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A INFLUNCIA DA CEDH NO DILOGO

INTERJURISDICIONAL
A PERSPECTIVA NACIONAL OU O OUTRO LADO DO ESPELHO*

1. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) constitui um


documento histrico e historicamente datado, mas que tem mantido uma
penetrante actualidade, atravs da leitura dinmica, sucessivamente enriquecida
pelas construes doutrinais e jurisprudenciais do Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem (TEDH) e tambm porque no dizer como resultado do dilogo
com as jurisdies nacionais.
A proteco dos direitos fundamentais, especialmente a efectiva proteco
judicial dos direitos constitucionais do indivduo, passando da proclamao dos
grandes textos jurisdicionalizao efectiva, foi a marca do sc. XX; inicialmente
nos Estados Unidos por efeito da jurisprudncia da Supreme Court e, na segunda
metade do sculo na Europa, muito na base da aplicao da CEDH sem
cristalizaes temporais e do seu desenvolvimento pretoriano pelo TEDH, numa
dimenso que os autores do documento no poderiam ter certamente pensado ou a
vontade poltica possvel poca no teria permitido.
De todos os instrumentos internacionais de proteco, a CEDH sucessivamente acrescida de vrios Protocolos consagrando novos direitos estabeleceu o sistema de proteco porventura o mais emblemtico e certamente o
mais eficaz, centrado actualmente no TEDH.
A Conveno

estabeleceu

mecanismos

de

controlo

efectivos

jurisdicionalizou o sistema de proteco como sistema de direito internacional,


concedendo aos indivduos o direito de queixa contra os Estados; pela primeira

Interveno no Colquio por ocasio da Comemorao do 30 Aniversrio da vigncia da CEDH


em Portugal Supremo Tribunal de Justia, 10 de Novembro de 2008.

vez foi reconhecida aos particulares personalidade judiciria de direito


internacional, permitindo-lhes o acesso a um processo no qual podem fazer valer
contra o Estado as suas queixas ou pretenses de declarao de violao dos
direitos consagrados, podendo obter, numa instncia judicial internacional, a
condenao dos Estados.
Foi um passo imenso e aceite com desconfiana por um bom nmero de
Estados. Bastar reparar na sequncia das declaraes de aceitao do direito de
recurso individual, previstas na Conveno anteriormente ao Protocolo n 11, e
anotar os tempos em que a declarao de aceitao foi efectuada pelos Estados
que a formularam.
A proteco judicial dos direitos fundamentais, no terica ou ilusria,
mas concreta e efectiva, foi, na Europa e em primeira linha, essencialmente o
resultado do labor do TEDH na interpretao e aplicao da CEDH.
Mas o desenvolvimento atingiu a dimenso actual por via de factores
institucionais e procedimentais. A Reforma do sistema de controlo instituda pelo
Protocolo 11, em vigor desde 1 de Novembro de 1998 (h precisamente dez anos),
com criao de um novo Tribunal de funcionamento permanente, e a
generalizao sistmica do direito de recurso individual, permitiram o
envolvimento judicial numa massa crtica de casos e consequentes decises, que
constitui um fundo jurisprudencial nico e ainda, certamente, em permanente
evoluo.
A base territorial e pessoal da jurisdio 47 Estados e 800 milhes de
habitantes tem determinado um inevitvel e espectacular aumento da quantidade
e da substncia das matrias, possibilitando um fundo de diversidade propcio
criao jurisprudencial.1

No ano de 2007, foram distribudos 41700 processos, e terminados 28792 (1735 por acrdo e
27057 por deciso de inadmissibilidade ou de retirada das tabelas), para alm de 13413 terminados
administrativamente ou por desistncia antes da distribuio. Cfr. Aperu 2007.

2. Nas modernas sociedades democrticas foram cometidos ao juiz poderes


acrescidos, suscitando mesmo no discurso poltico, por vezes, a advertncia sobre
as dificuldades de compatibilizar o controlo judicial com o governo democrtico.
Na matriz europeia, os elementos constitutivos dos poderes acrescidos do
juiz

podem

identificar-se,

contudo,

no

tempo

no

espao,

pela

constitucionalizao de direitos e pela caracterizao do juiz contemporneo


como juiz constitucional - no sentido substancial de juiz da Constituio e no
especificamente funcional de juiz dos tribunais constitucionais. O juiz est
vinculado a normas e princpios fundamentais superiores s prprias leis dos
parlamentos.
Os poderes do juiz aumentaram e a que se fundamenta a frmula
crtica de governo de juzes, usada hoje, em corroso semntica, para efeitos
de deslegitimao e disruptivos. Os poderes aumentaram em razo directa da
fora normativa self-executing e directamente impositiva das Constituies, na
medida em que a aplicao pelos juzes das normas e princpios constitucionais
fundamentais se pode fazer em detrimento da lei e, por mais, da lei dos
parlamentos.
O aumento (ou desenvolvimento) dos poderes do juiz contemporneo
afectou o sossego dos modelos e sistemas legicntricos, e manifesta-se,
complementarmente, como retorno do direito, nas referncias mais amplas que a
lei e no incremento da responsabilidade do intrprete.
Neste contexto, como fenmeno a um tempo complementar e
determinante, a adopo de textos de direito internacional de proteco de direitos
fundamentais, com os seus prprios intrpretes judiciais, produziu um novo
modelo que se poderia designar de cosmopolitismo judicial, como processo de
estabelecimento de instncias judiciais internacionais ou supranacionais.
A criao de instncias internacionais ou supranacionais e a formao dos
seus prprios modos de abordagem linguagem; argumentao influencia
necessariamente as instncias nacionais, mas tambm recebe contributos dos

juzes nacionais na aplicao dos textos fundamentais de nvel supranacional, em


interaco que se desenvolve em contextos deliberativos comunicantes2.
A emergncia do juiz supranacional teve, na prtica, um efeito relevante
de congregao para a sedimentao dos compromissos sobre valores e princpios
fundamentais, pela interaco com os juzes nacionais na aplicao dos mesmos
princpios e regras fundamentais. As Constituies democrticas modernas
apelam expressa ou implicitamente aos instrumentos nacionais de proteco, e
os juzes, num espao cultural prximo, acabam por convergir em interpretaes e
desenvolvimentos com fundo comum.
Por virtude da abertura das sociedades contemporneas, da disponibilidade
de informao, dos intercmbios e da circulao da pessoas e bens, as normas
aproximaram-se ou vivem, na base, sobre fundos culturais e civilizacionais
prximos; os conflitos plurilocalizam-se; a emergncia de factores de
externalidade transporta a necessidade de dilogo judicial.
As relaes entre juzes intensificaram-se. Pelo sentimento ou conscincia
crescente de um patrimnio civilizacional democrtico ou pelos silncios do
direito positivo, pela construo europeia ou na procura de garantias e de
segurana para o comrcio internacional, os juzes interagem em crculos de
comunicao, muitos deles informais
Por isso, hoje fala-se j de uma sociedade de tribunais, emergente num
espao no hierrquico e policntrico, de horizontes diversos, mas com funes e
tarefas comuns, em que ocorre um intercmbio de informaes e ideias, como
estmulos intelectuais e argumentativos, em complementaridade ou mesmo em
colaborao directa3.
Mas tambm em modelos de competio ou neutralizao4.
2

Cfr., DAVID ORDEZ-SOLIS, Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder,
Lenguage y Argumentacin, in, European Journal of Legal Studies, Vol. I, n 2, p. 3.
3
Cfr. JULIE ALLARD e ANTOINE GARAPON, Les juges dans la mondialisation, ed. La
Rpublique des ides-Seuil, p. 23 ss.
4
Revelam-se, por vezes, fortes tenses e manifestaes de oposio expressa ao fenmeno de
cosmopolitismo judicial. A Supreme Court dos Estados Unidos, por exemplo, en tant que
juridiction constitutionnelle modle, impregne de la superiorit de loeuvre prtorienne,

Existe, na verdade, (ainda?) uma descontinuidade radical entre o espao


judicirio clssico estadual-nacional e os novos espaos de comunicao.
O dilogo entre jurisdies, atravs da influncia ou confluncia, por meio
de citaes cruzadas de jurisprudncia, constitui um processo objecto de
speras controvrsias, pelo que revelaria de declnio do nacionalismo
metodolgico.
Mas, com distncias, reservas, controvrsias e questes de legitimidade
intrometidas, sejam interpessoais, institucionais ou atravs de estratgias
argumentativas pela citao de jurisprudncia, as relaes entre jurisdies fazem
hoje parte de um modo dialgico de dizer o direito, de o desenvolver ou
fabricar5.
Porm, em espaos comuns de valores culturalmente partilhados, ou em
modelos de integrao econmica e poltica, os tribunais internos de um Estado
a entidade estadual como base da jurisdio no podero mais permanecer
indiferentes aos seus homlogos. Mas o intercmbio, a partilha ou a procura de
referentes metodolgicos de abordagem de casos semelhantes acontecem sem
vnculos nem dependncias ou estatutos de coordenao.
O espao de comunicao judicial que tem criado possibilidades de aco
no organizado em funo de um sistema. A comunicao entre juzes e a
abertura para fora do espao judicial clssico do tribunal como instncia
elabore dans le domaine de la protection des droits individuels (a expresso de JEANFRANOIS FLAUSS, La prsence de la jurisprudence de la Cour suprme des tats Unis
dAmerique dans le contentieux europen des droits de lhomme, in, Revue Trimestrielle des
Droits de lHomme, ano 16, n 62, Abril de 2005, p. 313,ss.), apenas em 26 de Junho de 2003, no
caso Lawrence and Garnes c. Texas, se referiu expressamente na argumentao a um acrdo do
TEDH o acrdo Dudgeon c. Reino Unido, de 22 de Outubro de 1981 (sobre a legitimidade de
sanes penais para relaes sexuais entre adultos, livremente consentidas). No entanto, esta
atitude da Supreme Court foi vivamente contestada no seu prprio seio (a opinio dissidente do
juiz Scalia), e no Congresso manifestou-se mesmo a inteno poltica de proibir que um tribunal
dos Estados Unidos usasse para fundamentar uma deciso a Constituio, lei, regulamento ou
deciso judicial estrangeira ou de organismo internacional (Proposta em 2004 e 2005 do
Constitution Restoratin Act). DAVID ORDEZ-SOLS, loc. cit., p. 24 considera esta posio o
exemplo mais acabado de provincianismo judicial.
5
Cfr., BENOT FRYDMAN, Le dialogue des juges et la perspective idale dune justice
universelle, in Les Cahiers de lInstitut dtudes sur la Justice , n 9, Le dialogue des juges ,
ed. Bruylant, p. 147 ss.

paradigmtica (RICOUER), e a procura ou a aceitao de decises exteriores


como fonte ou referncia de apoio interpretativo ou de modelo de argumentao,
no constitui orientao deliberada de poltica jurisprudencial ou opo
metodolgica, mas atitude que ter factores explicativos contingentes, sobretudo
prximos da familiaridade intelectual.
Os adquiridos culturais, as afinidades intelectuais, a proximidade de
compreenso ou a facilidade de comunicao e de informao, so factores que
contribuem para compreender a abertura e a extenso da abertura a decises
externas como factor de comparao, de argumentao ou de apoio deciso.
, de certo modo, a circularidade das jurisprudncias que se vai tornando
multidimensional6.
Mas a cooperao e o dilogo judicial no apenas uma questo de estudo
e citao de decises de outros tribunais; um dilogo genuno exige, alm disso,
reciprocidade e troca de opinies, ideias e experincias.
Mais do que os estmulos intelectuais, as convenincias de metodologia ou
a necessidade de superar vazios ou descontinuidades normativas suscitadas pelos
desafios e pelo desenho de novas controvrsias desencadeadas pelo avano das
tecnologias, foi a expanso do domnio dos direitos fundamentais e a vontade de
lhes transmitir efectividade em decises concretas que tem contribudo para a
maior procura e aceitao do dilogo judicial.
Os direitos fundamentais transportam em si uma partilha de sentido
universal de valores comuns, como se traduzissem uma linguagem comum de
vocao universal. Para ser efectiva, no podem subsistir recusas de partilha do
sentido dos valores.

A Rede de Supremos Tribunais dos Estados da Unio Europeia, constituda como pessoa
colectiva de direito francs (instituda em Paris), tem em estado avanado de desenvolvimento a
construo de um Portal de Jurisprudncia, acessvel para pesquisa directamente na lngua do
utilizador, que, na fase actual, permite o acesso jurisprudncia da maioria dos Supremos
Tribunais, com possibilidade de traduo automtica das decises se o pedido for efectuado por
juzes dos Supremos Tribunais ou com especfica autorizao. O STJ integrou o grupo de 5
supremos tribunais na primeira fase de construo do Portal.

A judicializao constitui o modo mais eficaz de afirmao e efectivao,


contribuindo, mais do que outros modos, para a necessria sedimentao desta
linguagem comum.
Os direitos fundamentais no so j apenas referncias ltimas, mas
judicializados e dotados de efectividade, e tambm como instrumentos ao dispor
do arsenal interpretativo e argumentativos dos juzes, participam do mundo de
todos os dias e impregnam os vrios sectores do direito famlia, trabalho, civil
penal e do processo penal, administrativo.
3. O TEDH teve influncia decisiva na criao, construo e sedimentao
de um acervo de valores que constituem hoje patrimnio comum de uma
sociedade europeia de tribunais e de uma comunidade de cidados, mulheres e
homens livres em sociedades abertas e democrticas.
A proteco dos direitos fundamentais na Europa, e a impregnao dos
vrios sectores do direito pelos direitos fundamentais foi obra dos juzes. E, em
particular, dos juzes do TEDH, paulatina, mas firmemente e, de modo intenso e
decisivo, ultrapassado o caminho crtico de meados dos anos 90 do sculo
passado, quando a ampliao do direito de recurso individual permitiu dispor de
uma base de casos suficientemente diversificada pela origem e pelas matrias.
O dilogo e a cooperao entre juzes foram, pois, certamente iniciados,
mas sobretudo muito influenciados pelo TEDH atravs do desenvolvimento
criativo, da interpretao evolutiva e da aplicao irradiante da CEDH aos vrios
campos do direito.
Dilogo, antes de mais, com os tribunais nacionais, especialmente com os
Supremos Tribunais, mas tambm como factor de influncia na cooperao entre
os juzes nacionais a respeito do sentido de valores interdependentes e indivisveis
na procura de uma convergncia de resultados.
As relaes de mtua influncia entre o TEDH e os tribunais nacionais
tecem-se dentro de um modelo que no reveste natureza processual, seja
hierrquica ou normativa.

O sistema convencional de controlo est institudo num quadro de


autonomia, sem continuidade processual directa entre as ordens judiciais
nacionais e o TEDH; no existe recurso de decises judiciais internas, nem
partilha de decises no processo com a instncia europeia.
O pedido pelos interessados para a interveno do TEDH a queixa
depende mesmo, como pressuposto processual, da exausto dos meios internos
disponveis e, por isso, da existncia de uma deciso interna definitiva ou seja,
de uma deciso transitada em julgado quando emanada de um tribunal interno
artigo 35, par. 1 da CEDH.
No fcil enquadrar em categorias as relaes entre o TEDH e os juzes
nacionais. Numa perspectiva bilateral, existe, ainda assim, a norma do artigo 46,
par. 1, da CEDH que dispe que os Estados membros, isto , todos os rgos do
Estado, incluindo os seus tribunais, obrigam-se a respeitar as sentenas
definitivas do Tribunal nos litgios em que forem parte. Por este lado da
vinculao directa, aplica-se o princpio da relatividade do caso julgado, que no
tem autoridade de caso julgado absoluto ou erga omnes, na medida em que no
obriga os outros Estados a tomar alguma medida ou a considerar o seu prprio
direito interno como inaplicvel.
No que respeita, porm, aos tribunais dos Estados que no sejam parte no
litgio ou aos tribunais nacionais fora de um caso em que foi proferida a deciso, a
relao no est directamente estabelecida. A relao que exista poder,
eventualmente, ser enquadrada numa categoria de dilogo judicial semivertical, no sentido em que os tribunais de qualquer dos Estados membros esto
tambm directamente comprometidos no respeito pelos direitos fundamentais tal
como so garantidos pela CEDH, ou seja, com o desenvolvimento e como so
interpretados e aplicados pelo TEDH7.

ALLAN ROSAS, The European Court of Justice in Context: Forms and Patterns of Judicial
Dialogue, in European Journal of Legal Studies, Vol. I, n 2, p. 5, ss., categoriza cinco tipos
diferentes de relaes entre tribunais, passando da hierarquia vertical at relaes de natureza mais
horizontal.

No entanto, no obstante os termos limitados da vinculao directa, as


decises do TEDH quando interpretam as disposies da CEDH devem ter uma
autoridade especfica que se impe a todos os Estados por fora da chamada
autoridade de chose interprete: o TEDH tem por funo clarificar, garantir e
desenvolver as normas da CEDH, contribuindo para assegurar o respeito pelos
Estados dos compromissos que assumem pela vinculao convencional8.
A interpretao pelo TEDH de normas convencionais deve ser considerada
como integrando a prpria CEDH9.
O princpio de vinculao aqui, porventura, mais que as contingncias
poder encontrar-se nas frmulas dos artigos 1 e 19 que comandam toda a
CEDH.
Os juzes nacionais esto, assim, vinculados CEDH e em dilogo e
cooperao com o TEDH. Vinculados porque, sobretudo em sistema monista,
como o portugus (artigo 8 da Constituio), a CEDH, ratificada e publicada,
constitui direito interno que deve, como tal, ser interpretada e aplicada, primando,
nos termos constitucionais, sobre a lei interna. E vinculados tambm porque, ao
interpretarem e aplicarem a CEDH como primeiros juzes convencionais (ou
juzes convencionais de primeira linha), devem considerar as referncias
metodolgicas e interpretativas e a jurisprudncia do TEDH, enquanto instncia
prpria de regulao convencional.
A interaco de duplo caminho no pode ser quase da natureza das
coisas deixar de ser assimtrica.
8

Cfr., IRENEU CABRAL BARRETO, Les effets de la jurisprudence de la Cour europenne des
droits de lhomme sue lordre juridique et judiciaire portugais, in, Liber Amicorum Luzius
Wildhaber , N. P. Engel, 2007, p. 65 ss.
9
O cominho percorrido pelos tribunais italianos revela, por exemplo, as dificuldades (e a
evoluo) no dilogo com o TEDH e na aceitao da sua jurisprudncia. Ainda no decurso dos
anos 90, a considerao da CEDH como fonte atpica consentiu mesmo aos juzes italianos
(especialmente Corte di Cassazzione e ao Tribunal Constitucional) aproveitar a generalidade
e indeterminao das normas da CEDH para declarar a substancial inaplicabilidade aos casos a
decidir. S mais recentemente se encontram exemplos de aceitao da funo de orientamento e
indirizzo das decises do TEDH, que os juzes devem ter em conta para prevenir um resultado
hermenutico diverso. Cfr., ANDREA GUAZZAROTTI, La CEDU e lordinamento nazionale:
tendenze giurisprudenziali e nuove esigence teoriche, in Quaderni Costituzionale, Rivista italiana
di Diritto Costituzionale, Ano XXVI, n 3, Setembro 2006, p. 491, ss, desig, 498-499.

Os tribunais nacionais e, de entre estes, em ltimo grau de interveno mas


no primeiro de responsabilidade, os Supremos Tribunais, so os rgos de
ajustamento do direito nacional CEDH, tal como interpretada pelo TEDH; as
decises do TEDH tm, pois, e deve ser-lhes reconhecida, uma autoridade
interpretativa.
A chose interprete, porm, no pode ser separada nem isoladamente
compreendida fora dos mtodos, dos critrios e dos princpios de interpretao ou
da cultura de abordagem e argumentao do rgo que interpreta.
Os mtodos de interpretao do TEDH, muito marcados pela
especificidade de cada caso, avaliando cada situao no seu conjunto e no
segmento a segmento, com argumentao e raciocnio marcadamente indutivos
em fundo cultural chegado aos princpios da common law, podem, em alguma
medida, suscitar dvidas e por em causa os mecanismos de interpretao da lei
nos tribunais do sistema continental, e impor ajustamentos na construo coerente
de uma nova ordem normativa.
Na procura de harmonizao das jurisprudncias interna e da instncia
europeia os reequilbrios devem resultar do dilogo judicial e da aproximao
entre mtodos de interpretao que evoluam em convergncia. A razo teleolgica
na proteco, no terica ou ilusria, mas prtica e efectiva dos direitos
garantidos na CEDH, prima como mtodo, sobrepondo-se na razo prtica,
construo normativa.
nesta convergncia ou divergncia que a aproximao ou afastamento
das instncias nacionais e europeia mais se pode fazer sentir. Na integrao
teleolgica e dinmica das categorias e noes convencionais (necessidade numa
sociedade democrtica; proporcionalidade de restries na relao com as
finalidades; teoria das aparncias; efectividade das garantias; processo equitativo)
existe, por natureza, uma parte de lea e de indeterminao na interpretao das
disposies convencionais, que comporta o risco inerente de desarmonia entre o
primado da interpretao e a norma interna, no como contrariedade patente, mas
como resultado concreto divergente.

10

O dilogo entre jurisdies e a considerao do TEDH pelas experincias e


contextos judiciais nacionais podem contribuir tambm para prevenir o risco,
sempre contraproducente, de desvios para o que criticamente se designa como
droit de lhommisme10.
4. O dilogo e a interaco judicial no esto, como se salientou, isentos de
tenses e resistncias.
A recomposio das fontes de direito, pelo valor supra-legal da CEDH, ou
moldadas no apenas pelo texto fixado de um instrumento de direito internacional,
mas acrescidas pela interpretao, desenvolvimento e aplicao por uma instncia
judicial supranacional especialmente dedicada, susceptvel de determinar
alguma modificao nos princpios de funcionamento e nas referncias
tradicionais das jurisdies supremas dos Estados.
A natureza prpria da jurisdio suprema nacional sofre ajustamentos, com
alguma perda de soberania judicial. A possibilidade de a deciso nacional ser,
aps trnsito em julgado, objecto de declarao pela instncia internacional por
violao de um direito protegido, pe em causa, se no formalmente, de certo
modo na substncia, a autoridade judicial das decises internas de ltima
instncia.
A perda de soberania das jurisdies superiores do Estado pela submisso
a um controlo posterior pode gerar tenses e resistncias, especialmente nos casos
em que o TEDH faz uma leitura muito cerrada da margem de apreciao nacional,
pouco ou nada deixando s instncias nacionais nas definies concretizadas de
algumas categorias convencionais.
As noes convencionais que suportam a legitimidade de condies ou
restries ao exerccio de alguns direitos (os direitos consagrados nos artigos 8 a
11 da CEDH - respeito da vida privada e familiar; liberdade de pensamento, de
10

A advertncia foi deixada pelo primeiro presidente da Cour de cassation, GUY CANIVET,
em Cours suprmes nationales et Convention europenne des Droits de lHomme : nouveau rle
ou bouleversement de lordre juridique interne ?, in Dialogue entre juges, TEDH, Seminrio de
21 de Janeiro de 2005, p. 26.

11

conscincia e de religio; liberdade de expresso e liberdade de reunio e de


associao), especialmente, pela frequncia e intensidade da apreciao, os
direitos garantidos nos artigos 8 e 10, e sobretudo pelo peso e pela extenso das
justificaes consideradas pertinentes e convincentes para a legitimidade de
alguma restrio ou condio, podem constituir fonte de divergncia pelo lado das
instncias nacionais.
Por vezes e dilogo tambm a possibilidade de questionar e olhar o
outro lado do espelho os estreitos limites deixados margem de apreciao
nacional (isto , dos tribunais internos) podem causar dificuldades de apreenso
ou mesmo um sentimento de alguma perplexidade.
E em tais circunstncias, certamente que a identificao intelectual fica
mais onerosa, com o inevitvel esboo de resistncias ou mesmo com o
enfraquecimento da mtua confiana.
Poder-se-iam identificar algumas situaes-tipo em que tal risco pode
emergir, sendo de esperar, numa relao semi-vertical entre instncias, um
esforo de aproximao de abordagens quando no estejam em causa divergncias
interpretativas nem o afastamento metodolgico de critrios, mas to-s um juzo
concreto e tambm razovel sobre categorias como a necessidade e a
proporcionalidade.
H exemplos de situaes desta natureza, mais patentes na concretizao
dos critrios de finalidade e medida dos pargrafos 2 dos artigos 8 e 10 da
CEDH (que enunciam as condies de legitimidade de qualquer ingerncia), em
que um ou outro limite extremo do TEDH no julgamento da margem de
apreciao nacional, por vezes com fortes opinies dissidentes, no sero
facilmente acompanhados ou compreendidos pelas instncias nacionais. E se
assim for, o dilogo construtivo impor ao TEDH certamente algum esforo para
encontrar consensos comunicantes na concretizao casustica de alguns critrios.

12

O caso KARHUVAARA E ILTALEHTI c. Finlndia ser um exemplo de


paradigma11: no se poder esperar que as instncias nacionais, interpretando o
sentido dos consensos que permitem os equilbrios das vivncias em cada
sociedade, cheguem alguma vez to longe na desconsiderao de aspectos da vida
privada e familiar de pessoas com responsabilidades polticas para no referir j
os direitos de terceiras pessoas envolvidas, sem qualquer funo ou notoriedade
pblica e de interesse pblico.
O envolvimento do TEDH nos factos, reintepretando ou reelaborando o
sentido dos factos tal como aceites e assentes na ltima instncia nacional, quando
a deciso do caso no impe como geralmente no impe averiguao factual
autnoma, constitui outro factor que pode ser fonte de algum desconforto e
produzir rudo na confiana12. A reintepretao autnoma dos factos afasta por

11

Acrdo de 16 de Novembro de 2004. Resumidamente, um jornal finlands publicou vrias


referncias a um julgamento em processo penal em que estavam em causa comportamentos
desordeiros e ofensas a um agente policial, praticados em estado de embriagus, imputados a um
advogado; o ttulo da notcia, no entanto, salientava essencialmente o facto de a mulher do arguido
ser deputada e presidente de uma comisso parlamentar. Foram publicados alguns textos sobre a
sequncia do caso, noticiando a deciso de condenao em seis meses de priso, suspensa, sendo
sempre sublinhada, em ttulo dos artigos, a qualidade de parlamentar da mulher do arguido. Na
sequncia de queixa da mulher do arguido no processo, a empresa proprietria do jornal e dois
jornalistas foram condenados em multa e no pagamento de uma indemnizao, tendo o tribunal
finlands fundamentado a deciso na circunstncia de os ttulos, as primeiras pginas e os prprios
artigos terem sido publicados com o propsito de chamar a ateno dos leitores principalmente
para a relao conjugal do arguido com uma parlamentar, e no com a finalidade de descrever o
facto em si.
12
V. g., caso LOPES GOMES DA SILVA c. Portugal, acrdo de 28 de Setembro de 2000. (na
Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 11, Fasc. 1, Janeiro-Maro de 2001, p. 131 seg.). O
director do jornal Pblico foi acusado de difamao, e condenado, por ter publicado na edio de
10 de Junho de 1993 um artigo em que criticava uma personalidade poltica, candidato Cmara
Municipal de Lisboa, classificando-o ideologicamente com qualificativos de rara violncia
semntica (Nem nas arcas mais arqueolgicas e bafientas do salazarismo seria possvel
desencantar um candidato ideologicamente mais grotesco e boal, uma mistura to inacreditvel de
reaccionarismo alarve, sacristanismo fascista e amti-semitismo ordinrio; [] uma
abercerragem salazarenta), que o tribunal nacional entendeu que poderiam ser interpretados
como sendo referidos tambm personalidade da pessoa visada, tendo o autor do artigo aceite a
possibilidade de uma tal interpretao. O TEDH reintepretou os factos, considerando que as
qualificaes se referiam apenas personalidade enquanto actor poltico, e decidiu,
consequentemente, pela violao do artigo 10 da CEDH, j que a condenao no era
proporcionada, porque no debate poltico, a invectiva extravasa por vezes para o plano
pessoal, e que estas so as contingncias do jogo poltico e do debate livre de ideias, garantes de
uma sociedade democrtica.

13

inteiro a margem de apreciao nacional, transformando, de facto, o TEDH em


quarta instncia, contrariamente ao modelo convencional de controlo.
Tambm a reintepretao pelo TEDH do direito interno susceptvel de
acrescentar rudo na interaco entre a instncia europeia e as instncias
nacionais, quando tenha por consequncia a concesso autnoma de direitos e a
correspondente declarao de violao13.
A aplicao extensiva da teoria das aparncias pelo TEDH suscita
tambm, por regra, nos tribunais nacionais de matriz e sistema continental uma
reaco mais ou menos difusa de incompreenso. A leitura crptica das aparncias
como pressuposto da imparcialidade objectiva no entrou ainda e muito
dificilmente ser totalmente assimilvel na cultura judicial continental, por nada
acrescentar justia material e, sem qualquer vantagem, perturbar os modelos
processuais ancorados em tradies muito sedimentadas. H vrios exemplos, mas
pelas reaces unnimes e fortes da doutrina e do sentimento judicial francs,
muito claro que ainda no assimilaram a deciso do TEDH no caso KRESS c.
Frana14.
Existem outras situaes em que o dilogo judicial est numa fase de
construo, esperando-se um encontro frutuoso na jurisprudncia que ter de fazer
o seu caminho de divergncias e convergncias. Permito-me salientar, a este
respeito, o percurso pela fundamentao na no discriminao (artigo 14 em
conjunto com o artigo 8 da CEDH), hesitante e, por isso, ainda na busca de um
consenso europeu, quando se discute a (possvel) considerao da orientao
sexual em face de direitos de terceiros no mbito das relaes familiares. As
posies e a abordagem no coincidentes do TEDH nos casos SALGUEIRO DA

13

V. g., a situao referida por GUY CANIVET, loc. cit., p. 30.


Acrdo de 7 de Junho de 2001. O TEDH considerou violadora do princpio da igualdade de
armas (artigo 6, par. 1 da CEDH processo equitativo) a interveno do Commissaire du
gouvernement no Conseil dtat, por assistir s deliberaes, e pela no comunicao s partes
das suas observaes no processo.

14

14

15

SILVA MOUTA c. Portugal , FRETT c. Frana

16

e E. B. c. Frana17, exigiro

certamente reflexo e novos modelos prudenciais futuros.


Num plano de menor relevncia substancial, mas de acentuado interesse
prtico, algumas decises na primeira fase de apreciao das condies de
admissibilidade das queixas no TEDH deixam um rasto de perplexidade. Refiro a
nova (nova, porque inesperada e surpreendente) prtica funcionalista para
considerar a natureza definitiva da deciso interna e verificar o prazo da queixa,
que, agora, parece contar, no do trnsito (a deciso interna definitiva), mas de
um outro momento a quo escolhido pelo TEDH (a data da deciso),
independentemente do uso legtimo pelos interessados dos meios processuais
disponveis (v. g., a arguio de nulidades ou pedido de esclarecimento).
5. O dilogo e a interaco entre a instncia europeia e as instncias
nacionais tm que supor da parte destas uma posio de grande abertura e a
assumpo de uma cultura de cosmopolitismo judicial.
15

Acrdo de 21 de Dezembro de 1999, in Recueil CEDH, 1999-IX. O tribunal interno (tribunal


da Relao), em recurso de deciso de regulao do poder paternal, referiu-se orientao sexual
de um dos progenitores como um dos elementos a considerar na deciso sobre as condies dos
progenitores para a melhor realizao do interesse da menor na regulao do poder paternal. O
TEDH decidiu que a referncia orientao sexual constitua uma discriminao, e declarou que
existiu violao do artigo 14 da CEDH.
16
Acrdo de 26 de Fevereiro de 2002, in Recueil 202-I. Em procedimento administrativo, as
autoridades rejeitaram um pedido de autorizao prvia para efeitos de adopo com fundamento
na escolha de vida - celibatria homosexual, que pelas condies de vida no apresentaria as
garantias suficientes para acolher uma criana. O TEDH decidiu que no existia violao dos
artigos 8 em conjunto com o 14 da CEDH. Para tanto, aceitou a margem de apreciao das
instncias nacionais, que poderiam razoavelmente considerar que o direito de adoptar uma criana
tinha como limite o superior interesse das crianas susceptveis de adopo, sendo a justificao
apresentada objectiva e razovel.
17
Acrdo de 22 de Janeiro de 2008. As autoridades francesas recusaram um pedido de
autorizao para adopo, invocando a ausncia de referncia parental no lar da pessoa interessada
em adoptar, bem como o comportamento da sua companheira, assumida, de longa data, que no se
sentia comprometida e interessada no projecto de adopo. Para o TEDH a invocao de um tal
motivo (a ausncia de referncia parental) era estranha a qualquer considerao sobre a orientao
sexual da interessada, mas poderia servir de pretexto para afastar o pedido em razo da orientao
sexual. A referncia homosexualidade da candidata adopo era, seno explcita, pelo menos
implcita, e a influncia na deciso estava no apenas reconhecida, mas revestia um carcter
decisivo. O TEDH considerou existir violao do artigo 14 combinado com o artigo 8 da CEDH,
porque a diferenciao ditada por consideraes sobre a orientao sexual no tolerada pela
CEDH.

15

A soberania judicial fica, certo, mais ou menos enfraquecida consoante


so mais ou menos intensas as vinculaes internacionais. Mas no compete aos
juzes a definio dos compromissos e dos termos da intensidade e das
consequncias das vinculaes nacionais no plano internacional.
A abertura das jurisdies nacionais deve partilhar-se no dilogo
necessrio, que seja formal ou informal.
E, segundo o parecer de juzes nacionais reunidos em instncia de reflexo
e consulta, a jurisprudncia do TEDH deve constituir para todos os juzes uma
referncia no processo de elaborao de um corpo de direito europeu18.
Deve reconhecer-se, no entanto, que numa matriz semi-vertical e de
vinculao indirecta, as relaes entre juzes de diferentes jurisdies nem sempre
apresentam compatibilidade, ou podem mesmo revelar pontos de difcil encontro
quando confrontadas com o princpio da independncia que constitutivo de
estatuto do juiz e da funo de julgamento.
Os juzes julgam apenas segundo a Constituio e a lei, e no tm
vinculaes de qualquer natureza, salvo o dever de acatamento pelos tribunais
inferiores das decises proferidas, em via de recurso, pelos tribunais superiores
a definio e contedo da independncia no artigo 4, n 1 do Estatuto dos
Magistrados Judiciais.
A afirmao da independncia no , porm, incompatvel com a
considerao devida e com a aceitao das vinculaes da jurisprudncia do
TEDH.
A considerao pela jurisprudncia do TEDH no poder ser certamente
uma aceitao por imposio. E s a imposio poderia colocar problemas de
independncia.
O conhecimento, o estudo, a ateno, a considerao e o percurso pelas
construes jurisprudenciais europeias fazem necessariamente parte de um
processo de informao plural, de abertura e de procura do respeito pelos
18

Cfr. Avis n 9, 2006, do Conseil consultatif des juges europens, sobre a funo dos juzes
nacionais na aplicao efectiva do direito internacional e europeu.

16

compromissos internacionais do Estado, que refora a independncia de


julgamento e de deciso.
No desconhecer ou, no rigor, conhecer e assimilar a jurisprudncia do
TEDH, refora a independncia na parte em que permita ao juiz dispor de um
campo mais amplo de referncias, possibilitando-lhe uma abordagem mais
completa pela viso pluridimensional que os direitos fundamentais trouxeram aos
vrios sectores do direito.
A maior completude das referncias acrescenta dimenso s perspectivas
sobre os problemas, permite diversos planos complementares de anlise, traz
escala maior que os crculos fechados do interior dos sistemas nacionais e, por
isso,

enriquece

os

pressupostos

de

apreciao

deciso,

reforando

consequentemente a independncia.
Tomar em considerao a jurisprudncia do TEDH, que na interpretao e
aplicao da CEDH penetrou todos os sectores do direito, constitui um imperativo
intelectual para afirmar e actuar a independncia que ser tanto mais saliente
quanto melhor for o contexto referencial ao dispor do juiz e no uma limitao
anti-soberanista da independncia.
A devida considerao da jurisprudncia do TEDH no pode ser, no
entanto, aceitao acrtica, assumida como dado apodctico. A considerao
implica anlise, ponderao, complementaridade, aceitao ou, no limite,
divergncia, contribuindo para enriquecer o patrimnio jurdico comum em
dilogo construtivo quando no exista ainda um consenso europeu sobre as
matrias.
Os juzes nacionais devem, assim, ponderar as solues jurisprudenciais
do TEDH sempre que a deciso de um caso deva ou possa passar tambm por
uma anlise na perspectiva especfica que os direitos fundamentais adicionem.
Numa metodologia possvel para uma grelha de anlise, h matrias que
apresentam maior permeabilidade s leituras jurisprudenciais do TEDH. E, por
isso, a aconselharem que a jurisprudncia da instncia europeia seja tida como
referncia.

17

Desde logo, os casos em que se discuta ou decida sobre o direito


fundamental liberdade especificamente as condies substancias e processuais
de privao da liberdade garantidas no artigo 5 da CEDH. A elaborao do
TEDH muito extensa e rigorosa na apreciao dos pressupostos convencionais
de privao da liberdade, constituindo um campo privilegiado para testar, ou
tambm enquadrar, as decises internas. Por exemplo, a apreciao do TEDH
sobre as condies, pressupostos e durao da priso preventiva constitui um
campo interessante e vasto para encontro de referncias de deciso.
A noo de processo e os direitos processuais garantidos no artigo 6 da
CEDH, constituem categorias de uso de todos os dias. A jurisprudncia europeia
sobre a matria muito extensa na integrao do conceito de processo equitativo
enunciado no par. 1 do artigo 6 atravs da definio de vrios elementos,
disponibilizando um quadro de referncias essenciais para testar a equidade do
processo processo no sentido de sequncia e conjunto procedimental de actos,
mas tambm de garantia de tribunal.
A noo de processo equitativo, com os seus elementos integrantes
independncia e imparcialidade do tribunal, publicidade, igualdade de armas,
contraditrio, prazo razovel de deciso deve estar sempre presente como
modelo ou arqutipo, quando os juzes, a solicitao ou oficiosamente, tenham
que avaliar a regularidade de um processo ou a efectiva garantia de alguns dos
direitos especficos.
A dimenso plurifacetada das garantias e os direitos processuais
especficos, vista pela aplicao concreta em variadas decises do TEDH,
completa as solues formatadas dos cdigos de processo e constitui
relevantssimo auxlio de deciso. Pense-se nos casos, hoje muito salientes pela
liberdade de circulao, das exigncias de comunicao processual ao arguido em
lngua compreensvel, na garantia de defesa efectiva e no especial cuidado que se
impe ao juiz quando se revelar carncia manifesta de defesa, ou na exigncia
de compatibilidade de prazos processuais estritos (no sistema, como o nosso, de
prazos marcados na lei e no fixados pelo juiz no seu poder de direco do

18

processo) com o direito a dispor do tempo e facilidades necessrias para a


preparao da defesa.
Em processo penal, nem sempre o rigor (ou a expresso verbal) das
frmulas se acomoda, num ou outro especfico caso, com a efectividade prtica
das garantias processuais. A jurisprudncia do TEDH constitui uma fonte e um
auxlio que convm ter sempre presente.
Neste domnio, o TEDH, num esforo porfiado e intransigente, vem
ajudando a afirmar, decantados na sua eminncia, e nas suas dimenses
irredutveis, os direitos fundamentais, particularmente os mais expostos s
intempries do processo penal, assegurando a sua vigncia contrafctica em
tempos de clera19.
As questes relativas a relaes familiares aconselham tambm um olhar
sobre a jurisprudncia do TEDH elaborada na interpretao e aplicao do artigo
8 da CEDH (proteco da vida privada e familiar, do domiclio e da
correspondncia).
A definio do contedo das relaes nos casos de guarda de menores, de
aplicao de medidas relativas a menores que envolvam limitao das relaes
familiares, a noo convencionalmente relevante de relaes familiares, ou a
considerao das relaes familiares como factor com influncia, mesmo extra
lege interna, em casos de expulso de estrangeiros, so matrias muito trabalhadas
pela jurisprudncia europeia, com abordagens prprias, em fundo hermenutico
que os tribunais nacionais devem conhecer e devidamente considerar na formao
dos seus critrios de deciso.
Mas a expanso interpretativa do artigo 8 pelo TEDH chega a outros
espaos e entrou mesmo pelos domnios das medidas de processo penal. A
essncia do direito vida privada reside no reconhecimento de um direito
intimidade e, de certo modo, a um direito tranquilidade judiciria. Por isso, em
19

As palavras so de COSTA ANDRADE, in Bruscamente no vero passado, a reforma do


Cdigo de Processo Penal Observaes crticas sobre uma lei que podia e devia ter sido
diferente, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 137, Janeiro-Fevereiro de 2008,
n 3848, p. 139.

19

certas circunstncias, o recurso a novos mtodos de investigao, nomeadamente


no que respeita a medidas mais invasivas da vida privada, pode confrontar a
recolha de provas em processo penal com exigncias de proporcionalidade perante
a defesa da ordem e a preveno de infraces penais pela interveno do
par. 2 do artigo 8 da CEDH20.
Pense-se, por exemplo, no recurso a agentes infiltrados, na intercepo de
comunicaes, nas vigilncias ambientais de som e imagem, nas buscas em
domiclio ou na recolha de dados ou na realizao de percias sobre o corpo
humano.
A jurisprudncia relativa liberdade de expresso, especialmente no que
diz respeito liberdade de imprensa, construda na interpretao e aplicao do
artigo 10 da CEDH, oferece um fundo de critrios de relevantssima utilidade
para os tribunais nacionais. As decises internas sobre o exerccio da liberdade de
expresso e consequncias do exerccio no plano da ilicitude penal ou civil, no
podem, hoje, deixar de passar tambm pelas construes jurisprudenciais do
TEDH, que integram j um consenso europeu.
No cuidado muito geral de preveno metodolgica podem referir-se duas
outras disposies convencionais.
Pela interdio da tortura e de penas e tratamentos cruis, desumanos ou
degradantes, o artigo 3 assume a centralidade do princpio do respeito pela
eminente dignidade da pessoa humana, que comanda toda a CEDH e princpio
estruturante em que assenta a Repblica Portuguesa artigo 1 da Constituio. O
TEDH tem aceitado analisar no mbito de proteco do artigo 3 as condies de
extradio ou de expulso de estrangeiros, como medida administrativa ou como
pena acessria; , por isso, aconselhvel que os critrios internos de deciso em
tais casos sejam testados tambm pelo sentido da jurisprudncia europeia.

20

Cfr., v. g., SYLVAIN JACOPIN, La rception par les lois pnales franaises contemporaines
de larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme, Droit Penal, 18 ano, n 6,
Junho de 2006, p. 6 e ss.

20

O artigo 1 do Protocolo n 1 CEDH, que garante o direito ao respeito


dos bens, permitiu tambm elaborao jurisprudencial em questes patrimoniais
que pode constituir referncia de deciso, designadamente em casos de
expropriao, de retardamento na satisfao de crditos ou mesmo em casos de
conflito entre as valoraes sobre o direito de propriedade e outros direitos21.
6. Por fim, o dilogo entre jurisdies indispensvel efectividade das
decises do TEDH em casos concretos.
A execuo das decises do TEDH tem constitudo, por vezes, matria
controversa, cujas dificuldades resultam da natureza do sistema convencional de
controlo, que foi construdo como sistema inteiramente de natureza subsidiria.
No consistindo num sistema clssico de recurso, a interveno judicial
que permite apenas pode ser suscitada ex post, pressupondo mesmo a natureza
definitiva (o caso julgado) das decises internas.
A evoluo e a crescente afirmao do sistema, com a consequente
interveno sobre uma grande diversidade de casos, e a evoluo para um
controlo do TEDH, material e de facto, como quarta instncia, pressionaram a
emergncia de solues de execuo no caminho da restitutio in integrum, s
possvel, em muitas situaes, pela fragilizao do caso julgado.
O dilogo entre jurisdies e o pragmatismo de alguns governos,
permitiram, no obstante a existncia de caso julgado, encontrar solues pontuais
para a execuo de decises do TEDH22.
21

Cfr. v. g., o acrdo VELOSA BARRETO c. Portugal, de 21 de Novembro de 1995, Recueil,


srie A, n 334, relativo a um caso de resoluo do contrato de arrendamento com fundamento na
necessidade de habitao do prprio senhorio (tambm na Revista do Ministrio Pblico, ano 17,
n 66, Abril-Junho de 1996, p. 155 e na Revue Universelle des Droits de lHomme, 1996, 64; ou o
variado contencioso nacional sobre retardamento no pagamento das indemnizaes pelas
expropriaes na reforma agrria ou pelas nacionalizaes.
22
Pode referir-se o modo como as autoridades holandesas decidiram respeitar o sentido da deciso
do TEDH no caso VAN MECHELEN (condenao com base em testemunhas annimas, sem
efectivo contraditrio), libertando os condenados; a deciso judicial de mandar retirar do registo
criminal a condenao na sequncia do acrdo do TEDH no caso TEIXEIRA DE CASTRO c.
Portugal, ou a experincia espanhola de colaborao recenseada por JORGE RODRGUESZAPATA PREZ, Leffet dynamique de la jurisprudence da la Cour europenne ds Droits de

21

Os debates sobre a matria influenciaram a aprovao da Recomendao


R(2000), de 19 de Janeiro de 2000, do Comit de Ministros do Conselho da
Europa23, que constitui um instrumento de soft law, com injunes politicamente
relevantes, e que instou os Estados a prever a possibilidade de reabertura dos
processos internos quando a reapreciao constituir o meio necessrio para reparar
o direito afectado nos casos de declarao de violao pelo TEDH.
Nas alteraes processuais de 2007, a legislao nacional, pela via da
previso de um novo fundamento especfico do recurso de reviso, seguiu as
injunes da Recomendao artigo 449, n 1, alnea g) do CPP e artigo 771,
alnea f) do CPC.
um campo para a jurisprudncia fazer o seu caminho e, certamente,
testar e verificar qual o lugar que os tribunais nacionais vo entender (ou querer)
ocupar no dilogo interjurisdicional24. Nomeadamente, o modo como vo

lhmme et le role ds cours constitutionnelles, Dialogue entre juges, Seminrio, Cour


europenne des Droits de lHomme, 2007, p. 60.
23
A Recomendao encoraja as Partes contratantes a prever possibilidades adequadas ao reexame
de um caso ou reabertura de um processo nos casos em que o TEDH declare a existncia de uma
violao da CEDH, particularmente quando: (I) a parte lesada continua a sofrer consequncias
negativas muito graves em resultado da deciso nacional, consequncias que no podem ser
compensadas por uma indemnizao equitativa e apenas podem ser corrigidas pelo reexame ou
pela reabertura, e (II) resulta do acrdo do TEDH que (a) a deciso interna contrria
substncia da CEDH, ou (b) a violao verificada foi causada por erros ou falhas processuais de
uma gravidade tal que coloque srias dvidas sobre o resultado do processo interno.
Na exposio de motivos, a Recomendao indica algumas situaes em que a reabertura se
justifica: a) pessoas condenadas a longas penas de priso e que continuam presas quando o seu
caso examinado pelo Tribunal: b) pessoas injustamente privadas dos seus direitos civis e
polticos; c) pessoas expulsas com violao do seu direito ao respeito da sua vida familiar; d)
crianas interditas injustamente de todo o contacto com os pais; e) condenaes penais que violam
os artigos 10 ou 9, porque as declaraes que as autoridades nacionais qualificam de criminais
constituem o exerccio legtimo da liberdade de expresso da parte lesada ou exerccio legtimo da
sua liberdade religiosa; f) nos casos em que a parte lesada no teve tempo ou as facilidades para
preparar a sua defesa nos processos penais; g) nos casos em que a condenao se baseia em
declaraes extorquidas sob tortura ou sobre meios que a parte lesada nunca teve a possibilidade
de verificar: h) nos processos civis, nos casos em que as partes no foram tratadas com o respeito
do princpio da igualdade de armas.
24
Por exemplo, o modo de execuo da deciso no caso PANASENKO c. Portugal (acrdo de 22
de Julho de 2008) constituir uma interessante questo se e quando for suscitada. Designadamente
saber se a eventual execuo impe ou no o recurso de reviso. O prprio TEDH, em
consideraes que podem ser interpretadas como sugesto de execuo, e que no so comuns,
referiu que seul le dfaut dassistance juridique tant en cause, qui eu pour consquence

22

interpretar, integrar e considerar (ou no) preenchido o novo fundamento de


reviso.
Deve, por fim, referir-se uma situao em que se manifestaram inesperadas
dificuldades, com as autoridades nacionais a no aceitar a jurisprudncia do
TEDH, numa espcie de rebelio implcita sem sentido, por no estar em causa
matria que envolvesse complexidade ou questes de princpio ainda em busca de
um consenso.
Foi o caso de decises dos tribunais administrativos, que no aceitando a
indemnizao por danos no patrimoniais nos casos de violao do direito a
deciso em prazo razovel (artigo 6 da CEDH), provocaram um aumento do
contencioso portugus, retirando sentido til a anterior jurisprudncia do TEDH
que deixara para os remdios nacionais, por aplicao da regra do esgotamento
dos recursos internos, as questes de reparao por atrasos processuais25.
A atitude das instncias internas determinou a posterior declarao de
violao, com o TEDH a formular, fora da praxe judicial, crticas explcitas muito
fortes s autoridades judicirias nacionais26.
7. De qualquer modo, o dilogo interjurisdicional deve ser assumido pelos
juzes nacionais com a remisso para valores fundamentais, abertura a horizontes
diversos e a outros modos de pensar o direito, e com rigor intelectual, mas sem
fechamento

em

radicalismos

prprios

de

um

qualquer

nacionalismo

metodolgico.
As instncias internacionais, por seu lado, devem tambm ter sempre
presente a advertncia do juiz Jackson da Supreme Court27: We are not final
because we are infallible, but we are infallible only because we are final.
dempecher le rquerant daccder la Cour suprme, lexamen de son pourvoi par la Cour
suprme pourrait constituer un redressement adquat de la violation constate (par. 78, fine).
25
Cfr, Decises nos casos PAULINO TOMS c. Portugal e GOUVEIA DA SILVA TORRADO
c. Portugal, ambas de 22 de Maio de 2003.
26
Acrdo MARTINS CASTRO E ALVES CORREIA DE CASTRO c. Portugal, de 10 de Junho
de 2008. A divergncia est ultrapassada com o acrdo do STA de 25 de Novembro de 2007.
27
Opinio concordante no caso Brown v. Allen, de 9 de Fevereiro de 1953.

23

Temos de ter humildade intelectual para reconhecer a relatividade dos


nossos saberes.
que, de um e outro lado do espelho e ao contrrio do juzes de Galileu no trao imaginado de Gedeo, doutos, hirtos, de toga e capelo, grandes
senhores deste pequeno mundo, empertigados nos seus cadeires de braos -,
que no sabiam, ns sabemos que andamos a correr e a rolar pelos espaos
razo de trinta quilmetros por segundo.

(Antnio Henriques Gaspar)

24