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LIBERDADE PROVISRIA
PROF. LUIZ BIVAR JR.
BREVES CONSIDERAES:
A priso, no direito brasileiro, medida de exceo. A regra o acusado responder ao processo
em liberdade, somente devendo ser preso aps o trnsito em julgado de sentena condenatria em que
se imps pena privativa de liberdade. a chamada priso definitiva, corolrio lgico do princpio da
presuno de inocncia ou da no culpabilidade, previsto no art. 5, LVII, da Constituio da Repblica
[1].
Importante ressaltar, no entanto, que, por vezes, impe-se a priso antes mesmo de existir uma
sentena definitiva. Trata-se da priso provisria, processual ou cautelar, que ocorre antes do trnsito
em julgado da sentena. De acordo com o professor Julio Fabbrini Mirabete:
(...) Rigorosamente, no regime de liberdades individuais que preside o nosso direito, a priso
s deveria ocorrer para o cumprimento de uma sentena penal condenatria. Entretanto, pode
ela ocorrer antes do julgamento ou mesmo na ausncia do processo por razes de necessidade
e oportunidade. Essa priso assenta na Justia Legal, que obriga o indivduo, enquanto
membro da comunidade, a se submeter a perdas e sacrifcios em decorrncia da necessidade
de medidas que possibilitem ao Estado prover o bem comum, sua ltima e principal finalidade.
(...) nesse sentido que o artigo 282 do CPP reza que, exceo do flagrante delito, a priso
no poder efetuar-se seno em virtude de pronncia ou nos casos determinados em lei, e
mediante ordem escrita da autoridade competente, que, hoje, apenas a autoridade judiciria
(art. 5, LXI, da CF).[2]
Como se pode perceber, a regra a liberdade, a exceo a sua privao nos termos da lei, que
s deve ocorrer em casos de absoluta necessidade. Tenta-se, assim, conciliar os interesses sociais que,
de um lado, exigem a aplicao de uma pena ao autor de um crime e, de outro, protegem o direito do
acusado de no ser preso, seno quando considerado culpado por sentena condenatria transitada em
julgado.
nesse contexto que surge o instituto da liberdade provisria, previsto no art. 5, LXVI, da
Constituio da Repblica. Para o professor Paulo Rangel:
(...) Assim, a Constituio, ao garantir como direito que somente haja priso em flagrante
delito, ou por ordem escrita e fundamentada do juiz competente, garante tambm que ningum
ser levado para ela se a lei admitir liberdade provisria, com ou sem fiana (cf. art. 5, LXI e
LXVI).[3]
De fato, ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisria, com ou sem fiana. Trata-se de um direito constitucional que no pode ser negado se
estiverem presentes os motivos que a autorizam. Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci:
(...) confirmando o fato da autoridade policial dever lavrar, sempre, o auto de priso em
flagrante to logo tome conhecimento da deteno ocorrida, realizando apenas o juzo de
tipicidade, sem adentrar nas demais excludentes do crime, cabe ao magistrado, recebendo a
cpia do flagrante, deliberar sobre a liberdade provisria, que um direito do indiciado, desde
que preencha os requisitos legais. Nesse caso, quando houver ntida impresso ao juiz de que o
preso agiu em estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular de direito ou estrito
cumprimento do dever legal, deve permitir que aguarde o seu julgamento em liberdade, no
tendo o menor sentido mant-lo preso. Falta nesse caso, para sustentao da medida cautelar,
o fumus boni juris. A nica possibilidade de segurar o indiciado preso no acreditar na
verso de qualquer excludente de ilicitude ofertada. Entretanto, havendo fortes indcios de que
alguma delas est presente, melhor colocar a pessoa em liberdade do que segur-la
detida.[4]
2.
CONCEITO:
A liberdade provisria encontra-se prevista na Constituio Federal e no Cdigo de Processo
Penal, in verbis:
Art. 5, LXVI, da Constituio Federal ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.
Art. 310, do Cdigo de Processo Penal Quando o juiz verificar pelo auto de priso em
flagrante que o agente praticou o fato, nas condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal,
poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante
termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao.[5]
Pargrafo nico Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar, pelo auto de
priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso
preventiva (arts. 311 e 312).
A liberdade provisria uma contracautela que substitui a custdia provisria, com ou sem fiana. Dizse contracautela, pois a cautela a priso. Assim, a liberdade provisria uma contraposio, cujo
antecedente lgico a priso cautelar. Por esse instituto o acusado no recolhido priso ou posto
em liberdade quando preso, vinculado ou no a certas obrigaes que o prendem ao processo e ao juzo,
com o fim de assegurar a sua presena ao processo sem o sacrifcio da priso cautelar. Diz-se que essa
liberdade provisria, pois, a qualquer tempo, ocorrendo certas hipteses previstas em lei, pode ser
revogada, sendo o acusado recolhido priso.
Novamente nas palavras do professor Mirabete:
(...) , pois, um estado de liberdade que pode estar gravado nas condies e reservas que
tornam precrio e limitado o seu gozo. Tem a denominao de liberdade provisria porque:
a) pode ser revogada a qualquer tempo, salvo no caso de no ser vinculada; b) vigora apenas
at o trnsito em julgado da sentena final que, se condenatria, torna possvel a execuo da
pena e, se absolutria, transforma a liberdade em definitiva.[6]
ESPCIES:
A liberdade provisria pode ser obrigatria (ou desvinculada); permitida (ou vinculada) ou
O art. 321 do Cdigo de Processo Penal traz a figura da liberdade provisria obrigatria ou
desvinculada, isto , independentemente do pagamento de fiana e sem sujeitar o acusado a qualquer
vinculao ou condio. Para tanto, basta que a infrao seja punida, exclusivamente, com pena de
multa, ou que a pena privativa de liberdade no exceda a trs meses. Nesses dois casos, o legislador
usou a expresso livrar-se- solto, independentemente de fiana.
No primeiro caso (quando a infrao punida, exclusivamente, com pena de multa), o
fundamento para a concesso de liberdade provisria obrigatria e desvinculada de qualquer condio
encontra-se no fato de que caso o acusado seja condenado, no ficaria sujeito priso, j que a nica
punio existente a pena de multa. Como, ento, sujeit-lo, provisoriamente, uma pena mais grave
do que aquela que ele receberia caso fosse definitivamente condenado? Tal fato seria um verdadeiro
absurdo.
A segunda hiptese se d quando a pena privativa de liberdade no ultrapassa trs meses. Por se
tratar de uma pena pequena, o legislador achou por bem estabelecer, para o caso, liberdade provisria
obrigatria, sem fiana ou qualquer outra condio, pois, diante do tempo de durao do inqurito e
ao penal, certamente o acusado ficaria mais tempo preso em decorrncia da priso provisria do que
em funo da condenao final que no excederia trs meses de recluso, deteno ou priso simples.
No caber, entretanto, tal instituto, nos termos do art. 321 do CPP, nos crimes dolosos punidos
com pena privativa de liberdade, se o ru j tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena
transitada em julgado (art. 323, III, do CPP). Trata-se do ru que reincidente em crime doloso. Por se
tratar de norma restritiva, a interpretao tambm deve ser restrita, vedando-se a analogia ou
interpretao extensiva. Assim, a condenao anterior a crime culposo ou contraveno no impede a
concesso do benefcio. Tambm se encontra proibida a concesso desse benefcio se houver no
processo prova de ser o ru vadio (art. 323, IV, do CPP).
De acordo com o professor Fernando Capez a Lei n 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais
Criminais), em seu art. 69, pargrafo nico, institui nova hiptese de liberdade provisria
obrigatria: quando o autor do fato, surpreendido em flagrante, assumir o compromisso de
comparecer sede do juizado.[8]
3.2
b)
c)
3.2.1
A primeira hiptese de liberdade provisria sem fiana, mas com vinculao a mencionada no
art. 310, caput, do CPP, verbis:
Art. 310 Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o
fato, nas condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio
Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os
atos do processo, sob pena de revogao.
Nota-se que o caso em apreo diz respeito aos crimes que admitem fiana, mas o ru, por
motivo de pobreza, encontra-se impossibilitado de prest-la. Nesse caso, o juiz poder conceder
liberdade provisria, sujeitando-o, entretanto, a determinadas condies (arts. 327 e 328 do CPP).
Essa liberdade provisria prevista no art. 350 do CPP depende de trs requisitos:
a)
b)
c)
Finalmente, uma terceira hiptese de liberdade provisria sem fiana, mas com vnculo a prevista no
art. 310, pargrafo nico, do CPP:
Art. 310 (...)
Pargrafo nico Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar, pelo auto de priso em
flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312).
Esse pargrafo nico foi acrescentado ao art. 310 do CPP pela Lei n 6.416/77. A regra agora
o acusado responder ao processo em liberdade, sem nus econmico, somente devendo ser preso se
presente algum dos requisitos da priso preventiva. Aplica-se tanto s infraes afianveis como s
inafianveis, ao ru primrio ou reincidente, de bons ou maus antecedentes.
Assim, caso a priso se mostre legal, porm desnecessria, o magistrado dever conceder
liberdade provisria, sujeitando o acusado a determinadas condies. No se trata de mera faculdade do
magistrado, e sim de direito subjetivo do acusado, sempre que ausentes os pressupostos autorizadores
da preventiva. Segundo o professor Mirabete:
(...) Tem-se entendido, por vezes, que o pargrafo nico do artigo 310 atribui ao magistrado a
mera faculdade de conceder a liberdade provisria. Trata-se, porm, de um direito subjetivo
processual do acusado que, despojado de sua liberdade pelo flagrante, a readquire desde que
no ocorra nenhuma das hipteses autorizadoras da priso preventiva. No pode o juiz,
reconhecendo que no h elementos que autorizariam a decretao da priso preventiva,
deixar de conceder a liberdade provisria. Alm disso, embora a lei diga que a liberdade
concedida quando o juiz verificar a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a
priso preventiva, deve-se entender que quer dizer que deve conced-la quando no verificar a
ocorrncia de uma dessas hipteses, pois caso contrrio estaria exigindo a evidncia de um
fato negativo, o que no se coaduna com o sistema probatrio do processo penal.[12]
Dessa forma, sempre que o juiz verificar que no esto presentes nenhuns dos motivos que
autorizam a decretao da priso preventiva (arts. 311 e 312 do CPP), isto , no sendo necessria para
a garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou para
assegurar a aplicao da lei penal, dever conceder liberdade provisria ao acusado, mediante
vinculao a certas condies.
3.2.2
Penais) e crimes punidos com recluso, deteno ou priso simples, cuja pena mnima cominada no
ultrapasse 2 (dois) anos. De acordo com o STF:
A afianabilidade de infrao penal, a partir da Lei no 6.416/77, verifica-se em funo do
mnimo de pena abstratamente cominada, e no da concretamente aplicada. (STF, 1 Turma,
HC 72.169, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 21.2.95)
3.2.2.1
FIANA:
A fiana se destina ao pagamento das custas do processo, de uma eventual pena pecuniria
(multa) ou para garantir o ressarcimento da vtima diante do crime que foi praticado. Pode ser
concedida em qualquer fase do inqurito ou do processo, at o trnsito em julgado da sentena. Ser
arbitrada pela autoridade policial nos casos de infrao punida com deteno ou priso simples, sendo
concedida pelo juiz nos demais casos (art. 322 do CPP).
O arbitramento da fiana, nos termos do art. 326 do CPP, dever levar em considerao a
natureza da infrao, as condies pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstncias
indicativas de sua periculosidade, bem como a importncia provvel das custas do processo, at final
julgamento.
De acordo com o art. 325 do CPP, o valor da fiana fixado com base na pena mnima e
mxima cominada abstratamente infrao penal, podendo variar de um a cem salrios mnimos de
referncia[14]. Esse valor poder ainda ser reduzido at o mximo de dois teros ou aumentado at o
dcuplo, se assim o recomendar a situao econmica do ru ou do indiciado.
H duas modalidades de prestao de fiana: (i) por depsito: consiste no depsito de dinheiro,
pedras, objetos, metais preciosos ou ttulos da dvida pblica; (ii) por hipoteca: no h limitao do seu
objeto. Exige-se, entretanto, avaliao por perito nomeado pela autoridade e inscrio em primeiro
lugar.
Ocorrer o
quebramento
da
fiana
quando
ru,
legalmente
intimado,
deixar,
injustificadamente, de comparecer aos atos do processo, quando mudar de residncia ou se ausentar por
mais de oito dias sem comunicar previamente ao juzo, e quando, na vigncia do benefcio, praticar
outra infrao penal (arts. 327/328 c/c 341/343 do CPP). Como conseqncia, o acusado perder
metade do valor pago e ter que se recolher priso.
Quando se reconhecer no ser cabvel a fiana ser ela cassada em qualquer fase do processo. ,
portanto, caso em que a fiana concedida por engano da autoridade. Ser tambm cassada quando
reconhecida a existncia de delito inafianvel, no caso de inovao na classificao do delito, ou seja,
so aqueles casos em que a imputao passa de um delito afianvel para outro inafianvel. Nos
termos do art. 340, pargrafo nico, do CPP, haver ainda a cassao da fiana quando, exigido o
reforo, ele no for prestado. Como conseqncia, o valor pago a ttulo de fiana integralmente
devolvido e o ru ter que se recolher priso.
O reforo da fiana ser exigido quando a autoridade tomar por engano fiana insuficiente;
quando houver depreciao material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou
depreciao dos metais ou pedras preciosas e quando for inovada a classificao do delito (art. 340 do
CPP). So, assim, casos em que o valor arbitrado se mostra insuficiente ou inexato.
Nos termos do art. 344 do CPP, ocorrer a perda ou perdimento do valor da fiana quando o
ru, uma vez condenado, no se apresentar priso. Nesse caso, o montante pago a ttulo de fiana ser
perdido e o ru dever se recolher priso. Para o professor Julio Fabbrini Mirabete:
(...) Ao dizer que a perda se d quando o ru no se apresentar priso, no est
exigindo a lei, literalmente, que o condenado procure a autoridade para entregar-se,
mas, simplesmente, que no desobedea ou resista ao cumprimento do mandado de
priso nem se oculte ou se ausente, impedindo a execuo imediata dessa ordem
judicial.[15]
3.3
O Cdigo de Processo Penal, em seus arts. 323 e 324, estabelece quais infraes penais so
inafianveis, devendo-se acrescentar, ainda, as proibies contidas na Constituio Federal e em leis
especiais. Assim, no ser concedida fiana:
a)
nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada for superior a dois anos;
b)
nas contravenes penais de vadiagem e mendicncia (arts. 59 e 60 da Lei de Contravenes
Penais);
c)
nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j tiver sido condenado
por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado (reincidente em crime doloso);
d)
e)
nos crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que tenham sido
cometidos com violncia ou grave ameaa contra a pessoa;
f)
ao ru que, no mesmo processo, tiver quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido,
sem justo motivo, quaisquer das obrigaes a que se refere o art. 350 do CPP;
g)
h)
ao que estiver no gozo de suspenso condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se
processado por crime culposo ou contraveno que admita fiana;
i)
quando estiverem presentes quaisquer dos motivos que autorizem a decretao da priso
preventiva (art. 312 do CPP);
j)
k)
m)
n)
o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, salvo quando a arma
estiver registrada em nome do agente (art. 14, pargrafo nico, da Lei n 10.826/2003);
o)
4.
CONCLUSO:
O instituto da liberdade provisria constitui assunto corriqueiro e de vital importncia no Direito
Processual Penal moderno, pautado em uma tica garantista. O presente trabalho teve por objetivo
dissertar, ainda que brevemente, sobre o tema na tentativa de facilitar a sua compreenso. Para tanto,
analisaram-se temas correntes em sede de liberdade provisria, tais como o seu conceito, espcies, o
instituto da fiana, dentre outros.
5.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
[1] Nos termos da Sumula n 09 do Superior Tribunal de Justia a exigncia da priso provisria, para
apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.
[2] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2002, pp. 359-360.
[3] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 657.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 3 ed. So Paulo: RT, 2004, p.
558.
[5] Referncia a dispositivo original do Cdigo Penal. Atualmente, equivale ao art. 23, I, II e III, da
nova Parte Geral do CP, aps a reforma de 1984.
[6] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 402.
[7] Idem, p. 403.
[8] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 233.
[9] RANGEL, Paulo. Op. Cit., p. 658.
[10] RANGEL, Paulo. Op. Cit., p. 661.
[11] RANGEL, Paulo. Op. Cit., p. 662.
[12] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 406.
[13] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 408.
[14] A Lei n 7.789, de 03 de julho de 1989, extinguiu o salrio mnimo de referncia e o piso nacional
de salrios, revigorando o salrio mnimo para remunerao do trabalhador.
[15] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 421.
[16] Cria o Fundo Penitencirio Nacional - FUNPEN, e d outras providncias.