e processuais tidas por relevantes para o
desenvolvimento econmico e atrao de investimentos.
Nesse sentido, a Emenda Constitucional 45/2004 positiva a garantia da
durao razovel do processo (art. 5., LXXVIII, e art. 7. da EC n. 45/2004), cria o
Conselho Nacional de Justia e o mecanismo da Smula Vinculante, que estabelece a
fora vinculante do precedente judicial, instituindo uma discusso acirrada sob o papel
dos tribunais superiores e dos precedentes vinculativos no Brasil. O II Pacto
Republicado, por seu turno, influencia uma srie de mudanas procedimentais, em
especial as tcnicas de gerenciamento de processos repetitivos por meio da valorizao
de precedentes, como a smula impeditiva de recursos e o artigo 285-A, na Lei n.
11276/2006, a repercusso geral e os mecanismos de julgamento por amostragem dos
artigos 543-B e 543-C do Cdigo de Processo Civil de 1973, conforme a Lei n.
11.418/2006 e a Lei n. 11.672/2008, respectivamente.
Ao lado destas alteraes, o CPC de 1973 sofreu uma srie de mudanas a
partir dos anos 1990, em sua maioria visando a maior efetividade e celeridade do
processo. Essas mudanas parecem ter acelerado a inteno de juristas e legisladores de
discutirem a elaborao de um novo cdigo que incorporasse tais valores e, por
conseguinte, a racionalidade de precedentes, agregao e julgamento por amostragem.
So essas algumas das principais premissas do Anteprojeto do Novo CPC, que consigna
em sua justificativa a necessidade de se combater a litigiosidade e o excesso de aes e

papel de destaque (CASTELAR, Armando P. (org). Judicirio e Economia no Brasil. Centro


Edelstein de Pesquisas Sociais. Rio de Janeiro: 2009, p. VI).

8
recursos12 e o excesso de formalismo do sistema13, alm de se imprimir maior coeso
interna lei processual14.

2. Tcnicas de Agregao e a representatividade dos litigantes-sombra

2.1. Formas de agregao no processo civil

Se as reformas institucionais e procedimentais pautadas na agenda de acesso


justia privilegiavam a coletivizao de demandas provendo uma regulao que,
inclusive, resguarda o direito de ao individual15 as mudanas influenciadas pela
agenda economicista propagam o uso de tcnicas de agregao e de formao de
precedentes, com o objetivo de racionalizar o julgamento de demandas e recursos
repetitivos mediante a aplicao de teses jurdicas definidas quando do julgamento de
um ou mais casos tidos por representativos da controvrsia sub judice.
Aps discusses diversas do Anteprojeto, do Projeto e ulteriores mudanas,
consolidaram-se mecanismos diversos voltados ao gerenciamento de demandas e
recursos repetitivos, ou seja, casos em que haja volume e similitude de questes
jurdicas, para os quais se entenda necessria a consolidao de um entendimento
jurisprudencial para se promover maior segurana jurdica.

12
(...) que; aqui e alhures no se calam as vozes contra a morosidade da justia. O vaticnio tornou-se
imediato: justia retardada justia denegada e com esse estigma arrastou-se o Poder Judicirio,
conduzindo o seu desprestgio a ndices alarmantes de insatisfao aos olhos do povo. (...) Esse o
desafio da comisso: resgatar a crena no judicirio e tornar realidade a promessa constitucional de
uma justia pronta e clere. Como vencer o volume de aes e recursos gerado por uma litigiosidade
desenfreada, mxime num pas cujo iderio da nao abre as portas do judicirio para a cidadania ao
dispor-se a analisar toda leso ou ameaa a direito? (...) Como prestar justia clere numa parte desse
mundo de Deus, onde de cada cinco habitantes um litiga judicialmente? (...).
13
Como desincumbir-se da prestao da justia em um prazo razovel diante de um processo prenhe de
solenidades e recursos? (...). No af de atingir esse escopo deparamo-nos com o excesso de
formalismos processuais, e com um volume imoderado de aes e de recursos. (...).
14
O enfraquecimento da coeso entre as normas processuais foi uma consequncia natural do mtodo
consistente em se inclurem, aos poucos, alteraes no CPC, comprometendo a sua forma sistemtica.
A complexidade resultante desse processo confunde-se, at certo ponto, com essa desorganizao,
comprometendo a celeridade e gerando questes evitveis (= pontos que geram polmica e atraem
ateno dos magistrados) que subtraem indevidamente a ateno do operador do direito. (...).
15
Conforme artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece ser uma opo do
demandante individual sobrestar a sua demanda para se aproveitar da coisa julgada ultra partes ou
erga omnes em caso de aes fundadas em interesses coletivos ou individuais homogneos,
respectivamente. Essa proteo ao direito de ao individual evidente tambm no regramento da
coisa julgada coletiva, em que a improcedncia nunca prejudica o direito de se demandar
individualmente.

9
Dentre estes, destaca-se o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas
(art. 976 a 987), que pode ser instaurado pelas partes, pelo juzo, pelo Ministrio
Pblico ou pela Defensoria Pblica, quando verificada (i) a repetio de processos que
discutam a mesma questo unicamente de direito; e (ii) risco de ofensa isonomia e
segurana jurdica. So, portanto, os prprios legitimados previstos no artigo 977 que
designam o caso cujo julgamento firmar a tese jurdica a ser aplicada a todos os
processos individuais ou coletivos em tramite e futuros que versem sobre a questo de
direito debatida e que tramitem na rea de jurisdio do respectivo tribunal (art. 985).
Caso seja interposto recurso extraordinrio ou especial em face do julgamento do mrito
do incidente, a tese firmada ser aplicada a todo o territrio nacional.
Tambm com intuito de se firmar e aplicar precedentes a casos repetitivos, o
Novo CPC mantm a racionalidade estabelecida pela Lei n. 11.672/2008 e regulamenta
o julgamento de Recursos Extraordinrio e Especial Repetitivos (arts. 1.036 a 1.041),
aplicvel sempre que houver (i) multiplicidade de recursos com (ii) fundamento em
idntica questo de direito. Neste mecanismo, o relator do recurso no Supremo
Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia ou, ainda, pelo presidente ou
vice-presidente do tribunal de justia ou do tribunal regional federal devero selecionar
dois ou mais recursos considerados representativos da controvrsia. O acrdo do
julgamento desses casos representativos ser considerado o paradigma da matria,
definindo o entendimento ser aplicado a processos em primeiro e em segundo grau e
aos casos que estiverem aguardando juzo de admissibilidade de Recurso Extraordinrio
ou Especial, salvo na hiptese em que o tribunal de origem optar por manter seu
entendimento, quando ento o recurso ser remetido ao respectivo tribunal superior para
anlise (art. 1.040).
Resguardadas as peculiaridades procedimentais destes institutos, possvel
afirmar que so tcnicas de agregao de processos e recursos, nas quais um caso
apontado ou selecionado para que, no seu julgamento, seja firmado um precedente sobre
a matria jurdica versada. A previso dessas tcnicas no novo CPC reflete uma clara
preocupao com a isonomia e com a segurana jurdica, bem como com a celeridade
dos julgamentos e com o estancamento da litigiosidade repetitiva, na medida em que, ao
menos em tese, o estabelecimento de um entendimento sobre determinadas matrias
massificadas desestimularia o ajuizamento de aes acerca de sua interpretao.
Essas tcnicas de agregao privilegiam uma lgica de gesto processual, o
que se coaduna com os discursos que vm informando a racionalidade processual nos

10
ltimos anos. Nesse sentido, Judith Resnik reconhece prticas de gesto judiciria tanto
de agregao formal, ou seja, prevista em lei, quanto de agregao informal, que
essencialmente gerencial16. Para a autora, seriam mecanismos formais de agregao
processual as class actions; a consolidao prevista pela Rule 4217, que permite a
reunio de feitos ou a realizao de atos ou audincias em conjunto em casos
envolvendo questes de fato ou de direito semelhantes; a joinder of claims18, em que
partes e disputas podem ser reunidas para processamento em conjunto; a multidistrict
litigation; dentre outros previstos em leis especficas. Os mecanismos informais19, por
seu turno, consistem em atividades de gerenciamento que criam procedimentos
agregados para lidar com disputas semelhantes, como a centralizao de casos
envolvendo um determinando evento ou um ru especfico em um nico juzo para que
realize procedimentos em conjunto (coleta de provas, audincias na fase do pretrial,
designao de magistrate judges20 ou special masters21, etc.).
Como se v, com exceo da class action, que tambm possuem uma ntida
preocupao com a tutela de direitos coletivos cuja parcela individual e custos
inviabilizam ou dificultam a postulao individual, as tcnicas de agregao possuem
um vis de gesto que expressa uma clara preocupao com a racionalizao e
uniformizao de julgamentos.
No Brasil, se em um primeiro momento aps a redemocratizao o
legislador optou por fortalecer a tutela coletiva, com intuito de ampliar o espectro de
mecanismos processuais disponveis tutela de direitos, a agenda economicista vem

16
RESNIK, Judith. From cases to litigation. 54 Law & Contemp. Probs. 5, 1991, p. 24.
17
Conforme Rule 42 do Federal Rules of Civil Procedure: (a) Consolidation. If actions before the court
involve a common question of law or fact, the court may: (1) join for hearing or trial any or all
matters at issue in the actions; (2) consolidate the actions; or (3) issue any other orders to avoid
unnecessary cost or delay.
18
Vide regras 18 a 20 do Federal Rules of Civil Procedure.
19
Sobre os mecanismos informais de agregao, em especial na mediao e na conciliao judiciais, ver
ASPERTI, Maria Ceclia de Araujo. A agregao informal de demandas repetitivas na conciliao
judicial: pautas concentradas e mutires in Justia Federal: inovaes nos mecanismos consensuais
de soluo de conflitos. GABBAY, Daniela Monteiro; TAKAHASHI, Bruno. Gazeta Jurdica:
Braslia, 2014, p. 253-274.
20
Os magistrate judges so auxiliares do juzo apontados pelos prprios juzes para exercerem um
mandato limitado e auxiliarem os juzes em variadas atividades jurisdicionais. Sobre os magistrate
judges, vide Ttulo 28, Parte III, Captulo 43 do United States Code.
21
Conforme Rule 53 do Federal Rules of Civil Procedure: (a) Appointment. (1) Scope. Unless a statute
provides otherwise, a court may appoint a master only to: (A) perform duties consented to by the
parties; (B) hold trial proceedings and make or recommend findings of fact on issues to be decided
without a jury if appointment is warranted by: (i) some exceptional condition; or (ii) the need to
perform an accounting or resolve a difficult computation of damages; or (C) address pretrial and
post-trial matters that cannot be effectively and timely addressed by an available district judge or
magistrate judge of the district.

11
informando reformas processuais e judiciais que privilegiam a lgica da gesto e a
tutela agregada, em detrimento da coletivizao outrora fortalecida. O novo CPC abraa
e reforma essas formas de agregao, prevendo um regramento detalhado e complexo, o
qual suscita uma srie de questes que devero ser debatidas nesse momento inicial de
aplicao.
Dentre estas, destaca-se aqui os critrios de escolha do caso paradigma, seja
no IRDR, quando este apontado por um dos legitimados, seja nos recursos
extraordinrio ou especial repetitivos. Essas tcnicas tambm suscitam preocupaes
quanto representatividade e, por conseguinte, o acesso justia e ao devido processo
legal pelos litigantes que no esto diretamente envolvidos nesta causa-piloto, mas que
sero impactados pelo entendimento a ser firmado no seu julgamento.

2.2. Representatividade dos litigantes-sombra

As tcnicas de agregao previstas pelo Novo CPC suscitam discusses


diversas, especialmente se analisados sob a tica do acesso justia dos litigantes das
demandas agregadas, que permanecem sobrestadas at que seja firmado um
entendimento sobre a matria, o qual ser aplicado ao seu caso. Essa uma preocupao
externada quando do julgamento do caso da cobrana de assinatura bsica de telefonia
no Recurso Especial n 911.802/RS, julgado em 24/10/2007, que firmou o entendimento
do STJ sobre a legalidade da cobrana da tarifa mnima prevista pela ANATEL para as
concessionrias de telefonia, reputada descabida por milhares de consumidores ao redor
do pas.
Sabe-se que o caso da cobrana de assinatura bsica de telefonia um dos
mais paradigmticos para compreenso dos contornos da litigiosidade repetitiva, suas
causas e dificuldades de gesto processual. Foram, afinal, mais de 94 mil aes
individuais tramitando apenas no Estado de So Paulo versando sobre a matria22 e 26
aes coletivas23, nas quais foram concedidas e posteriormente revogadas decises

22
Processos podem se sobrepor, edio de 13 de janeiro de 2005. Disponvel em <
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi1301200515.htm>. Acesso em 30.04.2016.
23
Em 31 de maio de 2004, perante a Comarca de Bauru, foi ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Defesa
do Consumidor e do Contribuinte uma ao coletiva, cujo pedido consistia na suspenso da cobrana
de tarifa de assinatura por parte da r naquele processo, a empresa Telecomunicaes de So Paulo
S/A (Telesp). Essa foi a primeira de uma srie de outras 25 aes de idntico objeto a serem propostas
contra a mesma empresa em virtude da cobrana de tarifas de assinatura na telefonia local, sendo a
ltima dessas aes proposta em So Paulo em 1o de janeiro de 2006. (p. 62).

12
liminares que impediam as concessionrias de servios telefnicos de cobraram o
pagamento da tarifa de assinatura24.
Esse cenrio trouxe tona a discusso de questes processuais diversas, em
especial sobre a possibilidade de coexistncia de aes individuais e coletivas, com o
paradigmtico voto do Ministro Teori Zavaski no sentido de que as demandas
individuais deveriam preservar sua autonomia, vedada a reunio ou sobrestamento de
feitos (Conflito de Competncia n 47.731/DF, julgado em 14/09/200525).
Tal entendimento, contudo, foi posteriormente revisto no julgamento do
Recurso Especial n 1.110.549/RS, em que se discutiu o sobrestamento de aes
individuais para julgamento de demandas coletivas que versavam sobre os expurgos
inflacionrios de planos econmicos. Neste caso, o Ministro Sidnei Benetti proferiu
voto vencedor em que entendeu pela necessidade de uma interpretao teleolgica dos
dispositivos do CDC luz das mudanas ocorridas na lei processual desde a Reforma do
Judicirio, em especial a introduo dos artigos 543-C (julgamento de recursos
repetitivos) e do artigo 285-A (improcedncia liminar de mrito), ambos do CPC de
1973, para viabilizar a suspenso das demandas individuais para julgamento das
demandas coletivas26. Percebe-se, pois, que as mudanas informadas pela agenda
economicista prpria das reformas judicirias e processuais recentes refletiu claramente
nesta mudana de entendimento, privilegiando-se, novamente, a eficincia do sistema e
a isonomia dos julgados em detrimento do acesso justia individual.
Os reflexos dessas mudanas processuais tambm se fizeram sentir tambm
no julgamento final do caso da cobrana da assinatura bsica de telefonia. O
entendimento do STJ acerca da matria foi firmado em sede de recurso repetitivo em
que o caso escolhido por paradigma foi Recurso Especial n 911.802-RS interposto pela
Brasil Telecom em ao declaratria de nulidade ajuizada em 2006 cumulada com
repetio de indbito ajuizada por Camila Mendes Soares em face de Brasil Telecom,

24
O estudo do Ministrio da Justia contextualiza a litigncia das tarifas telefnicas em um cenrio mais
amplo de rediscusso e redefinio do modelo de remunerao e estruturao tarifria do servio de
telecomunicaes resultante da reorganizao geral promovida previamente prpria privatizao.
(p. 60).
25
(...) no apenas pela autonomia de cada uma dessas demandas, mas tambm pela circunstncia de que
as aes individuais, na maioria dos casos, foram propostas por quem no figura como substitudo
processual em qualquer das aes coletivas. Suspender o curso dessas aes significa, portanto, negar,
na prtica, acesso ao Judicirio (grifos nossos).
26
O enfoque jurisdicional dos processos repetitivos vem decididamente no sentido de fazer agrupar a
macro-lide neles contida, a qual em cada um deles identicamente se repete, em poucos processos,
suficientes para o conhecimento e a deciso de todos os aspectos da lide, de modo a cumprir-se a
prestao jurisdicional sem verdadeira inundao dos rgos judicirios pela massa de processos
individuais, que, por vezes s centenas de milhares, inviabilizam a atuao judiciria (...).

13
objetivando obstar a cobrana da chamada assinatura mensal bsica e a sua devoluo
em dobro.
Neste caso, a sentena de primeiro grau foi de improcedncia, pelo que a
autora interps Recurso de Apelao ao Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. No
julgamento pelo tribunal, entendeu-se que seria abusiva a exigncia de contraprestao
por servio no fornecido, inexistir previso legal para a cobrana e ter aplicao ao
caso as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A Brasil Telecom ingressou com Recurso Especial indicando violao de
dispositivos da Lei 9.472/97; da Resoluo n. 85 da Anatel; do Cdigo de Defesa do
Consumidor e ao artigo 877 do Cdigo Civil/2002, alm de divergncia jurisprudencial
com julgados oriundos do TJMG. Sustentou, em suma, que os direitos previstos no
CDC no excluem os decorrentes da legislao ordinria preexistente: a Lei Geral das
Telecomunicaes; que a tarifa mensal no voltada apenas cesso de linha ou de
terminal telefnico, mas tambm infraestrutura fornecida; que o art. 52 da Resoluo
n. 85 da Anatel, autoriza a cobrana da tarifa de assinatura; e somente cabe a repetio
do indbito quando demonstrado o erro do pagamento voluntrio, nos termos do atual
art. 877 do Cdigo Civil.
O recurso especial foi provido, consolidando-se o entendimento favorvel
cobrana da tarifa telefnica, o que ocasionou, gradualmente, a diminuio do volume
de demandas referentes a matria.
Contudo, importantes questes processuais foram suscitadas durante o
julgamento, em especial no voto vencido declarado pelo Ministro Herman Benjamin,
que justamente trabalha a problemtica da representatividade dos litigantes ausentes em
julgamento de casos repetitivos. O ministro afirma em seu voto que o caso em questo
trouxe tona uma perplexidade poltico-processual, na medida em que conflitos
coletivos acabariam sendo dirimidos pela via de uma ao civil individual, em uma
sistemtica que acabaria privilegiando a parte mais poderosa dessa relao, no caso, as
concessionrias de telefonia:

No se resiste aqui tentao de apontar o paradoxo. Enquanto


o ordenamento jurdico nacional nega ao consumidor-indivduo,
sujeito vulnervel, legitimao para a propositura de ao civil
pblica (Lei 7347/1985 e CDC), o STJ, pela porta dos fundos,
aceita que uma demanda individual ambiente jurdico-
processual mais favorvel prevalncia dos interesses do
sujeito hiperpoderoso (in casu o fornecedor de servio de
telefonia) - venha a cumprir o papel de ao civil pblica s

14
avessas, pois o provimento em favor da empresa servir para
matar na origem milhares de demandas assemelhadas -
individuais e coletivas (...).

O ministro tambm questiona o fato de que os litigantes-sombra que


sero afetados pela deciso no participaram dos debates que culminaram na formao
deste precedente, a ser aplicado a todos os milhes de assinantes de telefonia no
Brasil27. Tambm pondera que a escolha do caso paradigma pelo STJ acabou por relegar
a representao dos interesses desses litigantes ausentes a uma litigante individual
triplamente vulnervel (consumidora, mulher e negra), incapaz de fazer frente s
vantagens da parte contrria no processo:

No lastimo somente o silncio de D. Camila Mendes Soares,


mas sobretudo a ausncia, em sustentao oral, de
representantes dos interesses dos litigantes-sombra , todos
aqueles que sero diretamente afetados pela deciso desta
demanda, uma gigantesca multido de brasileiros (mais de 30
milhes de assinantes) que, por bem ou por mal, pagam a conta
bilionria da assinatura-bsica (lembro que s a recorrente,
Brasil Telecom, arrecada, anualmente, cerca de trs bilhes e
meio de reais com a cobrana dessa tarifa.

Se muito vem sendo discutido sobre a efetividade das tcnicas de agregao,


no se verifica a ponderao sobre as questes suscitadas pelo Ministro Herman
Benjamin nesse voto, tampouco sobre os impactos que essas tcnicas podero ter no
direito de acesso justia individual daqueles que sero afetados pelos julgamentos por
amostragem. Quem representa os interesses desses litigantes-sombra? Como assegurar
que o entendimento firmado ter sido construdo levando em considerao seus
argumentos, tendo em vista que o exerccio do contraditrio lhe ser tolhido? Como
lidar com o fato de que os litigantes ausentes tm seus interesses contrapostos, muitas
vezes, com aqueles de grandes litigantes pblicos e privados?

27
No lastimo somente o silncio de D. Camila Mendes Soares, mas sobretudo a ausncia, em
sustentao oral, de representantes dos interesses dos litigantes-sombra , todos aqueles que sero
diretamente afetados pela deciso desta demanda, uma gigantesca multido de brasileiros (mais de 30
milhes de assinantes) que, por bem ou por mal, pagam a conta bilionria da assinatura-bsica
(lembro que s a recorrente, Brasil Telecom, arrecada, anualmente, cerca de trs bilhes e meio de
reais com a cobrana dessa tarifa - cfr. www.agenciabrasil.gov.br, notcia publicada em 8.6.2007) (...)
Em sntese, a vitria das empresas de telefonia, que hoje se prenuncia, no exclusivamente de
mrito; , antes de tudo, o sucesso de uma estratgia judicial, legal na forma, mas que, na substncia,
arranha o precioso princpio do acesso justia, uma vez que, intencionalmente ou no, inviabiliza o
debate judicial e o efetivo contraditrio, rasgando a ratio essendi do sistema de processo civil coletivo
em vigor (Lei 7347/85 e CDC).

15
2.3. Vantagens estratgicas dos grandes litigantes

Como visto anteriormente, a lei processual qualifica os casos repetitivos


pelo seu volume e pela similitude das questes jurdicas suscitadas pelas partes, de
modo a se justificar a sua agregao para julgamento por amostragem, mediante o
apontamento ou escolha de casos representativos. As questes suscitadas pelo ministro
Herman Benjamin, contudo, parecem passar desapercebidas pelo legislador, seja na
escolha dos casos representativos da controvrsia, seja no procedimento previsto para
julgamento dos casos repetitivos.
Prope-se, nesse sentido, que essas tcnicas de agregao sejam estudadas
com um outro olhar, que no foque somente no regramento e na efetividade da gesto
de processos, mas que seja capaz de enxergar como diferentes partes fazem uso desses
mecanismos e qual a influncia de suas diferenas nos resultados obtidos.
Essa a mudana de perspectiva proposta por Marc Galanter em seu famoso
artigo Why the Haves Come Out Ahead?: Speculations on the Limits of Legal
Change28, que impactou profundamente os estudos sobre Judicirio e litigiosidade na
academia norte-americana a partir dos anos 1970. Galanter prope algo aparentemente
simples, mas extremamente pertinente: uma anlise do processo pelo outro lado do
telescpio, com foco nas diferenas entre partes que litigam e no impacto dessas
diferenas no sistema judicial e nas regas processuais29.
Ao faz-lo, o autor pondera que alguns atores atuam repetidamente em
processos similares possuem vantagens estratgicas face aos litigantes individuais,
sendo capazes de antever os resultados da litigncia, acompanhar e influenciar a
elaborao de leis e a formao de precedentes judiciais junto s cortes superiores.
Esses atores so os repeat players, ou litigantes repetitivos, por recorrerem com mais
frequncia s cortes judiciais, possuem vantagens estratgicas com relao a outras, que
recorrem ao sistema de justia apenas ocasionalmente (one-shotters, os litigantes
ocasionais).

28
GALANTER, Marc. Why the haves come out ahead? Speculations on the limits of legal change. Law
and Society Review, v. 9, n. 1, p. 95-160, 1974.
29
Most analyses of the legal system start at the rules end and work down through institutional facilities
to see what effect the rules have on the parties. I would like to reverse that procedure and look through
the other end of the telescope. Lets think about the different kinds of parties and the effect these
differences might have on the way the system works (GALANTER, Marc. Why the haves come out
ahead? Speculations on the limits of legal change. Law and Society Review, p. 97).

16
Os litigantes repetitivos so, geralmente, entes artificiais30 (ou pessoas
jurdicas) que possuem mais recursos e expertise, da porque designados como sendo
aqueles que tm, ou the haves. Eles podem contratar advogados especializados que
focam a sua atuao em casos similares, dedicando-se construo de teses e na defesa
da formao de precedentes favorveis. Tambm em razo de seu porte e da escala de
sua atuao, esses litigantes repetitivos tm menos a perder no caso individual, podendo
agir estrategicamente nesse processo de formao de precedentes e transigir nos casos
em que um entendimento desfavorvel seja mais provvel, focando energias em casos
nos quais as situaes fticas podem contribuir para um precedente mais benfico31.
possvel conjecturar, portanto, que a dialtica necessria para formao de
precedentes judiciais pelo uso das tcnicas de agregao se d entre litigantes repetitivos
e litigantes ocasionais, que se contrapem no julgamento do caso paradigma (ou causa-
piloto). O resultado dessa contraposio aplicado a um contingente s vezes
imprevisvel de casos envolvendo litigantes que no integraram esse contraditrio.
Tambm de se considerar que esse contingente de casos repetitivos
envolve milhares de litigantes ocasionais, demandando ou sendo demandados por
alguns poucos ou s vezes apenas um litigante repetitivo. Esses litigantes ocasionais no
so parte na causa-piloto, havendo, ainda, toda uma gama de indivduos que sequer
ingressaram com demandas, mas que sero impactados pelo julgamento por
amostragem, que o Ministro Benjamin Herman chama de litigantes-sombra. Como se
d o acesso justia individual dos litigantes-sombra? Os litigantes ocasionais
envolvidos na causa-piloto so capazes de represent-los adequadamente?

30
GALANTER, Marc. Planet of the Aps: reflections on the scale of law and its users, 53 Buffalo Law
Review, 2006, pp. 1369-1417.
31
As vantagens dos litigantes repetitivos mapeadas por Marc Galanter podem ser assim sintetizadas: (i)
acmulo de inteligncia e expertise para atuar preventivamente, estruturando melhor suas operaes e
seus contratos, por litigarem com frequncia; (ii) mais fcil acesso a especialistas e mais
possibilidades de realizao de economia em escala; (iii) mais chances de se engajarem em relaes
informais com agentes institucionais que podero lhes render vantagens no acesso e na tramitao
burocrtica dessas instituies (e.g. cartorrios, escreventes, etc.); (iv) interesse em manter uma
reputao de negociador como forma de reafirmar sua posio no processo de negociao, ao
contrrio do litigante ocasional, que no tem uma reputao a manter (dado que no se envolve nesse
tipo de disputa com frequncia) e que mais dificilmente se compromete a negociar; (v) possibilidade
de assumir riscos. Quanto maior for o risco para o litigante ocasional, mais provvel que ele adote
uma estratgia minimax (minimizar a probabilidade que envolva o maior risco). No entanto, como
os riscos so relativamente menores para os litigantes repetitivos, eles podem adotar estratgias
pensadas para maximizao do ganho em escala na srie de demandas (repetitivas) em que esto
envolvidos; (vi) possibilidade de abdicar de ganhos imediatos em favor de uma estratgia para instigar
mudanas legislativas, possuindo interesses e recursos para influenciar o processo legislativo (e.g.
lobby); e (vii) possibilidade de atuar para mudar os precedentes jurisprudenciais buscando um
resultado mais vantajoso em casos futuros, ainda que isso implique uma perda de possveis ganhos
imediatos (GALANTER, Marc, 1974, p. 97-98).

17
2.3. Escolha do caso representativo da controvrsia

Como ocorreu no caso da cobrana de tarifa de assinatura bsica de


telefonia, na lgica dos recursos repetitivos a deciso que afeta um contingente de
litigantes ausentes proferida em um caso tido por representativo da controvrsia, ainda
que a lei no preveja qualquer parmetro para escolha desta causa-piloto ou
processo-modelo. Em se considerando a amplitude dos efeitos do julgamento da
causa-piloto e as vantagens usufrudas pelos grandes litigantes, tal como proposto por
Galanter e ponderado no voto do Ministro Benjamin Herman, os critrios que pautaro
essa escolha parecem ser absolutamente relevantes.
Como j mencionado, em sua redao final o novo CPC no prev critrios
para a escolha da causa-piloto. Durante a tramitao do cdigo, na redao apresentada
pela Comisso da Cmara dos Deputados, previu-se, no caso dos recursos
extraordinrio e especial repetitivos, que o recurso representativo da controvrsia
deveria ser originado de processo em que tenha havido completa e diversificada
argumentao e discusso em torno da questo objeto do incidente (artigo 1.059, 1).
Coaduna-se com essa preocupao com a amplitude e diversidade de argumentos o
critrio firmado na Resoluo n 8/2008, promulgada para regulamentar os
procedimentos de admissibilidade e julgamento de recursos especiais repetitivos, aps a
Lei n. 11.672/2008, que estabelece em seu artigo 1, 1, que sero selecionados pelo
menos um processo de cada Relator e, dentre esses, os que contiverem maior
diversidade de fundamentos no acrdo e de argumentos no recurso especial.
Ao estudar esses critrios, tanto para escolha da causa-piloto para os
recursos repetitivos quanto aquilo que ele chama de processo-modelo para o IRDR,
Antonio de Passo Cabral prope dois vetores a serem observados na escolha da causa-
piloto: (i) a amplitude do contraditrio, que se traduziria na completude, qualidade32 e
diversidade da argumentao, contraditrio efetivo e inexistncia de restries
cognio e prova; e (ii) a pluralidade e representatividade dos sujeitos do processo

32
Importante cuidar para que esse critrio no se torne uma barreira social ao acesso justia, permitindo
que apenas causas patrocinadas por escritrios de alto padro sejam selecionadas como representativas
da controvrsia: Basta lembrar, desde logo, que nem sempre aquele processo com peties
estampadas em papel timbrado (ou impressas a laser) traz as melhores argumentaes; e nem sempre
processos com longas divagaes, ou mesmo redigidos dentro das mais estritas regras ortogrficas da
lngua portuguesa, correspondem ao que se pode definir como argumentao de qualidade
(CABRAL, Antnio do Passo. A escolha da causa-piloto nos incidentes de resoluo de processos
repetitivos, Repro 231, ano 39, maio/2014, p. 212).

18
originrio, com a preocupao de se reduzir dficits de contraditrio33, assegurando-
se uma efetiva maturao do tema e confronto dialtico entre teses antagnicas, com
clareza, logicidade, conciso e pluralidade. Cabral fala, inclusive, que a escolha desses
casos deveria se pautar pelo critrio da representatividade, semelhana das class
action norte-americanas34, razo pela qual assevera, inclusive, que as demandas
coletivas devem ser preferidas s individuais para seleo da causa-piloto ou processo-
modelo.
Para desenvolver mais afundo essas reflexes sobre a escolha da causa-
piloto e seus impactos na representao dos interesses dos litigantes-sombra, propem-
se aqui a anlise de um caso repetitivo bastante atual, cujo desfecho ainda incerto, mas
cujos contornos podem ser estudados: a discusso sobre a legalidade da taxa de
corretagem e da taxa SATI (taxa de Servios de Assessoria Tcnico-Imobiliria)35. A
pergunta de fundo que norteia esse estudo, ainda em carter exploratrio, se as
tcnicas de agregao so capazes de representar adequadamente os interesses das
partes afetadas pelos julgamentos dos casos paradigma.

3. Caso da Taxa de Corretagem e da Taxa SATI

3.1. Metodologia para estudo do caso

Ainda que se trate de um estudo essencialmente exploratrio, tendo em


vista, inclusive, que os recursos ainda no foram julgados pelo STJ, prope-se a sua
realizao a partir da anlise de documentos e de notcias disponveis na internet, bem
como dos autos dos respectivos processos dos quais se originaram os recursos
representativos da controvrsia.
Para analisar esses dados, a metodologia adotada foi similar quela proposta
para o estudo de casos repetitivos no estudo Litigiosidade, morosidade e litigncia
33
Op. citada, p. 218.
34
Nesse sentido, a Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure estabelece os pr-requisitos para
ajuizamento da class action, dentre estes a representatividade adequada dos interesses da classe: (a)
Prerequisites. One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf
of all members only if: (1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable; (2)
there are questions of law or fact common to the class; (3) the claims or defenses of the representative
parties are typical of the claims or defenses of the class; and (4) the representative parties will fairly
and adequately protect the interests of the class.
35
Como o IRDR encontra-se em vigor h pouco tempo, havendo ainda um nmero restrito de casos
afetados para julgamento, prope-se o estudo de um recurso especial repetitivo, cujo processamento j
est se dando dentro do regramento do novo CPC.

19
repetitiva: uma anlise emprica36, desenvolvido a partir de edital do Conselho
Nacional de Justia que objetivava fomentar estudos sobre as causas da litigiosidade
repetitiva no Brasil37. Nos casos ento estudados, foram levantadas as causas externas e
internas ao Judicirio que influenciaram no surgimento e proliferao das demandas,
estudando-se o papel dos atores envolvidos e a trajetria do conflito da sua deflagrao
at a judicializao. So causas externas a regulamentao legislativa e administrativa
sobre a matria, o contexto socioeconomico vigente e fatores que impactam na
judicializao do conflito38. J as causas internas podem ser identificadas como aquelas
decorrentes do impacto da judicializao no Judicirio.
Como essa proposta metodologica foca-se na dinmica entre instncias e
atores, parece adequada para se tentar responder, como aqui se pretende, se a dinmica
estabelecida entre litigantes repetitivos e ocasionais no caso paradigma afeta a
representatividade dos interesses dos litigantes-sombra na afetao da questo a ser
julgada. Assim como no estudo desenvolvido para o CNJ, parte-se aqui de uma
descrio geral da litigncia acerca da cobrana da taxa de corretagem e da taxa SATI
para, em seguida, debruar-se sobre as caractersticas dos casos afetados para
julgamento.

3.2. Descrio do caso

O crescimento do mercado imobilirio verificado nos ltimos anos implicou


na popularizao dos empreendimentos comercializados na planta por incorporadoras,
principalmente em grandes centros urbanos. Com os preos em alta, muitos optaram por
adquirir imveis para uso prprio ou para fins de investimento, firmando compromissos
de compra e venda que previam um prazo de entrega do bem pela construtora.

36
CUNHA, Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (Coords.). Litigiosidade, morosidade e
litigncia repetitiva: uma anlise emprica. So Paulo: Saraiva, 2013. (Srie Direito e
Desenvolvimento).
37
Edital n 1/2010. Para uma sntese dos demais estudos realizados com esse objetivo, confira-se o
relatrio Demandas repetitivas e a morosidade na justia cvel brasileira, editado em julho de 2011
pelo CNJ e disponvel em
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/03/f7b1f72a0d31cc1724647c9147c4b66b.pdf,
acesso em 12 jun. 2016.
38
possvel dizer que as causas externas impactam tanto no reconhecimento do prejuzo (naming) e do
intuito de responsabilizar algum (blaming). J os fatores que influenciam a judicializao so aqueles
que facilitam ou estimulam que esse conflito seja levado justia formal (claiming). Sobre essa
anlise do trajeto do conflito entre naming, blaming, claiming, confira-se FELSTINER, William L. F.
et all. The emergence and transformation of disputes: naming, blaming, claiming Law & Society
Review, Vol. 15, No. 3/4, Special Issue on Dispute Processing and Civil Litigation (1980 - 1981), pp.
631-654.

20
Como esses imveis geralmente so comercializados em estandes de
vendas, as incorporadoras passaram a embutir no preo a ser pago pelos
compromissrios compradores outras despesas, dentre estas um valor de corretagem
para os corretores e empresas intermedirias, que realizam o atendimento dos
interessados e uma taxa denominada SATI, em percentuais variveis entre 5% e 6%. H
indcios, inclusive, que essa prtica tem por intuito reduzir a carga tributria da
comercializao dos empreendimentos, deixando-se de se recolher a contribuio
previdenciria e o imposto de renda que deveriam incidir sobre a remunerao do
corretor e demais profissionais empregados no estande de vendas, repassando-se esses
valores aos consumidores finais39.
Mais recentemente, em virtude da crise econmica e do desaquecimento do
mercado imobilirio, muitas incorporadoras e construtoras deixaram de cumprir com os
prazos de entrega contratados, gerando o surgimento de reclamaes e demandas
judiciais pleiteando a resciso contratual cumulada com indenizao por danos morais e
materiais sofridos. Tambm em virtude do cenrio econmico, muitos compromissrios
compradores se viram com dificuldades de honrar com o compromisso financeiro
assumido. Considerando que em situaes anlogas h jurisprudncia que estabelece
que a vendedora deve devolver 80% dos valores pagos em caso de resciso contratual
pelo comprador, muitos passaram a recorrer ao Judicirio para pleitear a resciso do
contrato e devoluo dos valores pagos, arguindo a abusividade de clusulas que
estabeleciam patamares inferiores a este, cumulando-se, ainda, eventuais pedidos
indenizatrios em caso de negativao do comprador.
Essa litigncia em torno dos empreendimentos na planta suscitou a
discusso sobre a legalidade da taxa de corretagem e da taxa SATI, sob o argumento de
consistirem em venda casada40 de servios ao consumidor, que no teria contratado
servios de corretagem e tampouco os servios tcnicos supostamente custeados pela
taxa SATI. As incorporadoras, por sua vez, alegam ilegitimidade passiva, por no terem

39
Confira-se, nesse sentido, notcia veiculada no Valor Econmico que foi, inclusive, juntada pela parte
autora em um dos casos paradigma em que se narra a celebrao de termos de ajustamento de conduta
para que as construtoras faam constar nas propostas de aquisio informaes claras e precisas sobre
essas taxas (Construtoras respondem por taxa de corretagem. Valor Econmico online de
28.11.2011. Disponvel em
http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=10886, acesso em 24.04.2016).
40
Conforme artigo 39 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 39. vedado ao fornecedor de
produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de
servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites
quantitativos;

21
realizado os servios de intermediao41, e a legalidade das taxas, visto constaram no
contrato assinado com os compradores. Surge, assim, a tese jurdica acerca da
ilegalidade da cobrana de taxa de corretagem e da taxa SATI em empreendimentos
imobilirios adquiridos na planta e contratados em estandes de vendas.

3.3. Atores envolvidos

O caso ora estudado envolve, como partes, de um lado, as incorporadoras e


construtoras encarregadas da construo e comercializao dos empreendimentos, bem
como empresas intermedirias que realizam os servios de corretagem e de atendimento
nos estandes de venda e, de outro, os compromissrios compradores, geralmente
pessoas fsicas, por se tratarem de imveis residenciais.
As incorporadoras e construtoras contam com o auxlio jurdico de seus
advogados internos e de advogados da rea imobiliria, seja de escritrios de grande ou
mdio porte, seja de escritrios especializados na rea. Os compradores, por seu turno,
contam tambm com a assessoria jurdica de advogados, porm com menos recursos
para se recorrer a uma advocacia especializada, recorrendo ou a advogados de
escritrios de menor porte ou a bancas de advocacia de massa que atuam para
consumidores em casos repetitivos.
Os consumidores de empreendimentos podem tambm recorrer ao Procon para
reclamar prejuzos decorrentes da cobrana dessas taxas, sendo certo que a entidade j
se pronunciou favoravelmente a tese jurdica42, sustentando a abusividade dessas

41
(...) estamos diante de duas diferentes relaes jurdicas, quais sejam: (i) uma relativa compra e
venda propriamente dita em que so partes, de um lado, como vendedora, a r Otter Even e de outro,
como compradores, os autores; (ii) outra relativa intermediao imobiliria em que so partes, de um
lado, como mediadora, a empresa EVENMOB e, de outro lado, como pretensos compradores, os
autores (cf. art. 722 do CC). Processo n. 1113758-43.2014.8.26.0100, 3 Vara Cvel do Foro Central.
42
Conforme informaes disponibilizadas no site dentre as respostas s perguntas mais frequentes,
verifica-se que o questionamento sobre se nas aquisies de imveis em stands de venda de
construtoras/incorporadoras permitida a cobrana de taxa de corretagem, o Procon-SP responde que:
No. prtica abusiva a cobrana de qualquer importncia a ttulo de comisso de corretagem nos
contratos de venda e compra de imveis novos e/ou na planta quando o consumidor se dirige
diretamente ao stand de venda da incorporadora ou construtora. Cabe empresa que est promovendo
a venda a responsabilidade pelo pagamento da comisso, uma vez que preferiu contratar os corretores
para intermediar a venda ao invs de realiz-las diretamente aos consumidores.Da mesma forma,
considera-se abusiva qualquer clusula contratual que estabelea a imposio desta cobrana de
corretagem ao consumidor, tendo em vista que se trata de servio no solicitado e no contratado por
ele. Disponvel em http://www.procon.sp.gov.br/dpe_respostas.asp?id=40&resposta=340, acesso em
12 jun 2016.

22
cobranas e realizando, inclusive, aes de fiscalizao para coibir incorporadoras da
cobrana de taxas reputadas irregulares43.
Dado o interesse, principalmente das classes mdia e mdia alta, no assunto, h
uma considervel cobertura miditica acerca da litigncia envolvendo empreendimentos
imobilirios residenciais como um todo, tanto no que diz respeito resciso em casos de
descumprimento do prazo de entrega, quanto acerca dos percentuais de restituio de
valores pagos e, mais recentemente, sobre a legalidade das taxas menciondas. H uma
srie de reportagens escritas44 e em vdeo45 sobre a tese jurdica ora estudada, nas quais
so discutidas, inclusive, decises judiciais de procedncia, o que muito possivelmente
serve de incentivo para o ajuizamento de mais aes sustentando a tese, mesmo em
casos nos quais o compromissrio comprador no pretende a resciso contratual, mas
apenas a restituio dos valores pertinentes a essas cobranas reputadas indevidas.

3.4. Trajeto do conflito

possvel levantar algumas causas externas e internas ao Judicirio que


parecem ter influenciado o surgimento da tese jurdica ora estudada, bem como sua
proliferao:

Causas externas ao Cdigo de Defesa do Consumidor;


Judicirio: regulao Legislao tributria (incidncia de contribuio previdenciria e de
imposto de renda sobre remunerao de profissionais autnomos).
Causas externas ao Crescimento e posterior recesso do mercado imobilirio;
Judicirio: contexto Ascenso da classe mdia e aumento do mercado consumidor, inclusive
socioeconmico de empreendimentos residenciais;
Posterior recesso econmica, que levou a atrasos na entega de
empreendimentos e na resciso por falta de pagamento de compromissos

43
Procon-SP fiscaliza stands de vendas de imveis e divulga ranking das incorporadoras. Disponvel
em http://www.procon.sp.gov.br/noticia.asp?id=3724, acesso em 12 de jun. 2016.
44
Compradores de imveis conseguem reembolso de taxa de corretagem, G1 Notcias, edio online de
9 de fevereiro de 2015. Disponvel em http://g1.globo.com/economia/seu-
dinheiro/noticia/2015/02/compradores-de-imoveis-conseguem-reembolso-de-taxa-de-
corretagem.html, acesso em 22 de abril de 2016; Corretagem na compra de imvel na planta pode ser
devolvida, Exame.com, edio de 6 de novembro de 2015. Disponvel em
http://exame.abril.com.br/seu-dinheiro/noticias/decisoes-proibem-corretagem-na-compra-do-imovel-
na-planta, acesso em 22 de abril de 2015; Disputas sobre taxa de corretagem e venda casada
disparam na Justia, Portal IG de Notcias, edio de 24 de novembro de 2014. Disponvel em
http://economia.ig.com.br/financas/casapropria/2014-11-24/disputas-sobre-taxa-de-corretagem-e-
venda-casada-disparam-na-justica.html, acesso em acesso em 22 de abril de 2016. Frequentemente
essas notcias relatam decises judiciais de procedncia dos pedidos e entrevistam compradores que
ingressaram com a demanda.
45
Comprador de imvel pode optar por no pagar taxa de corretagem, Band Cidade, 24.10.2012.
Disponvel em < https://www.youtube.com/watch?v=WMjYNM88CUY>; Saiba como recuperar o
valor da taxa SATI e taxa de corretagem, STB So Paulo, 23.12.2014. Disponvel em <
https://www.youtube.com/watch?v=cvilvIMvc-s>, acesso em 23 de abril de 2016.

23
de compra e venda firmados.
Causas externas ao Atuaao da advocacia consumeirista e imobiliria de massa em favor de
Judicirio: trajeto de compradores, criando e difundindo a tese jurdica;
judicializao Atuao da advocacia de massa em favor das incorporadoras e empresas
intermedirias;
Difuso de informaes na mdia sobre o assunto, inclusive com dados
sobre processos em que houve decises de procedncia da tese jurdica.
Causas internas ao Decises diversas em primeiro grau de procedncia da tese jurdica;
Judicirio: impactos da Falta de uniformidade jurisprudencial sobre o cabimento das taxas e
judicializao sobre o prazo prescricional.
Tabela 1: Causas externas e internas envolvendo a tese jurdica sobre a legalidade do
pagamento da taxa de corretagem e da taxa SATI

A anlise dessas causas permite a elaborao de um fluxograma que busca


refletir sua interao para surgimento do conflito e ingresso no Judicirio:

Acesso
informao
Causas Externas: Identificao do prejuzo e
CDC, legislao criao da tese jurdica: Mdia
tributria, mercado abusividade das taxas
imobilirio e crise Advogados
econmica

Judicializao
Advocacia de massa Instncia administrativa ou pr-
Informaes sobre a tese processual: Diretamente
na mdia com as incorporadoras ou
junto ao Procon
Causas Internas:
Jurisprudncia favorvel e
divergncia jurisprudencial

Figura 1: Trajeto do conflito da cobrana da taxa de corretagem e da taxa SATI em empreendimentos


imobilirios adquiridos na planta.

A anlise mais pormenorizada dos casos que originaram os recursos


representativos da controvrsia permitir identificar com maior clareza os argumentos
que permeiam essa tese jurdica, a dinmica entre atores e entre instncias do
surgimento do conflito at a sua judicializao.

3.5. Recursos representativos da controvrsia

3.5.1. Partes e demais atores envolvidos

24
No estudo dos casos afetados, relevante se verificar quem so as partes e
quem as representa, a fim de se refletir se os litigantes repetitivos no caso as
incorporadoras e construtoras responsveis pela comercializao dos empreendimentos
na planta aferem, ao menos hipoteticamente, vantagens na litigncia contra os
compromissrios compradores. Para tanto, pondera-se se essas construtoras esto
assessoradas por advogados mais especializados ou com mais recursos do que os
autores das demandas o que, ao menos em tese, refletiria a sua capacidade de exercer
plenamente e de modo efetivo o seu contraditrio nestes casos.
A tabela abaixo indica quem so as partes e os advogados que as
representam nos casos paradigma:

PARTES E Compradores Advogado dos Incorporadora Advogado da


ADVOGADOS/ compradores ou Construtora incorporadora ou
CASOS construtora
REsp 1551956/SP Imara Assaf Fernando Csar Gafisa S/A Germanos Adv.
Andere Hannel46, Associados47e
advogado Gordilho,
autonmo em So Napolitano e
Jos dos Campos. Checcinato
Advogados48.
REsp 1599511/SP Marco Aurlio Mrcio Perfil Santana Natal Manssur
Crestoni e Roseli Bernardes49, do Empreendimentos Advogados50
de Souza Marques escritrio Lima e Imobilirios
Crestoni. Bernardes em So
Paulo.

46
Trata-se, aparentemente, de advogado autnomo que atua apenas com um scio e que possui endereo
profissional na prpria residncia em So Jos dos Campos, conforme
http://www.empresascnpj.com/s/empresa/hs-hannel-sanchez-servicos-empresariais-ltda-
me/19849068000178.
47
Escritrio de pequeno/mdio porte especializado na rea imobiliria, conforme descrio do site: sob
o conceito de escritrio boutique, Germanos Advogados Associados atua artesanalmente h mais de
quinze anos para o setor imobilirio formal, nas esferas consultiva, preventiva e contenciosa,
dedicando sua prestao de servios precipuamente s empresas de desenvolvimento urbano,
construo civil e incorporao em todas as fases da cadeia produtiva
(http://www.germanos.com.br/).
48
Escritrio de pequeno/mdio porte (3 scios e 11 advogados) caracterizado por um servio full
service, que tem sede em So Paulo e em Braslia, conforme se verifica no site
http://www.gncadvogados.com.br/.
49
Escritrio composto por dois advogados especializado em Direito Imobilirio e que atua, segundo o
seu site, em apenas algumas teses jurdicas especficas: Atraso na entrega da unidade; Comisso de
corretagem e taxa sati; Ao de locupletamento ilicito e Resciso de contrato. As teses so explicadas
no site, sempre da perspctiva do consumidor, conforme http://limaebernardesadvogados.com.br/,
acesso em 12 jun. 2016.
50
Trata-se de escritrio de mdio porte especializado em direito empresarial com uma equipe que atua
especificamente na assessoria de empresas para viabilizao de empreendimentos imobilirios O
NMAA conta com uma equipe especializada em direito imobilirio, que presta servios relacionados:
Elaborao de pareceres de viabilidade de projetos e empreendimentos; Elaboraes de contratos de
compra e venda, locao e alienao fiduciria Incorporao imobiliria e instituio de condomnio
Parcelamento do solo e estatuto da terra, conforme http://www.nmaa.com.br/atuacao_imobiliario,
acesso em 12 jun. 2016.

25
REsp 1599510/SP Celso Montanha Daniel Bergamini MRV Brasil, Salomo e
Junior Ruiz, advogado Participaes e Matthes
autnomo em Engenharia S/A e Advocacia51
Botucatu. Moraes
Imobiliria Eireli
REsp 1599618/SC Leila Nascimento Fonseca, Fazione Maxcasa XVII Francavilla, Assis
Blauth & Eich52 Empreendimentos Fonseca e Soares
Imobilirios Ltda. Cabral
Advogados53
REsp 1602800/DF Rafael Augusto Rafael Augusto Santa Maria Roque e Khouri
Braga de Brito Braga de Brito Empreendimentos Advogados55
(em causa Imobilirios S/A
prpria)54
Tabela 2: Partes e seus respectivos advogados nos casos paradigma

Desde a afetao desses casos, diversas instituies ingressaram no processo


na condio de amici curiae: Associao Brasileira de incorporadoras imobilirias
(ABRAINC); Defensoria Pblica da Unio, Conselho Federal de Corretores de Imveis
(COFECI); IDEC; Instituto Potiguar de Defesa dos Consumidores (IPDCON), Sindicato
da Indstria da Construo Civil do RN; Sindicato das Empresas de Compra, Venda,
Locao e Administrao de imveis residenciais e comerciais de SP; Associao
Cidade Verde; Cmara Brasileira da Indstria da Construo, Sindicato da Indstria da
Construo Civil da Grande Florianpolis. A Fazenda Pblica tambm pediu para

51
Trata-se de um dos maiores e mais conhecidos escritrios de advocacia do interior de So Paulo, com
seis sucursais e atuaao em reas diversas, com nfase em advocacia empresarial.
52
Escritrio de pequeno porte em Florianpolis com apenas dois advogados que atuam em reas
diversas, inclusive direito do consumidor e direito imobilirio, prestando assessoria a compradores de
imveis durante as transaes, conforme http://www.ffe.adv.br/, acesso em 12 jun. 2016.
53
Escritrio de mdio porte em So Paulo cuja atuao em contencioso foca-se na defesa, ou seja, na
assessoria de empresas que figuram como rs em demandas similares, especializando-se, inclusive, no
contingenciamento dos valores em disputa: Desenvolvido o processo e a tese de defesa, o escritrio
gera relatrios de andamentos processuais e presta informaes gerenciais peridicas para
administrao do passivo, do processo ou do conjunto de processos que deve ser administrado. O
escritrio realiza um trabalho constante para extrair, do contencioso sob seus cuidados, orientaes
preventivas para evitar exposies futuras ou para melhorar a qualidade das defesas dos seus clientes
em cada caso, conforme http://ffcadvogados.com.br/, acesso em 12 jun 2016.
54
O autor scio de um escritrio de pequeno porte (cinco advogados) em Braslia que assessora,
segundo o seu site, a realizao de empreendimentos imobilirios diversos: Muniz & Faria
Advogados dispe de estrutura especfica para assessorar transaes imobilirias urbanas e rurais,
bem assim realizar contratos relativos a incorporaes, condomnios e loteamentos, alm do que
disponibiliza a feitura de aes de cobrana ou defesas no que tange dbitos adstritos aos imveis,
conforme http://www.munizefaria.com.br/, disponvel em 12 jun. 2016. Estranhamente esse escritrio,
que parece de cunho mais empresarial, atua no caso, muito provavelmente por se tratar de demanda
pessoal de seu scio.
55
Escritrio de mdio porte em Braslia que atua em reas diversas e declina em seu site seus principais
clientes, dentre os quais a Caixa Seguros, o DPVAT e a Brasil Telecom, do que se dessume tratar-se
de escritrio que atua com advocacia de massa de grandes litigantes. Um de seus advogados, Paulo
Roque Khouri, palestra com frequencia em programas da TV Justia defendendo teses favorveis
empresas que so acionadas em juzo por consumidores, conforme informaes veiculadas no prprio
site do escritrio (http://khouriadvocacia.com.br/, acesso em 12 jun. 2016).

26
intervir no caso, possivelmente por haver uma discusso sobre a tributao dessa verba
de corretagem, como j mencionado.

3.5.2. Argumentos suscitados

Pretende-se, aqui, a anlise especfica dos recursos afetados para julgamento


da validade das cobranas mencionadas pelas incorporadoras e construtoras, conforme
tema n. 938 afetado pelo STJ em 08/09/2015. O primeiro recurso especial afetado foi o
REsp n. 1551956/SP, seguindo-se, posteriormente, outros quatro: REsp 1599511/SP,
REsp 1599510/SP, REsp 1599618/SC e REsp 1602800/DF. Todos esto em trmite
perante a 2 Seo do STJ e sero relatados pelo Ministro Paulo de Tarso Severino.
Para fins do desenvolvimento do estudo de caso, sero analisados em
profundidade os dois recursos representativos da controvrsia que foram afetados
primeiramente:

Recurso Repetitivo n. 1551956/SP: Trata-se de ao referente a unidade do


empreendimento Vila Nova So Jos, adquirida no valor de R$ 294.677,30. A
autora, que quitou integralmente o contrato, que pleiteia a devoluo do valor de
R$ 18.403,78, referentes taxa SATI, taxa de corretagem e custas de cartrio.
Diversamente de outros casos referentes matria, no h aqui pedido de
indenizao por danos morais, tampouco por repetio de indbito em dobro.
Tambm no um caso de resciso do contrato com restituio de valores
pagos, tal como muitos casos repetitivos em curso. A sentena em primeiro grau
foi pela improcedncia do pedido, reconhecendo a prescrio do pleito de
restituio dos valores pagos e, caso a prescrio fosse afastada, a
improcedncia do pleito em si. No TJSP, o julgamento foi pela parcial
procedncia, afastando-se a prescrio e determinando a restituio das taxas de
corretagem e SATI, indeferindo-se a devoluo de valores pagos a ttulo de
custas cartoriais.

Recurso Repetitivo n. 1599511/SP: Os autores alegam terem adquirido imvel


no valor de R$ 447.050,80 e que foram cobrados por taxas de assessoria de
financiamento, assessoria de venda e corretagem no valor de R$ 52.824,30,
que seria indevido. A sentena foi de procedncia e, no TJSP, o julgamento por

27
de parcial procedncia, afastando-se, apenas, a devoluo em dobro pleiteada
pelos compromissrios compradores.

Se a escolha do caso paradigma deve ser orientada no s pela pluralidade e


representatividade das partes, mas tambm pela amplitude do contraditrio, cumpre
analisar quais foram os principais argumentos deduzidos pelas partes nos casos
afetados. Isso permitir ponderar se a questo submetida a julgamento e que formar o
precedente a ser aplicado a casos futuros compreende toda a discusso jurdica havida
nos casos e todos os argumentos que poderiam ser suscitados acerca da matria:

Casos Argumentos sustentados pelo Argumentos sustentados pela


comprador Incorporadora ou Construtora
REsp Aplicao do CDC; Prescrio e inaplicabilidade do art.
1551956/SP Nulidade e abusividade do contrato e 27, por inocorrncia de dano
quebra de boa-f (arts. 51, 54 e 4, III, decorrente do produto ou servio;
do CDC); Livre pactuao do valor de
Direito restituio (art. 42 do CDC); corretagem e da taxa SATI;
No pactuao de corretagem, que possibilidade de se acordar a
deve ser custeada pela incorporadora responsabilidade pelo pagamento da
e no pelo consumidor (arts. 722 e corretagem;
seguintes do CC); Existncia de servios tcnicos a
Cabimento da prescrio de cinco serem remunerados pela taxa SATI
anos do art. 27 do CDC. (advogado, corretor e funcionrios).
REsp Aplicao do CDC; Inaplicalidade do CDC;
1599511/SP Irregularidade da cobrana, por serem Ilegitimidade da r, tendo em visto
os honorrios de corretagem devidos que os valores foram pagos
pelo vendedor (art. 722 e seguintes do diretamente empresa LPS Brasil
CC); Consultoria de Imveis S/A, que
Publicidade enganosa, com base no teria intermediado a venda;
art. 37, 1, do CDC; Indeferimento do pedido de repetio
Proibio da venda casada, com base de indbito, em virtude de sua
no art. 39, I, e outras prticas abusivas indeterminao (art. 286, CPC);
previstas no art. 39, IV, 46, 47, 51, As taxas teriam sido expressamente
IV, 1, III56; pactuadas57 e constariam no
Direito repetio do indbito, com demonstrativo de clculo.
base no artigo 42 do CDC.
Tabela 3: Principais argumentos suscitados pelas partes nos casos paradigma

A anlise dos autos desses casos permite tambm identificar quais desses
argumentos foram de fato discutidos na sentena e no acrdo. Essa uma forma de se
ponderar se houve, de fato, contraditrio efetivo e se os argumentos sustentados foram

56
Esses artigos so apenas transcritos, sejam que haja uma argumentao clara sobre as prticas dos
empreendimentos em questo.
57
A clusula com reconhecimento das taxas estaria expressa no demonstrativo de clculo anexo ao
contrato com a seguinte redao: (...) 2) Reconheo a prestao dos servios de corretagem, tanto
pela empresa de Intermediao imobiliria como pelos corretores autnomos, assim como os servios
de assessoria tcnico imobiliria sati quando contratados, e concordo com os respectivos valores
indicados nesta planilha, reconhecendo-os como devidos.

28
de fato debatidos, o que tambm reflete se as decises proferidas nos casos paradigma
foram adequadamente motivadas:

Casos Argumentos discutidos pela sentena Argumentos discutidos pelo acrdo


REsp 1551956 Houve a prescrio (art. 206, 3, V, No houve prescrio, pois o caso se
do CC), pois no se trata da hiptese enquadraria na hiptese do art. 206,
do art. 27 do CDC, por no ter 3, do CC (pagamento de servios
havido meno a dano decorrente do profissionais);
servio prestado; No cabe o pagamento das taxas
Mesmo se o TJ no entender pela visto que os profissionais que atuam
prescrio, entende-se pela nos estandes representam somente os
improcedncia do pedido, pois os interesses da empreendedora, no
valores eram pagos diretamente ao havendo a natureza personalssima
terceiro beneficirio (corretora), no do contrato de corretagem.
havendo vcio de consentimento.
REsp 1599511/SP Rejeita a alegao de ilegitimidade; Rejeita a alegao de ilegitimidade;
A taxa abusiva, pois no foi A taxa abusiva, pois se trata de
pactuada e porque consiste em venda contrato de adeso em que o
casa58; consumidor no contratou a
Cabe a devoluo em dobro dos intermediao;
valores pagos. Houve violao do dever de boa-f
(art. 4, CDC);
Houve violao do dever de
informao (art. 6);
vedada a venda casada (art. 39, I,
CDC);
No se aplica o art. 42 para
repetio em dobro pois no se
comprovou m-fe.
Tabela 4: Argumentos discutidos nas sentenas e acrdos dos casos paradigma

3.5.3. Questes afetadas para julgamento

Como se v, h uma srie de questes que fundamentam a tese jurdica


sustentada pelos autores dos casos paradigma e que foram debatidas durante o seu
julgamento. Merecem destaque algumas das questes mais presentes:

I. Transferncia da responsabilidade pelo pagamento da corretagem para o


comprador;
II. Possibilidade de o comprador arcar com essa taxa mesmo no tendo contratado
servios de intermediao;

58
Ningum aproximou a autora do ru. A prpria autora que foi direto ao stand de vendas do ru, de
modo que no se justifica a cobrana da corretagem. Na verdade, tal taxa imposta aos compradores,
os quais no tm a opo de recusar o pagamento, ainda que no usufruam do servio, pois a venda do
imvel est condicionada ao pagamento destes valores, da a abusividade e ilegalidade por parte das
rs. Trata-se de venda casada, totalmente ilegal (p. 135).

29
III. Venda casada dos servios de corretagem e de assessoria tcnica;
IV. Boa-f e dever de informao por parte das empresas que comercializam os
empreendimentos;
V. Legitimidade passiva das incorporadoras e construtoras; e
VI. Prescrio da restituio pleiteada (pagamento de servios profissionais).

Para fins de formao do precedente que uniformizar a interpretao de


todas essas questes, as seguintes questes foram colocadas pelo Relator Ministro Paulo
de Tarso Sansverino:

i. Prescrio da pretenso de restituio das parcelas pagas a ttulo de comisso de


corretagem e de assessoria imobiliria, sob o fundamento da abusividade da
transferncia desses encargos ao consumidor; e

ii. Validade da clusula contratual que transfere ao consumidor a obrigao de


pagar comisso de corretagem e taxa de assessoria tcnico-imobiliria (SATI).

Como se v, a questo afetada para julgamento no abarca todos os


argumentos discutidos durante o julgamento dos casos paradigma, limitando-se
discusso da prescrio e da validade da clusula contratual que transfere ao
consumidor os encargos ora debatidos. Esto excludos do debate, por exemplo, a
questo da devoluo em dobro dos valores pagos, alm do dever de informao e de
boa-f por parte das rs.

3.5.4. Repercusses

No caso que deu origem ao REsp n. 1551956/SP o Sindicato das Empresas


de Compra Venda, na condio de terceiro interessado, ingressou com a Medida
Cautelar n. 25.323/SP pleiteando a suspenso no s dos recursos especiais referentes
matria, mas de todos os processos e recursos em quaisquer instncias, de modo a se
evitar que danos irreparveis sejam causados s partes envolvidas nos processos
abrangidos pela afetao, sobretudo aos incorporadores imobilirios e empresas do
ramo, contra quem deduzidas milhares de pretenses condenatrias e de cuja satisfao
poder dificultar ou, at mesmo, inviabilizar a continuidade de suas atividades.

30
Argumentou-se, ainda, que a tramitao dos processos exporia as empresas a atos de
constrio em sede de levantamento de valores e que as diversas aes civis pblicas em
tramite poderiam culminar na concesso de liminares, que pode resultar obstculo
relevante atividade de corretagem desenvolvida por empresas que atuam nesse
seguimento econmico.
Ao apreciar o pedido liminar, o Ministro ressaltou a multiplicidade de
recursos pendentes acerca do tema e a necessidade de se assegurar a prestao
jurisdicional homognea, bem como de se evitar prejuzos s partes e ao judicirio
brasileiro, poupando-o de atos processuais potencialmente inteis. Acolhendo, portanto,
a argumentao de cunho essencialmente consequencialista e econmica apresentada
pela requerente, o Ministro Relator determinou, em 18/12/2015, a suspenso em todo
pas, inclusive em primeiro grau, de todas as aes em trmite nas quais se discutam as
questes de direito que foram objeto da afetao no REsp n. 1551956/SP e que ainda
no tenham recebido soluo definitiva, obstando a prtica de quaisquer atos
processuais at o julgamento do recurso repetitivo.
Segundo informaes no site do STJ, so 1906 recursos suspensos em
segundo grau at o julgamento da causa-piloto. A afetao do tema ocorreu em
08/09/2015, tendo sido realizada uma audincia pblica sobre a matria no dia
09/05/2016. Participaram da audincia o Ministrio Pblico Federal (MPF),
subprocurador-geral da Repblica Antnio Carlos Alpino Bigonha; o advogado
consumeirista Marcelo de Andrade Tapai; o Conselho Federal de Corretores de Imveis
(Confeci), representado por Jos Augusto Viana Neto; o Ministrio das Cidades, por
Nelson Teixeira da Silva; Instituto de Defesa do Consumidor (Idec), por Cludia de
Moraes Pontes de Almeida; a Associao Brasileira de Incorporadoras Imobilirias
(Abrainc), por Gustavo Henrique de Barros Franco e Flvio Luiz Yarshell; o Sindicato
da Indstria da Construo Civil de Grandes Estruturas do Estado de So Paulo
(Sinduscon-SP), por Jos Carlos Baptista Puoli; o Instituto Brasileiro de Poltica e
Direito do Consumidor (Brasilcon), por Walter Jos Faiad de Moura; a Associao
Brasileira dos Muturios da Habitao (ABMH), por Lcio de Queiroz Delfino e
Alexandre Barros Tavares; o Sindicato da Indstria da Construo Civil da Grande
Florianpolis (Sinduscon-Fpolis), por Marcos Vincius Borges; o Sindicato da Indstria
da Construo Civil do Estado do Rio Grande do Norte (Sinduscon-RN), por Gabrielle
Trindade Moreira de Azevedo, o Instituto Potiguar de Defesa dos Consumidores
(IPDCON), por Everton Medeiros Dantas, o Sindicato das Empresas de Compra,

31
Venda, Locao e Administrao de Imveis Residenciais e Comerciais de So Paulo
(Secovi-SP), por Luiz Rodrigues Wambier; a Secovi (DF, RJ, PE, MG, RN, BA, GO,
DF, PR, PB, MS, MT, SC, Florianpolis e Tubaro), por Marcelo Terra; a Associao
Brasiliense dos Advogados do Mercado Imobilirio (Abrami-DF), por Cludio Augusto
Sampaio Pinto; e a Federao Nacional dos Corretores de Imveis (Fenaci), Joaquim
Antnio Mendona Ribeiro. Verifica-se, assim, a presena de representantes diversos
dos litigantes repetitivos e entidades que representam os interesses dos litigantes
ocasionais.
Interessante notar que dentre os litigantes repetitivos h ao menos trs
notrios processualistas que integram o corpo docente de prestigiosas faculdades de
Direito de So Paulo, do que se denota o esforo desses litigantes em contratar a
assessoria de especialistas capazes de influenciar o posicionamento do Judicirio nesses
processos que visam formao de precedentes. Um destes foi, inclusive, responsvel
pela obteno da liminar que suspendeu todas as aes e recursos em tramite at o
julgamento da matria pelo Tribunal Superior.

Concluso

O presente artigo pretendeu analisar o caso da cobrana da taxa de corretagem e


da taxa SATI em empreendimentos imobilirios adquiridos na planta em estandes de
vendas, a fim de se verificar se os litigantes ausentes, ou os litigantes-sombra, tm seus
interesses adequadamente representados nos casos paradigma afetados para fins de
estabelecimento de um precedente judicial sobre a matria. Entendeu-se aqui que essa
representatividade se traduziria em representantes adequados e capazes de estabelecer
um contraditrio amplo e efetivo, de modo que o entendimento a ser firmado de fato
compreendesse todas as questes relevantes para o debate jurdico acerca do tema.
Ainda que em uma anlise preliminar, possvel verificar que os
compromissrios compradores contam com a assessoria de advogados com menos
expertise e especializao do que as incorporadoras e construtoras, que frequentemente
contratam advogados de mdio e grande porte, com especialistas na rea imobiliria. Ao
revs, os litigantes ocasionais contam com advogados autnomos ou pequenos
escritrios especializados na reproduo de teses jurdicas, dentre estas a tese acerca da
legalidade das cobranas ora debatidas.

32
Essa falta de especializada e expertise traduz-se em demandas nas quais nem
todos os argumentos so suscitados e debatidos, em prejuzo, portanto, dos litigantes
ausentes. sintomtico, por exemplo, que a tese sobre a vedao venda casada e o
direito informao pelo consumidor no foi trazida pelos litigantes ocasionais em suas
argumentaes, tendo sido apenas mencionados os dispositivos do CDC sem maiores
aprofundamentos. Trata-se de relevante discusso jurdica, cujo entendimento poder
ser decisivo no estabelecimento do precedente pelo STJ. Tambm de se notar que,
apesar de arguida pelos litigantes ocasionais, a questo da devoluo em dobro dos
valores pagos no foi afetada para fins de julgamento em recurso especial repetitivo.
Percebe-se, pois, que qualquer discusso acerca das tcnicas de agregao que
vise o aprimoramento do sistema vigente resvala, portanto, no resgate da agenda de
pesquisa sobre acesso justia, desta vez sob a perspectiva dos litigantes ausentes, cujos
interesses so representados nas tcnicas de agregao por litigantes ocasionais em
contraposio com litigantes repetitivos. necessrio se pensar na escolha do caso
paradigma tendo em vista essa dinmica, cuidando-se para que haja um efetivo e amplo
contraditrio e que a dialtica necessria para formao do precedente seja estabelecida
com paridade entre as partes e seus representantes legais.
Assim, mais do que as concluses acerca do caso em si ressalte-se novamente
que as ponderaes aqui trazidas partem de um estudo exploratrio o que se prope
nesse artigo o resgate do debate sobre acesso justia sob a perspectiva do litigante
individual e sobre a representao adequada dos seus interesses nas tcnicas de
agregao. Este um olhar cada vez menos adotado pela academia jurdica e pelo
prprio Judicirio, que se preocupam apenas com a efetividade desses mecanismos na
promoo de maior celeridade e eficincia ao processo judicial.

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