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N.

20/ CC /2016

DIVULGAO DE PARECER DO CONSELHO CONSULTIVO

N/Referncia:

P. R P 10/2016 STJ-CC

Data de homologao:

22-04-2016

Recorrente:

.., S.A.

Recorrido:

Conservatria do Registo Predial de

Assunto:

Transmissibilidade do direito de superfcie temporrio Escritura de Cesso de Direito de


Superfcie, de 09/05/2008, na qual o titular do direito de superfcie temporrio, constitudo pelo prazo
de 50 anos, com incio em 29/12/1986 (at 2036), cede o identificado direito de superfcie, mas por todo
o tempo que mediar entre as zero horas do dia de amanh e o dia 30 de junho de 2017 Recusa do
registo.

Palavras-chave:

Direito de superfcie Temporrio Transmisso.

PARECER
Relatrio
1. ........, S.A. impugna a deciso de recusa do registo de transmisso de direito de superfcie a seu favor, pelo
prazo que medeia entre as zero horas do dia 10 de maio de 2008 e o dia 30 de junho de 2017, peticionado sobre
o prdio descrito sob o n. 3038/20030410, freguesia de .., concelho de ........, ao qual veio a caber a AP. 10..
de 2015/11/24, mediante a interposio do presente recurso hierrquico.
1.1. Em termos descritivos, o prdio o n. 3038/20030410 um prdio urbano, composto por posto de
abastecimento de combustveis, sendo a A.C. de 187,35 m2 e a A.D. de 3412,65 m2. Por parte das inscries o
prdio contm duas inscries de aquisio a favor do Municpio de ........ (AP. .. de 1964/05/18 e AP. .. de
1972/10/26)1, uma inscrio de direito de superfcie a favor do S(...) (AP. .. de 2003/04/10), e uma anotao de
recusa da transmisso do direito de superfcie (AP. . de 2008/05/21).

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1.2. O extrato da inscrio do direito de superfcie contm ainda as seguintes menes:


PRAZO: 50 anos, consecutivos, contados a partir de 29 de Dezembro de 1986, prorrogvel por vontade do
superficirio por perodos de 35 anos, desde que a Cmara Municipal de ........ no necessite do terreno para
obras de renovao urbana ou outro fim de interesse pblico.

Extrato das inscries de aquisio em vigor dos dois prdios descritos atravs dos quais o prdio 3038/ se formou.
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OBRIGAES DO SUPERFICIRIO: O superficirio obriga-se a construir um posto de abastecimento de


combustveis, devendo as obras ter incio no prazo de 2 anos e estarem concludas no prazo de 5 anos, a contar
de 29 de Dezembro de 1986, sob pena de reverso para a Cmara, podendo qualquer destes prazos serem
prorrogados.
1.3. Por escritura pblica denominada Cesso de Direito de Superfcie, lavrada em 09-05-2008, foi realizado o
seguinte negcio jurdico:
S(...), titular do direito de superfcie inscrito pela AP. .. de 2003/04/10 no prdio n. 3038/20030410, freguesia
de ........, concelho de ........, composto de posto de abastecimento de combustveis, pelo preo de 500.000,00,
cede ........, S.A., o identificado direito de superfcie, direito este que tem por objeto um posto de abastecimento
de combustveis ao pblico e respetivos servios de assistncia complementares e por todo o tempo que mediar
entre as zero horas do dia de amanh e o dia trinta de junho de 2017, o qual aceitou o contrato.
Do documento complementar elaborado nos termos do artigo 64., n. 2 do Cdigo do Notariado, constam, com
pertinncia para o presente processo, as seguintes clusulas:
Objeto UM. O S(...) transmite ........, S.A., que aceita, livre de quaisquer nus ou encargos, o direito real de
superfcie de que titular, atrs identificado, transmisso esta que abrange a inerente obra superficiria
constituda pelo Posto de Abastecimento, com inerentes edifcios, obras, equipamentos e zonas acessrias e
de apoio [].
Prazo A transmisso ora efetuada produzir efeitos a partir das zero horas do dia de amanh e vigorar at
30 de junho de dois mil e dezassete.
Entrega da obra superficiria Considerando que, por escritura de trinta e um de maro de mil novecentos e
noventa e trs, o S(...) cedeu ........, S.A. a explorao temporria do Posto de Abastecimento, pelo prazo de
dez anos, j prorrogado at presente data a entrega da obra superficiria objeto deste contrato pelo S(...)
feita sem qualquer soluo de continuidade relativamente ao referido Contrato de Cesso de Explorao.
Explorao O regime de funcionamento e explorao do Posto de Abastecimento ser, em todos os seus
aspetos, da livre escolha da ........, S.A., a qual poder, designadamente, consoante preferir, proceder

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diretamente respetiva explorao ou conceder a terceiro ou terceiros [] a explorao do estabelecimento


[].
Efeitos da extino do direito de superfcie Extinto o direito de superfcie, pelo decurso do prazo ou por
qualquer outra causa que no seja o encerramento do Posto de Abastecimento a obra superficiria
constituda pelo Posto de Abastecimento reverter para o S(...) [].
Direito de preferncia O S(...) desde j assume a obrigao, qual expressamente atribuda eficcia real,
de, extinto o direito de superfcie, por qualquer causa, e at um ano aps tal extino, dar preferncia ........,
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S.A. em nova transmisso de direito de superfcie, ou na celebrao de qualquer negcio real ou meramente
obrigacional, que visa proporcionar a terceiro ou terceiros a explorao do posto de abastecimento [].
2. Peticionado, nos termos supraditos, o registo de transmisso de direito de superfcie, em 24/11/2015, com
base na referida escritura de Cesso de Direito de Superfcie, o registo foi recusado, com apoio na
fundamentao que passamos a reproduzir: Recusado o ato requerido pelo facto de o mesmo j ter sido
apresentado a registo, pela Ap. de 2008/05/21, com base nos mesmo documentos, nomeadamente escritura
de cesso do direito de superfcie, o pedido ser o mesmo, e os motivos que levaram recusa data, se
manterem atualmente os mesmos. Artigos 43., 68., 69., n. 2 e 71. do Cdigo do Registo Predial.
2.1. O despacho de recusa foi notificado apresentante, aqui recorrente, sendo a data da notificao de
03/12/2015, conforme consta da anotao na ficha de registo2.
3. No recurso hierrquico sustentou-se, em primeiro lugar, a falta de fundamentao do despacho de recusa com
a consequente invocao de nulidade, nos termos do disposto no artigo 161., n. 1, d) do Cdigo de
Procedimento Administrativo e, em segundo lugar, a registabilidade do facto titulado na escritura designada
Cesso do Direito de Superfcie. Destacamos os argumentos que temos por principais, dando-os aqui todos
por reproduzidos:
Quanto falta de fundamentao do despacho de recusa
- Que o dever de fundamentao vem regulado nos artigos 151. a 154. do Cdigo do Procedimento
Administrativo (CPA), especialmente no seu artigo 153., e o despacho de recusa no apto a permitir que um
destinatrio normal, como o recorrente, apreenda com certeza, clareza e em concreto as razes de facto e de
direito que tero motivado a recusa do registo, sofrendo de vcio de falta de fundamentao.
- Que o despacho para o qual se remete, referente Ap. de 2008/05/21, se fundamenta na alnea c) do artigo
69. do CRP e o despacho de recusa do qual se recorre se fundamenta no artigo 69., n. 2 do CRP, os quais
preveem situaes diferentes e no suscetveis de cumulao, no sendo possvel ao recorrente entender a
fundamentao de direito que presidiu sua deciso.
- Mais a mais porque desacompanhado de qualquer fundamentao de facto que permita ao aqui recorrente

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entender, ainda que de forma mnima, o sentido e alcance da alegada aplicao dos preceitos legais supra
citados.
2

Com efeito, nos termos do disposto no artigo 154., n. 1 do CRP, a notificao foi realizada por carta registada, sendo o registo postal

de 30/11/2015 e presume-se feita no terceiro dia posterior ao do registo, ou no primeiro dia til seguinte a esse, quando o no seja
(artigos 154., n. 2 e 155., n. 2 do CRP), isto , em 03/12/2015, quinta-feira. Uma vez que o prazo para a interposio de recurso
hierrquico de 30 dias, contnuo, a contar da data da notificao, o prazo terminaria em 02/12/2015. Mas, sendo sbado, transfere-se
para o primeiro dia til seguinte, 04/12/2015, segunda-feira, por fora do artigo 155., n. 3 do CRP. Tendo o recurso sido apresentado
em 04/12/2015, foi-o no ltimo dia do prazo, sendo tempestivo.
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- Conclui: Resulta do exposto que a deciso tomada no se mostra, ainda que minimamente, justificada, sofre
do vcio de falta de fundamentao, sendo por isso nula nos termos do disposto no artigo 161., n. 1, d) do CPA,
na medida em que viola o comando constitucional previsto no n. 3 da Constituio da Repblica Portuguesa []
devendo por isso ser revogada.
Quanto registabilidade do facto titulado na escritura denominada Cesso do Direito de Superfcie
- Do texto resulta, sem margem para dvida, que o S(...) transmitiu o seu direito de superfcie ........, S.A. pelo
preo de 500.000,00 e pelo tempo que mediar entre as zero horas do dia de amanh e o dia trinta de junho de
dois mil e dezassete [].
- Mas resulta ainda do documento complementar que integra a identificada escritura pblica que o S(...) no se
desligou da sua posio contratual, subsistindo o seu direito de superfcie em paralelo e para l do perodo da
cesso do direito de superfcie ........, S.A..
- Do texto contratual retira-se [] que a transmisso se reporta a parte do prazo do direito de superfcie
originrio (prazo inferior a 50 anos); que o S(...) continua adstrito s suas obrigaes assumidas para com o
Municpio de ........ e ainda que, por fora da celebrao de um novo contrato (o celebrado com a ........, S.A.)
gerou-se outro direito.
- Estamos perante a figura do subcontrato caraterizada por contraposio figura da cesso de posio
contratual [].
- Donde, com a celebrao do subcontrato (contrato celebrado com a ........, S.A.) criou-se ex novo outra
situao jurdica, d-se a existncia a novos direitos e obrigaes.
- O mesmo dizer que o S(...) continua titular do direito de superfcie sobre o bem imvel supra identificado mas
limita o seu exerccio na medida em que o colocou disposio da ........, S.A..
- Daqui decorre que a ........, S.A. adquiriu o direito de superfcie sobre a construo [] pelo preo e prazo que
ali constam [].
- E o facto estar sujeito a registo nos termos do disposto no artigo 2., n. 1, a), quer no contrato em apreo se

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tenha operado uma sucesso constitutiva ou translativa.


- [] mesmo que se considere no estarmos perante sum subcontrato mas antes perante a figura de cesso de
posio contratual, ainda assim o facto registvel conforme j foi decidido pelo Conselho Tcnico no P. n. RP
193/2010 SJC-CT.

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E conclui: Temos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e revogado o ato administrativo de
recusa do registo3, substituindo-o por outro que contemple a pretenso do aqui recorrente, registando-se o
direito de superfcie a favor da ........, S.A.
4. No despacho de sustentao, previsto no artigo 142.-A do Cdigo do Registo Predial (CRP), o qual se
considera aqui inteiramente reproduzido, a Recorrida afirma que o despacho de recusa no tem, nem pode ter a
fundamentao legal que baseou o primeiro despacho de recusa, pois o despacho de que se recorre
fundamenta-se no facto de o registo j ter sido recusado e os mesmos motivos de recusa se manterem
inalterados, e como tal a invocao da fundamentao legal no poder ser a mesma do despacho anterior.
4.1. Procura explicar: Coloca-se a dvida do que se pretende realmente registar, analisados os documentos,
nomeadamente o documento complementar que se encontra anexo escritura, e que na sua clusula quinta e
stima, nomeadamente, vem mencionar a cedncia de explorao temporria do Posto de Abastecimento. No
que respeita ao ato de registo em si Cesso do direito de superfcie h que salientar que o que se pretende
a constituio de novo direito de superfcie, passando este a coexistir com aquele que se encontra j
constitudo e registado, e face s disposies legais que regem a matria no de admitir.
4.2. Pelo que, sustenta a qualificao efetuada a coberto da Ap. 10 de 2015/11/24.
5. O processo o prprio, as partes tm legitimidade e o recurso tempestivo, pelo que cumpre conhecer do
mrito. Previamente analisaremos as questes da qualificao da recusa, pela Recorrente, como ato
administrativo e da invocada nulidade do despacho de qualificao.

I) Da qualificao da recusa como ato administrativo


1. A deciso de efetuar ou no um registo predial no configura um ato administrativo, pelo que a deciso de
qualificao no poder ser revogada ao abrigo do disposto nos artigos 165. e ss. do CPA. Isto , para efeitos
do CPA as decises do conservador tomadas em procedimentos registais no so atos administrativos.
1.2. Assim, tendo presente o conceito de ato administrativo amplo que vigora no artigo 148. do CPA, nos termos
do qual se consideram atos administrativos as decises que, no exerccio de poderes jurdico-administrativos,
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visem produzir efeitos jurdicos externos numa situao individual e concreta;


1.3. Admitindo-se, porm, que no ato praticado pelo conservador no procedimento registal existe uma deciso e
que tal deciso visa atingir uma situao individual e concreta, j no se pode aceitar que a deciso visa produzir
efeitos jurdicos externos, uma vez que a deciso do conservador que ordena a feitura de um registo mais no
do que uma deciso que reconhece a constituio, o reconhecimento, a modificao ou a extino de uma
3

Destaque nosso.
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relao jurdica de direito privado, para efeitos exclusivamente privados, ao abrigo de normas de direito privado.
Dito de outro modo, a relao de conhecimento registal essencialmente privada e o efeito jurdico externo que
visa a oponibilidade, como regra, e a validade ou a eficcia, como exceo exclusivamente privado.
1.4. MRIO AROSO DE ALMEIDA sustenta que resulta do artigo 148. do CPA que, sempre que um sujeito,
independentemente da sua natureza pblica ou privada, pratique atos jurdicos concretos ao abrigo de normas
de Direito Administrativo que permitam que esses atos projetem unilateralmente os seus efeitos no ordenamento
jurdico geral, esses atos so atos administrativos, o que implica que a sua legalidade est submetida
apreciao dos tribunais administrativos, segundo o regime processual da impugnao dos atos administrativos.4
(sublinhado nosso)
1.5. Mas, no sendo o ato registal, efetuado no mbito do procedimento registal, praticado ao abrigo de normas
de Direito Administrativo, no pode a deciso do Conservador ser qualificada como ato administrativo.
1.6. O IRN, I. P. , de facto, um instituto pblico (Decreto-Lei n. 148/2012, de 12-075), com personalidade
jurdica, que comporta vrios servios pblicos para desenvolvimento dos seus objetivos e atribuies,
designadamente os servios de registo de veculos, de registo predial, de registo comercial e de registo civil.
1.7. Porm, como j se tem dito, a maioria dos atos praticados nos servios de registo no tem a natureza de
atos administrativos, mas atos que fazem aplicao de normas de Direito Privado a questes por este reguladas
(dos quais so exemplo: os casamentos civis, os registos prediais de aquisio ou de hipoteca, os registos de
constituio de sociedade comercial, os registos de aquisio de propriedade de veculo automvel, os
procedimentos simplificados de sucesso hereditria, os procedimentos especiais de aquisio, onerao e
registo de imveis, entre outros), e apenas a orgnica interna dos servios de registo h de ser disciplinada por

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normas de Direito Pblico, nomeadamente por normas de direito administrativo6.

Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2. Ed., Coimbra: Almedina, 2016, p. 261.

Por seu lado, a organizao interna do IRN, I. P. encontra-se determinada na Portaria n. 387/2012, de 29-11, a qual aprovou os seus

estatutos.
6

Com o ttulo Actos dos Conservadores no so actos administrativos vide Processo 58/93, R.P. 4, in Regesta, n. 3, 2. Trimestre de

1994, pp. 75-95. No mesmo sentido Processos R.P. 116/2006 DSJ-CT, R.P. 151/2006 DSJ-CT e R.P. 24/2011 SJC-CT, disponveis em
http://www.irn.mj.pt/IRN/sections/irn/doutrina/. Os processos a que nos fomos referindo de data posterior a 2007 esto disponveis neste
stio. Os outros em http://www.irn.mj.pt/IRN/sections/irn/legislacao/publicacao-de-brn/boletins-dos-registos-e/.
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1.8. Portanto, os atos registais praticados no exerccio da funo registal, na sua grande maioria, destinam-se a
fazer cumprir exigncias legais regidas integralmente pelo Direito Privado, isto , o registo registo predial um
instituto do direito privado e para o direito privado, pois supe as atividades econmico-jurdicas particulares7.
1.9. No seguimento, em muito larga medida, a prtica registal respeita ao Direito Privado no seu conjunto, muito
particularmente ao Direito Civil e ao Direito Comercial e, consequentemente, o recurso das decises dos
conservadores da competncia dos tribunais comuns que aplicam, fundamentalmente, o Direito Privado,
aplicando-se subsidiariamente aos processos de registo, no o normativo constante do CPA, mas as disposies
do Cdigo de Processo Civil (CPC), por fora do artigo 156. do CRP8.

II) Da nulidade do despacho de qualificao


1. No requerimento de recurso hierrquico a Recorrente alega a nulidade do despacho de recusa impugnado por
no se conseguir apreender com certeza, clareza e em concreto as razes de facto e de direito que tero
motivado a recusa do registo, invocando o disposto nos artigos 151. a 154. do CPA, especialmente no seu
artigo 153..
1.1. Ora, em face do exposto no ponto anterior, no sendo o ato de qualificao dos pedidos de registo
praticado em cumprimento do princpio da legalidade consignado no artigo 68. do CRP, no mbito do Direito
Privado um ato administrativo, no cabe aqui invocar as citadas normas do CPA, mas as disposies
pertinentes do CPC, enquanto direito subsidirio.
1.2. De resto, utilizando os termos do Proc. n. R.P. 77/97 DSJ-CT, quer o artigo 124., n. 1, do CPA [anterior
CPA], quer as citadas disposies do CPC so aplicaes ou afloramentos de um princpio mais geral, com foros
de constitucionalidade (artigo 268., n. 3, da Constituio da Repblica Portuguesa), que consiste em que toda
a deciso que afete a pretenso dos particulares, seja ela deduzida perante os rgos da Administrao Pblica,
seja ela formulada perante os Tribunais ou outros rgos para-judiciais, deve ser fundamentada para garantir a
defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos daqueles mesmos particulares.

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2. Analisemos ento se a invocao da nulidade pertinente.

Cfr. LUS A. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, 6. Ed. (Rev. e At.), Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2012,

pp. 681-685.
8

Cfr. JOS ALBERTO VIEIRA, Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. II, (Coord: PAULO OTERO e PEDRO GONALVES), Coimbra:

Almedina, 2009, pp. 137-142, embora com referncia aos atos notariais; e DIOGO FREITAS DO AMARAL, in Curso de Direito Administrativo,
Vol. II, cit., p. 312. Diz o Autor: No plano da impugnao contenciosa dos atos: os tribunais competentes so, em regra, os tribunais
administrativos, salvo se lei especial atribuir essa competncia aos tribunais comuns (como acontece quanto aos atos dos oficiais dos
registos e notariado) [].
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2.1. Nos termos do disposto no artigo 615., n. 1, alnea b) e c) do CPC, aplicvel ex vi do artigo 156. do CRP,
nula a sentena quando: No especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a deciso ou
Os fundamentos estejam em oposio com a deciso ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne
a deciso ininteligvel.
2.2. verdade que o despacho de qualificao tem fundamentao de facto e de direito, mas contm alguma
ambiguidade que o pode tornar ininteligvel.
2.3. Na primeira parte do despacho de qualificao (fundamentao de facto) Recusado o ato requerido pelo
facto de o mesmo j ter sido apresentado a registo, pela Ap. .. de 2008/05/21, com base nos mesmo
documentos, nomeadamente escritura de cesso do direito de superfcie, o pedido ser o mesmo, e os motivos
que levaram recusa data, se manterem atualmente os mesmos estabeleceu-se, desacertadamente, alguma
semelhana com a recusa prevista no artigo 69., n. 1, e) do CRP (Quando o registo j tiver sido lavrado como
provisrio por dvidas e estas no se encontrem removidas).
2.4. Contudo, o artigo 69., n. 1, e) do CRP aplica-se quando um registo haja sido lavrado como provisrio por
dvidas e tenha caducado, no podendo voltar a efetuar-se como provisrio por dvidas subsistindo as mesmas
dvidas. Ou se obtm um registo definitivo ou uma recusa. Com a norma pretende-se evitar que se obtenham
sucessivos registos provisrios, que produziriam muitos dos efeitos do definitivo (Cfr. CATARINO NUNES, Cdigo
do Registo Predial Anotado, Coimbra: [S.n.], 1968, p. 490). Ora, as hipteses de recusa so unicamente as que
o artigo 69. do CRP refere.
2.5. Tal semelhana foi estabelecida pois, efetivamente, j em 21/05/2008, tinha sido peticionado o mesmo
registo (Transmisso de direito de superfcie a favor da ........, S.A., matriculada na Conservatria do Registo
Comercial de ........ pessoa coletiva 5002., com sede em ........, na Avenida J.., 16, pelo preo de 500.000,00
euros e pelo prazo que medeia entre as zero horas do dia 10/maio/2008 e o dia 30/junho/2017), com base na
mesma escritura pblica (fls. 67 do Livro 13-A do Cartrio do Notrio Pedro Nunes Rodrigues), tendo o registo
sido recusado com fundamento nos artigos 68. e 69., n. 1, c) do CRP, por se ter entendido no estar sujeito a
registo o facto titulado nos documentos apresentados.
2.6. Assim, invocando-se aquele despacho d a entender que a fundamentao de direito ser a mesma.

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2.7. Mas na segunda parte do despacho de qualificao (fundamentao de direito) Artigos 43., 68., 69., n.
2 e 71. do Cdigo do Registo Predial invocou-se, porm, fundamento legal e principal da recusa o artigo 69.,
n. 2 do CRP, e no o e 69., n. 1, c) do CRP invocado no despacho anterior, traduzindo alguma ambiguidade.
2.7. De facto, o artigo 69., n. 2 do CRP abarca as situaes de recusa i) por falta de elementos e ii) por
insusceptibilidade de registo provisrio (como os averbamentos de converso ou os cancelamentos que no
podem ser provisrios). H falta de elementos quando no possvel extrair do ttulo para registo os elementos
da relao jurdica em causa, tais como os que respeitem ao objeto mediato (artigos 82. e ss. do CRP), sujeitos,
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objeto imediato e facto jurdico (artigos 2., 3., 93. a 96. e 101. a 103. do CRP). Julgamos que foi a dvida
sobre o facto jurdico a registar constante da escritura pblica de Cesso do Direito de Superfcie que ter sido
determinante da recusa, tal como se procurou esclarecer no despacho de sustentao.
2.8. Assim, mesmo que se entenda que o despacho nulo por existir alguma ambiguidade ou obscuridade que
torne a deciso ininteligvel, tal nulidade passvel de suprimento no despacho de sustentao proferido na
sequncia do recurso hierrquico [artigos 615., n. 1, c) e n. 4 e 617., ns 1 e 2 do CPC] como pensamos
que foi quando se explicou que a dvida recai sobre o que realmente se pretende realmente registar, querendo
significar a recusa com fundamento no n. 2 do artigo 69. do CRP. Todavia, mesmo que assim no se entenda,
a eventual declarao de nulidade no ser impedimento apreciao de mrito (artigo 665., n. 1, do CPC)9.

III) Apreciao de mrito


1. O artigo 1524. do Cdigo Civil (CC) contm a noo de direito de superfcie enquanto faculdade de construir
ou manter, perptua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantaes.
Para CARVALHO FERNANDES, esta noo insatisfatria, sendo necessrio recorrer a outros preceitos legais para
descobrir a verdadeira noo do instituto10. De facto, o artigo 1526. do CC consagra a possibilidade de o direito
de superfcie consistir na faculdade de construir sobre edifcio alheio (direito de sobre-elevao) e o artigo 1528.
do CC estabelece ainda que o direito de superfcie pode resultar da alienao de obra ou rvores j existentes,
separadamente da propriedade do solo11. O titular deste direito denomina-se superficirio12; o dono do solo,
proprietrio ou fundeiro e a coisa implantada, implante13.

Sobre o ponto cfr., designadamente, os Processos n. R.P.183/2007 DSJ-CT e R.P. n. 2/2014 STJ-CC.

10

Cfr. LUS A. CARVALHO FERNANDES, Lies de Direitos Reais, 6. Ed., Reimpresso, Lisboa: Quid Juris, 2010, pp. 432 e ss. Tambm para

A. MENEZES CORDEIRO, Direitos Reais, Lisboa: Lex, 1993, p. 706, a noo do artigo 1524. uma noo seriamente amputada: a priori o
direito de superfcie ter de compreender mais faculdades do que as de manter e construir, quando no ficaria esvaziada de
significado econmico. Sobre a noo ou noes contidas no artigo 1524., cfr. MARGARIDA COSTA ANDRADE, Observaes ao regime
jurdico do direito de superfcie (e dvidas que da resultaram), Separata de Direito Penal: fundamentos dogmticos e poltico-criminais:
homenagem ao Prof. Peter Hnerfeld, Coimbra: Coimbra Editora, 2013, pp. 1289-1346.

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ARMINDO RIBEIRO MENDES, O Direito de Superfcie, ROA, 1972, p. 5, in http://www.oa.pt/upl/%7B93da28a2-1dc6-4ea1-89a0b5107c7bdb4b%7D.pdf, definiu o direito de superfcie como o direito real menor de fazer e manter obra ou plantao (a propriedade
superficiria) em solo alheio, ou ter a obra ou plantao prprias, j existentes antes da constituio do direito, e alienadas
separadamente do solo.
11

Poderemos ter ento diferentes modalidades do direito de superfcie: i) o direito de efetuar uma construo em terreno alheio; ii) o

direito sobre uma construo j feita, como direito real a se, separado da propriedade do solo; iii) o direito de construir, de sobre-elevar,
em edifcio alheio; iv) e, finalmente, o direito de ter ou de fazer plantaes em solo alheio (superfcie vegetal para A. MENEZES CORDEIRO,
Direitos Reais, cit., p. 708). Cfr. Proc. n. 11/95 R.P. 4, BRN 4/1996.
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9/15

1.1. O mesmo Autor encara dois momentos no direito de superfcie, sendo que o artigo 1524. do CC se refere
apenas ao primeiro. Este consistir na faculdade de fazer ou manter obra ou plantao, em terreno alheio. Mas,
para alm desse, haver um segundo momento, que a situao jurdica do titular da faculdade em relao ao
edifcio ou s rvores, feito ou plantadas no solo, ou, mesmo, adquiridos separadamente dele, qualificada como
direito de superfcie no artigo 1528. do CC14.
1.2. No seguimento, considera que, relativamente ao primeiro momento, o fundeiro ser titular de um direito de
propriedade, sujeito compresso dos poderes reconhecidos ao superficirio, e este, podendo realizar a obra
por sua simples vontade em terreno alheio, conter um direito real de aquisio15. No segundo momento, tendo
o direito de superfcie por objeto o implante em si mesmo, contrariamente doutrina portuguesa corrente, que v
na posio do superficirio uma propriedade superficiria16, entende que o direito do superficirio sobre a obra
12

Cfr. artigos 1530., n. 1, 1533., 1536., n. 1, a) e b), 1537., 1538., n. 2 e 1539., todos do CC.

13

Cfr. CARVALHO FERNANDES, op. cit., p. 432; JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil Reais, 5. Ed., Revista e Ampliada, Coimbra:

Coimbra Editora, 1993, p. 523; e A. SANTOS JUSTO, Direitos Reais, 3. Ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 389.
14

Registalmente, na hiptese de constituio do direito de superfcie como a faculdade de construir, tambm podemos considerar dois

momentos. Inicialmente regista-se o facto jurdico que determina a constituio do direito de superfcie [artigo 2., n. 1, a) e 95., n. 1, b)
do CRP]. Quando se efetua a alterao descrio, por averbamento, em virtude de estar concluda a construo (artigo 88., n. 1 do
CRP), ocorre o segundo momento e o objeto do direito de superfcie agora a obra construda. No sentido de que do averbamento da
construo superficiria dever constar a meno de que a construo foi efetuada no exerccio do direito de superfcie, cfr. Proc. n. R.P.
56/98 DSJ-CT, BRN 9/98, p. 40, nota 60.
15

Expressa CARVALHO FERNANDES, op. cit., pp. 433-434: Ao superficirio ento reconhecida a faculdade de, por ato dependente da sua

simples vontade, e sem possvel interferncia do fundeiro, fazer o implante em terreno alheio. Executado o implante, o superficirio
adquire ipso facto o direito de superfcie no seu segundo momento. Esto assim desenhados os elementos essenciais identificadores de
um direito potestativo dirigido aquisio de um direito real. [] Em suma, tudo aponta no sentido de se tratar de um direito real de
aquisio.
Para MARGARIDA COSTA ANDRADE, Observaes ao regime jurdico do direito de superfcie (e dvidas que da resultaram), cit., pp. 13121313, o superficirio titular de um direito real de gozo sobre coisa alheia. Cr que tem um nus de construir, pois se no construir perde
o direito.
No Acrdo do STJ de 10/07/2008, proferido no Processo 08B2079 (CUSTDIO MONTES), considerou-se que direito de superfcie

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constitudo por dois momentos: o direito potestativo de construir e a construo.


16

Posio defendida, nomeadamente, por JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, A Tipicidade dos Direitos Reais, Lisboa: Livraria Petrony, 1968, pp.

196-197, que v na superfcie um direito real complexo, com dois direitos reais na titularidade do superficirio e trs na titularidade do
fundeiro: O superficirio tem: o direito de implantar a obra (direito de superfcie em sentido restrito); [e] o direito de propriedade sobre a
obra implantada. O fundeiro, ou proprietrio do solo, tem: a propriedade do solo; um nus real, o direito ao cnon superficirio, no caso de
se ter convencionado que o superficirio pague uma prestao pecuniria anual (artigo 1530.); [e] a expectativa da aquisio da obra
quando cessar o perodo pelo qual a superfcie foi constituda, no caso de a superfcie ser temporria.. No mesmo sentido, PIRES DE LIMA
e ANTUNES VARELA (com a colaborao de HENRIQUE MESQUITA), Cdigo Civil Anotado, Vol. III, 2. Ed., Revista e Atualizada, Coimbra:
Coimbra Editora, 1987, p. 587. Quanto s diferentes posies doutrinrias sobre o direito do superficirio, para alm deste Cdigo
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no um verdadeiro direito de propriedade, porquanto lhe falta exclusividade, j que o direito de superfcie no
pode ser concebido independentemente da propriedade do fundeiro17.
1.3. Contudo, afirma, uma vez que o direito de superfcie se configura como um direito real a se, prximo da
propriedade, tal legitima a possibilidade de s suas normas recorrer, enquanto regime subsidirio, para integrar o
tratamento jurdico do direito do superficirio sobre a obra ou a plantao.
1.4. Quanto determinao do objeto do direito de superfcie, no seu primeiro momento, o direito de superfcie
incide sobre solo alheio (artigo 1525., n. 1). Enquanto direito relativo obra ou plantao feitas ou adquiridas,
ou segundo momento, objeto do direito de superfcie , naturalmente, a obra, desde que incorporada no solo18.
1.5. Do artigo 1524. do CC extrai-se a possibilidade de o direito de superfcie ser temporrio ou perptuo. A sua
modalidade dever resultar do respetivo ttulo constitutivo. Se o direito de superfcie for temporrio, o decurso do
prazo determinar a extino do direito, adquirindo o fundeiro a propriedade da obra [artigos 1536., n. 1, c) e
1538., n. 1 do CC]. Para MARGARIDA COSTA ANDRADE, As partes podero, todavia, adiar a reverso, ou por
optarem pela prorrogao do prazo ou pela celebrao de um novo direito de superfcie. No ltimo caso haver
a constituio de um novo direito pela alienao da obra j concluda (artigo 1526. do CC)19.
1.6. O direito de superfcie, em qualquer dos seus momentos, alienvel, quer por ato entre vivos quer por
morte20. A sua transmissibilidade est expressamente prevista no artigo 1534. do CC bem como a do direito de
propriedade do solo. CARVALHO FERNANDES sustenta que o artigo 1534. consagra a faculdade de disposio, a

Anotado, vide ainda MARGARIDA COSTA ANDRADE, Observaes ao regime jurdico do direito de superfcie (e dvidas que da resultaram),
cit., pp. 1314-1316, para quem o direito de superfcie um direito real uno e que entra na categoria dos direitos reais menores de gozo,
apesar da propriedade sobre o implante, e ainda o Proc. n. R.P. 56/98 DSJ-CT, BRN 9/98.
17

Tambm no sentido de que o direito do superficirio no direito de propriedade, mas um direito real prprio e autnomo, cfr. A.

MENEZES CORDEIRO, Direitos Reais, cit., p. 715. Numa posio prxima, JOS ALBERTO C. VIEIRA, Direitos Reais, Coimbra: Coimbra Editora,

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2008, p. 820.
18

Para maiores desenvolvimentos sobre o ponto vide LUS A. CARVALHO FERNANDES, op. cit., pp. 437-440.

19

Cfr. MARGARIDA COSTA ANDRADE, Observaes ao regime jurdico do direito de superfcie (e dvidas que da resultaram), cit., p. 1330.

20

No Processo R.P. n. 37/2010 SJC-CT (p. 3, ponto 1.2.), salientou-se que, inscrito o direito de superfcie, a sua transmisso deve

inscrever-se como aquisio do direito de superfcie, reportando-se AP. do direito de superfcie, sem, no entanto, passar a histrico
esta apresentao, porquanto da inscrio respetiva que se colhe o contedo do direito, o prazo e as obrigaes reguladas no ttulo.
Tambm no Processo R.P. 193/2010 SJC-CT se concluiu que Uma vez constitudo com carter perptuo ou temporrio, por contrato,
testamento ou usucapio o direito de superfcie transmissvel por ato entre vivos ou por morte (cfr. artigos 1524., 1528. e 1534. do
Cdigo Civil), estando a correspondente aquisio sujeita a registo de acordo com o disposto no artigo 2./1/a) do Cdigo do Registo
Predial.
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qual envolve, alm da alienabilidade do direito de superfcie, a faculdade de o limitar ou onerar, mediante a
constituio de direitos reais de gozo ou de garantia21.
1.7. Temos assim que o superficirio pode transmitir o seu direito de superfcie.
1.8. Mas que direito de superfcie que pode transmitir o superficirio? No nosso entendimento, aquele que ficou
conformado pelo ttulo constitutivo, com aquela finalidade especfica e, sendo temporrio, com o seu prazo
especfico, o qual, antes da construo, o direito a construir e, depois da construo superficiria, o direito
relativo obra feita. Portanto, aquele do qual o proprietrio do solo goza do direito de preferncia, na venda ou
dao em cumprimento, nos termos do disposto no artigo 1535. do CC, o qual visa a consolidao, nas mos
do fundeiro, da propriedade plena22; aquele que se extingue pelo decurso do prazo, quando constitudo por certo
tempo, de acordo com o artigo 1538. do CC, que determina que o proprietrio do solo, logo que expire o prazo,
adquire a propriedade da obra23.
1.9. JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, categorizando a superfcie como espcie de direito real complexo, afirma que
tambm os direitos reais complexos so abrangidos pela tipologia taxativa dos direitos reais24. Como sabido,
ligados ao lado externo dos direitos reais ou direito das coisas, existem certos princpios, designadamente, o
princpio da tipicidade e o princpio da taxatividade. Pelo primeiro, os direitos das coisas oferecem-se em tipos
caractersticos (propriedade, usufruto, superfcie, etc.)25; de acordo com o segundo princpio, tambm
denominado princpio do numerus clausus, o direito das coisas tende, no apenas a oferecer-se em tipos
caractersticos, mas, a oferecer-se numa tipologia taxativa, num elenco fechado de formas ou de direitos.26 Este
princpio est expressamente consagrado no nosso CC, no artigo 1306., n. 1, ao estatuir, No permitida a
constituio, com carcter real, de restries ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito
seno nos casos previstos na lei; toda a restrio resultante de negcio jurdico, que no esteja nestas

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condies, tem natureza obrigacional.

21

Cfr. LUS A. CARVALHO FERNANDES, Lies de Direitos Reais, cit., p. 446.

22

Cfr. LUS A. CARVALHO FERNANDES, Lies de Direitos Reais, cit., p. 444.

23

No Processo R.P. 193/2010 SJC-CT, havendo direito de superfcie registado num prdio, pelo prazo de 50 anos a contar de 7 de julho

de 2005 (at 2055), em determinado momento, foi inscrita a aquisio do direito de superfcie, com incio em 18 de julho de 2007 at 31
de julho de 2022, a favor de terceiro. Ora, no estando em tabela esse registo de aquisio feito previamente, sem se apreciar o
enquadramento legal desse contrato, suscitaram-se dvidas quanto ao seu enquadramento.
24

In A Tipicidade dos Direitos Reais, cit., p. 200.

25

Cfr. ORLANDO DE CARVALHO, Direito das Coisas: do direito das coisas em geral, Coimbra: Fora do Texto, 1994, pp. 230-235.

26

Cfr. ORLANDO DE CARVALHO, cit., pp. 235 e ss.


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1.10. Contudo, os tipos admitidos so abertos, consentindo em alguma modelao pela vontade dos
particulares. O ponto que a autonomia privada na modificao dos direitos reais tem como limite,
designadamente, o prprio princpio do numerus clausus: no se podem alterar os elementos que pertencem
prpria definio do tipo de cada direito real27.
1.11. Se pudermos afirmar, com CARVALHO FERNANDES, que o direito do superficirio sobre a obra se configura
como um direito real a se, prximo da propriedade, o que legitima o recurso s suas normas enquanto regime
subsidirio, considerando o disposto no artigo 1307., n. 2, do CC, o qual s admite a propriedade temporria
nos casos previstos na lei, esta transmisso de direito de superfcie temporrio, viola a fronteira do prprio tipo
em questo (cfr. artigos 1306., n. 1 e 294. do CC)28-29-30.

Voltemos situao constante das inscries em vigor sobre o prdio.


27

Cfr. JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, A Tipicidade dos Direitos Reais, cit., p. 328.

28

Cfr. ORLANDO DE CARVALHO, cit., pp. 248-249.

29

JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, A Tipicidade dos Direitos Reais, cit., p. 328, d como exemplos de violao da tipicidade taxativa dos

direitos reais o penhor de um imvel ou a constituio de uma superfcie em que a propriedade da obra implantada pertena ao dono do
solo.
30

Para Oliveira Ascenso (Estudos sobre a superfcie e a acesso, Separata da Scientia Iuridica, ano 1973, Braga), [] este direito de

conjunto que adquirido ou transmitido, de modo que os direitos parcelares so incindveis dele. E esse direito de conjunto sempre
idntico, para alm da variao dos seus elementos. Por isso falmos num direito composto.
No direito italiano o direito de superfcie est previsto nos artigos 952. e seguintes do Cdigo Civil italiano de forma similar ao previsto no
direito portugus (com exceo da superfcie vegetal, que as normas no preveem). Contudo, no se disciplina a transmisso do direito, o
que leva a doutrina a buscar a resposta nas disposies gerais e nas relativas transmisso do usufruto e cesso de crdito. Como
quer que seja, afirma GIOVANNI GIACOBBE (La superfcie, Trattato di diritto civile e commerciale, dir. ANTONIO CICU, FRANCESCO MESSINEO,
LUIGI MENGONI, Milano, Editor: Giuffr, 2003, p. 128) no configurvel uma cesso temporria do direito de superfcie, mas uma cesso
do exerccio do direito de superfcie, a qual no implica uma transferncia do direito.
No direito espanhol o direito de superfcie est previsto nos artigos 53. e 54. da Lei do Solo e da Reabilitao Urbana (Real Decreto
Legislativo 7/2015, de 30 de outubro, publicado em BOE nm. 261, de 31/10/2015, in http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-AIMP.IRN.Z00.07 Reviso: 03 Data: 02-06-2016

2015-11723#ddunica), resultando do artigo 54., n. 1 que El derecho de superficie es susceptible de transmisin y gravamen con las
limitaciones fijadas al constituirlo (O direito de superfcie suscetvel de ser transmitido e onerado com as limitaes fixadas na sua
constituio).
No direito suo (artigo 779b., 1 do Code Civil suisse) resulta que Les dispositions contractuelles sur les effets et ltendue du droit de
superficie, notamment sur la situation, la structure, le volume et la destination des constructions, ainsi que sur lutilisation des surfaces non
bties mises contribution par lexercice du droit, sont obligatoires pour tout acqureur du droit de superficie et de limmeuble grev.
Portanto, retira-se que entre outras, as disposies contratuais iniciais sobre a extenso temporal do direito de superfcie so obrigatrias
para qualquer adquirente do direito de superfcie.
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2. O Municpio de ........ o titular do direito de propriedade do solo fundeiro restringido pelo direito de
superfcie temporrio de que titular o S(...) superficirio o qual teve inicialmente por objeto a construo do
posto de abastecimento de combustveis e, com a construo (traduzida normalmente no registo com o
averbamento da construo superficiria) passou a incidir diretamente sobre a obra.
2.1. Direito de superfcie que assumiu carter temporrio no ttulo constitutivo, porquanto foi constitudo pelo
prazo de 50 anos, consecutivos, contados a partir de 29 de Dezembro de 1986, portanto at 2036, prorrogvel
por vontade do superficirio por perodos de 35 anos, desde que a Cmara Municipal de ........ no necessite do
terreno para obras de renovao urbana ou outro fim de interesse pblico.
2.2. No temos dvidas em afirmar que a transmisso do direito de superfcie estava titulada na escritura pblica
apresentada. Na verdade, extrai-se da escritura como afirma a Recorrente que o S(...) transmitiu o seu direito
de superfcie ........, S.A., atribuindo-lhe, porm, um prazo inferior. Mas, como vimos, em face de a propriedade
temporria s ser admitida nos casos especialmente previstos na lei e atentando na aplicao subsidiria do
regime do direito de propriedade ao direito do superficirio no segundo momento, de acordo com o exposto no
ponto antecedente, o registo deve ser recusado por fora do artigo 69., n. 1, d) do CRP, por ser manifesta a
nulidade do facto31.

*******
Em conformidade, propomos o indeferimento do recurso e formulamos as seguintes,

CONCLUSES
I A deciso de efetuar ou no um registo predial no configura um ato administrativo, pelo que a
deciso de qualificao no poder ser revogada ao abrigo do disposto nos artigos 165. e ss. do Cdigo
do Procedimento Administrativo. No sendo o ato de qualificao dos pedidos de registo praticado em
cumprimento do princpio da legalidade consignado no artigo 68. do Cdigo do Registo Predial, no
mbito do Direito Privado um ato administrativo, na alegao da nulidade do despacho de recusa
IMP.IRN.Z00.07 Reviso: 03 Data: 02-06-2016

impugnado no cabe invocar as normas do Cdigo do Procedimento Administrativo, mas as disposies

31

Em face da leitura do ttulo como transmisso do direito de superfcie no se mostra pertinente analisar se estamos perante as figuras

do subcontrato ou da cesso da posio contratual. Sobre o subcontrato vide PEDRO ROMANO MARTINEZ, O Subcontrato, Coimbra:
Almedina, 1989, pp. 87 e ss e INOCNCIO GALVO TELLES, Manual dos Contratos em Geral, 4. Ed., Reimpresso, Coimbra: Coimbra
Editora, 2010, pp. 460-462. Sobre a cesso da posio contratual cfr. INOCNCIO GALVO TELLES, cit., pp. 451 e ss., e Processo n. R.P.
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pertinentes do Cdigo de Processo Civil, enquanto direito subsidirio (artigo 156. do Cdigo do Registo
Predial).
II A escritura pblica de transmisso de direito de superfcie, que incide sobre a obra superficiria, na
qual o titular do direito de superfcie temporrio, constitudo pelo prazo de 50 anos, com incio em
29/12/1986, cede o identificado direito de superfcie, mas por todo o tempo que mediar entre as zero
horas do dia de amanh e o dia 30 de junho de 2017, viola o princpio do numerus clausus, considerando
o disposto no artigo 1307., n. 2, do Cdigo Civil, pelo que, a criao deste direito real estar ferida de
nulidade (artigos 1306., n. 1 e 294. do Cdigo Civil) e o registo assim peticionado ser a recusar por
fora do artigo 69., n. 1, d) do Cdigo do Registo Predial, por ser manifesta a nulidade do facto.

Parecer aprovado em sesso do Conselho Consultivo de 21 de abril de 2016.


Blandina Maria da Silva Soares, relatora, Antnio Manuel Fernandes Lopes, Lus Manuel Nunes Martins, Maria
Madalena Rodrigues Teixeira.

IMP.IRN.Z00.07 Reviso: 03 Data: 02-06-2016

Este parecer foi homologado pelo Senhor Presidente do Conselho Diretivo, em 22.04.2016.

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