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Direito Constitucional II

Aulas tericas - Prof. Melo Alexandrino


2014/2015
CAPTULO I
HISTRIA CONSTITUCIONAL
1. Introduo:

O que acontece quando falamos em Histria Constitucional que a

maioria dos autores limitam-se a estudar as constituies.


O professor Melo Alexandrino acha insuficiente, uma vez que s o seu
estudo no marca algo novo e tem de haver uma articulao entre os
diversos fenmenos que compe as constituies.
Duas razes para no interessarem s as constituies:
1. A Constituio no se resume s ao texto, pois vai para alm do
texto;
2. A histria constitucional exigente. Ou seja, interessa como o Direito
Constitucional foi aplicado, interessa a realidade histrica.

1.1

Periodificao da histria constitucional portuguesa:

Perodo: 1820:

Anterior: Fase pr-liberal;


Posterior:
a) Era das constituies escritas: No se pode confundir constituies
escritas com constitucionalismo moderno, porque o segundo um
movimento de ideias.
b) Constitucionalismo moderno: Divide-se em vrias fases.

Doutrina portuguesa: Trs grandes fases do Constitucionalismo.


1. Constitucionalismo Liberal:
De 1820 a 1926;
Vrias fases:
- De 1820 1851: 3 constituies com vrias vigncias; Tentativa de
instaurao do liberalismo.
- De 1851 1890:
Perodo Positivo: De 1851 a 1890 deu-se um perodo de estabilizao
do sistema constitucional, um perodo de regenerao. Foi, por isso,
uma poca brilhante.
Perodo Negativo: Em 1890 os acontecimentos mudam de rumo com
o ultimato ingls que acaba por desencadear uma crise econmica e,

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consequentemente, uma crise na monarquia, que dura de 1910 a
1926.
Traos marcantes:
Tipo de Estado: Liberal de Direito;
Regime Poltico: Caminha para a Democracia;
Sistema de Governo: Parlamentar;
Sistema de Partidos: At 1850 sem partido; A partir de 1850
bipartidismo; De 1911 a 1926 multipartidarismo.
2. Constitucionalismo Anti-liberal:
De 1820 a 1926;
Duas fases:
- 1 fase: de 1926 a 1933;
- 2 fase: de 1933 a 1974.
Traos marcantes:
Tipo de Estado: Intervencionista;
Regime Poltico: Autoritrio;
Sistema de Governo: Concentrao de poderes no chanceler
(Salazar e Marcello Caetano);
Sistema de Partidos: Partido nico.
3. Constitucionalismo Para-democrtico e Democrtico:
De 1974 at actualidade;
Vrias fases:
- 1 fase: de 1974 a 1976 Ps revolucionria;
- 2 fase: de 1976 a 1982 Vigncia de texto;
- 3 fase: de 1982 at actualidade Consolidao da Democracia
Constitucional.
Traos marcantes:
Tipo de Estado: Intervencionista;
Regime Poltico: Democrtico;

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Sistema de Governo: Hibrido;
Sistema de Partidos: Multipartidrio (1 partido dominante).

1.2. Elementos do perodo pr-liberal:


Professor Paulo Otero: Principais acontecimentos histricos:
1. Proclamao e reconhecimento da independncia de Portugal (1143);
2. Surge as primeiras leis do Estado;
3. Deposio do Rei D. Sancho II pelo Papa, por este considerar que o
Rei no garante a justia e a segurana (dois fins do Estado);
4. 1245 Reunio das cortes de Leiria Momento democrtico, porque
o povo tambm integra esta corte;
5. Tratado de Alcanizes (1297) Definio das fronteiras portuguesas;
6. Problema de sucesso de D. Fernando Renem-se as cortes de
Coimbra (1385) e h um novo momento democrtico, pois o povo
pode escolher e afastar o Rei. O Rei o enviado de Deus na terra,
mas atravs do Povo.
7. Expanso ultramarina Conquista de Ceuta (1415);
8. Aprovao nas cortes de Torres Novas do regimento do reino (1433);
9. Estabelecimento de inquisio;
10.Sucesso do cardeal D. Henrique nas cortes de Tomar;
11.Restaurao da Independncia Cortes de Lisboa: O Rei de Espanha
afastado (1640/1641);
12.Deposio do Rei por demncia;
13.Reviso Constitucional Constitucionalismo moderno chega a
Portugal;
14.1808 A corte parte para o Brasil aquando das invases francesas
Em 1815, Portugal passa a ter uma unio real: Portugal + Brasil +
Algarves;
15.Splica da Constituio a Napoleo.

Fontes de Direito Portugus Pr-Liberal:


Ribeiro dos Santos:
Leis fundamentais resultam de convenes entre o povo e o prncipe;
So as primeiras e as mais importantes;
Fontes das leis fundamentais: Escritas e costume.

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Melo Freire:
Leis fundamentais:
- Direitos que as pessoas tinham de no serem alteradas estas leis;
- Direito de splica;
- Direito de propriedade.
O professor Paulo Otero defende que h ideias que ainda se reflectem na
constituio de hoje:
Limitao do poder dos governantes;
A alterao das leis constitucionais so rgidas;
Existncia de matrias que dependiam das cortes;
Predomnio do poder executivo.

1.3. O constitucionalismo moderno: as diversas Constituies


portuguesas:
1. Constituio de Setembro de 1822:
Perodo de Vigncia: 6 meses com dois anos de vigncia fictcia.
Traos Gerais:
Aprovada por Assembleia Constituinte Representa a nao;
O Rei jura a constituio.
2. Carta Constitucional de 1826:
Perodo de Vigncia:
1826 1828
1834 1836
1842 1910

72 anos de Carta
Constitucional

Traos Gerais:
Carta Constitucional Constituio outorgada pelo Rei no
exerccio do poder absoluto.
3. Constituio de Abril de 1838:
Perodo de Vigncia: 4 anos (at 1842).

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Traos Gerais:
Elaborada por Assembleia Constituinte;
A Rainha ao aprovar d a sua saudao;
Constituio pactcia.
4. Constituio de Agosto de 1911 (provoca o caos):
Perodo de Vigncia: 14 anos (Intervalo de 1916 1917 pelo golpe
militar de Sidnio Pais).
Traos Gerais:
Assembleia Nacional Constituinte
Concentrao do poder poltico num s rgo;
Assembleia com um nico partido (republicano);
Quase outorgada.
5. Constituio de Abril de 1933 (Salazar):
Perodo de Vigncia: 43 anos.
Traos Gerais:
Plebescito popular;
Poder Constituinte autoritrio.
6. Constituio de Abril de 1976 (actual):
Perodo de Vigncia: Neste momento, 39 anos.
Traos Gerais:
Assembleia Constituinte;
Sufrgio Universal.

2. Constituio histrica, Constituio escrita e Constituio


real:
No so classificaes histricas, so conceitos auxiliares.
Constituio histrica:
Caractersticas:
1. Consuetudinria;
2. No se decreta;
3. No est formalizada;

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4. Define-se pelo seu contedo.
Dois sentidos:
1 Sentido: Constitucionalismo Britnico em que a constituio no-escrita
sucede no tempo. Uma constituio que dispensa os textos e repousa em
costumes e prticas. Vigora, em Portugal, at 1820.
2 Sentido: Atravessa os textos. Significa isto que no destruda pelos
textos e nem destruda. O que interessa mais este segundo sentido.
Conceito: Conjunto de valores, princpios e instituies fundamentais que
apresentem uma continuidade jurdica efectiva num ordenamento concreto
e situado. Se for caso disso, independentemente dos textos: A Constituio
para alm dos textos e das vicissitudes constitucionais observveis.
Exemplo:
Fernando Arajo afirma que apesar de no ter vigorado a constituio de
1822, continuou a viver nos textos constitucionais posteriores.

Constituio escrita: Constituio formal.


Caractersticas:
1. A lei constitucional escrita (documental);
2. um acto com autor e com data;
3. Envolve uma forma;
4. Define-se pela sua fora, est a cima;
5. No prevalece contra a constituio real.

Constituio real:
Paulo Otero chama constituio real, uma constituio no oficial.
Conceito: Conjunto de normas da constituio de um estado que so
efectivamente aplicadas. Para a histria constitucional s interessa as
normas que foram efectivamente aplicadas.
Caractersticas:
1. Envolve todas as fontes (fontes escritas e no escritas);

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2. Revela-se pela prtica;
3. V para alm das formas;
4. Define-se pela efectividade das formas;
5. Prevalece contra a constituio escrita.
Concluso:
Regente: No existe apenas uma constituio escrita, pois existe costume
constitucional. Elementos da histria relevantes. A constituio uma
forma.

2.2.

normatividade

limitada

das

nossas

Constituies

escritas:
Jos Joaquim Lopes : A constituio de 1822 no era vivel, pois:
Pela ofensa que tinha feito ao Rei;
O pas no estava preparado para essa mesma constituio.
Magalhes Colao:
Em 1820 tudo era to radical, que antes de ano e meio voltou-se ao
regime absoluto.
Manuel Lucena:
A constituio de 1976 tal como a de 1933 estavam cheias de normas
para no cumprir Relativamente conceptual, hoje em dia.
Lcia Amaral:
A constituio de 1933 resumia-se a um ritualismo constitucional
vazio de sentido e contudo;

A de 1976, na parte, econmica, nos anos 80, j era to bem


semntica.

Comprovar esta vigncia limitada:


1. Sete constituies (no se ligaram com o espao nem com o tempo,
da haver sempre outra);

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2. Houve

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revises

constitucionais:

Algumas

destas

revises

alteraram imenso o texto, o que revela a incapacidade do texto. No


caso portugus, houve alterao a 735 preceitos, na constituio de
1976;
3. H constituies que quase no vigoravam ou no vigoravam;
4. H perodos em que se modifica a constituio, mas matem-se em
funes os membros dos rgos;
5. Em 1911, existe na Assembleia Constituinte, apenas um partido
(partido republicano) no era preciso votar (at 1915 no houve
eleies para os rgos constitucionais para o poder poltico)

Normatividade limitada:
Magalhes colao: A razo para estes factos reside na circunstncia da
poltica instrumentalizar a norma constitucional.

2.3.

extraordinria

permeabilidade

factual

das

Constituies escritas:
Apenas as que vigoraram.
Carta Constitucional:
Autor: Paulo Otero.
1. Constituio escrita:
1. Rei tem a centralidade no sistema de governo (titular do poder
exectivo e moderador);
2. As cortes concentravam em si a competncia legislativa;
3. As cortes no podiam demitir os ministros.
2. Constituio no oficial:
1. O rei, sem qualquer autorizao para isso, entregou a uma pessoa a
tarefa de nomear os ministros;
2. O governo passou a precisar tambm da confiana das cortes (na
prtica, as cortes no podem demitir os ministros);
3. O executivo (o governo com a sano do rei) passou a ter o poder
legislativo;

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4. Atravs dos decretos ditatoriais, houve actos de reviso da carta.
Constituio de 1911:
Autor: Magalhes Colao.
Constituio escrita:
1. O parlamento tem o exclusivo do poder constituinte;
2. A constituio assenta na supremacia do Parlamento sobre o
executivo;
3. O Presidente da Repblica um rgo tolerado (no tem poder
efectivo).
Constituio no-oficial: D-se uma revolta dos factos contra a lei
escrita
1. Praticamente vive-se em regime de decretos com fora de lei;
2. Todos voltam os olhos para o espao do governo;
3. O presidente da repblica foi obrigado a destacar-se.
Constituio de 1933:
Autor: Paulo Otero.
1. Apesar do texto fazer do Presidente da Repblica o centro do sistema
poltico. Na prtica, o centro era o Preside do Conselho de Ministros;
2. Apesar de a constituio dizer que o Presidente da Repblica nomeia
o Primeiro-Ministro, a verdade que era ao contrrio;
3. Apesar de a constituio dar um poder legislativo ao Governo em
casos especiais, o facto que o Governo contnua a ter as mesmas
prticas que vinham anteriormente, e legislava normalmente.
Constituio de 1976:
Autor: Paulo Otero.
As

instituies

polticas

esto

configuradas

segundo

trs

princpios

nucleares:
1. Primado legislativo da Assembleia da Repblica;
2. Subordinao poltica do Governo ao Parlamento;
3. Flexibilidade funcional do estatuto do Presidente da Repblica.

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Em relao ao estatuto do Presidente da Repblica, no nosso sistema


constitucional, reside, ainda a hoje, um enigma no completamente
desvendado.
Constituio no-oficial:
1. Primado legislativo do Governo sobre a Assembleia: O Governo
introduz as grandes leis no Parlamento;
2. Sistema Parlamentar de Gabinete: Governamentalizao extrema
do governo.

3. Recepes, interregnos e padres estruturantes das


Constituies escritas
3.1. As recepes no constitucionalismo portugus:
Tese de Fernando Pessoa: Como urbanizar Portugal?
Segundo este, o constitucionalismo portugus foi um fenmeno de
desnacionalizao:
Por um lado: Os portugueses so muito sensveis a novidades, pois esto
sempre prontos acolhe-las, da ter havido tantas revises na nossa
constituio. Por outro lado: Os portugueses gostam de mudar, mas
mudam sem mudar. H muita agitao mas continua no mesmo. Aparncia
de mudana, mas de facto, pouco se muda.

Traos de continuidade nas constituies:


Fontes directas: Influncias visveis.
Fontes mediatas: Influncias, de certo modo, visveis. Contudo, no so
expressas.
Fontes profundas: Influncias invisveis, no declaradas, que se encontram a
nvel estrutural. So relevadas pela histria.
Constituio de 1822:
Fonte Directa: Constituies francesas de 1791 e 1795, Constituio
espanhola de 1822 e Constituio de Cdis
Fonte profunda: Tradio pr-liberal.

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Constituio de 1826:
Fonte Directa: Carta Constitucional de 1824, Constituio 1822, projecto de
constituio de 1823 e Constituio Brasileira de 1891.
Fonte Mediata: Constituio francesa.
Fonte Profunda: Tradio pr-Liberal e o constitucionalismo britnico.
Constituio de 1838:
Fonte Directa: Constituio de 1822 e precedentes.
Fonte Mediata: Constituio Francesa de 1830, mais a constituio Belga,
entre outras.
Fonte profunda: Tradio pr-liberal e constitucionalismo britnico.
Constituio de 1911:
Fonte Directa: Constituio brasileira de 1891 e, em parte, a Constituio
francesa da III Repblica.
Fonte Mediata: Constituio dos Estados Unidos e Constituio Federal
Sua.
Fontes Profundas: Anteriores constituies portuguesas monrquias.
Constituio de 1933:
Fonte Directa: Prtica militar, Constituio alem de 1829, Carta de 1926 e
Constituio de 1911.
Fonte Mediata: Constituio alem e Constituio italiana.
Fonte Profunda: Tradio pr-liberal, Constituio liberal de 1911 e
Sidonismo.
Constituio de 1976:
Fonte Directa: As duas plataformas de acordo constitucional e algumas leis
revolucionrias.
Fonte Mediata: Constituio italiana, alem, peruana, entre outras.
Fonte Profunda: Anteriores constituies portuguesas (1933, em especial).
Concluso:

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1. As Constituies portuguesas revelam uma grande abertura ao
exterior;
2. muito varivel e relativa dessas constituies;
3. Cada

Constituio

portuguese

inspira-se

nas

constituies

portuguesas anteriores;
4. Podemos aceitar a tese de Ruy e Martim de Alburquece que afirma
que estamos perante vrias edies da mesma constituio. Hoje: 6
edio;
5. Segundo o prof. Paulo Otero, estas influncias mostram que existe
uma ligao fase pr-liberal;

Zonas de influncia:
Sculo XIX: Frana (mas aproximadamente aos EUA e Inglaterra?);
Final do sculo XX: Alemanha e EUA.

3.2. Os interregnos constitucionais:


Conceito: Ausncia de uma constituio em sentido formal, a ttulo
definitivo.
Existem normas constitucionais, s que no em sentido formal; ou
legislao aparente pelos partidos do governo; ou, ainda, pode no
haver nada.
Perodos:
1820 1822: Bases da Constituio de 1821, Constituio Provisria.
Prof. Ivo Barroso.
1823 1826: Absolutismo de D. Joo VI - Leis fundamentais do reino.
1828 1834: Absolutismo de D. Miguel e h uma Guerra Civil (1828-1834)
Igual a 23-26.
1836 1838: Vigncia Terica da Constituio de 1822, na realidade
estvamos perante um regime ditatorial.
1910 1911: No haviam regras claras sobre a matria. Havia um governo
provisrio (continha a concentrao absoluta de poderes) que legislava
atravs de decretos com fora de lei: decretou leis muito importantes. Por
exemplo, a separao da igreja e do Estado.

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1926 1933: A constituio de 1911 est em vigor na parte dos Direitos
fundamentais.
1974 1976: 36 leis aprovadas (leis revolucionrias), a Lei n3/74 que reps
materialmente em vigor a constituio de 1933 naquilo que no ofendesse
o programa do MFA.

O que tem em comum?


1. Correspondem sempre a perodos de ditadura e destes perodos
que resulta a maior ofensa s duas finalidades do constitucionalismo:
separao de poderes, bem como aos direitos das pessoas;
2. O poder poltico e especialmente o poder legislativo est sempre
concentrado nas mos do executivo;
3. Nestes perodos, particularmente no seculo XX, h pulso criadora e
inovadora dos portugueses (decises fundamentais).

3.3. Os padres estruturantes das Constituies escritas:


Princpios que identificam cada constituio:
Constituio de 1822:
Rompeu com o antigo regime (fundado num principio de legitimidade
tradicional, onde no havia separao de poderes, garantia dos direitos
individuais e uma Constituio escrita).
Ao romper com este regime, apresentou 3 inovaes:
1. A constituio funda-se num poder constituinte
2. Este poder exige uma certa formalizao. Neste caso, uma eleio
pela assembleia constituinte;
3. Desta decretao resulta um estatuto fundamental do estado
decretado abruptamente, decretado daqui para diante;
uma constituio com aspirao democrtica. Gomes Canotilho, como
outros autores, afirmam que uma Constituio quase republicana.
Caracteriza-se:

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1. Pela diviso rgida de poderes: O poder executivo pertence ao rei (que
nomeia e demite os seus secretrios de Estado), o poder legislativo
pertence a um parlamento unicameral (cortes) e o poder judicial cabe
aos juzes;
2. A constituio no media freios e contrapesos. Era uma separao
rgida maneira de Kant.
3. O Rei no tinha poder de veto, nem de dissoluo das cortes.
Forma de estado:
A corte portuguesa foi para o Brasil, em 1815, e passou-se de um
Estado unitrio para uma Unio Real. Contudo, entretanto o Brasil decreta a
sua independncia, reconhecida pelo D. Joo VI em 1825, e perde-se a
Unio Real.
Princpios estruturantes:
1. Garantia dos direitos individuais do cidado Artigo 1: A
Constituio poltica da Nao Portuguesa tem por objecto manter a
liberdade, segurana e propriedade de todos os Portugueses.;
2. Soberania nacional o poder poltico soberano j no repousa no rei,
repousa na nao (povo), mas exercido atravs de representantes.
Artigo 26: A soberania reside essencialmente na Nao. No pode
pode

porm

legalmente

ser

exercitada

eleitos.

Nenhum

seno

pelos

indivduo

ou

seus

representantes

corporao

exerce

autoridade pblica, que se no derive da mesma Nao.;


3. Separao de poderes Artigo 30: Estes poderes so legislativo,
executivo e judicial. O primeiro reside nas Cortes com dependncia
da sano do Rei (arts. 110, 111 e 112). O segundo est no Rei e
nos Secretrios de Estado, que o exercitam debaixo da autoridade do
mesmo Rei. O terceiro est nos Juzes. Cada um destes poderes de
tal maneira independente, que no poder arrogar a si as atribuies
do outro.;
4. Princpio representativo Artigo 32 a Artigo 94.
Carta constitucional de 1826:

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Traz inovaes, sobretudo, no plano poltico. Desde logo, na forma como o
poder poltico e o poder constituinte so exercidos: o rei absoluto que
exerce o poder constituinte, auto-limitando o seu poder. A isto se chama o
fenmeno de auto-limitao do poder.
Caractersticas:
1. A carta uma Constituio (o texto) compromissrio, uma vez que
tenta conciliar o liberalismo francs, com o constitucionalismo
britnico e com a tradio constitucional portuguesa;
2. Inova pela introduo de um quarto poder, o poder moderador
artigo 71;
3. Inova pela introduo do bicameralismo, devido influncia britnica:
Cmara dos Deputados (electiva at 1852 por sufrgio indirecto e a
partir daqui passa a ser por sufrgio directo. O sufrgio censitrio,
ou seja, depende de um certo rendimento do cidado e capacitrio,
ou seja, certas pessoas no tem capacidade de voto.) e a Cmara dos
Pares: nomeao rgia).
4. Tenta conciliar o liberalismo com o constitucionalismo britnico e com
a tradio portuguesa;
5. Tenta conciliar duas coisas. Por um lado, tenta reagir ofensa que a
Constituio de 1822 tinha feito ao Rei e, portanto, ela previa
restaurar a autoridade do rei. Mas ao mesmo tempo de querer
restaurar essa autoridade, ela quer concili-la com a diviso de poder
e com o principio representativo de que os rgos.
6. O rei ocupa o lugar central, porque titular e exerce o poder
moderador.
7. O rei tem ainda faculdade de se intrometer nos demais poderes. Por
exemplo, nomeando os juzes.
8. A lei s existe se o rei concordar (Sano real). A Sano Real
significa um acto de consentimento da parte do rei;
9. O rei codecide em matria legislativa;
Marcello Caetano: A carta era a mais monrquica das constituies
monrquicas.

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Contudo, tenta-se a conciliao com a separao de poderes. Ou seja,
passa haver um parlamento que tem o poder de reviso constitucional.
Portanto, o poder de rever a carta no pertence ao rei, mas, em exclusivo,
ao parlamento.
10.H tambm o reconhecimento dos direitos individuais dos cidados artigo 145;
11.Sistema equilibrado de proteco dos direitos individuais. Por
exemplo, um desses direitos o direito a socorros pblicos (hoje em
dia denomina-se Direito ao mnimo de existncia continua). O estado
deve socorrer aqueles que no tm meios de subsistncia.
Princpios estruturantes da carta:
1. Princpio Monrquico Artigo 4: O seu Governo Monrquico,
Hereditrio e Representativo.;
2. Princpio

Representativo

Artigo

artigo

12:

Os

representantes da Nao Portuguesa so o Rei e as Cortes Gerais.;


3. Princpio da Diviso dos Poderes Artigo 10: A diviso e harmonia
dos Poderes Polticos o princpio conservador dos Direitos dos
Cidados, e o mais seguro meio de fazer efectivas as garantias, que a
Constituio oferece.

e o artigo

11: Os Poderes Polticos

reconhecidos pela Constituio do Reino de Portugal so quatro: O


Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder
Judicial.;
4. Princpio da inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados
Artigo 145.
Constituio de 1838:
Acabou por ser uma sntese das duas constituies anteriores.
Segundo alguns autores uma constituio redundante e intil. Oliveira
Martins afirma que foi uma surpresa o aparecimento desta constituio.
Caractersticas:
1. Vigorou pouco mais de 3 anos;

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2. Procurou conciliar duas coisas: O princpio monrquico (que vinha da
Carta Constitucional de 1826) com o princpio da soberania nacional
(que vinha da Constituio de 1822);
3. Constituio pactcia: H um pacto entre a nao e o poder do rei (A
rainha d a sua sano constituio);
4. O rei continua a ser o chefe do poder executivo e continua a ter a
sano da lei. O rei tem considerveis poderes na constituio.
Princpios

estruturantes

da

constituio:

(So

os

mesmos

que

decorrem das constituies anteriores)


1. Princpio da Garantia dos Direitos Individuais Artigo 9: Ningum
pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer seno o que a Lei ordena
ou probe.;
2. Princpio da Soberania Nacional Artigo 33: A Soberania reside
essencialmente em a Nao, da qual emanam todos os poderes
polticos.;
3. Princpio da Diviso de Poderes Artigo 34: Os poderes polticos
so o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 1. O Poder
Legislativo compete s Cortes com a sano do Rei. 2. O
Executivo ao Rei, que o exerce pelos Ministros e Secretrios de
Estado. 3. O Judicirio aos Juzes e Jurados na conformidade da
Lei. e o artigo 35: Os poderes polticos so essencialmente
independentes: nenhum pode arrogar as atribuies do outro.;
4. Reforo do princpio representativo, porque as duas cmaras do
parlamento (Cmara dos deputados e Senado) passam a ser eleitas
por sufrgio directo.
Novidades desta constituio:
1. Introduo de novos direitos. Como por exemplo: direito de reunio,
direito de associao e direito de resistncia contra ordens que
manifestamente ofendem os direitos das pessoas;
2. Constituio no prev conselho de Estado.
Constituio de 1911:

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Continua ainda a ser uma constituio de estado liberal, ou seja, no
h direitos sociais e no h interveno do estado na economia.
Novidades desta constituio:
1. Conciso do texto (s tem 87 preceitos curtos);
2. Forma republicana de governo;
3. Separao das igrejas e do estado;
4. Clusula aberta de direitos fundamentais (artigo 4). Isto significa que
alm dos direitos fundamentais previstos na constituio pode haver
outros previstos nas leis;
5. A previso do limite material ao poder de reviso constitucional
artigo 82;
Sistema de governo:
At 1919 a Constituio consagrava um sistema parlamentar de
assembleia:
1. O presidente da repblica, que eleito pelo parlamento, no tinha o
poder de veto, nem o poder de dissoluo;
2. O parlamento podia destituir o Presidente da Repblica por um voto
de 2/3;
3. O parlamento, chamado Congresso nos Estados Unidos, era composto
por uma cmara de deputados (mandato de trs anos) e o senado
(mandato de seis anos).
Princpios estruturantes: (Os mesmos, salvo o do princpio monrquico)
1. Princpio Representativo;
2. Princpio de Separao de Poderes;
3. Princpio da Soberania Nacional.
No deu passo nenhum em direco ao sufrgio universal. Segundo Rui
Ramos, a primeira repblica interrompeu o processo de democratizao que
a monarquia estava condenada a concretizar e, por isso, que se justificou
a vinda do Estado Novo.

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Constituio de 1933:
Caractersticas desta constituio:
1. Inova no que diz respeito ao exerccio do poder constituinte, porque
h aqui um plebiscito;
2. anti-liberal, anti-democrtica, anti-parlamentar e anti-partidria;
3. Tem uma ideia corporativa do estado, num estado forte;
4. Constituio que intervm na economia e que reconhece direitos
sociais;
5. Constituio, em grande medida, semntica que restringe ou nega os
direitos, liberdades e garantias, especialmente, os polticos, como o
direito de associao poltica;
6. Caracteriza-se por uma concentrao de poderes no Presidente do
Conselho de Ministros e pela atribuio ao governo de uma
competncia legislativa unnime.
Princpios estruturantes:
1. Princpio corporativo Artigo 5;
2. O Estado Forte Artigo 6;
3. Princpio da Soberania Nacional Artigo 71: A soberania reside na
Nao e tem por rgos o Chefe do Estado, a Assembleia Nacional, o
Governo e os Tribunais..
Como

podemos

observar

desapareceram

daqui

alguns

princpios,

designadamente o princpio da separao de poderes, uma vez que h uma


concentrao de poderes formalmente no Presidente da Repblica e, de
facto, no Presidente do Conselho.
Constituio de 1976, na sua verso inicial:
Caractersticas desta Constituio:
1. Apresenta-se como uma Constituio Compsita, significa que mais
do que compromissria. H nela uma mistura de sobreposio de
tendncias;
2. Constituio compsita, ps-revolucionria, prolixa (isto , tensa),
democrtica e socialista;

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3. Constituio

que

deu

uma

carinhosa

ateno

aos

direitos,

liberdades e garantias.
Sistema de Governo:
Procurou evitar as constituies de 1933 e de 1911, isto , evitar dar um
papel excessivo ao parlamento e evitar dar um poder excessivo ao
executivo. Deste modo, procurou criar um sistema de governo hibrido
(misto):
1. O Presidente da Repblica passou a ser eleito por sufrgio universal
directo, com o poder moderador e o poder de revelao poltica;
2. H o Conselho da Revoluo que tem funes polticas, legislativas e
de controlo da constitucionalidade;
3. Estado intervencionista, inspirado num princpio transformador da
sociedade, pois quer caminhar para uma sociedade sem classes
(existe, assim, um princpio de transio para o socialismo);
4. Consagra um role vasto de direitos econmicos, sociais e culturais e
estes direitos implicam: Artigo 50 - A apropriao colectiva dos
principais meios de produo, a planificao do desenvolvimento
econmico e a democratizao das instituies so garantias e
condies para a efectivao dos direitos e deveres econmicos,
sociais e culturais. Muito importante!!

Sntese recapitulativa final:


Tipos de Estado:
1. At 1826 um Estado Liberal de Direito;
2. Entre 1826 a 1974, o estado anti-liberal, autoritrio e corporativo;
3. Entre 1974 a 1976, o estado para-democrtico e intervencionista
marxizante (interveno marxista);
4. Entre 1976 a 1982, o Estado tende a ser um estado social e
democrtico de Direito.
Separao de poderes:
1822: H uma separao rgida maneira de Kant;
1826: Introduz o quarto poder, o poder moderador, de Benjamin Constant;

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1838: Regressa aos trs poderes (poder executivo, legislativo e judicial),
mas tem a separao rgida de 1822;
1911: H uma concentrao de poderes no Parlamento;
1933: H uma concentrao de poderes no Primeiro-Ministro;
1976: H uma separao e interdependncia de poderes.
Regime poltico:
No h democracia antes de 1976, o que houve foi vrios perodos de
ditadura, quer no sculo XIX, quer na I repblica, quer no Sidonismo, quer
na Ditadura Militar, quer no Estado Novo, quer entre 1974 a 1976 (numa
certa fase desse perodo de interregno).
Sistema de Governo:
1822: Tinha um sistema de separao rgida de poderes. Logo, um
sistema impraticado.
1826: Na prtica, evoluiu para o sistema parlamentar ornianista. Isto , o
governo respondia politicamente perante o rei e perante o parlamento.
um sistema dualista, uma vez que h uma dupla responsabilidade do
governo.
1838: Tambm h um sistema parlamentar ornianista.
1911: Sistema parlamentar de assembleia.
1933: Concentrao de poderes no governo, um governo autoritrio.
1974 1976: Sistema de governo autoritrio.
1976- 1982: Sistema semi-presidencialista.
1982 at actualidade: Sistema hibrido, difcil de qualificar.
Sistema de Partidos:
At 1852 no h partidos, embora haja setembrista, cartistas, etc., mas
no h propriamente um partido, um estado sem partido. Depois, o
sistema um bipartidarismo a policial portuguesa, que se chama
rotativismo. Na I repblica, comea-se com o partido nico (1910-1911) e
depois entra-se num multipartidarismo, com um partido dominante. Neste
caso, o partido de Afonso Costa. Na Constituio de 1933, o Estado tem
um partido nico, denominado Unio Nacional. Em 1974, entramos no

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multipartidarismo. Em primeiro lugar, num multipartidarismo condicionado
pelos

militares

depois,

em

segundo

lugar,

desde

1982,

num

multipartidarismo de partido dominante (ora PSD, ora PS). Ou seja, um


partido que tem mais de 35% dos votos.

4. Gnese, aprovao e transformaes da Constituio de


1976
4.1. A gnese atribulada da Constituio de 1976:
Estamos a celebrar os 40 anos da concepo (um dos momentos mais
importantes foi a eleio da Assembleia Constituinte. Pela primeira vez, o
povo portugus foi chamado a escolher uma Assembleia Constituinte por
sufrgio directo e universal, livre mais de 90% dos cidados eleitores
votaram) e da gestao (que levou 8 ou 9 meses) da Constituio.
Relativamente eleio da Assembleia Constituinte um acto
extraordinrio, uma vez que no constitucionalismo portugus, o povo
portugus nunca tinha sido chamado a pronunciar-se sobre uma questo
colectiva to importante.
A Gestao da Constituio de 1976 foi, de facto, particularmente
atribulada, tal como seria o nascimento e os primeiros anos de vida da
constituio, uma vez que:
1. Em 1975 1976, houve uma forma democrtica do exerccio do poder
constituinte (algo que nunca tinha acontecido, em termos polticos
anteriormente, ainda que sob o condicionamento revolucionrio);
2. Os

nossos

interregnos

constitucionais,

todos

os

interregnos

constitucionais, foram perodos marcados por grande turbulncia


social

e poltica e,

designadamente,

houve

sempre,

aspectos

ditatoriais nesses mesmos interregnos. Neste perodo tambm no


podia escapar esse fenmeno;

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3. em 1975 1976 que se inicia o constitucionalismo parademocrtico e democrtico.
Processo de gnese da constituio:
Em 25 de Abril de 1974, houve um golpe de estado militar que derrubou
o regime autoritrio, o regime do Estado Novo, e que proclamou, na
madrugada do dia 26, um programa do Movimento das Foras Armadas,
onde se estabelecia, entre outras coisas que seria eleito, no prazo de 12
meses, uma Assembleia Constituinte (e foi cumprido, porque ela foi eleita
em Abril de 1975).
Este golpe de estado rapidamente se transformou numa revoluo que
ficou ainda marcada pelo facto de haver vrias rupturas na regularidade. Ou
seja, houve vrios episdios revolucionrios ao longo desses dois anos que
no reconduziram, digamos assim, ideia de direito e ideia de poder
constituinte originrio.
Nota: O programa do Movimento das Foras Armadas j chamava a este
perodo, em que no havia ainda constituio, perodo de excepo. O
perodo de excepo faz lembrar o estado de stio/estado de emergncia.
Tambm importante sistematizar vrias fases, de um ponto de vista
poltico-constitucional, em que podemos dividir estes dois anos. Segundo o
prof. Marcelo Rebelo de Sousa:
1. Primeira fase: 25 de Abril de 1974 a 28 de Setembro de 1974 fase
que est ligada ao programa do MFA, isto , ideia originria da
revoluo;
2. Segunda fase: 28 de Setembro de 1974 a 11 de Maro de 1975 neste perodo emerge um processo revolucionrio diferente, ou seja,
socializante e de reforo do poder militar. Em 11 de Maro h um
golpe militar, um golpe de direita, que comandado pelo General
Spnola, e a esquerda militar, digamos assim, assume o poder.
3. Terceira fase: De 11 de Maro de 1975 a 25 de Novembro de 1975 h aquilo a que podemos chamar: Ditadura do Conselho de
Revoluo.
legitimidade

desse

perodo,

revolucionria

(do

vai

haver

um

Conselho

de

conflito

entre

Revoluo)

a
a

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legitimidade da Assembleia Constituinte (que vai ser eleita no ms
seguinte, em Abril de 1975);
4. Quarta fase: 25 de Novembro de 1975 at aprovao da
Constituio de 22 de Abril de 1976. Fase de Normalizao, digamos
assim, e de aproximao legitimidade democrtica depois do 25 de
Novembro de 1975 (Houve, a 25 de Novembro, um golpe militar, mas
quem venceu este golpe, digamos assim, foi a ala moderada do poder
militar, o general Ramalho Eanes. Houve aqui, de algum modo, o
regresso ao esprito inicial do 25 de Abril.
Concluso: Ao olhar para estas fases, observamos que houve vrias
legitimidades no perodo do interregno constitucional:
Legitimidade inicial: 25 de Abril de 1974, em que o povo aderiu, de
algum modo, a essa ruptura do regime poltico. Esta legitimidade est
expressa no programa do MFA;
Legitimidade revolucionria marxizante: Permaneceu at 1975;
Legitimidade eleitoral, democrtica: Com a eleio da Assembleia
Constituinte.
As duas ultimas tiveram um conflito ao mesmo tempo em que se estava
a preparar a constituio Dado relevante no processo de construo da
Constituio.
Segundo o Prof. Jorge Miranda, houve trs circunstncias particulares que
marcaram o processo de preparao da Constituio:
1. Turbulncia

que

existiu:

Uma

turbulncia

social

poltica

relacionada com muitos factores;


2. Foram celebrados duas plataformas de acordo constitucional: Os
militares, em Abril de 1975, impuseram aos partidos a celebrao de
um acordo, em que estes queriam, no fim de contas, impor quais
eram os aspectos que tinham de ficar considerados na constituio.
Os partidos foram obrigados celebrao dessa plataforma. Depois,
em 1976, j na quarta fase, foram os partidos que quiseram
renegociar

plataforma

celebrou-se,

ento,

uma

segunda

plataforma, em Fevereiro de 1976. A existncia destas plataformas


foram a fonte directa da Constituio.

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3. Surgiu vrios partidos: Seis partidos que estiveram deputados na
Assembleia Constituinte e todos eles apresentavam os seus projectos
de Constituio.

Quais as normas constitucionais que estiveram em vigor


neste perodo?
Foram aprovadas 35 leis constitucionais e, ainda, ficou estabelecido
que a Constituio de 1933 mantinha-se transitoriamente em vigor naquilo
que no ofendesse os princpios previstos no programa do MFA, bem como
os princpios previstos nessas leis constitucionais.
curioso, na nossa histria constitucional, este facto: interregno em que
se faz a distino entre leis formalmente constitucionais e leis ordinrias.
Segundo Miguel Galvo Teles, uma das particularidades das coisas mais
que singulares do interregno a distino entre leis constitucionais e leis
ordinrias (que eram os decretos de lei, aprovados pelo governo e depois
tambm aprovados pelo Conselho do Chefe-Estado Maior e, mais tarde,
aprovados tambm pelo Conselho da Revoluo).
Leis constitucionais:
1. Das vrias leis constitucionais (35), a maior parte delas foram sobre
descolonizao. Na opinio do regente, tem a ver com o territrio e,
portanto, da independncia dos vrios territrios coloniais;
2. Destas 35 leis, existem 3 que merecem uma palavra parte: 1) Lei
n3/74, de 14 de Maio, que foi redigida, em parte, pelo Doutor Miguel
Galvo teles. Esta lei importante, porque, de algum modo, a prconstituio. Ou seja, contm aquilo que os autores consideraram
como pr-constituio, antes da constituio definitiva de 1976.
Remete para a ideia de Direito que est subjacente ao programa do
MFA, alis este programa publicado em anexo a esta lei. Portanto,
ele, de algum modo, constitucionalizado, porque estamos perante
uma lei constitucional. Esta lei estabelece os rgos de soberania:
Junta de Salvao Nacional, Presidente da Repblica, Conselho de
Estado (tem a funo de, entre outras, proceder fiscalizao da
constitucionalidade), Governo Provisrio e os tribunais. A lei, tambm,

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remete-nos para a constituio de 1933, em matria de direitos
fundamentais. Esto aqui as trs matrias que constituem o Direito
Constitucional: Direitos fundamentais + Organizao do Poder Poltico
+
3. Lei n5/75, de 14 de Maro: uma lei que vem romper com a prconstituio e depois para impor, com legitimidade revolucionria
socializante, e vem afastar, de algum modo, aquilo que era o quadro
constitucional da lei n3/74. Em termos do sistema de governo dos
rgos, a junta de salvao nacional e o conselho de estado so
distintos e substitudos pelo conselho da revoluo, que acumula as
competncias da junta de salvao nacional, do conselho de estado e
do chefe de estado-maior general das foras armadas (que tinha
poderes legislativos, alm de outros). Esta lei ainda cria uma
assembleia do MFA, que uma espcie de um parlamento de
militares, ao lado do Conselho da Revoluo. Alis, esta assembleia
fazia parte o prprio Conselho da Revoluo. Esta lei n5 uma
constituio intermdia, digamos assim, que rompeu a primeira,
introduzindo aqui o princpio de legitimidade e um sistema de rgos
de soberania distintos. A partir desta altura, o conselho da
revoluo que passa aprovar as leis constitucionais.
4. Lei n11/75, de 25 de Julho: Ainda hoje est, ressalvada na
constituio (artigo 292) e ainda se matem em vigor. uma lei que
pune rectroactivamente os agentes da polcia poltica do Estado
Novo. uma lei grave, porque ofende o princpio da igualdade
perante a lei; uma lei retoactiva em matria criminal (ofende o
principio geral do direito segundo o qual no pode haver incriminao
retroactiva); Estas pessoas que so identificadas so condenadas
automaticamente por lei, no h uma necessidade de processo; Alm
disso, a lei dizia que no havia direito de recurso da pena aplicada, o
que significa que h at aqui a negao do princpio bsico do devido
processo legal. Trata-se de um dos actos mais sbrios do Direito
Constitucional Portugus, que ainda hoje est ressalvado.
5. Em 25 de Abril de 1975, acontece eleies para Assembleia
Constituinte. E estas eleies s foram realizadas, porque os partidos

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cederam imposio dos militares de assinarem o tal acordo com
estes (plataforma de acordo constitucional). E, portanto, em 13 de
Abril, a 12 dias das eleies, foi celebrado esse acordo com os
principais

partidos.

Este

documento,

plataforma

de

acordo

constitucional, tinha um elemento doutrinrio (socialismo, que se


chamava na plataforma a via original para o socialismo portugus.
Os partidos eram, no fim de contas, obrigados a defender o
socialismo) e um elemento organizativo (tinha a ver com o sistema de
governo,

porque

plataforma

impunha,

designadamente,

um

Presidente da Repblica militar, um Conselho da Revoluo e uma


segunda

cmara

militar).

Nas

eleies

para

Assembleia

Constituinte: o PS obteve 38%; o PPD (actualmente PSD) obteve


26,4%; o PCP 12,5%; o CDC 7,7% e o FDPCE (fora muito prxima do
PCP) obteve 4,5%; MDP obteve 1% Nenhum partido teve maioria
absoluta.
6. Nesse perodo, entre o 25 de Abril de 1975 e a eleio da
Assembleia Constituinte (que comea a trabalhar no dia 2 de Julho
de 1975 at a 25 de Novembro), estamos num perodo de ditadura
militar, em que o pas est naquilo a que se chamou o PREC (Processo
Revolucionrio em Curso). H governos, e alguns desses governos
seriam presididos por militares afectos esquerda. Portanto, h um
conflito entre esse poder poltico marxizante e, por o outro lado, a
Assembleia Constituinte que estava a fazer a constituio. Em Julho
de 1975, o prof. Jorge Miranda escreve (e ainda hoje matem essa
ideia): A Assembleia da Repblica pensou at que ia desaparecer
(), porque o MFA estava a aprovar novos documentos polticos
tendentes a neutralizar o trabalho da Assembleia da Repblica. Mas
foi nesses meses (Junho, Julho, Agosto e Setembro) que a Assembleia
da Repblica aprovou a maior parte das normas. Portanto, a
Assembleia Constituinte elaborou a Constituio no perodo mais
turbulento do interregno constitucional (fez a constituio em clima
de revoluo) e ela prpria reflecte as condies pelo processo a que
passou. Alm disso, a constituio foi grandemente limitada em
virtude dos condicionamentos que resultaram das plataformas de

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acordo constitucional, no que diz respeito ao sistema de governo e no
que diz respeito fiscalizao da constitucionalidade, mas tambm
no que toca aos princpios fundamentais.
Concluso: Uma gestao traumtica que, naturalmente, tinha-se que
reflectir na prpria constituio.

4.2. O modelo jurdico-poltico originrio: uma Constituio


dividida:
A constituio como surgiu na sua verso originria:
O resultado deste processo acabou logo por no ser o nascimento de
uma constituio que se apresentava, vista desarmada, particularmente
problemtica.
Problemtica, porque ela nascia de um conflito de legitimidades: Havia a
legitimidade revolucionria, que estava incorporada nas plataformas e que
foi transitada para a Constituio, e a legitimidade democrtica.
Problemtica, porque tinha sido trazida para a Constituio fruto de uma
imposio de uma doutrina populao, que era o socialista. E o governo
era obrigado a prosseguir esta doutrina.
Segundo o artigo 185/2 da CRP O governo executa a sua poltica com
respeito pela constituio, por forma a corresponder aos objectivos da
democracia e da construo do socialismo. Ou seja, os governos, mesmo
que no fossem socialistas, eles tinham que fazer a sua poltica com a
doutrina do socialismo.
Problemtica, porque se sabia, desde logo em funo dos resultados
eleitoral, que a constituio no exprimia um bom senso fundamental,
designadamente em torno desta direco doutrinria e, portanto, a
constituio no cumpria a sua funo primria (que a funo de
conseguir a unidade poltica, funo de integrao).
Caractersticas:
A constituio apresentava-se como um conjunto de vrios acordos entre
vrios partidos polticos diferentes, conforme as partes da constituio,
foram feitos numa situao histrica crtica, especial.

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Constituio

marcada,

na

sua

estrutura,

por

excesso,

entorses,

desequilbrios, contradies, matrias que no deviam contar nela e podiam


ter sido erradicadas, depois do 25 de Novembro de 1975.
De todas estas ideias, ressalvou a ideia de que a Constituio era uma
constituio dividida. Para alguns autores, como, por exemplo, o prof. Lucas
Pires, havia mesmo dentro da Constituio duas constituies, havia duas
alas. E, segundo este, uma devia matar a outra, porque no podiam viver as
duas na mesma carta:
1. Uma Constituio Liberal e Democrtica;
2. Uma Constituio Autoritria e Socialista.
Para outros, na Constituio, haveria sobreposio de tendncias:
1. Tendncia liberal;
2. Tendncia socialista.
Havia contradies internas (quase todos os autores diziam). E a
constituio seria, pelo menos, bipolar, como disse Cardoso da Costa. A
constituio de 1976 quando surgiu era mais do que compromissria, isto ,
mais do que um compromisso entre princpios distintos, ela era compsita,
ou seja, soma acreditao de coisas dspares, mas que no chegam a
constituir uma sntese, h apenas uma soma de vrias parcelas. Tese do
Prof. Mira de Andrade = Regente.

4.3. As revises constitucionais:


Uma vez que durante o processo de elaborao da Constituio no
houve vontade, nem discernimento para resolver certos problemas bsicos.
Assim, a primeira vtima da constituio foi a prpria, porque sofreu o
embate da realidade social e poltica. Este embate viria a exigir mais do que
uma reviso constitucional, mais designadamente, a de 1982 e a de 1989.
S depois de 1989 que se pode, de algum modo, dizer que aquele
trauma inicial tinha sido resolvido, embora no totalmente.
Segundo o prof. Lawrence Graham o que aconteceu em Portugal foi que
desde

1975

at

1989

houve

uma

srie

de

acordos

parcelares

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sucessivamente feitos e s no final do acordo de 1989 que se pode dizer
que existiu um consenso funcional sobre a constituio.
Segundo autores como o prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Pedro de
Andrade ou Paulo Otero, as respostas s grandes questes que a
Constituio

colocava

iam

ser

dadas,

essencialmente,

pela

prtica

constitucional, pela forma como as normas iam ou no ser aplicadas, e pela


formao do costume contrrio da delegao originria. E, segundo estes
autores, algumas normas da constituio nunca saam do papel, isto ,
partida, estas normas, nunca foram normas jurdicas, como, por exemplo, a
transio para o socialismo.
A constituio de 1976 j sofreu 7 revises constitucionais: 1982, 1989,
1992, 1997, 2001, 2004 e 2007. E, ao longo destes 40 anos, podemos falar
em vrias fases quanto aos processos de reviso da constituio:
1. Primeira fase: Fase da Questo Constitucional. H uma questo
constitucional, isto , o problema saber se a constituio tem
viabilidade ou no - dura at 1989, ano em que se resolve este
problema.
2. Segunda fase: Fase da supresso da questo constitucional, que
ocorre de 1989 a 1997.
3. Terceira fase: Fase da questo das revises constitucionais, que se
inicia em 1997 e dura at 2011, porque em 2010 o D Passos Coelho
apresentou um projecto de reviso que continuava nessa obsesso
pelo revisionismo constitucional.
4. Quarta

fase:

Fase

de

aparente

supresso

do

Revisionismo

Constitucional. A partir de 2011, parece ter cessado essa obsesso.


Contedo destas revises constitucionais:
Reviso de 1982: Procedeu desmilitarizao do sistema poltico

(afastando

tambm

as

principais

frmulas

revolucionrias),

consolidou a afirmao do princpio do Estado de Direito e removeu


diversas entorses ao princpio democrtico, at a subsistentes;
Reviso

econmico

constitucional
(abolindo

de

1989:

nomeadamente

Redireccionou
a

regra

que

regime

impunha

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irreversibilidade

das

nacionalizaes)

preocupou-se

com

aperfeioamento jurdico do texto constitucional;


Reviso de 1992: Procedeu constitucionalizao das solues do

Tratado de Maastricht;

Reviso

de

1997:

Reforou

os

direitos

fundamentais

(nomeadamente pela previso de um direito ao desenvolvimento da


personalidade)

flexibilizou

diversas

estruturas

constitucionais

(nomeadamente pela desconstitucionalizao de matrias);


Reviso de 2001: Abriu a porta ratificao do Estatuto do Tribunal

Penal Internacional e introduziu importantes restries a diversos


direitos, liberdades e garantias;
Reviso de 2004: Procedeu ao aprofundamento das autonomias

regionais;
Reviso de 2005: Veio permitir o referendo a tratados europeus.

Concluso:
Regente: O facto de terem sido feitas 7 revises, com centenas de
alteraes (mais de 700 preceitos) constituio, mostra que, pelo menos,
no h um respeito particular da constituio. E, portanto, o consenso
constitucional ainda algo que falta alcanar, de algum modo, na nossa
histria constitucional.
Uma vez que a ltima reviso de 2005, passados dez anos ser
que entretanto existiu consenso? No, nem h um reforo do consenso
constitucional, porque todos os dias qualquer jurista prope reformas
constituio, dos mais variados temas.

4.4. Duas datas fundamentais: 1982 e 1986:


1982: Ponto de chegada do constitucionalismo portugus democracia
representativa, sem entorses. Chega tambm o Estado de Direito; Chega a
garantia dos Direitos Fundamentais. Chega aquilo que o Fioraventi chama, o
Constitucionalismo da Democracia Constitucional, pela criao do Tribunal
Constitucional ( criado em substituio ao conselho da revoluo e da
jurisdio constitucional). Alm disso, foi a reviso constitucional de1982
que consolidou este processo e foi marcante por vrias razes, como, por

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exemplo, um vastssimo consenso por parte das foras polticas quanto s
solues encontradas.
1986: Marca a reorientao europeia de Portugal. Portugal finalmente voltase, de um ponto de vista constitucional, para a europa e com adeso s
comunidades econmicas europeias. Durante 5 sculos, Portugal esteve
virado para o ultramar. Este facto relevante de um ponto de vista do
desenvolvimento constitucional e da identidade constitucional.
Desenvolvimento constitucional: Isto , da forma como devemos
interpretar a constituio. Ao entrarmos na CEE, em 1986, ficou
automaticamente certificado que as normas da constituio de 76, da
parte econmica, no tinham aplicao. Certificao do desuso
dessas normas, porque amos entrar num sistema que era capitalista
e a nossa constituio tinha uma direco ainda socialista. Esta
reorientao econmica ficou confirmada na reviso constitucional de
1798, como todas as outras revises.
Identidade constitucional: Segundo o prof. Paulo Otero, h uma srie
de sinais que provam que a identidade da Constituio no
exactamente a mesma, em virtude desta integrao no espao
europeu. Por exemplo, a perda da competncia dos rgos de
soberania portuguesa em vrias matrias, desde logo, a moeda; a
limitao de certas garantias por fora do Direito da Unio Europeia;
Prtica

reiterada

da

interpretao

da

constituio,

isto

constituio portuguesa tem de ser interpretada de acordo com a


Unio Europeia; As prprias revises constitucionais so feitas para
tornar o Direito Constitucional compatvel com o Direito da Unio
Europeia.

4.5. Outros factores de transformao:


1. Facto de o partido socialista ter metido, como se chamava na altura,
o socialismo na gaveta, em 1979. O partido socialista no tinha ainda

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abandonado o marxismo, e s vai acontecer em 1979. Dado muito
importante, porque desde 1976 vivemos num estado de partidos!
2. Facto de, em 1987, o prof. Cavaco Silva ter obtido uma maioria
absoluta para as eleies para assembleia da repblica. E isto, veio
de algum modo, transformar o nosso sistema de governo, porque
desde 1987 que o nosso sistema de governo tem funcionado em
termos de parlamento, parlamentarismo de gabinete. Ou seja, o
poder est concentrado no gabinete do Primeiro-Ministro. Primado
do Executivo: Hoje, o primado do Governo e do Primeiro-Ministro.

4.6. Excurso: uma Constituio transfigurada?


Uma pergunta destas, feita a juristas existe variadas respostas.
Alguns autores, como o prof. Lus M. (?), chegaram a dizer que em 1982,
nasceu uma nova constituio.
H outros autores, como Cardoso da Costa, que deixam a resposta
em vrtice ( difcil de responder).
O prof. Lucas Pires, defendia que havia duas constituies dentro da
Constituio (sendo que uma constituio devia matar a outra: A
constituio liberal democrata matou a constituio socialista e autoritria
que existia ao inicio).
No entanto, uma boa parte da doutrina, como, por exemplo, o prof.
Jorge Miranda, o prof. Gomes Canotilho, entre outros, admitem que a
constituio ainda seja a mesma.
Segundo o prof. Paulo Otero, a constituio, uma constituio
transfigurada, isto , mudou a sua identidade em resultado de uma srie de
factores: Aparecimento de uma constituio no-oficial, herana do Estado
Novo, papel dos partidos polticos, papel da integrao europeia e o
constitucionalismo transnacional.

Regente:
1. Se, para ns, a constituio fosse apenas um texto, eu teria de
admitir no s a transfigurao, bem como o facto de estarmos

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perante outra constituio, pois o texto no o mesmo. Mas para
ns, a constituio no o texto. O texto apenas a parte visvel da
constituio. A constituio tem uma estrutura, so os seus princpios
fundamentais e a constituio tem uma ligao com a prtica
constitucional;
2. A Constituio , antes de mais, um conjunto de princpios que se
exprime atravs de uma ordem quadro e uma ordem aberta. Isto , a
constituio uma estrutura flexvel de princpios, no uma lei
vulgar. A constituio uma ordem especial;
3. Se

nos

admitirmos

possibilidade

de

manter

apenas

uma

constituio com vrias edies, isto no impede de que houve


mudanas profundas, porque foram alterados princpios.

5. Uma sntese do constitucionalismo portugus:


Duas divergncias:

Ponto de vista metodolgico:


Para

uma

parte

da

doutrina

portuguesa,

elementos

de

continuidade no nosso constitucionalismo, mas para outra parte no h


continuidade, porque o nosso constitucionalismo marcado por rupturas e,
portanto, uma vez que so sistemticas no possvel dizer aquilo que lhe
d unidade, h cortes.
Por um lado, h autores que do destaque a um conjunto de factores
extra-jurdicos (culturais, sociais, econmicos, ticos e polticos), e h
autores que se fixam, essencialmente, nos textos para analisar esta
questo.
Jorge Miranda: Sntese de ideias - Importante!
1. Uma primeira nota bsica do constitucionalismo portugus diz
respeito ao corte que representa com o confronto do momento
anterior de absolutismo monrquico.
2. A segunda nota a interdependncia das vicissitudes constitucionais
com circunstncias polticas e sociais do pas, apesar das ideologias
polticas do sc. XIX e XX.

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3. A terceira nota tem a ver com a origem e a sucesso das vrias
constituies por rupturas.
4. A quarta nota a importncia do constitucionalismo portugus para
todos os sectores da vida poltica e no apenas para o direito
constitucional.
Gomes Canotilho:
Desde os anos 70 at aos anos 90, dizia que o nosso constitucionalismo
explicava-se

pela

existncia

de

um

cdigo

binrio:

Constituies

progressistas - constituies conservadoras; Constituies democrticas Constituies Autoritrias. Havia este binmio. Por um lado constituies
mais progressistas (Constituies de: 1822, 1911 e a de 1976) e
constituies

mais

conservadoras;

Constituies

mais

autoritrias

democrticas.
No final do sculo XX, o prof. Gomes Canotilho, passou a falar de um
outro binmio: Continuidade Descontinuidade. Isto , passou a entender
que h um conjunto de continuidades, por exemplo, a respeito dos Direitos
fundamentais. E depois h descontinuidades, ou seja, rupturas. Contudo, ele
considera que as rupturas sejam em maior nmero e, uma vez que so
muitas e de grande significado, no se pode falar no constitucionalismo
portugus.
Ruy e Martim de Albuquerque:
Afirmam que o nosso constitucionalismo marcado pela contradio
e

pelo

mito.

Isto

as

contradies

so

expresses

de

um

constitucionalismo mitolgico, mas existe uma certa continuidade de certos


elementos.
Marcelo Rebelo de Sousa:
No caracteriza o constitucionalismo como um todo, caracteriza o
constitucionalismo portugus a partir de trs perodos: liberal, autoritrio e
o democrtico. Para ele, o mais importante distinguir entre factores
jurdicos e factores extra-jurdicos, como, factores culturais, econmicos,
sociais e polticos que marcam o nosso constitucionalismo. Os factores ej
so em maior nmero, por exemplo, a homogeneidade histrica portuguesa

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desde o sc. XII, o atraso educativo, o improviso, a primazia do dissenso
sobre o consenso, as razes para discordar so mais do que as razes para
concordar, a debilidade da sociedade civil, os longos perodos da nossa
histria constitucional de concentrao de poderes, apelo constante
ruptura como forma de resolver os problemas, a debilidade do sistema de
partidos.

Afinal,

nosso

constitucionalismo

caracteriza-se

pelas

rupturas ou pelas continuidades?


Formalmente, h rupturas e, por isso, sucede-se constituies.
Contudo, materialmente, h continuidades, pois o que fica muito mais do
que aquilo que objecto de revoluo.

Qual a relevncia dos factores extra-jurdicos?


Na opinio do regente, estes factores pesam mais do que os textos
constitucionais e, portanto, so prevalecentes sobre os factores jurdicos.

5.1. As marcas do constitucionalismo portugus:

Caracterizao do Const. Portugus segundo o regente (discorda do prof.


Gomes Canotilho):
Observado os textos: Os textos so apenas a superfcie das coisas, uma vez
que muitas vezes nem foram debilitados, mas existem.
Observado a profundidade: A profundidade constitucional Tem a ver com
os pressupostos da constituio, dos factores filosficos, ticos, culturais e
sociais da constituio; Tem a ver com as razes das vrias constituies,
uma vez que ela se alimenta daquilo que foi feito no passado; Das
estruturas das constituies, ou seja, dos seus princpios estruturantes; E da
prtica constitucional.

Sete traos marcantes do constitucionalismo portugus:


1. Sobrevivncia

de

elementos

pr-liberais,

comear,

pela

preponderncia do governo no exerccio da funo legislativa. Existe,


ainda, no nosso constitucionalismo, o elemento de desnacionalizao,
isto , ns importamos muita coisa.

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2. Quando chegamos era das constituies, 1822, no h dvida que
em Portugal h uma mitificao da constituio. Passa a ser uma
espcie de Deusa, mas apenas um mito, porque est sempre a ser
renovada e a no ser aplicada. O mito comprova-se, uma vez que nos
perodos de interregno constitucional verifica-se que, de facto, as
funes da constituio a que so mesmo desprezveis, porque
no h nem separao de poderes, nem garantia dos direitos.
3. Apesar das rupturas formais das revolues, dos vrios textos
constitucionais que se vo sucedendo, h uma impressionante
continuidade entre esses textos (os textos so muito prximos uns
dos outros). Os princpios que esto nessas constituies so tambm
muito prximos. As instituies so tambm elas prximas. De tal
modo que possvel defender a tese segundo a qual cada
constituio est sempre mais prxima da constituio anterior.
4. Os interregnos constitucionais portugueses tm sempre um perfil
marcante e constitutivo, apresentam-se como ditaduras criadoras
(ainda que sejam nocivas para aqueles ideais do constitucionalismo,
bem como para a estabilidade da constituio).
5. Uma vez que no h uma grande correspondncia entre o texto da
constituio e a realidade constitucional, a nica constituio que se
preocupou em conceber uma constituio adaptada aos portugueses,
foi a carta constitucional. Como havia esta falta de correspondncia,
a consequncia foi a importncia de que no nosso constitucionalismo
tem o costume e a prtica constitucional. Ao contrrio do que
acontece nos outros sistemas, em que a prtica e o costume so
enormemente relevantes, salvo na experincia britnica.
6. No nosso constitucionalismo, muito difcil a existncia de um
consenso fundamental sobre a constituio. So poucos os momentos
da nossa histria constitucional em que h verdadeiramente um
consenso entre as principais foras polticas sobre aquilo que deve
ser o estatuto fundamental do poder poltico do Estado. Isso s
acontece em dois grandes momentos: 1852 e 1982. Como diz o prof.
Marcelo Rebelo de Sousa, so predominantes os factores de ruptura,

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de dissenso, porque preferem discordar do que concordar, da no
haver um consenso.
7. Os textos constitucionais mostram uma grande intranquilidade, isto ,
os textos esto sempre a ser mexidos. Apesar de haver uma
substncia e uma continuidade, entre aquilo que eles dizem, o que
um facto que os textos esto sempre a ser alterados. Primeiro,
temos seis constituies; Segundo, temos 25 revises constitucionais;
Terceiro, mais do que mil artigos alterados em constituies que so
muito parecidas.

5.2. A hiptese de uma Constituio portuguesa no datada:


Regente:

No devemos confundir Constituio de 1976 com Constituio


portuguesa. Neste sentido, a Constituio

Portuguesa deve ser entendida

e deve compreender:
1. Compreende o texto da constituio escrita em vigor, no nosso caso,
a constituio de 1976, mas no se resume constituio de 1976.
2. Compreende as razes histricas e as influncias recebidas pela
constituio de 1976.
3. Constituio

realmente

aplicada.

que

interessa

ao

constitucionalismo a constituio real e, portanto, a Constituio


portuguesa

no

pode

dispensar,

nem

negligenciar

prtica

constitucional.

5.3. Excurso: a projeco externa do constitucionalismo


portugus:
H autores que dizem j hoje que, de tal modo, existe uma projeco

do constitucionalismo portugus, que j se pode falar de uma matriz


constitucional
Constitucional,

lusfona.

Ou

seja,

agrupando

existiria

vrios

uma

sistemas,

famlia

vrios

de

Direito

ordenamentos

constitucionais (8 ou 9) que se podiam j referir a uma matriz do Direito


Constitucional

de

lngua

portuguesa

constitucionalismo portugus.

Quem

partir,

defende

naturalmente,

esta

tese:

do

Prof. Rui

Medeiros.

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Constitucionalismo portugus e no Constituio portuguesa de 1976
(sendo que a maior parte dos autores fala da Constituio portuguesa de
1976), porque no podemos estar a falar da projeco textual, uma vez que
j sabemos que existe cada vez mais copy & past, por exemplo, a
Constituio de Timor, de So Tom e Prncipe, mas isto no projeco do
constitucionalismo portugus.

Projeco da Constituio portuguesa noutros textos:


Prof. Paulo Otero:
Identidade relacional da Constituio: Relaes que uma constituio
pode estabelecer com elementos familiares, tal como a constituio
portuguesa recebeu do exterior certos elementos. Por exemplo,
recebeu, em 1826, o poder moderador da Constituio brasileira.
Projeco da constituio por contgio: A Constituio portuguesa de
1976, projectou-se na Constituio Espanhola de 1978, bem como na
Constituio brasileira de 1988 e na Constituio moambicana de
2004.
Projeco da constituio por plgio: Caso da Constituio de So
Tom e Prncipe, de muitos preceitos da Constituio de Cabo Verde,
da Constituio da Guin Bissau, da Constituio de Timor Leste e,
em boa medida, da Constituio angolana de 2010.
Regente:
Na sua perpectiva temos de ir um pouco mais longe do que
propriamente a projeco do texto, noutros textos. Temos que analisar no
s a parte visvel da Constituio de 1976 e a parte visvel das constituies
por ela influenciadas, mas temos que ver bem a parte pura, a parte invisvel
da Constituio de 1976, bem como a parte invisvel das constituies por
ela, eventualmente, influenciadas.
S se poder afirmar que h uma aproximao evidente entre o
constitucionalismo portugus e o de Cabo Verde. Aqui, a proximidade no
apenas do texto, tambm do regime poltico: Cabo Verde uma
democracia plena, um estado constitucional democrtico de direito pleno.

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H, de facto, uma grande comunho a respeito dos valores fundamentais
subjacentes constituio.
Relativamente aos outros pases, o mximo que se pode dizer que,
segundo o prof. Jorge Miranda, em muitas formas e solues, h influncias
directas da Constituio portuguesa de 1976.

Existe um constitucionalismo de matriz portuguesa?


A

doutrina

maioritria

nega

um

constitucionalismo

de

lngua

portuguesa. Prof. Blanco Morais, por exemplo.


O prof. Medeiros (?), admite a existncia de uma matriz constitucional
de lngua portuguesa.
Regente:
Devemos acompanhar a doutrina maioritria, uma vez que no h
ainda um constitucionalismo de lngua portuguesa por duas razes
essenciais:
1. A Constituio no se produz ao texto escrito e o constitucionalismo
no se produz renovao de constituies;
2. Em relao s constituies, a primeira observao esta: A maior
parte dos pases de lngua portuguesa tm constituies nominais.
Em relao ao constitucionalismo, h um elemento que temos de ter
em conta, que o constitucionalismo um conjunto de ideias sobre a
garantia da liberdade individual e sobre a racionalizao do poder.
Neste aspecto, est por demonstrar que existe esta correspondncia
nestes pases de lngua portuguesa. Existe uma correspondncia
entre os fins proclamados nos textos das constituies e as realidades
polticas, culturais, econmicas e sociais desses vrios ordenamentos.
Contudo, uma vez que isso est para demonstrar ns no podemos
concluir nada.
3. Em relao ao constitucionalismo, h um elemento que temos de ter
em conta. que o constitucionalismo, alm de ser uma prtica
poltica, antes de mais um conjunto de ideias. Ideias sobre a
garantida da liberdade individual e sobre a racionalizao do poder.

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Est provado que existe uma correspondncia destes pases de lngua
portuguesa

entre

modalidades

os

polticas,

fins

proporcionados

culturais,

pelas

econmicas

constituies
e

sociais

as

desses

ordenamentos.
Uma vez que isto no foi estudado no possvel retirar concluses.
CAPTULO II

PADRES ESTRUTURANTES DA CONSTITUIO DE 1976: OS


PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO
8. Sentido e mbito da frmula Estado de Direito
Democrtico:
Identidade da Constituio de 1976:
Nas vestes que ela hoje apresenta, abandonava a parte histrica, a
parte da cincia jurdica e as teorias explicativas da Constituio. Estamos
agora

fixados

unicamente

na

compreenso

na

interpretao

da

Constituio de 1976. Naturalmente, temos em conta aquisies anteriores.


Padres estruturantes da Constituio de 1976:
So os princpios fundamentais do Estado de Direito Democrtico.
Estes princpios, como, por exemplo, Estado de Direito, Dignidade da Pessoa
Humana, Igualdade, entre outros, so muito vastos, muito complexos,
relativamente aos quais h grandes divergncias na doutrina.
Estamos perante princpios que so, de facto, muito abstractos e
muito indeterminados.
O que isto de Estado de Direito Democrtico?
Estado de Direito Democrtico resume toda a constituio.
Prof. Lcia Amaral:
Existe aqui uma espcie de efeito de cascata. Ou seja, ela imagina
uma grande fonte, uma nascente que dada por estes princpios
originrios. Por exemplo, o princpio do Estado de Direito Democrtico a
fonte. Esta fonte depois transborda para outros sub-princpios: Estado de

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Direito,

princpio

democrtico,

princpio

da

socialidade,

princpio

da

igualdade, entre outros. Depois, esses sub-princpios, por seu lado,


transbordam e vo dar a uma infinidade de regras que a adeso, ento,
do meio ao princpio.
Desde a nascente at s regras, o princpio tem este desenvolvimento
em cascata.
Por isso mesmo e, uma vez, que estamos perante grandes princpios
muito vastos, e depois, uma vez que eles se concretizam nos sub-princpios
e nas regras, alguns destes sub-princpios no tem contedo normativo
prprio. Isto , normativamente, eles no dizem nada de seu, uma vez que
aquilo que o seu contedo dado pelos tais sub-princpios, regras e
princpios. Por isso, podemos afirmar que no tem um contedo muito
relevante para ser utilizado autonomamente.
Contudo, o facto de no ter um contedo prprio no significa que ele
no sirva para alguma coisa.
Quais so as funes destes princpios? Para que servem?
Aqui j no o contedo normativo, mas sim as funes. E nos vamos
identificar, por exemplo, quais as funes do princpio do Estado de Direito
Democrtico, do princpio da Dignidade da Pessoa Humana, da igualdade,
entre outros.
Como j vimos, so princpios muito vastos, muito complexos e muito
trabalhados pela doutrina com grandes divergncias. So princpios que se
concretizam em cascatas sucessivas, em sub-princpios e em regras. E o
contedo destes grandes princpios dado por essas regras e por esses
sub-princpios, mas eles prprios, muitas vezes, no tm contedo jurdico.
o caso, por exemplo, do princpio do Estado de Direito e do princpio do
Estado Social.
O princpio existe para enunciar certas realidades.

8.1. Razes, positivao e desenvolvimento do princpio:


Positivao:

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Artigo 2 da Constituio da Repblica Portuguesa: A Repblica
Portuguesa um Estado de direito democrtico, baseado na
soberania popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica
democrticas, no respeito e na garantia de efectivao dos direitos e
liberdades fundamentais e na separao e interdependncia de
poderes, visando a realizao da democracia econmica, social e
cultural e o aprofundamento da democracia participativa.
No texto originrio de 1976, esta expresso Estado de direito
democrtico no constava no texto da constituio, s se encontrava no
prembulo (como ainda est). Portanto, foi a reviso constitucional de 1982
que estabeleceu esta epgrafe. A anterior era Estado democrtico e
transio para o socialismo.
Artigo 2 da verso originria: A Repblica Portuguesa um Estado
democrtico, baseado na soberania popular, no respeito e na garantia
dos direitos e liberdades fundamentais e no pluralismo de expresso
e organizao poltica democrtica, que tem por objectivo assegurar
a transio para o socialismo mediante a criao de condies para o
exerccio democrtico do poder pelas classes trabalhadoras.
A reviso constitucional de 1982 fixou, positivou, o princpio do
Estado de Direito Democrtico, no artigo 2 e no artigo 9, alnea B):
Compete ao Estado Garantir os direitos e liberdades fundamentais e o
respeito pelos princpios do Estado de direito democrtico.

Razes:
Do ponto de vista lingustico:
Esta expresso Estado de Direito Democrtico no foi propriamente
uma inveno da Constituio de 1976. A primeira vez que no nosso
sistema de falou de Estado de Direito Democrtico foi nas lnguas de
1956, pelo prof. Afonso Rodrigues Queir.
Por outro lado, a Constituio de 1976 tinha vrios problemas, sendo
que um desses problemas tinha a ver com o facto de no gostar da

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expresso Estado de Direito nem Estado Social, porque, na altura, a
constituio era socialista e achava-se que Estado de Direito era uma
figura burguesa e no se quis Estado Social, uma vez que na Constituio
de 1933 j apelava ao Estado Social, por exemplo, no artigo 6. E depois de
1968, com Marcello Caetano, na reviso de 1971, falava-se num Estado
Social. Portanto, falar em Estado Social tinha uma conotao com o regime
do Estado Novo.
Da se ter adoptado a expresso Estado de Direito Democrtico.
Hoje em dia, envolve Estado de Direito, mas tambm no deixa de envolver
Estado Social, estado de bem-estar.
Quanto substncia:
Ns s podemos ter uma ideia de substncia depois de vermos o
contedo. Isto , as componentes deste princpio do Estado de Direito.
A verdade que, como vimos anteriormente, no constitucionalismo
portugus h uma srie de elementos que vm desde 1822, uma srie de
aquisies possessivas: o princpio representativo, o princpio da separao
de poderes, o princpio da soberania nacional, o princpio da igualdade, a
garantia dos direitos e liberdades, entre outros.
Portanto, esses elementos, de algum modo, esto dentro do Estado
de

Direito Democrtico

j vm

da Constituio

Portuguesa ou

da

Constituio histrica. Ou seja, no so uma criao da Constituio de


1976.
O princpio democrtico, a democracia, essa sim, uma inovao.
Antes de 1976 no houve, de facto, um regime democrtico, nem um
princpio democrtico, no sentido que ele deve ter actualmente.
Voltamos questo da positivao:
Quais so as normas da constituio que estabelecem este princpio?
J vimos o artigo 2 e o artigo 9/b). H que acrescentar:
Artigo 7/6: Portugal pode, em condies de reciprocidade, com
respeito

pelos

princpios

fundamentais

do

Estado

de

direito

democrtico e pelo princpio da subsidiariedade e tendo em vista a

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realizao da coeso econmica, social e territorial, de um espao de
liberdade, segurana e justia e a definio e execuo de uma
poltica externa, de segurana e de defesa comuns, convencionar o
exerccio, em comum, em cooperao ou pelas instituies da Unio,
dos poderes necessrios construo e aprofundamento da unio
europeia.
Artigo 8/4: As disposies dos tratados que regem a Unio
Europeia e as normas emanadas das suas instituies, no exerccio
das respectivas competncias, so aplicveis na ordem interna, nos
termos definidos pelo direito da Unio, com respeito pelos princpios
fundamentais do Estado de direito democrtico.
Isto , o Direito da Unio Europeia aplicvel directamente, vincula na
ordem jurdica interna, eventualmente, tem primazia sobre os direitos
internos, mas sempre no limite dos princpios fundamentais do Estado de
Direito Democrtico. Ou seja, estes princpios fundamentais so um limite
aplicabilidade imediata do Direito da Unio Europeia.
Desenvolvimento

Constitucional

do

princpio

do

Estado

de

Direito

Democrtico:
A constituio, deste 1982, j sofreu muitas vicissitudes, diversas
revises constitucionais e outras transformaes pelas quais j passmos.
Trs fenmenos podem ser aqui apontados:
1. Revises Constitucionais: As revises constitucionais alteraram o
artigo 2, em 1989 e em 1997, acrescentando-lhe mais coisas. E
depois temos a reviso de 2004 que acrescentou aquelas menes
no artigo 7/6 e no artigo 8/4 aos princpios fundamentais do Estado
de Direito Democrtico.
2. Jurisprudncia Constitucional: O Tribunal Constitucional, ao longo
destes 32 anos, tem usado, muitas vezes, o princpio do Estado de
Direito Democrtico. Talvez seja, ao lado da norma da igualdade, a
norma mais utilizada da constituio. A novidade est no facto do
Tribunal Constitucional tem retirado deste princpio e do artigo 2 da
Constituio outras normas. Estamos perante uma verdadeira

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nascente, nascente de normas que so descobertas pelo Tribunal
Constitucional. A comear pelo princpio da proporcionalidade e o
princpio

da

proteco

da

Constitucional

descobriu

razoabilidade,

retirado

confiana.

um

do

novo

artigo

Em

2014,

princpio:

2.

Depois,

Tribunal

princpio

retirou

da

diversas

garantias, por exemplo, garantias em matria criminal. Foi atravs do


artigo 2, em articulao com o artigo 1 e o artigo 63, da
Constituio, que o Tribunal Constitucional fundamentou o direito ao
mnimo de existncia condigna.
3. Doutrina: A doutrina que tem estudado e desenvolvido as reflexes
deste princpio, tem a interaco com a jurisprudncia constitucional:
Um fenmeno que ajuda a compreender o desenvolvimento deste
princpio.

8.2. A identificao de um macro conceito (Oberbegrif)


constitucional:
Este princpio, depois daquilo que j vimos, j sabemos que uma
coisa muito vasta, porque tem dentro dele muitos princpios, regras e outras
coisas. Depois necessrio retirar a ideia de que estamos perante um
verdadeiro super ou macro conceito constitucional.
Quatro impresses de quatro/cinco autores sobre esta matria:
Prof. Jorge Miranda:
A expresso Estado de Direito Democrtico mais ou menos a
mesma coisa que Estado Social e Democrtico de Direito. Envolve, por um
lado, o princpio do Estado de Direito, na sua mxima expresso, e o
princpio da Democracia, tambm na sua mxima expresso.
Prof. Lcia Amaral:
Uma vez que este princpio tem um contedo vastssimo, de certa
maneira, todo o sistema da constituio decorre do Estado de Direito
Democrtico. Assim, quem quiser compreender o sistema dos Direitos
Fundamentais, o sistema de organizao do poder poltico, o sistema das
fontes de Direito relevantes e os meios de proteco e garantia da

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Constituio estar sempre a equiparar com formas de concretizao do
princpio do Estado de Direito Democrtico. Acrescenta ainda, o corao da
Constituio encontra-se nele.
Prof. Paulo Otero:
O conceito de Estado de Direito Democrtico uma expresso sntese
da orientao ltima da Constituio nos respectivos pressupostos e meios
de concretizao.
Gomes Canotilho e Vital Moreira:
Estamos

perante

um

conceito-chave

que

particularmente,

complexo, na Constituio.

8.3. Caractersticas e funes; remisso:


Caractersticas:
1. Carcter primrio: Como diz a prof. Lcia Amaral, o princpio do
Estado de Direito Democrtico a primeira deciso que um legislador
constituinte toma. Isto , no artigo 2 que est esta primeira
deciso ( originria e a primeira).
2. Carcter complexo ou compreensivo: Uma vez que uma forma
muito ampla, ela envolve muito mais do que uma pareceria em
termos lingusticos. Estado de Direito Democrtico , de facto, mais
do que Democracia, mais do que Estado de Direito. Alm disso,
aparece dentro da frmula realidades que esto nos outros pases
separadas.
3. Carcter de sntese: O princpio vai alm disso, mais do que
compreensivo. um princpio que, no fim de contas, resume toda a
Constituio.
S que nestas trs caractersticas decorre uma consequncia: Uma vez
que ele to abrangente ele no tem capacidade de ser aplicado
autonomamente. Isto , ele no tem um contedo jurdico prprio, porque o
seu contedo jurdico dado pelos elementos que o constituem, mas no

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dado por si mesmo. Pode ser usado para extrair uma norma. uma funo
que desempenha: Dar origem a outra norma que vai resolver o caso (no
o princpio que vai resolver directamente o caso).
Funes deste princpio:
Naturalmente, uma vez que este princpio concretizado por muitas
outras realidades, so essas realidades que desempenham as respectivas
funes: Direitos fundamentais so uma funo; Dignidade da pessoa
humana tem outra; Igualdade tem outra; Princpio da confiana outra, entre
outras. Portanto, ele desenvolve, na sua concretizao, uma multiplicidade
dezenas de funes.
Directamente existem 4 funes:
1. Funo enunciativa: Como afirma a prof. Lcia Amaral, uma
funo enunciativa, porque ele tem este carcter de resumir a
Constituio. De sintetizar e identificar uma srie de componentes da
Constituio.
2. Funo normo-gentica: Ele gere normas jurdicas como uma
verdadeira fonte, por isso, que o Tribunal Constitucional dele
extraiu aquelas normas todas apresentadas anteriormente e outras
ainda. Portanto, tem uma capacidade de ser fonte de outras normas.
Funo Muito Importante!
3. Funo instrumental: Uma vez que um dos grandes princpios da
Constituio, ele serve para orientar intrpretes e serve de auxlio da
interpretao.
4. Funo de limite e de Parmetro da Vinculao do Estado
Portugus no mbito da Unio Europeia (Prof. Paulo Otero):
Funciona como limite transferncia de soberania e como limite
aplicao das normas de Direito da Unio Europeia.

8.4. Elementos fundamentais da frmula:


H, pelo menos, trs posies na doutrina. Segundo o regente, este
um dos grandes problemas da Constituio que est por resolver.

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Doutrina Maioritria:
Para esta, o princpio do Estado de Direito tem trs grandes
componentes:
1. Estado de Direito ou juridicidade;
2. A democracia ou pluralismo;
3. Estado Social ou do bem-estar ou da socialidade.
Alguns autores, pelo menos em algumas obras, separam o Estado de
Direito Democrtico do Estado Social, por exemplo, o prof. Marcelo Rebelo
de Sousa. Afirma ele que, por um lado, os dois primeiros princpios so do
Estado de Direito Democrtico e o segundo o princpio social. Logo, esto
separados.
H autores que poem objeces a este princpio do Estado de Direito
Democrtico, como por exemplo, o prof. Afonso Toms (?), do Porto.
H autores que nem mencionam o princpio do Estado de Estado Social,
como, por exemplo, a prof. Lcia Amaral.
Regente:
Acompanha a posio maioritrio neste aspecto. Beneficiou muito a
posio do prof. Paulo Otero, uma vez que props os trs elementos:
juridicidade, pluralismo e bem-estar ou socialidade. Contudo, o regente
prefere falar em Estado de Direito, Democracia e Estado Social.
Na sua opinio, lendo melhor o artigo 2 da Constituio podemos
falar no segundo em articulao com o 1. E estas correntes esquecem-se
um pouco deste aspecto que tem a ver com a democracia participativa.

8.5. Excurso - a tenso interna entre Democracia e Estado de


Direito:
A doutrina afirma que h aqui um conflito entre o princpio
Democrtico (o legislador que tem o mandato para decidir e tomar
decises polticas para resolver os problemas que se

colocam na

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comunidade) e essas normas, que so prprias do Estado de Direito, como a
confiana, a igualdade, justia, entre outras. Tenso interna.
Trs notas:
1. Na Constituio de 1976 ns temos uma prova de que no h
nenhuma incompatibilidade nem entre o Estado de Direito e a
Democracia, nem entre o Estado de Direito e o Estado Social (houve
alguns autores que falaram dessa incompatibilidade). No existe
porque todos esses princpios vivem debaixo da mesma casa e essa
casa chama-se Estado de Direito Democrtico.
2. Os princpios constitucionais encontram-se dentro da Constituio,
em tenso, e esto, dessa forma, ligados. Ou seja, possvel haver
contradies entre os princpios. Sistema tensional, em que os
princpios se colidam uns com os outros.
3. Pode haver, de facto, dificuldades em marcar exactamente aquilo que
compete ao plano da Constituio e aquilo que compete ao legislador
decidir. Aqui existe uma regra: Quando houver dvidas, nos casos
duvidosos, deve prevalecer a deciso do legislador, porque ele goza
de um crdito de confiana, baseado no princpio democrtico
(instrumento de resoluo da questo).

9. O princpio do Estado de Direito:

primeira

componente

do

princpio

do

Estado

de

Direito

Democrtico.

9.1. Origens e significado essencial do princpio do Estado de


Direito:
As origens mais antigas do Estado de Direito remontam Magna Carta.
Que dizia, por exemplo, que no podiam ser aplicadas multas excessivas
(Proibio do excesso). Ideias parecidas so, digamos, ncleo do princpio
do Estado de Direito.

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Mas o Estado de Direito s foi formulado, em termos modernos, no
Constitucionalismo das Revolues, sobretudo atravs dos escritos de Kant I
e depois na doutrina alem ao longo do sc. XIX.
Nasce, desse modo, como uma conotao, essencialmente, filosfica
(na construo Kantiana) e depois os juristas, ao longo do sc. XIX tentam
fazer essa construo para o mbito da cincia do Direito, dando-lhe
contedo jurdico prprio. Este contedo vem a traduzir-se, essencialmente,
em duas ideias:
a) Na independncia do poder judicial: Isto , os tribunais devem ser os
nicos a dizer o Direito e devem ser os nicos a ter o poder de julgar.
Para isso, necessitam de ser independentes.
b) A administrao deve estar submetida lei: Uma vez que existia essa
ideia de que a lei era a representao da vontade geral e havia um
primado da lei do parlamento e, portanto, o poder executivo e o
poder administrativo estava submetido lei.
Estas duas componentes so, essencialmente, formais. Por isso, se fala
aqui em Estado de Direito formal.
Hoje em dia, o Estado de Direito tem um contedo muito mais vasto e
fala-se em Estado de Direito material.
No primeiro momento, Estado de Direito podia definir-se como um
Estado limitado e organizado juridicamente com vista garantia dos
Direitos Fundamentais dos cidados. E, no fim de contas, aquilo que dizia
o artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado: Qualquer
sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem
estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio..
No sc. XX, depois da II Guerra Mundial, comea o constitucionalismo
da Democracia Constitucional e, hoje, o Estado de Direito enriqueceu-se do
ponto material que no tinha anteriormente. Isto , no basta o Estado estar
limitado pelas leis que ele prprio define, tem de cumprir certos fins
permanentes.
Estado de Direito actualmente:

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A expresso Estado de Direito significa que o poder do Estado s
pode ser exercido com fundamento na constituio e em leis que, formal e
materialmente, que sejam conformes Constituio, com o fim de garantir
a Dignidade da Pessoa Humana, a Liberdade, a Justia e a Segurana.
Portanto, o significado essencial do Estado de Direito , por um lado, a ideia
antiga da submisso do poder poltico do Estado a princpios e a normas
jurdicas; Por outro lado, a ideia moderna, a vinculao do Estado a um
conjunto de fins, que animam o Direito.

9.2. Os elementos formais do princpio do Estado de Direito:


Separao e interdependncia de poderes artigo 2 e artigo 111.
Segundo a prof. Lcia Amaral separar poderes significa distribuir
diferentes funes do Estado a diferentes rgos. Mas tambm
estabelecer meios de controlo recproco entre essas funes, de tal
forma que possa haver vigilncia e corresponsabilizao quanto ao
modo como cada rgo exerce a sua funo;
Constitucionalidade das leis artigo 3/3. Ou seja, os actos do
Estado e das entidades pblicas s so vlidos se forem conformes
Constituio,

sob

inconstitucionais

pena

pode

de

haver

serem
um

inconstitucionais.

processo

de

Sendo

fiscalizao

da

constitucionalidade da Constituio. Muito importante, uma vez que


at ao sc. XX no havia verdadeiramente a supremacia da
Constituio (a Constituio estava a baixo da lei, era apenas um
documento poltico). Com o constitucionalismo da Democracia
Constitucional, a Constituio passa a ser a lei fundamental. Existe,
em Portugal, o Controlo Difuso Concreto da Constitucionalidade (cabe
a

todos

os

tribunais)

existe

Controlo

Abstracto

Constitucionalidade (cabe ao Tribunal Constitucional);


Legalidade da Administrao artigo 266. Os

rgos

da
da

administrao pblica esto submetidos Constituio e lei,


devendo respeitar uma srie de princpios, alm de respeitar os
Direitos e os interesses das pessoas;
Independncia dos tribunais artigo 203. Ncleo essencial do
Estado de Direito. Se no houvesse independncia dos tribunais no

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tnhamos uma garantia essencial contra o arbtrio dos poderes do
Estado (poder executivo e poder legislativo);
Tutela jurisdicional efectiva artigo 20. Tem a ver com a
necessidade da existncia de mecanismos judiciais que controlem a
actuao do Estado (ou violao da ordem jurdica, ou violao dos
direitos das pessoas).

9.3. Introduo aos elementos materiais do princpio do


Estado de Direito:
Artigo 1: Tem interpretaes variadas.
Lcia Amaral:
O que est consagrado essencialmente a forma republicana de
Governo.
Regente:
Quer dizer nao, pluralidade de pessoas. O que est em causa o
compromisso da comunidade com alguns valores de base. Realizao de
fins permanentes, por exemplo, a Liberdade. So as pessoas que esto em
causa, a sociedade.
A Constituio de 1976 no previu inicialmente o Estado de Direito
e a doutrina encarregou-se de sistematizar, para efeitos de clarificao,
vrios elementos desse conceito. Contudo, tambm , ele prprio, um
elemento estruturante e produz o tal efeito de cascata, isto , desdobra-se
em vrios sub-princpios e divide-se em regras.
A doutrina encarregou-se de separar os elementos formas (que j
vimos) e os elementos materiais, mas esto todos ligados uns aos outros.

10. Idem: os princpios da dignidade da pessoa humana, da


igualdade,

da

proibio

do

excesso

da

proteo

da

confiana:
Uma vez que estes princpios so particularmente complexos e na
doutrina reina uma grande confuso.

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10.1. Dignidade da pessoa humana:
Foi, durante milnios uma realidade extra-jurdica, pois vivia no
mundo da Filosofia (teorizada por Kant). S chegou ao mundo do Direito no
sc. XX.
Origem:
Teoria

da

ddiva:

Vem

desde

Ccero

depois

tem

como

continuadores, por exemplo, Kant. Para esta concepo, a Dignidade


da Pessoa Humana constitui uma essncia, um valor absoluto. uma
qualidade inata (-lhes dada por Deus ou pela Natureza) de todas as
pessoas. A ideia que est por trs desta teoria prende-se com o facto
das pessoas terem sido criadas imagem e semelhana de Deus,
uma ddiva de Deus.
Teoria da prestao: Remota a Confcio, porque para ele o Homem
tem que se tornar Humano. Aparece dois mil anos em Pico della
Mirandola e alcana a sua projeco mxima com um grande
socilogo alemo, Nicolas Brum (?), do sc. XX. Para esta concepo,
a Dignidade da Pessoa Humana entendida como o resultado de uma
prestao de cada um. Cada um que se tem de tornar digno e,
portanto, a dignidade aquilo que cada um tem de realizar. Segundo
esta concepo, s o homem que pode definir aquilo que ele .
Teoria do reconhecimento: Deve-se elaborao por parte de um
alemo. Para esta concepo, a Dignidade da Pessoa Humana deve
ser, sobretudo, entendida como algo que protege a relao da pessoa
com outras pessoas. E, portanto, h aqui uma ideia de Cohumanidade (A pessoa humana com outras pessoas).
No plano constitucional, as origens da Dignidade da Pessoa Humana
surgem depois do fim da segunda guerra mundial, na Constituio francesa
de 1946, na Constituio alem de 1949 e, na mesma altura, na
Constituio portuguesa de 1933.
Positivao Constitucional:

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A Dignidade da Pessoa Humana encontra-se no artigo 1 da CRP, como
um valor de base de todo o sistema constitucional. Contudo, ela tem outras
expresses na Constituio, designadamente, no artigo 13/1, artigo 26/2 e
artigo 67/2.
Alm de ser referida indirectamente no artigo 1 da Declarao
Universal dos Direitos do Homem: Todos os seres humanos nascem livres e
iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia,
devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade..
Recorte Conceptual:
Prof. Melo Alexandrino props um conceito: A Dignidade da Pessoa
Humana a referncia da representao do valor do ser humano. Algo
que representa o valor do ser humano.
Contedo:
Duas dificuldades:
1. Este conceito no nasceu no seio do Direito, nasceu no mundo da
tica e da filosofia. Logo, um conceito filosoficamente dependente;
2. O conceito varivel em funo da cultura.
Na Alemanha desenvolveu-se a seguir segunda Guerra Mundial a
chamada Frmula do Objecto. Segundo esta teoria, cada Homem um fim
em si mesmo e, portanto, no pode ser tratado como um simples meio ou
objecto. Esta uma formulao que serve como linha de alguma orientao,
mas no define o contedo da Dignidade, porque apenas serve para
identificar aquelas violaes extremas, em que a pessoa humilhada e
vemos que foi tratada como objecto. Para identificar violaes.
Regente:
A Dignidade da Pessoa Humana como o princpio do Estado de
Direito Democrtico, ou seja, existe aqui o tal efeito de cascata. A Dignidade
da Pessoa Humana, em si mesma, no contm contedo jurdico autnomo.
O seu contedo jurdico dado pelos princpios, sub-princpios e regras que
a concretiza.

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A Dignidade , de algum modo, a nossa estrela polar. Isto , o valor
supremo do ordenamento. Ora, no tinha muito sentido que usssemos o
valor supremo para resolver problemas corriqueiros.
Funes:
1. Valor de base em que assenta a comunidade nacional;
2. Funo Simblica, porque ela um valor e, como valor, ela preside ao
sistema;
3. Funes instrumentais, ao nvel da interpretao, ao nvel da possvel
restrio de direitos fundamentais, por exemplo;
4. Funo de proteco, designadamente, naquelas situaes extremas
quando no seja possvel resolver um problema de acordo com as
normas, a D.D.P.H pode resolver certas situaes.

10.2. Igualdade:
A primeira observao a fazer que a igualdade , talvez, o conceito
mais difcil de todos, de tal modo que ainda no h um estudo claro sobre a
igualdade.
Origem:
A origem de igualdade tambm surge da tica e, mais uma vez, em
Confcio. Apareceu trs ou quatro sculos depois na poesia e filosofia
Grega. Chegando tambm dimenso religiosa (mensagem do evangelho).
A igualdade chegou ao constitucionalismo atravs de Hobbes (V os
Homens como indivduos iguais, porque tm estado de Natureza na mesma
situao. Depois de fundarem a sociedade poltica ainda so iguais e so
eles que criam o estado e, depois do estado estar criado, esto submetidos,
em medida igual, s leis do Estado.).
A igualdade perante a lei foi colocada nas constituies. A nossa
Constituio de 1822 tem tambm esta igualdade perante a lei. Esta
igualdade foi enriquecida ao longo destes 200 anos, com igualdade de
participao poltica e, depois da Segunda Guerra Mundial, ampliou-se aos
direitos sociais e o Estado vai ter de promover a igualdade, de modo a que
as pessoas no estejam em condies de igualdade, tenham a possibilidade
de disfrutar da mesma. Neste sentido, fala-se da igualdade material.

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Positivao Constitucional:
Est consagrada no artigo 13/1 da C.R.P.. A ideia de dignidade
social tem a sua origem no artigo 6/3 da Constituio de 1933.
Artigo 13/2: Chama-se a estes factores, segundo a tradio norteamericana, categorias suspeitas. Ou seja, se houver uma diferenciao
em funo da religio, raa, orientao sexual, ou de outro tipo de factores,
estamos perante uma categoria suspeita, algo que, partida, parece
constitucional. Este artigo incide sobre um factor que, no passado, j
demonstrou ser perigoso para a Dignidade da Pessoa Humana.
H pelo menos mais 20 preceitos na Constituio que falam em
igualdade, como, por exemplo, artigo 9 (duas alneas), 36, 38/4, 47/2,
50, 58, entre outros. Portanto, a igualdade atravessa toda a constituio.
H ainda que reter que os direitos so iguais (por exemplo, todos os
Homens tem direito vida). No que diz respeito aos Direitos Sociais, so
direitos que visam compensar a desigualdade, igualdade real e no a
igualdade formal. A igualdade tambm est presente na organizao do
poder poltico (sufrgio igual; as candidaturas nas eleies tm os mesmos
direitos; as pessoas tm de ser tratadas da mesma forma).
A igualdade um eixo por onde gira o Estado de Direito (Tribunal
Constitucional).
Conceito:
A igualdade no tem conceito, no possvel existir tal coisa. Assim,
por que razo to difcil definir a igualdade? Essencialmente, por duas
razes:
1. Porque a igualdade no existe no mundo real, s existe no mundo da
lgica e da matemtica (Aristteles Igualdade Aritmtica). O que
existe no mundo real a diferena, a desigualdade;
2. Dificuldade de h muito tempo no se conseguir explicar o que
justia e, por consequncia, ela est ligada igualdade.
Contudo,

podemos

afirmar

que

estamos

perante

um

conceito

multidimensional. Isto , tem vrias dimenses. um conceito comparativo,

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porque a igualdade pressupe a comparao de situaes. E um conceito
relacional, ou seja, relaciona fenmenos.
Estamos perante um conceito histrico, relativo e relacional
(Tribunal Constitucional).
Uma vez que no podemos definir o que a igualdade, podemos, no
entanto, abordar a sua natureza.
Regente:
A igualdade na Constituio , antes de mais, um dever do Estado e
uma presuno, no sentido de que se parte do princpio que tratando uma
situao ou as pessoas de forma igual isso justo. Na maior parte dos
casos, o que existe uma diferenciao em todas as situaes.
Neste caso, a presuno serve para exigir do Estado uma justificao
sempre que queira introduzir uma diferenciao. Caso no apresente
nenhuma fundamentao, a diferenciao do Estado arbitrria, isto , no
tem fundamento racional, contrria ao Estado de Direito. Muitas vezes
preciso tratar algum de forma diferente, tirando o caso em que h
liberdade igual, por exemplo, liberdade de voto. Contudo, as pessoas tm
um dever diferente no que toca ao pagamento de impostos e h pessoas
que nem sequer pagam impostos e, no entanto, tm rendimento.
Contedo:
Uma vez que estamos perante um conceito multidimensional, ele tem vrias
dimenses (Tribunal Constitucional, acrdo 294/2014):
1. A proibio do arbtrio Imposio da igualdade permanente para
situaes iguais e a proibio do tratamento igual para situaes que
manifestamente desiguais;
2. A proibio da descriminao

So

ilegtimas

quaisquer

diferenciaes baseadas em critrios subjectivos;


3. A obrigao de diferenciao uma forma de compensar a
desigualdade de oportunidades.
Pela doutrina, tambm existe trs vertentes:

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1. Igualdade como prevalncia da lei Traduz-se na igualdade de
aplicao da lei por parte da administrao pblica e por parte dos
tribunais;
2. Igualdade perante a lei Dirige-se ao legislador e exige que este
justifique, de forma suficiente, sempre que queira introduzir uma
diferenciao de tratamento. Quando esta diferenciao no tenha
uma justificao racional, nesse caso, essa diferenciao no
admissvel;
3. Igualdade atravs da lei Tem a ver com a realizao da igualdade
material, isto , com a ateno que deve ser dirigida quelas pessoas
que se encontram numa situao que manifeste desigualdade
material, tentando corrigir, no fim de contas, os abusos da liberdade.
Funes:
Regente:
A principal funo da igualdade servir para exigir do Estado um
fundamento racional sempre que ele queria diferenciar uma pessoa ou
alguma situao. Depois desempenha outras funes dos demais princpios
estruturantes (funes instrumentais, funes promotoras, funes de
controlo, funes comunicativas, entre outros).

10.3. Proibio do excesso ou princpio da proporcionalidade:


O Estado ( um entidade toda ela ficcionada), moldado pelo Direito,
no pode agir de forma a praticar actos que no possam ser reconhecidos
aos Direito. Se o Estado praticar actos arbitrrios, exagerados, sai fora dos
limites do Direito.
Origens:
Encontra-se na Magna Carta de 1220, nmero 12 que dizia que os
impostos no podem exceder os limites razoveis; e o nmero 20 dizia que
a multa a pagar por um pequeno delito deve ser proporcionada gravidade
desse delito. Basicamente, a ideia de que certas actuaes do Estado
deviam conter-se dentro de certas propores.
O princpio s vir, depois da Magna Carta, florescer na Alemanha no
sc. XIX, no mbito do Direito Administrativo. Depois da II Guerra Mundial

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para o Direito Constitucional alemo. Portanto, uma criao alem por
excelncia. Depois da Alemanha exportado para todo o mundo e hoje,
dizem alguns autores, um sucesso da explicao da cincia jurdica alem.
Positivao Constitucional:
A sede o artigo 2 da Constituio, apesar de no estar
expressamente enunciado. Tambm aprece depois no artigo 4, 18/2,
19/4, 266/2, 272/2, 282/4.
Conceito:
A proibio do excesso postula que as actuaes do estado deva
obedecer a uma justa medida, sob pena dessas actuaes se tornarem
arbitrrias e extravasadas nos limites do Direito.
Contedo:
A proibio do excesso tambm um superconceito, tendo trs
grandes vertentes ou dimenses:
1. Actuao As medidas a adoptar pelo Estado devem ser aptas,
idneas para realizar o fim em vista. Tambm pressupe que o fim
que o Estado quer alcanar seja legtimo;
2. Necessidade O Estado deve recorrer ao meio menos restritivo
possvel;
3. Proporcionalidade em sentido estrito Deve haver um equilbrio entre
aquilo que o Estado quer atingir e o meio que est a utilizar.
Funes:
Antes de mais, tem uma funo racionalizadora da aco do Estado,
tem uma funo de proteco (sobretudo nos Direitos e Liberdades) e
apresenta uma funo de controlo (porque o principal parmetro de
controlo dos tribunais para verificar se a actuao do Estado ou no
conforme ao Direito).

10.4. Segurana jurdica e proteco da confiana:

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Este princpio aparece no mbito do princpio da segurana jurdica. J
sabes que a segurana um fim do estado e h uma coneco entre a
segurana jurdica e a segurana como fim do estado.
Origem:
Provavelmente, ainda est no nmero 13 da Magna Carta, embora no seja
muito seguro.
Positivao Constitucional:
Na constituio de 1976 a positivao encontra-se, mais uma vez, no
artigo 2.
A constituio fala muitas vezes em segurana. Contudo, em
segurana jurdica s fala uma vez, artigo 282/4.
Conceito:
A segurana jurdica tem a ver com a ideia que o Estado deve
conservar o Direito que est em vigor, as leis que esto em vigor. E as
pessoas devem poder prever a actuao do Estado, ideia de previsibilidade
da aco do Estado.
Se o Estado tiver de aplicar regras deve ser claro, previsvel,
transparente, deve publicitar as suas decises de modo a que as pessoas
possam

confiar

nele.

Designadamente,

Estado

no

pode

alterar

bruscamente a ordem jurdica e, com isso, perturbar o Estado de Direito e


as expectativas das pessoas.
Segundo a professora Lcia Amaral, o Estado deve actuar na sua
relao com os cidados, de modo a que seja confivel.
Contedo:
um contedo limitado. Segundo o Tribunal Constitucional de
projeco varivel, porque ela depende de vrias circunstncias.
Funes:
Antes de mais, tem uma funo de proteco subjectiva, uma vez que
ela visa, sobretudo, proteger a situao jurdica das pessoas quanto aos
seus direitos. E tem uma funo de controlo das actuaes estatais.

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Quanto segurana jurdica, olhando ao artigo 282/4, ela tem uma
funo especial, a funo de permitir ao tribunal constitucional manipular as
suas sentenas. O tribunal Constitucional em certos casos, olhando ao
interesse da Segurana Jurdica, pode alterar efeitos das suas sentenas
para no prejudicar muito a Segurana jurdica.

11. Idem: o sistema


Constituio de 1976:

de

direitos

fundamentais

na

O princpio material que est subjacente a esta ideia de Garantia dos


direitos e liberdades fundamentais a liberdade. A liberdade tambm est,
de algum modo, no artigo 1: () livre, justa e solidria. Tem a ver com
o Estado de Direito e, em parte, com a Democracia.
Direitos econmicos, sociais e culturais: Estes no concretizam a
liberdade, apenas concretizam o Estado Social. Tema a ver com o Estado
Social.

11.1. Recepo histrica e opes do legislador constituinte:


Recepo histrica:
A Constituio de 1976 recebeu da Constituio histrica (1822) a
maior parte dos elementos, como, por exemplo, o princpio representativo, o
princpio da separao de poderes, fiscalizao da constitucionalidade,
pluralidade de rgos de soberania e, sobretudo, a garantia dos direitos
individuais dos cidados. Contudo, evidente que ela acrescentou coisas
novas, sendo que a grande novidade que a sua emergncia traz o tempo
dos direitos (perodo de tempo que decorre entre a 1 vez que os direitos
so consagrados no texto constitucional e o momento a partir do qual eles
so efectivamente garantidos).
S com a Constituio de 1976 que os direitos dos cidados
passaram a ser juridicamente protegidos. Foi a reviso constitucional de
1982 que certificou, de algum modo, isto:
Primeiro, removendo aquelas perturbaes que tinha o Estado de
Direito. Depois, pela previso do Estado de Direito (do artigo 2 e artigo 9).
E, em terceiro lugar, pela criao do Tribunal Constitucional.

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Opes do legislador constituinte:
Sete opes:
1. O Legislador Constituinte manteve a tradio portuguesa de prever
muito detalhadamente os direitos fundamentais;
2. O Legislador Constituinte recusou clusulas gerais (Por exemplo, na
Alemanha existe o Direito Geral de Igualdade). Em Portugal, os
direitos so muito delimitados pela constituio;
3. O Legislador Constituinte deu grande ateno sistematizao dos
direitos fundamentais;
4. Quanto aos Direitos Sociais, o legislador constituinte, tambm tem
um catlogo muito desenvolvido, do artigo 58 ao artigo 79 da
Constituio. E, ao mesmo tempo, o princpio da existncia condigna;
5. Ao contrrio daquilo que acontece na Alemanha, em Portugal, a
Dignidade da Pessoa Humana no tem uma ligao directa aos
direitos fundamentais;
6. A Constituio manteve a clusula aberta. Esta veio da Constituio
de 1911 e da Constituio de 1933. Alm de haver direitos entre o
artigo 24 e o artigo 79, a constituio admite que h outros direitos
dispersos pela constituio (Por exemplo, artigo 103/3);
7. A Constituio no criou nenhum mecanismo especfico para
proteco dos direitos e liberdades fundamentais.

11.2. A diviso sistemtica entre direitos, liberdades e


garantias e direitos econmicos, sociais e culturais:
Os Direitos, liberdades e garantias exprimem o Estado de Direito. E os
Direitos econmicos, sociais e culturais exprimem o Estado Social. A nossa
constituio faz esta diviso sistemtica (ver artigo 12 ao artigo 79).
Uma das dimenses essenciais do Estado de Direito a garantia da
liberdade. Ou seja, no pode haver Estado de Direito, onde no seja
reconhecida e garantida efectivamente a liberdade da pessoa, seja a
liberdade de pensamento, de conscincia, de religio e de expresso
(direitos

mais

importantes

da

constituio),

quer

pelos

direitos

do

desenvolvimento individual, da integridade moral e fsica, o direito


liberdade fsica e os direitos de voto, de participao poltica, no fundo todos
os direitos que tenham a ver com a participao poltica da vida individual.

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Segundo o Tribunal Constitucional (acrdo 349/91) Um Estado de
Direito tem de edificar-se sobre o Homem como ser pessoal e livre. Por seu
lado, este ncleo dos Direitos e Liberdades, que a liberdade, a primeira
projeco do princpio da Dignidade da Pessoa Humana. E a liberdade
concretizada atravs dos Direitos, Liberdades e Garantias.
A Constituio d indicaes claras de que os Direitos, Liberdades e
Garantias exprimem o Estado de Direito, expresso no artigo 9/b) e d) e 2
da Constituio.
Os Direitos, Liberdades e Garantias so aqueles que exprimem
directamente o Estado de Direito. E os Direitos econmicos, sociais e
culturais exprimem directamente o princpio do Estado Social. Mais do que
isso, a doutrina reconhece claramente que entre os Direitos, Liberdade e
Garantias e o princpio do Estado de Direito; e os Direitos econmicos,
culturais e sociais e o princpio do Estado social h uma prioridade: Os
Direitos, Liberdades e Garantias prevalecem sobre os Direitos Sociais. Por
exemplo, a pessoa deve ter liberdade religiosa ou habitao? Se tivssemos
que optar, a liberdade religiosa prevalece sobre o direito habitao.
No h dvida que a Constituio aceitou esta diferena marcante
que fica provada pelo texto (artigo 2 e 9/b) e d)), pela estrutura da
constituio (ou seja, pelos princpios estruturantes, princpios em planos
diferentes), pela sistemtica da Constituio e pelo regime (os Direitos,
Liberdades e Garantias tem um regime especial que os Direitos Sociais no
tm). Este regime especial, segundo o Prof. Jorge Miranda tem uma:
Dimenso material: Regras do artigo 18 e seguintes;
Dimenso de competncia (ou orgnica): A Assembleia da Repblica
pode legislar sobre os Direitos, Liberdades e Garantias, expresso no
artigo 165/1, b);
Regime de Reviso Constitucional: Expresso no artigo 288/b).

Como que se distingue os Direitos, Liberdades e Garantias dos Direitos


econmicos, sociais e culturais?
Ao fim de 40 anos parece ser mais difcil fazer esta distino na
doutrina, uma vez que, nos ltimos anos, comeou achar que no havia

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distino. At se criou um movimento a partir, talvez, do fracasso da
realizao da Constituio. A realidade , por um lado, que os Direitos
econmicos, sociais e culturais so pouco realizados e a prova disso dada
pelo prprio acrdo do Tribunal Constitucional que criou o direito ao
mnimo de existncia condigna.
Dois planos por onde passa esta distino:
1. Plano Constitucional Positivo que deriva das normas da
Constituio escrita:
A) Os Direitos, Liberdades e Garantias apresentam-se como direitos
negativos, ou seja, como direitos que resguardam a pessoa contra
intervenes do Estado;
B) Os Direitos Sociais so direitos positivos, ou seja, direitos que
impem ao Estado que intervenha.
C) Os Direitos, Liberdades e Garantias articulam-se especialmente
com a liberdade, o Estado de Direito e a igualdade formal;
D) Os Direitos Sociais articulam-se preferencialmente com

solidariedade (artigo 1), com o Estado Social e com a igualdade


material.
E) A funo dos Direitos, Liberdades e Garantias uma funo
negativa, isto , evitar que o Estado interfira na nossa esfera;
F) A funo dos Direitos Sociais uma funo de prestao social,
isto , estes direitos servem para que o Estado nos fornea
prestaes das quais ns precisamos e no estamos em condies
de saber.
2. Plano Tcnico-Jurdico que deriva da elaborao da cincia do
Direito Constitucional:
A) Critrio do Contedo: Os Direitos Sociais no tm um contedo
determinado pela Constituio, assim sendo, o contedo tem de
ser dado atravs da lei. Por sua vez, o contedo dos Direitos,
Liberdades e Garantias est definido na Constituio.
B) Critrio que tem a ver com os condicionamentos que afectam o
Direito: Os Direitos Sociais exigem que o legislador tome certas
opes polticas, que defina prioridades, e exigem disponibilidade
financeira do Estado. Alm disso, no podem ser realizados todos
ao mesmo tempo. So realizados de forma gradual e visvel, uma

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vez que as necessidades so sempre muitas e os recursos so
escassos. Por sua vez, os Direitos, Liberdades e Garantias no
dependem dos recursos do Estado.
C) Critrio que tem a ver com o dever do Estado prevalecente: Nos
Direitos Sociais, o Estado est obrigado a promover a realizao
(dever de promoo artigo 9/d)), enquanto que nos Direitos,
Liberdades e Garantias o dever de respeito. O Estado tem de
respeitar

liberdade

religiosa,

vida,

integridade,

desenvolvimento da personalidade; e tem o dever de proteger,


por exemplo, a vida (atravs das mais variadas formas).
Qual o significado desta distino?
Regente:
Na constituio portuguesa h dois tipos juridicamente diferenciados
de Direitos Fundamentais: Direitos, Liberdades e Garantias que so
imediatamente aplicveis e quem tm um contedo constitucional; E depois
h outros direitos que tm uma vinculatividade menor, so os Direitos
Sociais.
Em relao ao Direitos econmicos, sociais e culturais ns temos que
deixar as grandes opes ao legislador. Isto , o legislador que vai
estabelecer as melhores opes, os recursos que vai gastar e como. Uma
vez que o legislador que tem essa definio das opes, o Tribunal
Constitucional tem que ficar um pouco controlado, uma vez que no espao
que pertence ao legislador o T.C. no pode interferir.
Nos Direitos, Liberdades e Garantias o Tribunal Constitucional pode
controlar qualquer aco do legislador, porque o contedo do Direito
decorre da Constituio.

11.3. A abertura do sistema:


Uma das caractersticas da Constituio de 1976, que a doutrina
aponta, a sua generosidade. Constituio muito generosa, aberta e
sensvel.

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Desde logo, ela tem um catlogo de Direitos fundamentais muito
generoso (do artigo 24 ao artigo 79). Alm destes direitos, h outros
dispersos pela Constituio.
A prova maior de abertura da Constituio est no artigo 16/1,
chamada clusula aberta dos Direitos Fundamentais. Significa este artigo
que os alm dos que esto na Constituio, pode haver outros Direitos
Fundamentais constantes das leis e das regras aplicveis de Direito
internacional.
A clusula aberta uma pura aparncia. A chamada clusula aberta
dos Direitos Fundamentais um dos maiores equvocos do Direito
Constitucional e muito especialmente do Direito Constitucional Portugus,
uma vez que:
1. Origem da clusula: A clusula aberta nasceu nos Estados Unidos.
Contudo, neste pas esta clusula tinha a ver com o princpio federal,
tinha a ver com a repartio de competncias entre a federao e os
estados federados. Segundo outros autores, tinha a ver com o Direito
Natural, isto , tinha aqui um fundamento jusnaturalista. Estes
fundamentos no se aplicam ao Estado portugus, porque a clusula
aberta foi consagrada, em 1911 e em 1933, com propsitos
autoritrios. Depois, foi trazida por imitao para a Constituio de
1976, porm, no tem nenhum sentido nesta constituio. Por no ter
nenhum sentido, o Tribunal Constitucional nunca aplicou at hoje o
artigo 16/1 da Constituio. (no foi s o de Portugal, tambm foi os
outros pases a nunca aplicarem esta clusula). Muitas razes que
explicam este fenmeno, na Constituio portuguesa:
A) Facto do artigo 16 remeter para as leis, ou seja, dizer que pode
haver outros direitos fundamentais previstos nas leis. Contudo,
como j vimos, o conceito de Direito Fundamental exige que se
trate de um direito reconhecido pela Constituio, por isso, no
pode estar previsto numa lei;
B) Desde

1911

que

se

reconhece

que

isto

um

paradoxo

insupervel.

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C) Tambm se explica pelas fontes de Direito Constitucional e pelo
problema

da

autoria.

Podemos

admitir

que

legislador

constituinte, que o legislador de reviso constitucional, que o


Tribunal Constitucional, atravs das suas interpretaes, possam
criar ou regular os Direito Fundamentais. Contudo, admitir que o
legislador ordinrio, que deve obedincia constituio, possa
criar Direitos Fundamentais um absurdo, porque inverter a
posio da Constituio e da lei. Ao mesmo tempo, defraudar as
funes da Constituio. Portanto, natural que os tribunais no
queram reconhecer Direitos Fundamentais criados pelo legislador,
uma vez que depois no sabem qual o regime aplicar a esses
direitos e a essas leis.
D) Uma vez que temos uma clusula aberta na Constituio, ela no
serve para criar novos Direitos Fundamentais, uma vez que a sua
funo tem de ser outra. Segundo a melhor doutrina NorteAmericana, qual o regente tem aderido, a funo a de ser uma
instruo dada ao intrprete. uma regra de interpretao, no
sentido que o intrprete no deve interpretar o silncio da
Constituio a respeito de um determinado direito. Ou seja, no
deve interpretar esse silncio dizendo que o Direito no existe. Por
exemplo, o facto da Constituio americana ou portuguesa no
dizer nada sobre os direitos, no significa que esse direito no
possa ser protegido como um Direito Fundamental.
Uma vez que a clusula aberta no funciona, como que se d a abertura
do nosso sistema?
Como nos outros pases: atravs da interpretao das normas, dos
direitos expressos pela Constituio e por direitos criados por reviso
constitucional.

11.4. A funo da Declarao Universal dos Direitos do


Homem:
Artigo 16/2: Remete para a Declarao Universal dos Direitos do
Homem (Texto das Naes Unidas, proclamado em 1948. Segundo o Prof.

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Jorge Miranda tem um valor constitucional, isto , est no mesmo nvel que
a Constituio. Para o Prof. Paulo Otero, tem um valor supraconstitucional.
Na opinio do regente no tem nem valor constitucional, nem supra
constitucional, pois no relevante saber qual o valor da Constituio).
Esta regra (artigo 16/2) foi posta aqui pela Comisso da Redao.
Esta clusula foi posta aqui, porque estvamos em pleno PREC e no se
sabia o que ia acontecer nem em Portugal, nem em Constituio, nem,
sobretudo, aos direitos fundamentais dos cidados. Por isso, que os
constituintes resolveram ter aqui uma vlvula de garantia, de modo a que
se o processo poltico descambasse sempre haveria essa vlvula, que seria
a Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Quarenta anos depois, o intrprete tem que se perguntar qual a natureza,
qual o alcance e qual o sentido desta regra que ainda est na
Constituio?
Natureza: O regente entende que se trata de uma instruo dada ao
intrprete, ou seja, uma regra de interpretao. No sentido, que
quando o intrprete tem um problema quanto interpretao ou
quanto integrao de um Direito Fundamental pode pedir apoio s
normas da Declarao Universal dos Direitos do Homem. E a
Declarao Universal dos Direitos do Homem presta esse servio,
presta uma funo Constituio de 1976, que a de ajudar na
interpretao ou na integrao A isto se chama incorporao
funcional (incorporada para prestar um servio).
Alcance desta clusula:

Uma vez que estamos perante uma

incorporao funcional, isto , a Declarao presta um servio


Constituio, no h necessidade de perguntar qual o valor da
reclamao, pois isso uma questo do Direito Internacional. Nem se
pe em questo o valor supra-constitucional, porque, desde logo, por
razes de ordem jurdica; em segundo lugar, o Tribunal Constitucional
nunca aplicou, de facto, o artigo 16/2 da Constituio. Portanto, quer
por razes prticas, quer por razes de segurana jurdica, que uma
dimenso do Estado de Direito, no podemos colocar a hiptese do
valor supra-constitucional da Declarao.

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Sentido desta clusula: Passados quarenta anos, o PREC j passou e


Portugal no caiu num regime de socialismo de Estado e, portanto, o
problema ao qual esta clusula teria de reagir desapareceu. Mais do
que isso, o sistema de Direitos fundamentais da Constituio hoje
mais slido, mais eficaz e mais seguro do que o sistema da
Declarao Universal e, desse modo, no faz muito sentido remeter
para um sistema que oferece uma proteco menor do que a
Constituio. Do ponto de vista jurdico, aconteceu aqui uma
alterao do domnio normativo, isto , a realidade modificou-se e,
portanto, o sentido da norma deve ser outro. Olhando prtica do
Tribunal Constitucional, o que ns verificamos que houve um desuso
desta regra, porque nunca aplicou o artigo, para resolver um
problema.

11.5. Os elementos estruturantes do sistema:


So aquelas ideias bsicas que a Constituio acolhe e que depois
ns vamos verificar que so essas realidades que esto presas nos Direitos
Fundamentais, podem ser valores (Dignidade da Pessoa Humana), podem
ser princpios (como a Igualdade, a Liberdade, a Solidariedade), podem
ser deveres (solidariedade, por exemplo).
Estes grandes princpios tambm se manifestam atravs do efeito de
cascata (sub-princpios e regras, neste caso, os Direitos Fundamentais).
Elementos estruturantes:
1. Dignidade da Pessoa Humana: Norma de base da Constituio e
tambm a norma que est na base dos Direitos Fundamentais,
sobretudo, em ligao ao princpio da igualdade. Da ligao entre a
Dignidade e a igualdade nasce a ideia de igual dignidade de todas as
pessoas ( o fundamento de todos os Direitos Fundamentais da
Constituio de 1976);
2. A Liberdade: Estrutura os Direitos, Liberdades e Garantias;
3. A Igualdade: Igualdade formal liga-se aos Direitos, Liberdades e
Garantias e, por sua vez, a igualdade material liga-se aos Direitos
econmicos, sociais e culturais;
4. A Solidariedade: Estrutura os Direitos econmicos, sociais e culturais.

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11.6. A diferenciao entre direitos fundamentais:


Qual a grande implicao do sistema de Direitos Fundamentais da
Constituio Portuguesa?
A principal implicao do sistema de Direitos Fundamentais na nossa
Constituio o lugar destacado que a Constituio quis dar aos Direitos,
Liberdades e Garantias. E, portanto, a Constituio impe a diferenciao
entre os Direitos Fundamentais, porque reconhece um primado dos Direitos,
Liberdades e Garantias. H muitas razes para que isto tenha sido decidido
assim; h muitas razes que justificam a opo da Constituio de 1976.
Desde logo, a histria constitucional portuguesa justifica essa opo, uma
vez que os Direitos Sociais foram criados pela Constituio de 1933. Todos
os regimes autoritrios gostaram sempre dos Direitos Sociais, e isso algo
que no pode ser esquecido.
Na Constituio de 1976, os Direitos Sociais estavam ligadas ao
princpio socialista e tinha uma clusula geral (artigo 50 que remetia, no
fim de contas, para uma clusula marxista).
O Direito Comparado tambm d razo Constituio, porque, de
facto, as grandes Constituies que garantem o Estado Social nem sequer
consagram os Direitos Sociais.
O Direito Internacional Pblico tambm d razo, uma vez que h dois
factos diferentes: Direitos cvicos e polticos ou direitos econmicos, sociais
e culturais.
A carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia tambm d
razo, pois nesta carta os Direitos Sociais so para interpretao, ou seja,
no so direitos subjectivos.
Estes direitos reforam esta diferenciao de Direitos Fundamentais
que faz sentido na Constituio.

12. O princpio democrtico:


12.1.

Pressupostos,

multidimensionalidade

opes
do

conceito

fundamentais
constitucional

e
de

democracia:
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Pressupostos da Democracia:
Os pressupostos da Constituio so muito parecidos com os
pressupostos da democracia, uma vez que a democracia determinada por
um conjunto de factores externos, como por exemplo a cultura poltica,
princpios ticos da comunidade, as classes sociais, distribuio da riqueza,
entre outros. Estes factos tm influncia tanto na Constituio, como na
democracia.
Segundo Robert Keonhane, sobre o plano dos factores polticos afirma
que uma democracia em larga escala exige a presena das seguintes
instituies polticas:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Dirigentes eleitos pelos cidados;


Eleies livres, frequentes e justas;
Liberdade de expresso;
Acesso a fontes alternativas de informao;
Autonomia de associao;
Cidadania inclusiva (a democracia tem de envolver todos os
cidados).

Ao

longo

destas

consideraes,

uma

vez

que

ns

no

Estado

Constitucional, nos nossos dias, estamos perante um tipo histrico novo de


democracia. fcil de ver como estes pressupostos s podem existir em
sociedades abertas, complexas e que estejam minimamente articuladas
com o legislador e com a prtica de bom funcionamento. De outro modo, a
democracia no pode existir.

Opes

fundamentais

multidimensionalidade

do

conceito

constitucional de democracia:
No incio, a constituio tinha dois princpios de legitimidade:
legitimidade democrtica e legitimidade revolucionria (elementos na
constituio, como o presidente do conselho da revoluo). Depois de 1982,
o grande princpio foi o da legitimidade democrtica.
Opes:

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1. Deciso, que est no artigo 1, de fazer da vontade popular uma das
duas bases da comunidade poltica: Dignidade da Pessoa Humana e a
vontade popular. Alm de ser as duas bases da c.p., onde o poder
poltico tem o seu fundamento.
2. A Constituio, no artigo 2, afirma a soberania e o pluralismo de
expresso e realizao democrtica com dois elementos constitutivos
do Estado de Direito Democrtico. Alm disso, no artigo 9/C) diz que
se compromete a defender a democracia poltica.
3. Lcia Amaral: A Constituio, no artigo 3/1 e no artigo 108,
estabelece uma distino entre a vincularidade da soberania que
pertence ao povo, o povo o titular da soberania, e o exerccio da
soberania. O exerccio do poder poltico faz-se de acordo com as
formas previstas na Constituio, designadamente por sufrgio
universal, referendo e outros mecanismos, como est no artigo 10/1
da Constituio.
4. A Constituio, alm da democracia representativa que decorre do
sufrgio, e da democracia semidirecta, tem um compromisso tambm
com o aprofundamento da democracia participativa.
5. A Constituio no artigo 113/1 estabelece uma regra geral quanto
escolha dos titulares dos rgos de poder nacional, regional e local.
Essa regra que sejam eleitos por sufrgio directo e universal.
6. A Constituio tambm fala no artigo 2 no pluralismo. Alis, vem
primeiro

pluralismo

de

expresso

organizao

poltica

democrtica. Pluralismo tem a ver com, desde logo, a escolha de um


sistema de representao proporcional. Ou seja, a nossa Constituio,
no artigo 113/5 e noutros preceitos, diz que o sistema eleitoral
baseado neste mecanismo de representao proporcional, isto
favorece o pluripartidarismo. Depois, a Constituio, traz os partidos
polticos

para

dentro

da

Constituio

formal

Incorporao

constitucional dos partidos. Os partidos, como est expresso no artigo


10/2, concorrem para a organizao e expresso da vontade popular.
A Constituio no artigo 114 reconhece um estatuto oposio. Ou
seja, h partidos que esto no poder (poder central, regional ou local)

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e h outros que no esto no poder. Esto representados na
assembleia ou nem isso. Estatuto oposio parlamentar e
oposio extraparlamentar.
7. H ainda uma outra implicao importante do princpio democrtico.
Porque se o poder pertence ao povo e se o governante exerce o poder
em nome do povo, eles tem de prestar contas perante o povo. Daqui
surge o princpio da responsabilidade poltica, isto , os governantes
so

politicamente

responsveis

perante

os

eleitores.

Esta

responsabilidade pode ser entendida de muitas maneiras. Por um


lado, exige logo que haja um espao pblico, livre e aberto onde as
pessoas possam discutir aquilo que se passa com assuntos pblicos,
pois estes no podem ser silenciados. Em segundo lugar, os
governantes tm de prestar contas perante o povo, pela forma de
como exerceram os seus cargos ou desenvolveram os seus mandatos.
Estas contas so prestadas no final do seu mandato, na eleio
seguinte. Alm disso, quando conduzam de modo irregular assuntos
pblicos podem ser sancionados (responsabilidade criminal, pessoal,
administrativa, financeira. Vrios mecanismos, como observamos no
artigo 17). Como afirma o prof. Paulo Otero, indirectamente a
Constituio tambm diz que os rgos executivos devem prestar
contas

perante

os

rgos

deliberativos

que

so

eleitos

pela

comunidade.
8. H uma relao muito importante entre o princpio democrtico e os
direitos fundamentais, designadamente a liberdade de expresso, a
liberdade de manifestao e os direitos, liberdades e garantias de
participao poltica. Expresso em vrios artigos, por exemplo, 2,
9/b) e c), 10, 91, 114, entre outros.

Conceito de democracia:
Prof. Lcia Amaral:
o conceito poltico mais efusivamente utilizado, ou seja, mais mal
utilizado.

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O conceito difcil por vrias razes. Desde logo, porque h vrios
conceitos de democracia ao longo da histria. Alm disso, porque h vrias
concepes tericas sobre a democracia e tambm porque dentro das
constituies, o conceito de democracia um conceito multidimensional,
como afirma o prof. Gomes Canotilho.
Quanto ao conceito histrico, s nos interessa a democracia moderna,
porque a democracia ateniense no repousava no elemento essencial da
nossa democracia. O corao da democracia interna a igualdade de todos
os cidados.
Em relao s concepes tericas e filosficas, embora no nos
interesse, algumas frmulas mais conhecidas so:
Frmula de Abraham Lincoln: A democracia o governo do povo,
pelo povo e para o povo. Encontramos esta frmula consagrada no
artigo 2 da Constituio francesa.
Frmula de Popper: A democracia o sistema em que os
governantes podem ser afastados do poder, sem violncia.
Frmula de Habermas: A democracia como uma auto-organizao da
sociedade que se baseia em dois elementos:
1) Discusso Constante;
2) Deliberao.
Para Gustavo Zagrebelsky a democracia define-se por ser um sistema
aberto crtica e reversibilidade das decises. Isto , as decises
so tomadas, mas podem ser alteradas. Na democracia nunca h
nada absoluto.
O que nos interessa perceber o contedo da democracia na
Constituio. Na Constituio de 1976 a democracia aparece tambm como
uma expresso multidimensional. Desde logo, aparece como um valor no
artigo 1; aparece como um fundamento do poder poltico no artigo 1; no
artigo 9/c) e no artigo 2 aparece como regime jurdico; aparece na
Constituio como um princpio proporcional complexo, isto , que se

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desdobra, que se concretiza em mltiplos sub-princpios, procedimentos e
regras.
O prof. Jorge Miranda apresenta um conceito de democracia: Forma
de governo em que o poder atribudo ao povo, totalidade dos cidados,
e em que exercido de harmonia pela vontade expressa pelo povo, nos
termos com que funcionalmente prescreve.
Regente prefere chamar ateno para uma outra relao: Entre o
conceito de democracia e aquele segundo lado do constitucionalismo de
que falvamos no incio. H um lado do constitucionalismo que tem a ver
com o limite, por exemplo, a aco do Estado e a garantia da liberdade, e h
outro lado que tem a ver com a racionalizao do poder poltico.
A democracia, para o regente, uma forma de organizao e de
racionalizao da titularidade do poder poltico, numa certa comunidade.

12.2.

Soberania

popular,

legitimao

democrtica

dos

governantes e regra da maioria:


Soberania popular:
Ao observar o artigo 3/1, desde logo, podemos entender por povo: O
conjunto dos cidados portugueses em condies de igualdade. Este o
primeiro pressuposto da democracia, a igualdade absoluta dos cidados no
domnio da participao poltica.
A soberania popular ou no a mesma coisa que soberania nacional,
uma vez que as nossas constituies democrticas diziam que a soberania
residia, essencialmente, na nao?
As opinies dividem-se:
Prof. Lcia Amaral:
Entende que so coisas diferentes. Afirma que s na soberania
popular que existe um imperativo de tratar todos os cidados por igual.
Profs. Gomes Canotilho, Vital Moreira e Jorge Miranda:

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Admitem que no sc. XVIII houvesse uma diferena de significados
entre soberania nacional e soberania popular. Sobretudo, porque a
soberania popular tinha sido teorizada, de uma certa forma, por Rosseau.
Mas na Constituio portuguesa, afirma o prof. Jorge Miranda,
soberania popular, que se fala no artigo 2, equivale a soberania nacional.
Na opinio do regente, esta a resposta correcta, pois a soberania popular
no diferente da soberania nacional, no sentido do constitucionalismo
moderno, porque:
1. Por exemplo, os franceses adoptaram uma constituio com
soberania nacional, porque eles no queriam dizer soberania
popular, uma vez que o povo, na linguagem da poca, era apenas
uma das parcelas da populao;
2. O conceito de soberania nacional, nestes ltimos 250 anos,
tambm se transformou, evoluiu ao sabor das transformaes
econmicas, polticas e sociais;
3. A constituio que mais interessava observar aqui a Constituio
francesa, pois a Frana que traz esta alegada confuso. Ela
muito clara, usa a expresso soberania nacional justamente no
sentido de soberania popular, e isto est no prembulo e est no
artigo 3/1: A soberania nacional pertence ao povo. Ou seja,
soberania nacional o mesmo que soberania popular.

Legitimao democrtica dos governantes:


Todo o poder poltico pertence ao povo e assenta na vontade popular,
mesmo o poder constituinte repousa na vontade popular. Logo, essa
vontade que confere legitimao aos governantes. Estes no exercem o
poder poltico em nome prprio, pois exercem-no na qualidade de
representantes autorizados pelo povo. E, por isso, tm que justar contas
perante o povo.

Regra da maioria: (formas pelas quais se expressa a vontade popular)


O povo, em primeiro lugar, exprime-se atravs do voto e escolhe, por
exemplo, o Presidente da Repblica (artigo 126). Tambm atravs do voto o
povo exprime-se no referendo (artigo 115/1). Portanto, decide, em funo
da maioria dos votos, uma certa questo poltica num sentido ou noutro.

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Os rgos tambm o povo que escolhe: Os rgos colegiais
decidem as questes segundo a regra da maioria (artigo 116/3).
Conceito: A regra da maioria a forma como tanto o povo, como os rgos
escolhidos pelo povo, normalmente, expressam a vontade popular.
Fundamento da regra da maioria: Vrias respostas possveis. Segundo
uma explicao fraca, o fundamento da regra da maioria reside em ser um
expediente tcnico, um instrumento pragmtico, que atravs de uma prova
de evidncia quantitativa torna fcil aquilo que de outra forma era difcil
(em saber o que que o povo quer). A esta explicao certos autores, como
Kelsen, habita uma ideia de relao estrutural entre a regra da maioria e o
princpio do auto-governo e da liberdade que est subjacente democracia.
Segundo Kelsen, quanto mais pessoas se exprimirem menos so as
pessoas relativamente s quais aquela deciso imposta. E, portanto, a
democracia exprime, no fim de contas, uma deciso que tomada pelas
prprias pessoas que vo cumprir essa deciso. Exprime a ideia de
liberdade e auto-governo, pois decidem algo para si prprio.
Prof. Jorge Miranda:
O fundamento est na relao entre a liberdade e a igualdade.

Regente:
A democracia = a regra da maioria, ela atravessada por mais
princpios estruturantes do Estado de Direito Democrtico: no s a
liberdade e a igualdade, mas a prpria dignidade da pessoa humana.
Importa dizer que a regra da maioria o critrio de deciso, mas isso
no significa que as decises da maioria sejam justas, nem que sejam
melhores, nem que no hajam limites a essas decises. Por um lado, na
democracia no h verdades absolutas, no h decises definitivas, pois a
democracia o regime poltico que pressupe a discusso, a crtica e a
reviso constante das decises. Por outro lado, em muitos casos a

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constituio exige maiorias agradveis (2/3, , 4/5), neste caso as minorias
so chamadas a decidir. Em terceiro lugar, a constituio admite o voto
vencido de juzes, aqueles que no so se reconhecem na maioria da
deciso, tal como admite a declarao de voto dos deputados. Alm disso,
h muitas regras da constituio que so barreiras s maiorias. Por
exemplo, a proibio do arbtrio, a proibio da concentrao de poderes, a
independncia dos tribunais e o contedo constitucional dos Direitos,
Liberdades e Garantias. Aqui as maiorias no podem decidir nada contra
estas normas.

12.3. Democracia representativa:


a dimenso mais importante da democracia constitucional. Assenta
em dois mecanismos essenciais: Sufrgio Universal (artigo 10) e no
Pluralismo poltico e partidrio (artigo 2 e artigo 51).
A democracia representativa exige trs condies bsicas:
1. preciso que haja uma referncia permanente do poder dos
governantes ao povo. Isto , o poder dos governantes sempre
um poder do povo.
2. preciso excluir que os governantes deslizem para se tornarem
soberanos. Os governantes no so soberanos, quem soberano
o povo.
3. Uma democracia tem que incluir tambm a possibilidade do poder
dos

governantes

ser

corrigido

pelo

povo.

E,

portanto,

os

governados tambm podem interferir na forma como o poder dos


governantes exercido.
Deduz-se que se pode falar em representao e em democracia
representativa em dois sentidos: sentido formal (A representao tem a ver
com a autorizao que o povo d, atravs da eleio, a algum para
governar) e em sentido material (consiste no facto de aco dos rgos
governativos se processar de tal forma que os cidados se possa rever
nessa aco). Disto podemos retirar duas concluses:
A representao poltica consististe num processo dialctico: entre os
governantes e os governados e no se basta com o elemento da
eleio, da autorizao formal;

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A representao poltica pressupe uma certa aco dos governantes
que tem de estar em sintonia com os sentimentos e a vontade dos
governados, pois so eles que detm o poder.
Concluso: Democracia representativa que decorre das eleies e da
existncia de partidos polticos.

12.4. Democracia semidirecta:


Segundo a manifestao de democracia na Constituio de 1976
aquela que repousa no referendo (artigo 115) e na iniciativa popular (artigo
167/1 e 2).
Referendo:
A Constituio de 1976 inicialmente no tinha simpatia nenhuma pelo
referendo, porque se lembrava que da Constituio 1933 e, desse modo,
no o quis consagrar.
O referendo foi introduzido em 1982 como referendo local, em 1989
foi introduzido o referendo nacional, na reviso de 1997 foi introduzido o
referendo regional e para as regies administrativas e na reviso de 2005
foi introduzido o referendo em matria da Unio Europeia.
Na prtica o referendo no tem sido amado em Portugal, mesmo
muito pouco utilizado.
A matria do referendo est regulada no artigo 115 da Constituio e
na lei do referendo de 1998.
Quatro traos da formulao do referendo:
1. O referendo incide sobre questes polticas de relevncia nacional;
2. A deciso do referendo compete ao Presidente da Repblica, e este
pratica sempre um acto livre. A proposta tem de ser apresentada ou
pela assembleia da repblica ou pelo governo, no mbito dos seus
poderes. Contudo, a iniciativa tambm pode provir dos cidados.
Neste caso necessrio que haja 75 mil cidados e apresentem
assembleia da repblica uma proposta de referendo. Depois a
assembleia da repblica que leva essa proposta ao Presidente;

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3. Segundo o artigo 115/4 da Constituio, h um conjunto de matrias
que no podem ser objecto de referendo. Por exemplo, matrias de
carcter

oramental,

alteraes

constituio,

matrias

da

competncia poltica absoluta da assembleia da repblica ou


matrias da competncia legislativa absoluta da assembleia da
repblica (artigo 164). H aqui, no fim de contas, uma ideia de que a
constituio prefere a democracia representativa democracia semidirecta.
4. As propostas de referendo sejam levadas ao Presidente da Repblica,
seja o referendo local, nacional ou da Unio Europeia tm de ser
submetidas

obrigatoriamente

fiscalizao

do

Tribunal

Constitucional. Fiscalizao da constitucionalidade e fiscalizao da


legalidade;
5. No referendo, tm eficcia vinculativa, desde que participem no
referendo, mais de metade dos eleitores inscritos no recenseamento.
Iniciativa Popular:
um procedimento democrtico, atravs do qual os cidados podem
dar incio a um procedimento legislativo.
Est regulado na lei 17/2003, de 4 de Junho. Segundo o artigo 6/1
desta lei o direito de iniciativa legislativa dos cidados exercido atravs
da apresentao assembleia da repblica de projectos de lei, subscritos
por um mnimo de 35 mil cidados.

12.5. Democracia participativa:


A Constituio de 1976 enuncia como nvel metodolgico do Estado
de Direito Democrtico um aprofundamento da democracia participativa.
Alm disso, no artigo 9/c) diz que tarefa do Estado assegurar e
incentivar a participao democrtica dos cidados na resoluo dos
problemas nacionais.
No artigo 109 diz-se expressamente a participao directa e activa
de homens e mulheres na vida poltica constitui condio e instrumento
fundamental de consolidao do sistema democrtico. Portanto, h aqui
vrias promulgaes, algumas de cariz semntico e duvidoso, mas que
apontam para a democracia participativa.

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O que a democracia participativa?
Paulo Otero: A democracia participativa , antes de mais, um reforo,
um complemento da democracia representativa.
E tem a ver com o envolvimento mais intenso dos cidados do que
aquilo que decorre do exerccio do direito que reporta e pressupe uma
activao de certas iniciativas por parte dos cidados, a ttulo individual ou
a ttulo colectivo, no debate, na gesto da informao, na controlo daquilo
que foi decidido, entre outros.
H muitos mecanismos de democracia participativa desde o exerccio
dos direitos polticos; envolvimento das pessoas na vida dos partidos;
interveno

no

procedimento

legislativo;

discusso

pblica

de

regulamentos; Participao das pessoas no jri, nos tribunais, por exemplo.

12.6. Excurso: outras dimenses e funes do princpio


democrtico:
Uma coisa muito vasta, porque este princpio democrtico
multiforme.
Primeira dimenso:
O facto da democracia constitucional ser uma democracia que
pressupe um Estado de partidos, porque os partidos tm a oposio central
na representao poltica e ocupam um lugar que no pode ser ignorado.
Em todo o caso, este lugar central dos partidos no permite que eles
colorizem o Estado.
Como afirma o prof. Paulo Otero, no pode haver uma ditadura dos
partidos polticos. Antes de mais, os partidos so elementos indispensveis
na expresso da vontade popular, como observamos no artigo 10 e artigo
51.
Os partidos participam nos rgos baseados no sufrgio universal,
artigo 114/1; Os partidos gozam de um quase monoplio na representao
poltica, as candidaturas para a assembleia da repblica s podem ser
apresentadas por partidos; Os partidos exeram o direito de oposio
democrtica, como est expresso no artigo 114/2; Os partidos tm de ser
ouvidos antes da dissoluo da Assembleia da Repblica, da Assembleia
legislativa regional, do Presidente da Repblica nomear o Primeiro-Ministro,

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como est no artigo 187/1; Os partidos gozam de mltiplos direitos e
poderes previstos na Constituio e na lei.
Relao entre a democracia e sistema eleitoral:
O nosso sistema um sistema de representao proporcional. Isto
significa

que

constituio

privilegiou

pluripartidarismo,

multipartidarismo. Ou seja, pretende que haja o mximo de representao


possvel da sociedade e, portanto, no se preocupou tanto com a
governabilidade, mas sim com o facto de ser um espelho fiel da sociedade.
A Constituio, ao escolher este sistema eleitoral, exige a existncia
de crculos plurinominais.
Depois da reviso de 1997, a Constituio deixa uma margem de
abertura existncia de crculo nacional de crculos plurinominais e tambm
crculos uninominais.
Existncia de limites ao pluralismo. Isto , a democracia tem certas
barreiras, designadamente h certas barreiras traadas aos intolerantes,
porque h limite de tolerncia em relao aos intolerantes. A principal
marca na Constituio est no artigo 46/4 e artigo 160/1.

13. O princpio da socialidade:


Nota terminolgica: Princpio da socialidade, Princpio do Estado
Social ou princpio do bem-estar tudo a mesma coisa. Embora estes
conceitos diferenciam-se de disciplina para disciplina, conforme a
concepo terica, etc.
Porqu de haver esta abertura terminolgica?
Por um lado, porque a Constituio de 1976 nunca usa a expresso
Estado Social, nem sequer princpio da socialidade. Ela tinha o princpio
socialista, mas quando abandonou o princpio socialista em 1982 no fez
nenhuma escolha, falou apenas na democracia econmica, social e cultural
que no uma expresso, apenas um conjunto de palavras.
Ao fazermos esta abertura terminolgica no estamos a excluir nada.
Portanto, qualquer das expresses sabemos a realidade ao qual nos
queremos referir.

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O conceito de Estado Social embora no seja um conceito exclusivo


da cincia do Direito, essencialmente jurdico, e no mbito em que o
estudamos (mbito constitucional) este conceito por ser um patamar mais
avanado no Estado Constitucional pressupe as condies prvias do
Estado Direito e da Democracia. Ou seja, s existe Estado Social em
sistemas democrticos.
Esta ideia de realizao do bem-estar pode ser concretizado de
mltiplas formas juridicamente. Uma delas a previso de uma constituio
de Direitos Sociais (isso aconteceu com a Constituio Portuguesa e
Brasileira). Contudo, h outras experincias em que no h Direitos Sociais,
como, por exemplo, na Alemanha. A Alemanha um Estado Social, mas
um Estado Social, porque no artigo 20 e 28 da Constituio diz que a
Alemanha um Estado Social e Democrtico de Direito. Isto , h apenas a
enunciao do princpio do Estado Social. Em alguns casos no preciso
nada da Constituio, por exemplo, nos pases nrdicos no h Direitos
Sociais na Constituio, nem h o princpio do Estado Social. O que h
uma opo pela liberdade do legislador adoptar polticas sociais, portanto,
so Estados Sociais, porque h um espao para a execuo de polticas
sociais.

13.1. Origem, fundamento e significado do princpio:


Origem:
O Estado Social nasceu para o constitucionalismo, isto , surgiu nas
constituies em 1917. Na Constituio mexicana, na Constituio alem de
1919 e depois houve um intervalo no perodo anti-liberal. Ressurgiu depois
da II Guerra Mundial e foi aqui que ele floresceu, entre os anos 50 e os anos
70. Foi a poca dourada do Estado Social, porque estava reunida trs
condies:
1. Havia um sonho de que era possvel um equilbrio entre o
capitalismo e a proteco social;
2. Havia um crescimento econmico robusto, na ordem dos 5/6%;
3. Havia pleno emprego.

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Hoje em dia, estas condies desapareceram. J ningum acredita na
possvel armonia entre o capitalismo e a proteco social. 6:50

13.2. A positivao do princpio na Constituio de 1976:


13.3. Excurso: o significado da positivao dos direitos
econmicos, sociais e culturais como direitos fundamentais e
seu esvaziamento:
14. O princpio do Estado unitrio descentralizado:
14.1. Unidade da soberania e Constituio:
14.2. Descentralizao, europeizao e subsidiariedade:
14.3. O significado da forma de Estado na Constituio de
1976:

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