ARTIGOS

Alforria, direito e direitos no Brasil

e nos Estados Unidos
Kela Grinberg

Muito j se discutiu sobre o papel da legislao na definio do carter

dos regimes escravistas nas Amricas. A questo foi inicialmente formulada por
Frank Tannenbaum, em seu clssico Slave alld citizen, no qual enfatizou o que
seriam, para ele, as diferenas fundamentais entre a escravido nos Estados
Unidos e na Amrica Latina. Publicado pouco depois do fim da Segunda Guerra
Mundial, nesse livro o autor busca explicar, atravs da anlise comparada, as
causas do assim chamado America/! Problem, da forma como era considerado
por boa parte dos intelectuais norte-americanos de ento: o estado das relaes
,

raciais nos Estados Unidos. A poca, baseado na leitura da realidade brasileira

de Gilberto Freyre, ele defendeu que a acei tao da personalidade moral do
escravo teria sido um fator fundamental na definio da forma da abolio da
escravido. Como na Amrica Latina o escravo era reconhecido efetivamente
como pessoa, a escravido teria acabado de forma pacfica, ao passo que no Sul
dos Estados Unidos, como o cativo no passava, juridicamente, de coisa, o fim

Estudos Histricos, Rio de: Janeiro, nO 27, 2001, p. 63-83.

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estudos histricos. 2001 - 27

I
da escravido s teria sido arrancado fora Para fundamentar suas idias,
Tannenbaum (J 946) argumenta que a chave para a compreenso dos distintos
processos estaria no papel da religio e da lei nos regimes escravistas da Amrica
Latina, sujeitos jurisdio da Igreja Catlica e influncia da legislaao ibrica.
Tannenbaum possui o mrito de ter motivado inmeros historiadores a
se debruar sobre o esrudo comparado da escravido nas Amricas. A partir de
sua obra, no foram poucas as anlises comparativas que se dedicaram ao tema,
confirmando ou refutando suas afirmaes. As posies historiogrficas di
videm-se basicamente entre aqueles, como Elkins, que concordaram no fato de
a culrura e as instiruies latino-americanas terem contribudo para a produo
de um regime escravista moderado, favorecendo a alforria e as relaes pacficas
entre senhores e escravos, e os outros, como Harris, que demonstram o carter
profundamente violento da escravido na Amrica Latina. (Elkins, 1959; Harris,

1964; Genovese, 1969; Sio, 1965; Mellafe, 1975; Rankin, 1979; Klein, 1986).
Hoje em dia, ningum mais pe em questo o fato de a escravido
moderna, em qualquer lugar onde tenha ocorrido, ter sido um regime essencial
mente violento, e nem se preocupa mais em refutar o suposto melhor tratamento
recebido pelos escravos do Hemisfrio Sul. Ao mesmo tempo, h muito que, no
debate historiogrfico, se chegou concluso de que ambos os pontos de vista
pecam por uma tendncia generalizao, quando poucas informaes dis
ponveis autorizavam tais concluses. Nada indica, no entanto, que, apesar das
crticas, possibilidades de comparao entre os regimes escravistas das Amricas
estejam esgotadas; como pouqussimos estudos comparados que incluem o Brasil
foram elaborados, muitos assuntos ainda permanecem relativamente pouco
esrudados, aguardando anlises que venham a esclarecer melhor seus diferentes
aspectos, como as prticas de compra da alforria e, principalmente, das aes de
liberdade, ocorridas quando negociaes em torno da obteno da alforria
resultam em conflitos entre senhores e seus escravos.
Esses conflitos ocorreram em boa parte dos lugares onde houve
escravido nas Amricas, e produziu siruaes como, por exemplo, a vivida pelo
pardo Joaquim. Joaquim era um desses escravos de Salvador que tinham con
seguido a permisso de sua senhora para comprar a prpria liberdade. Tudo
indicava que sua histria terminaria como a de tantos outros escravos contem
porneos seus, e que ele acabaria alforriado. Foi quando um acontecimento
surpreendeu seus planos: sua senhora, dona Maria Pereira dos Anjos, faleceu. No
inventrio de seus bens, Joaquim foi avaliado em 128$000 ris, e passou para o
poder de Peregrino J. Correia, genro da defunta, que ignorou as promessas de
liberdade j feitas a esse escravo. Sem outro meio de fazer valer aquilo que
considerava seu direito, Joaquim entrou com um processo no tribunal cvel de
Salvador, pedindo que fosse depositado em local determinado pelo Estado at
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Alforria, direito e direitos

que conseguisse juntar todo o dinheiro; ele alegava que seu novo senhor o
ameaava e recusava-se a peIluanecer em seu poder. Essa ao foi iniciada em
1823, e depois de trs anos, j no tribunal da Relao do Rio de Janeiro, Joaquim
conseguiu uma sentena favorvel: estava liberado para pagar seu preo ou ser
2
vendido para algum que concordasse em faz-Io. Embora o episdio de
Joaquim tenha tido um final feliz, ele s foi possvel graas interferncia do
poder pblico. Foi sua deciso de procurar a mediao da justia que fez com que
sua liberdade pudesse ser alcanada da fOIlua como fora acordada com a falecida
senhora.
Seria ingenuidade supor que casos como esse fossem raros, e que poucos
senhores tentassem impedir, em situaes semelhantes, que escravos seus con
seguissem comprar a alforria. Ou ento, que poucos tenham sido os exemplos de
discordncia sobre o valor devido a um escravo. Embora seja impossivel traduzir
essa informao em termos numricos, importante notar que, para cada escravo
que conseguiu comprar sua liberdade, outros tantos no o fizeram, fosse por
impossibilidade de arrumar a quantia, fosse por implicncia dos senhores.
Desses, muitos levaram suas queixas ao rei ou aos tribunais, conseguindo, at
onde possvel saber, muitas vezes resultados positivos.
Essa possibilidade de consecuo da alforria, na linha de anlise de
Tannenbaum, seria explicada devido s caractersticas da legislao ibrica pre
sentes no Brasil e em outros pases colonizados pela Espanha. Um dos problemas
dessa argumentaao est em que, se, alm do Brasil, alguns estudos sobre a
Louisiana sob domnio francs e espanhol, e sobre Cuba, o Peru e a Colmbia
dos sculos XVIII e XIX, vm efetivamente demonstrando que nesses casos a
legislao e as possibilidades de acesso justia realmente tiveram um papel
importante no desenrolar da escravido e de sua abolio, anlises de casos
ocorridos nas colnias britnicas e francesas do Caribe, nos estados posterior
mente independentes dos Estados Unidos e at mesmo na Inglaterra e na Frana
demonstram que o recurso lei por parte de escravos, ou melhor, de indivduos
que pretendiam contestar o status a partir do qual eram juridicamente classifi
cados, longe estava de ser uma prerrogativa exclusiva das regies colonizadas
pelos pases da Pennsula Ibrica. (Hall, 1986; Schafer, 1994; Scon, 1987; Hne
feldt, 1994; Blanchard, 1992; Peabody, 1996; Pluchon, 1984; Finkelman, 1985;
Fehrenbacher, 1981; Howington, 1986; Hall, 1987).
Na Inglaterra, isso parecia ocorrer pelo menos desde 1569, a primeira vez
em que a escravido tida como inconsistente com a tradio jurdica britnica;
nessa ocasio, no caso Cartwright, um servo importado da Rssia foi considerado
livre pelas autoridades porque "o ar ingls muito puro para ser respirado por
escravos". (Higginbotham, 1978: 321). Embora no se conhea nenhum detalhe
sobre o processo, nem mesmo os motivos que levaram ao pedido de manumisso,
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sabe-se que ele criou um precedente na legislao inglesa, j que foi usado como
argumento em casos ocorridos com escravos trazidos das colnias britnicas do
Caribe para a Inglaterra durante o sculo XVIII, quando, alis, os termos
"escravo" e "escravido" foram usados pela primeira vez como referncia ao status
,

dos trabalhadores trazidos da Africa para as colnias inglesas. O episdio ocor

rido em 1706 foi um deles, no qual o senhor Smith, em Londres, entra com uma
ao de restituio para reaver um africano que considerava seu. A resposta do
defensor entrou para a histria e para a jurisprudncia dos pareceres de tradio
britnica sobre a escravido, ao insistir que o suposto escravo no deveria ser
colocado em poder de seu suposto senhor porque "o dono no tinha propriedade
absoluta sobre ele; ele no poderia mat-lo como poderia fazer com um boi (. . )"
.

(Higginbotham, 1978: 326). O veredicto do tribunal confirma a posio tomada

anteriormente, mas contribui para criar importantes indefinies jurdicas, ao
estabelecer que
( ... ) esta ao no serve para um negro, no mais do que
para qualquer outro homem; o direito comum no tem notcia de os
negros serem diferentes dos outros homens. Pelo direito comum ne
nhum homem pode ter outro homem como sua propriedade, a no ser
em casos especiais, como um vilo, mas mesmo assim no pode mat-lo:
o mesmo ocorre com cativos conquistados em guerra, mas o conquista
dor no pode mat-los, mas deve vend-los para resgat-los: no existem
escravos pela lei da Inglaterra. E se um servo de algum for capturado, o
senhor no pode process-lo por isso, a menos que seja permitidoper qllod
servitillm amisit ( ... ). (Higginbotham, 1978: 326-7)
Se a corte defende que os negros so iguais aos outros homens, que no
podem ser propriedade de ningum, e que ningum pode ter direito de vida e
morte sobre eles, ao mesmo tempo argumenta que, em casos especiais, eles podem
ser vendidos; mesmo assim, insistem que "no existem escravos pela lei da
Inglaterra", reforando a idia de que, pela tradio jurdica da commonlaw, todos
os ingleses eram considerados, e provavelmente consideravam a si prprios,
livres, embora o significado usual da palavra liberdade certamente no possa ser
aplicado situao em que vivia boa parte da populao daquela ilha (Finkelman,

1986: 29).
Essa sentena criou incontveis precedentes contraditrios, e eles foram
de tal ordem, que os prprios senhores convocaram o allomey gmeral, Sir Phillip
Yorke, e o solicitor general, Mr. Talbot, para um jantar especial em 1729, nica e
exclusivamente com o objetivo de dirimir as dvidas relativas presena de
escravos trazidos do Caribe para a Inglaterra por seus senhores. Como seria de se
esperar diante de um grupo daqueles, as duas autoridades reforaram o direito
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de escravido no Caribe, mas seu pronunciamento no tinha valor legal, por no
ter sido registrado em nenhum tribunal ou no Parlamento. A controvrsia
jurdica, portanto, continuava, e foi assim at fins daquele sculo, quando a
discusso sobre o status de James Somerset, um escravo fugido da Jamaica,
encerrou definitivamente a questo na Inglaterra, ao estabelecer que, na ausncia
de leis positivas sobre a escravido, todas as pessoas que pisassem em solo ingls
deveriam ser consideradas livres. (Finkelman, 1981; Feherenbacher, 1981;
Oakes, 1990).
Mas isso foi depois, quando os frescos ares do anti-escravismo ingls e
do iluminismo francs j quase pairavam livremente pela cena europia. At
ento, o Estado, que era chamado a resolver as pendncias que envolviam
escravos, no dispunha de qualquer base consensual a partir da qual pudesse
decidir nesses casos. E isso acontecia tambm no pas vizinho, a Frana, onde,
apesar de pipocarem aqui e ali, desde o sculo XV, processos de escravos recla
mando sua liberdade na justia, foi no alvorecer do sculo XVIII que os repre
sentantes do Estado se viram confrontados com o problema de terem que resolver
os mesmos tipos de casos enfrentados por seus colegas britnicos: o do status dos
escravos trazidos por seus senhores das colnias francesas do Caribe, sem que
houvesse qualquer dispositivo legal que autorizasse uma deciso incontestvel.
Na Frana, o assim chamado princpio da liberdade, que pregava a
mxima de que todo escravo que pisasse em solo francs deveria ser libertado,
era levado a srio por muita gente, tanto que, assim como na Inglaterra, tambm
l senhores de escravos das colnias pressionaram por declaraes que oficiali
zassem a permisso da presena temporria de cativos. A situao era realmente
parecida com a da Inglaterra: por fora da escravido nas colnias americanas,
escravos eram ocasionalmente trazidos para a Europa; ao ali chegarem, reivindi
cavam suas alforrias baseados na existncia do princpio da liberdade, ainda mais
3
porque outra lei no havia. As autoridades bem que tentaram facilitar a vida dos
senhores; em 1716, delimitaram condies pelas quais eles poderiam uazer
temporariamente seus escravos para a Frana, e um pouco depois, em 1738, essas
regras foram confirmadas, limitando a trs anos o perodo em que escravos
poderiam ficar na Frana, e estabelecendo que, quando esse prazo no fosse
cumprido, eles seriam confiscados pela coroa e mandados de volta ao Caribe, sem
4
receber a liberdade.
Por a j se v que o ditado que rezava a inexistncia de escravos em solo
francs, para alguns, estava mais para lenda: se no podia haver escravos na
Frana, melhor mand-los de volta, e tudo estaria resolvido sem que as autori
dades tivessem que se incomodar com justificativas para a petmanncia de
escravos no pas, e nem com o aumento do nmero de libertos nas colnias. Mas
os cativos que aportaram em Frana no sculo XVIII no pensavam da mesma
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fOlma; desde a dcada de 1750, vrios iniciaram aes de liberdade, obtendo a
alforria em absolutamente todos os casos. O fato de todos esses escravos terem
conseguido a libertao por via judicial demonstra que, se havia aqueles que no
levavam o princpio da liberdade a srio, advogados e juzes o faziam, ainda mais
por uma simples razo: as declaraes de 1716 e 1738 no haviam sido registradas
no Parlamento de Paris - onde ganhariam fora de lei - e, portanto, no havia
legislao para guiar o arbtrio de conflitos entre senhores e escravos. Com isso,
valia o costume, que a partir de ento comeava a ganhar fora de jurisprudncia,
e o costume era o princpio da liberdade. Com base nessa lgica de argumentao,
os tribunais parisienses legitimaram juridicamente aquilo que era antes uma vaga
noo de liberdade, e a transformaram em um direito. Mas, igualmente interes
sante que, at ento, nesse perodo imediatamente anterior Revoluo
Francesa, observa-se o esforo do Estado em regulamentar costumes e criar
legislao, no s concernente aos escravos, mas a todos os aspectos da vida civil.
Em relao aos escravos das colnias, evidentemente, a situao bem mais
complicada, porque trata-se de definir a condio jurdica de certos indivduos,
sem esquecer que qualquer deciso afeta a balana de poder a muito custo
equilibrada nas possesses francesas do Caribe.
O problema da definio do status do escravo em pases europeus era,
portanto, trazido pelo estado da escravido nas colnias americanas, e, embora
no se tenha conhecimento de estudos especficos sobre o tema nos pases
ibricos, muito provvel que a mesma situao tenha ocorrido tambm em
Portugal. Afinal, mesmo com o trfico de escravos para o Reino formalmente
abolido por Pombal desde 1761, em todo o Imprio Colonial Portugus o regime
de trabalho escravo continuava sendo permitido, e de se esperar que, assim
como os senhores ingleses e franceses, tambm os portugueses continuassem a
vir das colnias africanas e asiticas, alm da brasileira, com seus escravos,
causando os mesmos problemas sociais e jurdicos ocorridos naqueles pases.
(Pimentel, 1995: 57-78).
Que essas ocorrncias, transformadas em conflitos, tenham sido em toda
parte levadas rbita estatal, ainda que muitas vezes atravs de apelos extra-ju
diciais, da maior importncia. Diferentemente dos casos de compra de alforria,
em que escravos e senhores resolvem, ainda que nem sempre pacificamente, suas
contendas em mbito privado, as aes de liberdade, qualquer que tenha sido o
pas onde tenham ocorrido, demonstram a relevncia da definio do status
jurdico e poltico, principalmente em uma poca como aquela, em fins do sculo
XVIII, quando o significado da palavra liberdade foi alargado como nunca havia
sido at ento.
E, de fato, justamente a partir de fins do sculo XVIII e incios do XIX
que a prtica de recorrer a aes de liberdade se espalhou por, provavelmente,
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Alforria, direito e direitos

todo O universo atlntico, num fenmeno semelhante e paralelo quele da compra
da alforria. Mas a diferena entre o significado dos processos ocorridos na Europa
e as aes iniciadas por escravos na Amrica era enOIllle. Ao contrrio da siruao
de pases como a Frana e a Inglaterra, nas Amricas os escravos que tentavam
obter a liberdade por via judicial, alm de compor um nmero bem mais
expressivo, efetivamente ameaavam a ordem constiruda, abrindo o caminho
jurdico para a libertao de outros escravos ao contribuirem para a transfor
mao das sentenas de seus processos em jurisprudncia, em pases de coloni
zao britnica.
Possivelmente o caso mais famoso de formao de jurisprudncia acon
teceu nos Estados Unidos recm-independente, quando, ainda sem dispor de um
corpo de leis autnomo, esse pas continuou usando a legislao britnica para
lidar com os conflitos entre senhores e escravos. Foi assim que o caso Somerset
virou objeto de tantas polmicas entre juzes e juristas; j que ele estabelecia que,
a princpio, aquele escravo que pisasse na Inglaterra deveria ser libertado, muitos
escravos que estiveram no continente europeu entraram com aes de liberdade
em fins do sculo XVIII, argumentando que j deveriam ter recebido a alforria
anterioIlllente. A questo suscitou um debate extremamente importante, e ao
mesmo tempo peculiar escravido norte-americana: como, pouco tempo depois
da independncia, vrios estados do Norte tomaram medidas visando libertao
de seus escravos, os Estados Unidos passaram a ser um pas "metade escravista,
metade livre", no dizer de Abraham Lincoln (Finkelman, 1981: 3). Assim,
quando escravos entravam em estados onde a escravido j havia sido abolida,
criava-se o problema do conflito de leis: o escravo deveria ser libertado, de acordo
com as leis do estado onde estava no momento, ou deveria continuar sendo
considerado escravo, de acordo com o seu estado de origem? A deciso estava nas
mos dos juzes que, apesar de disporem de algumas leis federais, da constiruio
e das leis estaduais, acabavam tendo que se basear nas suas prprias convices
para sentenciar esses casos.

Embora os casos de conflitos de leis, originados na legislao britnica,

tenham ocorrido de fins do sculo XVIII at as vsperas da Guerra Civil
americana, possibilitando a existncia de aes de liberdade em praticamente
todos os estados livres do Norte e do Oeste dos Estados Unidos, foi nos estados
fronteirios entre as regies Norte e Sul, no chamado Upper Somh, que os escravos
mais aproveitaram a liberdade poltica para demandar a prpria liberdade na
justia. Nesses casos, a partir de 1790, principalmente nos estados de Virginia e
Maryland, escravos passaram a apinhar os tribunais com reclamaes de liber
dade, fosse por conflitos em relao compra de alforria, fosse por alegarem ser
descendentes de indgenas ou mesmo de brancos, tendo sido, portanto, ilegal
mente escravizados. Nesses tipos de processo, ainda antes que as notcias dos
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'
.

acontecimentos em So Domingos contaminassem as mentes das autoridades

locais, muitas vezes os escravos conseguiram sucesso. Por conta dessa aparente
boa-vontade jurdica do perodo ps-independncia, at mesmo outras evidn
cias, como testemunhas, passaram a ser aceitas como provas para comprovao
5
do direito liberdade. Assim, a cada sentena favorvel liberdade, outras tantas
aoes eram iniciadas, fomentando um ciclo virtuoso que s seria interrompido

com o pavor provocado pela independncia do Haiti nos senhores de escravos e

nas autoridades governamentais dos Estados Unidos.

S para se ter uma idia, um processo mostra a extenso da importncia
das aes de liberdade entre os escravos daquela regio. Em 1771, Mary e William
Butler, descendentes de um escravo de origem africana e de uma mulher branca

de ascendncia irlandesa, conhecida como lrish Neli, entraram com uma ao de

liberdade, alegando justamente serem descendentes de uma mulher livre. Ao
conseguirem a liberdade, 16 anos depois, os membros da famlia Butler inaugu
raram uma verdadeira corrida aos tribunais, quando mais de trezentos escravos
reivindicaram ser descendentes de lrish Neli e conseguiram a liberdade em
muitos casos. Aqueles que perdiam as aes freqentemente optavam por fugir,
passando a adotar o sobrenome Butler. (Berlin, 1974: 33-4 e 1998: 282).
,

E bem verdade que esse estado de coisas no durou muito e, assim que
o medo do crescimento da populao liberta chegou opinio pblica, em fins
da dcada de 1790, medidas foram tornadas no sentido de restringir o nmero de
aes de liberdade. No prprio estado de Maryland, por exemplo, novas leis
exigiam que os requerimentos para incio dos processos fossem pr-julgados, s
podendo se transformar efetivamente em aes se juzes as considerassem ad
missveis; apenas advogados escolhidos pelos tribunais poderiam trabalhar nes
sas aes, e quem desrespeitasse essas regras, ou tentasse ajudar aes agora
consideradas descabidas, pagava multa de cem dlares. Em Virginia, a partir de

1798, passou a ser proibida a participao de membros de sociedades abolicio

nistas em jris de aes de liberdade. Corno semelhante restrio no foi imposta
aos proprietrios de escravos, a partir de ento ficou quase impossvel, para um
escravo, ganhar uma ao de liberdade. Alm disso, por conta da hostilidade da
opinio pblica, muitos advogados comearam a negar-se a participar desse tipo
de caso, como um, de Maryland, que disse no ser "um abolicionista louco o
suficiente para correr este risco." (Berlin, 1974: 102). Corno se pode perceber,
essas medidas visavam explicitamente a atacar a atividade abolicionista nesses
estados, e foram mesmo responsveis pela diminuio das possibilidades de
libertao em todo o Sul dos Estados Unidos, quando outros estados, como South
6
Carolina, Georgia e Mississipi comearam a seguir os exemplos daqueles
A partir desse perodo, fortalecida com o incremento na produo de
algodo, o regime escravista do Sul dos Estados Unidos conheceu novo apogeu,
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Alforria, direito e direitos

evidenciado pela reabertura do trfico atlntico de escravos africanos, pela
decadncia das sociedades abolicionistas locais e pela drstica reduo de aes
de liberdade, praticamente inexistentes a partir de 1840. Tomando um rumo
bastante peculiar, nesse momento a histria da escravido nos Estados Unidos
se diferenciou daquela de todas as outras sociedades escravistas das Amricas.
Mas, at aqui, a libertao por via da interveno estatal era um recurso igual
mente possvel a escravos de lugares distintos.
S no Brasil, estudos de regies especficas mostram que o nmero de
aes de liberdade grande a partir de fins do sculo XVIII, como na cidade de
Campos. (Lara, 1988: 254-68). Mas era no Rio de Janeiro que esse processo de
apelar para a justia governamental se fazia sentir de forma mais intensa. Afinal,
os moradores desta cidade dispunham, desde a transferncia da Corte, de um
trUnfo inigualvel: a proximidade com o monarca e com a famlia real. Morar
perto do rei significou o acesso s cerimnias do beija-mo, igualmente abertas
para todos os vassalos, como descreveu Luccock, ou mesmo a sorte de se tornar
protegido de um parente do rei, apenas por t-lo encontrado na rua. Escravos a
servio na Quinta da Boa Vista se acreditavam protegidos do rei, podendo mesmo
realizar desordens, j que "todos esto persuadidos que Vossa Alteza os h de
forrar (...)" (Luccock, 1975: 163; Schulz, 1998: 367-8, 355-57,401).
De fato, estudos recentes enfatizam a expectativa de muitos escravos de
que a chegada do rei e a conseqente transformao do Rio de Janeiro em uma
7
"Versalhes tropical,, trariam a emancipao, j que no se poderia admitir a
existncia de escravos em um lugar civilizado como aquele que a Corte estava se
8
tornando. Essa crena, que chegou a provocar a ateno do intendente de pOlcia,
tambm teria sido a responsvel pela enxurrada de aes de liberdade e de apelos
pela alforria dirigidos diretamente ao rei. S no Tribunal da Relao que, convm
lembrar, era tribunal de segunda instncia, chegaram 32 aes entre o fim do
9
perodo colonial e a consolidao da independncia do Brasil, todas referentes
a contratos de compra da liberdade ou a doaes de alforria cujos termos teriam
sido desrespeitados por uma das partes, ou por seus herdeiros. Outros seis casos
,

foram encontrados no "Indice do Registro de Consultas" do Arquivo do Desembargo do Pao entre 1809 e 1824. (Karasch, 2000: 439-79).
Todas as peties ao rei eram analisadas por conselheiros reais; no caso
dos apelos de escravos e libertos, eles eram dirigidos ao intendente geral da
polcia. Apesar do cuidado em no transformar esses pedidos de alforria naquilo
que considerava "anarquia e desordem social", porque
por um instinto natural todos recorrem Clemncia de
Sua Magestade todos os dias El Rei Nosso Senhor ver em torno de si
monto de tais pertendentes, e a idia que iro concebindo ( ... ) de que
Sua Magestade protege a sua causa, os far arredar dos Servios de Seus
71

Senhores para serem pertendentes de sua liberdade, e desenganados de

a no conseguirem se desviaro de tomar a casa e servios dos Senhores
e a se tomam fugitivos, salteadores de Estrada e inimigos mais perigosos
dos Senhores (...),
ele incentivava a transferncia das demandas para os tribunais de justia,
j que dirigir-se direto ao rei, em muitos casos, " no confiar na Lei, e estar-se
sempre a cansar o Trono com providncias desnecessrias, por estar tudo acau
1O
Claro que a est implcita a desconfiana de boa parte dos
telado na Lei".
escravos de que suas queixas no cumpririam as formalidades exigidas para o
seguimento do processo e no seriam consideradas srias pelos tribunais. Para
vrios suplicantes, s o prncipe regente, por sua posio privilegiada, poderia
interceder a seu favor. Mas a resposta de Viana se dava atravs da nfase na
necessidade do recurso direto justia, que deveria atuar com a imparcialidade
e Superioridade atribudas a ele, mas tambm com a rapidez devida a processos
to extraordinrios; por isso que ele prope at a nomeao de um juiz das
liberdades,
para neste Pais conhecer das queixas dos escravos contra
os Senhores (...) sem apelao, nem agravo, ouvidos somente verbal
mente uns e outros
que preciso de prompto acodir sem as delongas

("'l

dos meios ordinrios.

Tanto as tentativas de libertao por via da interveno do Estado quanto

as expectativas na prxima emancipao geral s aumentaram com o incio dos
conflitos polticos que resultaram na Independncia do Brasil. Nesse perodo, o
Rio de Janeiro foi palco de inmeras fugas e ameaas de desordem por parte de
escravos, para as quais o prprio D. Pedro I deu a sua contribuio: em dezembro
de 1822, j depois de proclamada a separao poltica de Portugal, o ento
imperador prometeu a liberdade aos escravos que se alistassem nas tropas
brasileiras, e, mais tarde, estabeleceu que os proprietrios deviam mandar um a
cada cinco de seus escravos, para que tomassem parte nas tropas. Isso fez com
que cativos fugissem para se alistar como voluntrios, entendendo que esse seria
12
um bom caminho para a posterior aquisio de liberdade e autonomia, num
movimento extremamente semelhante ao realizado por escravos norte-ameri
canos durante a Gueua de Independncia, quando muitos fugiram para se alistar
junto s tropas dos Estados Unidos e da Inglaterra como resposta s promessas
de libertao. Da mesma forma, no perodo posterior emancipao poltica,
vrios escravos dos dois pases sofreram decepes, principalmente pelo aumento
do trfico negreiro (no caso dos Estados Unidos, a reabertura) causado pelo
reaquecimento da economia exportadora. Sem dvida, aqui as circunstncias
materiais e polticas ajudam a responder tanto pela criao de expectativas por
72

Alforria, direito e direitos

parte dos escravos quanto pela ocorrncia efetiva de aes de liberdade. (Ro
drigues, 1995: 159-67).
Para que serve, afinal, esta comparao? Inicialmente, para mostrar que
o recurso justia como forma de resoluo de conflitos, apesar de ter ocorrido
simultaneamente em diversas panes, no era um fenmeno natural e necessrio,
mas historicamente construdo e sempre relacionado com as condies sociais.
At aqui, nenhuma novidade. Afinal, escravido escravido em todos os lugares
onde tenha ocorrido nas Amricas, e seria de se esperar que existissem aspectos
semelhantes aos vrios regimes e que se produzissem circunstncias jurdicas
comuns. Mas o que surpreende, retomando a lgica de argumentao de Tannen
baum, que essas aes de liberdade tenham ocorrido a partir de tradies
jurdicas distintas, como a ibrica e a anglo-sax. Para ele, as diferenas entre o
direito ibrico e o anglo-saxo seriam de tal monta, que teriam provocado
distintas formas de tratamento e acesso alforria nos regimes escravistas dos
Estados Unidos e do Brasil, por exemplo, sendo o primeiro fundado na tradio
jurdica romana elaborada por tericos catlicos a partir do Corpus Iuris Civilis,
de J ustiniano, e o segundo, elaborado tambm no sculo XII, baseado na
compilao de costumes locais pelos juzes reais. No que se refere escravido, a
adaptao das disposies do cdigo de Justianiano relativas alforria teriam
permitido, segundo a argumentao de Tannenbaum, a incorporao de vrias
medidas benficas ao escravo, e at mesmo o reconhecimento de sua humani
dade, o que no teria acontecido no direito consuetudinrio britnico, por falta
13
de influncia dessa mesma tradio romana. A questo que permanece, por
tanto, menos relativa escravido e mais direcionada ao direito: como
possvel, a partir das diferentes tradies jurdicas, que processos semelhantes
com vistas libertao de escravos tenham ocorrido?
Realmente, a Inglatena se distanciou juridicamente dos outros pases
europeus no sculo XII, quando estabeleceu, com base nos costumes locais, um
conjunto de leis comuns a todo o reino e administrado por uma cone central,
enquanto outros pases do continente, notadamente Itlia, Alemanha, Portugal
e Espanha, e Frana em menor escala, comeavam a vivenciar o processo de
suplantao do costume pela lei, que teria durado, pelo menos, at o sculo XVII.
Primeiro pas a formar um Estado unificado, tambm foi o primeiro a sentir a
necessidade de dispor de um conjunto de leis comum a todo o territrio. Esse
processo, no entanto, ocorreu antes da retomada da tradio jurdica romano
cannica pelo resto da Europa; quando o direito romano, e a posterior codificao
das leis, serviram como base para a unificao do direito dos Estados nacionais
europeus do continente que ento se constituam, a Inglatena j dispunha de um
Estado unificado e de uma base legal comum, no "precisando", ponanto, da
utilizao da interpretao do direito romano como um recurso para a centrali73

estudos histricos

2001 - 27

zao das decises jurdicas.

14

Assim, quando a tradio romano-cannica

comeava a ganhar a prtica dos tribunais eclesisticos europeus, interferindo no
prprio direito costumeiro, j era muito tarde para que a influncia fosse sentida
na Inglaterra de forma substancial, e esse pas - e por extenso tambm os pases
por ele colonizados - continuou se baseando nas regras do costume.
Seria um erro, no entanro, achar que essa diferenciao era assim to
absoluta, e, principalmente, que tenha produzido nas Amricas leis e prticas
jurdicas relativas escravido to distintas. Afinal, como foi visto, na prpria
Inglaterra so encontrados processos muiro semelhantes s aes de liberdade
ocorridas posteriormente no lado de c do Atlntico. E, alm do mais, as
semelhanas de ordem jurdica eram muito maiores do que se pensava. Primeiro
porque, ao contrrio do que postularam Tannenbaum e seus seguidores, apesar
da quase total ausncia de referncia interpretao romano-cannica do direiro
na legislao referente aos escravos nos Estados Unidos, 15 tambm l os escravos
eram simultaneamente considerados coisa epessoa, propriedade e seres humanos,
conforme o direito criminal ou o comercial, s para ficar nas distines mais
16
conhecidas (HaU, 1989: 132-4; Davis, 1966: 234). Isso o que defendia, por
exemplo, T homas R. R. Cobb, um dos mais preeminentes juristas do Sul
none-americano do sculo XIX, ao estabelecer que "o direito da liberdade
pessoal do escravo totalmente inconsistente com a idia de escravido", con
cordando, porm, ao mesmo tempo, que "por causa da perfeitamente despro
tegida e desamparada posio do escravo, (... ) o tribunal deve servir como seu
guardio e protetor" (Ko1chin, 1993: 131). Mesmo sem a base do direito romano,
princpios comuns s duas tradies jurdicas, como o do partus sequitur ventrem,
ou de que a condio da criana segue a do ventre em que foi gerada, tambm
eram utilizados como argumento jurdico em questes de propriedade nos
diferentes estados dos Estados Unidos, principalmente para garantir que filhos
de brancos com escravas permanecessem cativos. (Morris, 1996: 43-9).
No fundo, as semelhanas entre a ocorrncia de aes de liberdade em
pases como os Estados Unidos e o Brasil residem no faro de que, com poucas
excees, os conflitos que acabaram nos tribunais dos dois pases versavam sobre
a propriedade, e no sobre a liberdade. Em termos jurdicos, quando se discutia
o direiro de um escravo a receber a cana de alforria prometida ou dada por um
senhor, estava-se discutindo o direito de doaes; quando um escravo reivindi
cava a alforria com base na compra de sua liberdade, ele estava procurando
legitimar uma transao comercial, mesmo que no estivesse escrita em lei.
Discusses em torno da natureza da propriedade escrava aconteceram, no Novo
Mundo, onde quer que tenha havido escravido africana, e as diferenas, nesse
caso, esto nas solues jurdicas e polticas encontradas por cada sociedade, e
no em seus questionamentos.
74

Alforria, direito e direitos

Como no houvesse disposies de direito correspondentes a todos os
problemas enfrentados por senhores e escravos, a soluo foi criar novas leis, ou
elaborar novas interpretaes para aquelas que j existiam. No caso do direito
portugus, muitas disposies usadas para fundamentar argumentos sobre liber
dade e escravido de africanos haviam sido escritas, originalmente, para contem
plar as relaes entre portugueses e mouros na poca da Reconquista. No caso
norte-americano, dada a ausncia de legislao concernente a escravos, a soluo
era partir para as regras sobre servido em uso na Inglatena medieval, para fontes
romanas de direito civil, ou, na maioria dos casos, para a elaborao de novas leis,

que formaram os chamados cdigos negros em muitos estados, como Virginia e

Kentucky (Morris, 1996: 47). Senhores e juzes participaram da elaborao de

novas regras, baseadas em suas prticas e vivncias cotidianas. O espao para

fOIlIlulao e interpretao existente no mundo das regras jurdicas da virada do

sculo XVIII para o XIX nas Amricas era, portanto, enorme, e em vrios casos,
os escravos souberam se aproveitar disso.

E hora de retomar Tannenbaum e suas hipteses sobre as diferenas entre

os regimes escravistas nas Amricas. Apenas a existncia de aes de liberdade,
pelo menos no Brasil e nos Estados Unidos, com caractersticas to comuns aos
dois casos, j seria fator suficiente para demonstrar que as semelhanas entre os
dois pases foram muito maiores do que as pensadas por esse autor. No s a
existncia das aes, mas a possibilidade da consecuo efetiva das liberdades nos
tribunais demonstra que, apesar das diferenas, juizes de ambos os pases, mesmo
sendo, geralmente, politicamente contrrios emancipao completa, concor
davam em libertar escravos que, segundo suas interpretaes jurdicas, tinham
o direito de receber a alforria.
No entanto, seria uma injustia deixar esse autor de lado, s porque
outros fatores tambm exerceram seu peso no processo de emancipao das
sociedades americanas. De fato, a ocorrncia de aes de liberdade em fins do

sculo XVIII e boa parte do XIX demonstra que havia um espao, dentro do
universo das leis, da jurisprudncia, de advogados e juzes, mesmo partindo de
tradies jurdicas distintas, para que se discutisse a questo da mudana de
condio de uma pessoa e, no limite, as bases do regime escravista, exatamente
em um momento em que a noo poltica de indivduo comeava a ganhar mais
contedo e projeo. Isso apontado por Tannenbaum e seus seguidores. O que
ele no indica - e talvez seja exatamente esta uma boa fotma de aproveitar suas
indicaes - que os chamados direito ibrico e direito anglo-saxo estavam,
nessa poca, em pleno processo de construo. No havia, por assim dizer, um
sistema rgido de leis - um cdigo civil, por exemplo - em nenhum dos pases
de herana jurdica romana, com a exceo da Frana, que publicaria o seu em

1804. Da mesma forma, no havia, na tradio anglo-sax, uma jurisprudncia

75

estudos histricos. 2001 - 27

formada, que fundamentasse as decisoes dos tribunais em casos sobre a
escravido.
Assim, verdade que as leis brasileiras fOIUlavam, no momento da
Independncia, um quadro confuso. Como Caio Prado Jr. (1942: 298-301) definiu
e fez escola, mesmo que fazendo referncia especfica administrao, o direito
no Brasil era
um amontoado que nos parecer inteiramente desco
nexo, de determinaes particulares e casusticas, de regras que se acres
centam umas s outras sem obedecerem a plano algum de conjunto. (...)
E todo este caos imenso de leis que constitui o direito administrativo da
17
colnia. Orientar-nos nele tarefa rdua.
,

Mas tambm no menos verdade que essa afirmao vlida para o

direito de toda a Amrica, e qui para os europeus tambm, nesse perodo,
simplesmente porque nessa poca no havia direito organizado em cdigos e
unifOlUlizaes da jurisprudncia em parte alguma. Nesse ponto, a ambigidade
de sentidos e as possibilidades de construo de interpretaes, atribudas at s
caractersticas da fOlmao social brasileira, para o bem ou para o mal, no eram
18
exclusividade do nico Imprio que ento se fundava nas Amricas.
Elas
existiam em todo lugar, num movimento bem denominado por Bourdieu como
o processo de f OIUlao do campo jurdico, em que uma das caractersticas seria
justamente o esforo em racionalizar e nOlmatizar as regras jurdicas, para
impedir inconvenincias geradas pela liberdade de interpretao de advogados
e juzes. (Bourdieu, s.d.: 209-54).
A idia que se pretende defender, portanto, que, justamente por conta
das turbulncias sociais e polticas, e - no por coincidncia - tambm pelas
indefinies e aberturas no campo da lei, muitos escravos urbanos perceberam
que essa era a hora certa para reivindicar a liberdade pessoal. Mas no era apenas
isso. Ao usarem aes de liberdade para tentar mudar sua condio sociojurdica,
esses escravos estavam fazendo uso de um recurso antigo, mas atribuam a ele
um novo significado. At ento, aes de liberdade podiam ser entendidas,
genericamente, corno uma caracterstica do Antigo Regime, quando a autoridade
era chamada a resolver conflitos nos quais os reis apareciam corno mediadores
necessrios e quase naturais. Agora, mesmo que essa mudana no se tenha dado
de uma hora para outra - tratava-se de um processo que, pelo menos no Brasil,
mal havia comeado -, as aes de liberdade comeavam a ser dotadas de um
novo significado: aquele que exigia o reconhecimento de direitos a esses in
divduos.
A est o outro lado da anlise de Tannenbaum: o reconhecimento do
direito como importante fator de anlise para as sociedades escravistas. A legis76

Alforria, direito e direitos

lao,

Estado e seus agentes tiveram realmente um peso efetivo na maneira

como os pases das Amricas vivenciaram seu ltimo sculo de regime escravista,
j que era atravs deles, em ltima instncia, que se concedia, reconhecia ou
legitimava uma nova condio civil a indivduos, fossem eles despidos de
O

quaisquer direitos formais, como eram os escravos, ou tivessem acesso limitado

a eles, como era o caso de libertos e mulatos livres.
Nesse sentido, importante reforar que, no panorama da virada do
sculo XVIII para o XIX, a situao que se descortinava era a da fluidez dos
significados de muitas normas e prticas sociais, e, igualmente significativo, a
extrema indefinio das regras jurdicas. Por volta da dcada de 1820, no Brasil,
esse estado de coisas possibilitava a existncia de espaos para a mudana de
condio jurdica e a ascenso social, e o que no faltava eram pessoas dispostas
a alarg-los.

Notas

J. Tannenbaum faz uso dos seguintes

livros de Gilberto Freyre: Brazil: a/l
inrerpretation (1945) e O mundo que o
portugus criou (Rio de Janeiro, Jos
Olympio, 1940), alm de, evidentemente,
Casa-grande e senzala (Rio de Janeiro, Jos
Olympio, 1933). A mesma abordagem da
benevolncia da escravido brasileira
pode ser enccnrrada na obra de Oliveira
Lima, que muito teria influenciado

Freyre: em D. Joo VI /Ia Brasil, esse

autor afmna que "A ndole e os cosmmes
dos senhores eram que tornavam o
tratamento dos escravos ordinariamente

benigno, ao ponto de alguns marinheiros

escravos dos navios empregados no

trfico no fugirem na costa da Africa,

por bem saberem que sua situao seria
pior no meio de sua raa". Oliveira Lima,

D. Joo VI no Brasil (Rio de Janeiro,

Topbooks,

1996 [1908]), p. 275. Ver

tambm, em apndice na mesma edio,

2a edio" de Octvio
Tarqunio de Souza, p. 77fJ.5.

o "Prefcio

2. Ao de Liberdade, nmero 225, caixa

3689, incio em 1823. Corte de Apelao
do Rio de Janeiro - Arquivo Nacional.

3. Ainda no se sabe como funcionava

essa rede de informaes que pennitia
que escravos, quase recm-chegados das
Amricas, pudessem reunir os elementos
suficientes para iniciar wna ao de
liberdade. A este respei to, ver Sue
Peabody (1996, capo 4).

4.

A declarao de 1716 estabelece que

senhores e oficiais militares poderiam
trazer temporanamente seuS escravos
para a Frana ou dar-lhes educao
catlica sem que fossem libertados, com a
condio de que recebessem permisso
do governador colonial antes da partida e
que registrassem os escravos com o clero
da Admiralty quando da chegada
Frana. Se isso no fosse cumprido, os
escravos estariam livres. A declarao de
1738 confirma esses critrios, limitando a
trs anos o perodo em que escravos
poderiam ficar na Frana; mas, ao invs
de ser libertados depois deste perodo, os

77

es tudos his tricos. 2001 - 27

escravos seriam confiscados pela coroa e

mandados de volta ao Caribe (Sue
Peabody, 1996: 6).
5. O attorney general de Maryland
reclamava, em 1 797, contra essa nova
prerrogativa, que considerava um abuso:
.tHundreds Df negroes have been ler loose
upon the communiry by the hearsay
testimony of an obscure illiterate
individual." Citado em Ira Berlin (1974:
34). No Brasil, o correspondente desse
tipo de prova seria aquele conhecido
como conhecimento "por ouvir dizer",
no qual a prpria tcstemunha no estava
presenle nas situaes que descrevia.
6. Esses estados proclamaram nova
legislao concernente alforria em 1800,
1 802 e 1 805, respectivamente.
7. A expresso foi tirada do trulo da tese
de Kirsten Schulz; o seu trabalho e o de
Gladys Ribeiro so os que mais enfatizam
essa perspecuva.

8. O intendente de polcia Viana, no

Registro do Oficio expedido ao Ministro
e Secretrio de Repartio da Guerra,
afirma que "todos sabem que os milhares
de escravos que existem no Brasil [em
estado esperanados de que a vinda de
Sua Alteza aqui os venha libertar de seus
cativeiros." Cdice 3 1 8, Arquivo
Nacional, 23/05/1808, f1 6v apud Kirsten
Schulz (1998: 385).
9. Durante esse perodo, todos os
processos originrios do Sul e Sudeste do
pas cujas sentenas foram contestadas
iam parar no Tribunal da Relao do Rio
de Janeiro, de segunda instncia. Ver
Keila Grinberg (1994: 23).

10. Cana de Viana para Vila Nova

Portugal, 1 1 de fevereiro de 1 819,
Arquivo Nacional, MNB cai"a 6J 81 ap ud
Kirsten Schulz (1998: 374).

11. Cana de Viana para Aguiar, 4 de

junho de 1812, Arquivo Nacional, MNB
Caixa 6J 79 apud Kirsten Schulz (1998:
406).
78

12. Em abril de 1822, o boato de que as

Cones decretaram a Liberdade da
Escravarura e que, ponamo, o rei estaria
escondendo essa notcia para manter no
cativeiro cidados agora livres provocou
inmeros distrbios e fugas de escravos,
tanto que, em 5 de agosto de 1822, Jos
Bonifcio manda ofcio para que se
tomem medidas vigorosas contra a
perrurbao da tranquilidade pblica,
feita por aqueles que seduzem escravos
com promessas de liberdade. Em ofcio
de 23 de agosto de 1824, D. Pedro I
ordena que os proprietrios mandem 11m
escravo a cada cinco para o trabalho nas
fortificaes; a partir de ento, muitos
escravos fugiram para se alistar e se
oferecer como voluntrios. Gladys S.
Ribeiro (1997: 285 e 299).
13. Para o direito romano adotado nos
pases ibricos, ver Institutas deJusliniano,
livro I, ttulos lU ("Do direito das
pessoas"), IV (" Dos ingnuos"), V ("Dos
libertos"), VI (" Quem no pode ser
manumitido e por que causas?"), VII
("Da abrogao da lei Fufia Caninia"),
VIII ("Dos que so sui juris ou alieni
juris"). Spencer Vampr (1915: 9-20).
Para uma crtica idia de que, nas leis
de Justiniano, a escravido moralmente
condenada por ser contra o direito
natural, ver A1an Watson (1989: p.1 I5-7).

14. Este argumento foi desenvolvido por

R. C. Van Caenegem (1973),

principalmente no quarto captulo,
" English law and lhe continent", Nesse
texto, o autor desenvolve o argumento de
que a constituio da common law foi de
fundamental importncia para a
formao da categoria "ingleses", j que a
lei local tinha muitas caractersticas
normandas, e s foi chamada de "inglesa"
depois da perda da Norroandia para a
Frana. Nesse perodo, os grandes
proprietrios de terras) a maioria
originria daquela regio, estaria busca
de uma identidade COffi11m, encontrada,
entre outros elementos, no direito

Alforria, direito e direitos

unificado. Seria por essa razo, segundo
Caenegem, que a comnwn /aw sempre
citada como um elememo importante da
diferena inglesa em relao aos outros
paises da Europa.

15. Houve alguns casos em que juzes

americanos, na falta de jurisprudncia
sobre determinado assunto, fizeram uso
do direito romano para basear suas
decises. Essa a concluso de W.
Hamilton Bryson (1984: 135-46) e de
Thomas Morris (1996: 49-52). Todos os
exemplos citados so de fins do sculo
XVIII at meados do seguinte.

16. Peter Kolchin (1993: 127-32) mostra

como a humanizao da escravido foi
uma das formas encontradas pelos
nane-americanos para fortalec-la;
contrariando a noo de que o senhor
tinha direitos absolutos sobre seu
escravo, os proprietrios do Sul dos
Estados Unidos entendiam que eles eram
seres vulnerveis, que precisavam de

ateno especial, e por isso deveriam

permanecer dependentes. Arthur
Howington (1985: 302-3) tambm
demonstra como a Suprema Cone do
Tennessee tratava os escravos como uma
forma muito particular de propriedade,
cujos atributos humanos, ao invs de
serem um empecilho comercializao,
os valorizavam.

1 7_ Outros exemplos da interpretao da

lei brasileira como confusa e catica
podem ser encontradas em David Brion
Davis (1966: 234-5) e Charles R. Boxer

(1969: 306).

18. Edmundo Campos Coelho (1999:

159-61) ressalta o mesmo ponto em

anlise recente, ao criticar a

caracterizao do foro da Corte de "bazar
judicial" por estudiosos como Thomas
Flory (1981: 38) chamando a ateno
para a existncia de situaes
semelhantes em pases como os Estados
Unidos, a Prssia e a Itlia.

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(Recebido para publicao em
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