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DISSERTAO DE MESTRADO
rea de Concentrao: Teoria da Tutela Penal dos Bens Jurdicos
Recife
2008
Recife
2008
343.222
345.8104
CDU (2.ed.)
CDD (22.ed.)
UFPE
BSCCJ2008-024
RESUMO
FLORNCIO FILHO, Marco Aurlio Pinto. ERRO NO DIREITO PENAL: Anlise da
Relevncia da Volio e da Conscincia na Construo Conceitual da Dogmtica
Penal. 2008. 131 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Programa de PsGraduao em Direito, Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do
Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2009.
Palavras-chave
Erro no direito penal. Erro de tipo. Erro de proibio.
ABSTRACT
FLORNCIO FILHO, Marco Aurlio Pinto. CRIMINAL LAW ERROR: Analysis of
Relevance Volition and Awareness of the Concept of Construction Dogmatic. 2008.
131 f. Dissertation (Master Degree of Law) Pos Graduate in Law Program, Centro
de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de
Pernambuco, Recife.
It is usual in the doctrine to appoint the figure of the error as one of the most complex
and ambiguous matters of the criminal dogmatics, since all elements comprised in
the crime structure are related to the error. Romans were the first to investigate the
figure of error. The ancient Romans created the error in fact - error in law (error factierror ius) dichotomy, which lasted until 1925, with a few changes, when Alexander
Graf zu Dohna started treating the theme from the error in type - error in prohibition
dichotomy, consolidated by the Finalists, mainly Hans Welzel. With the change in the
dichotomy, there was a structural change in the error study objects, which were
formerly the fact and the law (which originate the error in fact - error in law
dichotomy), and under the Finalist point-of-view became of the criminal type and the
awareness of unlawfulness (which state the error in type - error in prohibition
dichotomy). One of the main advances brought by the Finalist dichotomy to the
criminal dogmatics was the minimization of consequence of the old principle of error
ius nocet, which cannot be conciliated with the principles of the modern criminal law,
also known as culpability criminal law. The putative discriminants also cause many
doubts in the theory of error, since in certain cases they may be considered as a
hypothesis of error in type and, in other cases, error in prohibition.
Keywords
Error in criminal law. Error in type. Error in prohibition.
SUMRIO
INTRODUO ............................................................07
Captulo I Histrico do erro......................................................................................16
1.1 Definio de erro no direito penal e apresentao do tema.................................16
1.2 Antigidade clssica.............................................................................................18
1.3 Direito germnico.................................................................................................25
1.4 Direito intermedirio.............................................................................................28
1.5 Direito cannico....................................................................................................30
Captulo II Espcies de erro segundo a dogmtica tradicional...............................33
2.1 Apresentao do tema.........................................................................................33
2.2 Erro de fato...........................................................................................................34
2.2.1 Erro de fato essencial........................................................................................36
2.2.2 Erro de fato acidental........................................................................................39
2.3 Erro de direito.......................................................................................................42
2.4 Erro de direito penal e extra-penal.......................................................................45
2.5 Erro sobre as causas de justificao....................................................................46
2.6 Questes sobre o instituto do erro irrelevantes ao direito penal..........................49
2.7 O erro de direito no Cdigo Penal aps a reforma da parte geral trazida pela Lei
n 7.209/84.................................................................................................................50
2.8 O erro de direito na Lei de Contravenes Penais (Decreto-Lei n.
3.688/1941)................................................................................................................51
Captulo III Espcies de erro segundo a dogmtica finalista...................................55
3.1 Apresentao do tema.........................................................................................55
3.2. Conscincia de antijuridicidade...........................................................................57
3.3. A valorao paralela na esfera do profano e a conscincia de ilicitude..............59
3.4. Posio da conscincia de ilicitude na teoria do delito.......................................60
3.4.1 Teoria estrita do dolo........................................................................................61
3.4.2 Teoria limitada do dolo......................................................................................62
3.4.3 Teoria estrita da culpabilidade...........................................................................64
3.4.4 Teoria limitada da culpabilidade........................................................................66
Captulo IV Erro de tipo...........................................................................................67
4.1 Conceito e consideraes iniciais........................................................................67
4.2 Erro de tipo essencial...........................................................................................75
4.3 Erro de tipo acidental............................................................................................77
4.4. Erro quanto aos tipos bsicos, qualificados ou agravados e privilegiados ou
atenuados...................................................................................................................80
4.5 Erro determinado por terceiro...............................................................................83
4.6 Descriminantes Putativas.....................................................................................84
4.6.1 Consideraes preliminares..............................................................................84
4.6.2 Erro de tipo permissivo......................................................................................88
Captulo V - Erro de proibio....................................................................................89
5.1. Conceito e consideraes iniciais.......................................................................89
5.2 Erro de proibio escusvel e inescusvel..........................................................95
INTRODUO
Para que haja a realizao de uma pesquisa cientfica, como se pretende
na presente dissertao, deve-se ter bem definidos os seguintes aspectos: o
pesquisador, o objeto da investigao (que ser delimitado e posteriormente
problematizado) e a metodologia a ser utilizada na realizao da pesquisa.
O pesquisador quem vai se defrontar com o objeto de anlise para
compreend-lo.
O objeto da investigao, segundo aspecto destacado, o que o
pesquisador quer compreender. Da a necessidade de se delimitar o objeto e
problematiz-lo.
O pesquisador ao delimitar o objeto de sua pesquisa evita que o tema
fique vago. Com a problematizao do objeto, o pesquisador vai demonstrar os
conflitos que envolvem o tema e as possveis solues para esses conflitos.
A presente dissertao tem por objeto de investigao o instituto do erro
no direito penal. Referido objeto mostra-se importantssimo para a formao da
teoria do delito e o entendimento de muitos pontos de crucial importncia para
dogmtica penal, como se verificar no decorrer do trabalho.
A pergunta que norteia a investigao : como o erro pode ser
decomposto e classificado segundo a dogmtica penal, de modo a facilitar sua
aplicao para a resoluo dos casos a ele afetos?
Para responder provisoriamente referida pergunta de pesquisa,
construiu-se a hiptese de que o erro, para ser decomposto e classificado, deve ser
analisado segundo a teoria finalista da ao, porque referida teoria, ao redistribuir
os elementos que compem a estrutura do crime na tipicidade 1 , na antijuridicidade
1
Faz pouco mais de cem anos que a tipicidade, como elemento autnomo do crime, foi formulada,
visto que se deve a Ernest von Beling a sua criao, em 1906. Antes da contribuio de Beling, a
tipicidade era compreendida como o prprio crime, e no, particularmente, como um elemento que
constitui a estrutura do crime. A obra de Beling, no tocante tipicidade, possui duas fases distintas.
A primeira, em 1906, com a publicao da obra Die Lehre vom Verbrechen, e a segunda, em 1930,
com a publicao intitulada Die Lehre vom Tatbestand. Segundo Beling, desde la aparicin de mi
obra Doctrina de delito (1906), el delito-tipo (Tatbestand) abstracto, especial y objetivo o, ms
brevemente, el delito-tipo jurdico penal (straf-gesetzliche Tatbestande) ha sido objeto de muchas e
profundas investigaciones. [] Toda esa literatura es rica en sugestiones, dignas de agradecimiento,
y me he convencido de que mi doctrina del delito-tipo tal como la expuse por primera vez en la citada
obra, contiene an deficiencias. Pero hasta ahora, por parte de otros no se ha determinado de modo
suficiente y patente el punto en el cual esa doctrina tiene que corregirse. Para ello es necesaria una
ms afinada distincin del delito-tipo con relacin a la figura de delito y, en consecuencia, una
aclaracin, del papel que desempea la adecuacin al delito-tipo, por una parte, con relacin al
delito-tipo mismo y, por la otra, con relacin a la tipicidade. (1944, p. 3-4). Em sua primeira
concepo da tipicidade, na obra Die Lehre vom Verbrechen, Beling afirmava que a tipicidade era
alheia a valores e desprovida de elementos subjetivos. Assim, o tipo para Beling tinha um carter
puramente neutro e descritivo. A teoria de Beling foi construda com base no pressuposto
epistemolgico causalista da ao. A construo do criador da tipicidade era baseada no conceito
causal-mecnico de ao, de carter valorativamente neutro e descritivo do tipo (CRDOBA RODA,
1963, p. 11-14). Esse conceito causal-mecnico de ao originado das orientaes fornecidas
pelas cincias naturais, a partir dos postulados da modernidade (positivismo). Veja, por exemplo, as
lies de Juarez Tavares sobre o assunto: Da relao, portanto, entre a realidade fenomnica
regida por uma ordem natural e a formulao dos enunciados, nasce e se desenvolve a cincia da
modernidade, cujo modelo representado pela mecnica de NEWTON e as leis do movimento
(ma=f), pelas quais, dadas determinadas condies, se poderiam predizer suas conseqncias e
descobrir seus antecedentes, quer dizer, a fora (f) empreendida sobre determinado objeto deveria
relacionar-se, necessariamente e to-s, sua acelerao (a). Como essas leis eram
temporalmente reversveis, seria irrelevante que os valores temporais que se lhe agregassem
fossem positivos ou negativos, ou seja, na frmula apresentada (ma=f), pouco importa que qualquer
de seus componentes seja tomado num ou noutro sentido (TAVARES, 2003, p. 05). Foi nesse
sentido, sobre o paradigma da estabilidade que regia as cincias naturais, que Beling desenvolveu a
sua teoria da tipicidade, em 1906. Juan Crdoba Roda destaca um ponto de suma importncia
nessa primeira fase desenvolvida por Beling da teoria da tipicidade. Destaca Crdoba Roda que a
teoria de Beling tinha um carter constitucional bem delineado, visto que a primitiva configurao de
uma tipicidade puramente objetiva e descritiva apresentava uma finalidade de garantia. Com o
carter descritivo da tipicidade, afastavam-se as apreciaes valorativas do juiz, pressuposto exigido
constitucionalmente (1963, p. 17). Em sua segunda concepo da tipicidade, em 1930, com a
publicao da obra Die Lehre vom Tatbestand, Beling passou a diferenciar o tipo de delito
(Deliktypus) do tipo reitor (Leitbild). Assim, o tipo de delito faz referncia s caractersticas de cada
crime em espcie, ou seja, faz referncia parte especial do cdigo penal (como por exemplo,
homicdio, furto etc.). Segundo Beling, correto afirmar que cada delito-tipo representa um tipo,
como, por exemplo, o tipo de causar a morte de um homem (homicdio), o tipo de subtrao de
uma coisa alheia mvel (furto) etc. (1944, p. 07). O tipo de delito se compe de caractersticas
externas (tipo de injusto) e caractersticas internas (tipo de culpabilidade). O tipo reitor
corresponde ao antigo conceito do tipo formulado por Beling, em sua primeira teoria sobre a
tipicidade (1906). Assim, o tipo reitor isento de contedo valorativo e de subjetividade. Logo, o tipo
reitor serve como direo espcie delitiva. Segundo Crdoba Roda, al igual que en su Teora del
delito aparecida en 1906, rechaza pues Beling en 1930 del Leitbild los elementos subjetivos (1963,
p. 18). Em 1915, inaugura-se uma segunda fase da tipicidade, com a obra Tratado de Direito Penal
de Max Ernest Mayer. Para Mayer, a tipicidade no uma mera descrio, visto que tipicidade
atribudo um valor indicirio, nesse sentido a tipicidade a ratio cognoscendi da antijuridicidade, ou
seja, a tipicidade o meio que se conhece a antijuridicidade. Mayer mantm a independncia
existente entre a tipicidade e a antijuridicidade, mas menciona que o fato de a conduta realizada pelo
autor ser tpica j um indcio de sua antijuridicidade. Assim, se o autor pratica um fato tpico,
provavelmente este referido fato tambm ser antijurdico. A contribuio de Mayer para tipicidade
advm de sua teoria dos elementos normativos do tipo, visto que a funo indiciria se cumpre
principalmente com relao aos elementos normativos do tipo, como, por exemplo, a incluso no
crime de furto do elemento normativo alheio que d a qualidade coisa furtada (ASA, 1945, p.
296-297). Uma terceira fase da tipicidade inicia-se em 1931 com Edmund Mezger, com sua obra
Tratado de Direito Penal. Segundo Juarez Tavares, com Mezger que a perda da autonomia da
tipicidade atinge o seu clmax, a partir do momento que concebida como um momento da
antijuridicidade (2003, p. 136). Para Mezger, a tipicidade a ratio essendi da antijuridicidade, a
tipicidade muito mais que um indcio da antijuridicidade, visto que o seu prprio fundamento. O
conceito do tipo, com Mezger, no mais toda ao tpica, antijurdica e culpvel, mas toda ao
tipicamente antijurdica e culpvel. Com base no pressuposto epistemolgico finalista da teoria da
ao, afirma Juarez Tavares que a relao entre a tipicidade e a antijuridicidade assume a proposta
de Max Ernest Mayer, de que a tipicidade o indcio da antijuridicidade (2002, p. 141).
No podemos confundir tipo penal, juzo de tipicidade e tipicidade, visto que cada um desses
institutos possui caractersticas prprias. O tipo uma figura conceitual, que descreve formas de
como se pode realizar a conduta humana proibida (WELZEL, 2004, p. 74). O tipo ir reunir o
conjunto de elementos necessrios para se configurar o fato punvel descrito na lei penal. Nesse
sentido, cada tipo desempenha uma funo particular, e a inexistncia de um tipo penal acarreta
impossibilidade do perfazimento da tipicidade, logo se exclui a possibilidade da analogia e da
interpretao extensiva para suprir a ausncia de um tipo penal (BITENCOURT, 2002, p. 197). O
juzo de tipicidade uma operao intelectual que ser feita com base na lei penal e na conduta
realizada. Caso haja a adequao da conduta humana lei penal, ento a conduta praticada pelo
agente tpica. Se o juzo for negativo, ou seja, a conduta no se adequar aos elementos descritos
no tipo penal, no haver tipicidade. Assim, se atravs do juzo de tipicidade, verificar-se que a
conduta no tpica, no h que se falar em crime. Entretanto, se se configurar a tipicidade, atravs
da operao intelectual realizada pelo juzo de tipicidade, h de se verificar ainda, se a conduta
antijurdica e reprovvel (culpvel), para que se possa caracteriz-la como criminosa, visto que crime
toda conduta tpica, antijurdica e culpvel. Destarte, a tipicidade se d justamente quando o juzo
de tipicidade for positivo, ou seja, d-se quando a conduta humana adequa-se a uma lei penal.
Bitencourt ressalta que a adequao tpica pode se realizar de forma imediata e de forma mediata. A
adequao tpica ser considerada imediata quando no precisar de nenhuma outra norma para ser
completada, ou seja, suficiente para o perfazimento do juzo de tipicidade a verificao de um
nico dispositivo legal, como, por exemplo, uma conduta que subtraia uma coisa alheia mvel sem o
emprego de violncia. In casu, o agente est a realizar a conduta descrita no artigo 155 do Cdigo
Penal brasileiro que trata do delito de furto. importante mencionar que a adequao tpica imediata
a regra, logo a exceo ser a adequao tpica mediata. A adequao tpica mediata,
diferentemente da adequao tpica imediata, necessitar de um auxlio de uma outra norma para
que se perfaa a tipicidade, ou seja, para que o juzo de tipicidade seja positivo. Essa norma auxiliar
tem um carter ampliativo, o caso, por exemplo, da tentativa. Na tentativa de furto, h uma
ampliao temporal da figura tpica, alm da observncia do art. 155 do Cdigo Penal brasileiro,
deve-se observar tambm o art. 17 do mesmo diploma legal (2002, p. 199). Com as explicaes at
aqui realizadas, espera-se ter individualizado os mbitos de atuao do tipo penal, do juzo de
tipicidade e da tipicidade, visto que referidos institutos no so a mesma coisa, mas, como visto,
encontram-se intrinsecamente relacionados.
3
A dogmtica penal composta por trs teorias: teoria do delito, teoria da pena e teoria da lei penal.
A teoria que mais se desenvolveu na dogmtica penal foi a teoria do delito, pois na poca em que o
direito penal desenvolveu seus estudos para alcanar status de cincia, a teoria do delito ocupou
papel de destaque frente s demais teorias que compem a dogmtica penal (BRANDO, 2002a, p.
01-02). A teoria do delito pode ser estudada quanto sua estrutura ou quanto sua manifestao.
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Longe disso, a presente dissertao pretende apenas reforar a necessidade do estudo do erro
pela sua importncia frente dogmtica penal.
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pesquisador. Assim, para que o jurista consiga dar credibilidade sua teoria, deve
agir de forma crtica, ou seja, deve sempre levantar teorias que refutem suas
teorias, e no apenas observar teorias que corroborem sua linha de pesquisa
(1991, p. 212). 14
Nesse sentido, para se alcanar os objetivos propostos na presente
dissertao investigou-se o erro sob a tica das teorias causalista e finalista da
ao, para verificar qual se perfila melhor com os postulados do direito penal da
culpabilidade, ou seja, de um direito penal moderno, fundamentado na
responsabilidade subjetiva do agente.
O papel do pesquisador, no presente trabalho, enquanto crtico, ser
justamente o de contrapor a teoria causalista da ao teoria finalista da ao,
tendo em vista fortalecer uma das teorias para que se possa analisar com
propriedade o erro no direito penal.
O presente trabalho tem como propsito, ainda, alcanar uma
objetividade. Popper afirma que pode ser alcanada a objetividade nas cincias
sociais, a partir do momento em que uma teoria encontra-se sempre aberta a
crticas, ou seja, o observador deve sempre buscar a refutao de sua teoria.
Assim, Popper afirma que a objetividade da cincia encontra-se justamente na
objetividade do mtodo crtico (1978, p. 16).
Nessa toada, a presente pesquisa no tem por escopo findar a discusso
em torno do instituto do erro no direito penal. A pretenso do presente trabalho
bem menor, e encontra-se delimitada pelos objetivos especficos supracitados.
No tocante ao desenvolvimento dos captulos da presente dissertao,
tentou-se alcanar os objetivos da seguinte forma: no primeiro captulo, buscou-se
definir o instituto do erro no direito penal, e como se d seu tratamento no sistema
jurdico-penal. Ainda, nesse captulo, realizou-se uma breve anlise histrica sobre
o instituto do erro, com a finalidade de investigar o surgimento da dicotomia
tradicional e fornecer, assim, a base necessria para a anlise da dicotomia do erro
luz da teoria finalista da ao.
O estudo histrico justifica-se pela necessidade de se verticalizar o
conhecimento sobre o tema em estudo. Abelardo Levaggi faz meno
14
Em outro ensaio Popper corrobora seu posicionamento de que impossvel o pesquisador social
ser totalmente neutro, mas que deve sempre buscar a neutralidade. Afirma o referido autor: A
pureza da cincia pura um ideal presumidamente inalcanvel: mas um ideal para o qual
estamos lutando constantemente e devemos lutar por intermdio da crtica (1978, p. 25).
15
16
[] ontologia uma filosofia baseada na confiana no ser, parte do princpio de que alguma coisa
, que existe independentemente do nosso pensamento. Ela no se dirige conscincia, mas ao
ser, que, em princpio, est indisponvel e s est a disposio do homem na medida em que
respeita leis implantadas no ser (na natureza). Compreende-se que uma tal filosofia, que repousa
na confiana no ser, que se oriente pela realidade objectiva, s seja possvel numa poca
consistente em si mesma, alicerada em fundamentos estveis; que, sobretudo, tambm tenha
confiana em si prpria. (KAUFMANN e HASSEMER, 2002, p. 37-38).
16
Segundo Munhoz Netto, no h interesse para o direito penal em separar o erro da ignorncia,
visto que tanto o erro quanto a ignorncia, em sua essncia, constituem estados de
desconformidade cognoscitiva. Logo, no existe bice em unificar em um nico conceito o erro e a
ignorncia, em mbito, enfatize-se, de direito penal, visto que os efeitos que se referem ao erro e
ignorncia so, tambm, os mesmos (1978, p. 03). Realizada a observao de que no h prejuzo,
em matria penal, em unificar os conceitos do erro e da ignorncia, importante mencionar que no
se pode confundir a ignorncia com a dvida, pois quem tem dvida, conhece, mesmo que
tenuemente, algo. Nesse sentido, afirma Munhoz Netto, que a ignorncia no se confunde com a
dvida, porque aquela pressupe a ausncia de qualquer representao e, na dvida, h mais de
uma representao, uma as quais conforme realidade. A dvida tambm afasta-se do erro, porque
a perplexidade ou incerteza entre as vrias previses que a caracterizam incompatvel com a
formao de um convencimento em contraste com a realidade, que da essncia do erro. Ademais,
ao contrrio do que ocorre com o erro, a dvida, enquanto tal, no vicia a vontade. Se o conflito de
imagens resolvido e o sujeito adquire o convencimento de estar na verdade, no estar mais em
dvida, embora possa incidir em erro; se no adquire tal persuaso, permanece em dvida, no em
erro; e agindo nesta situao psicolgica, ter querido voluntariamente, ou por culpa, o prprio
comportamento (1978, p. 04).
17
No mesmo sentido, afirma Fontn Balestra que la distinta naturaleza de la ignorancia y el error
radica en que la primera supone la ausencia absoluta de conocimiento respecto de determinada
materia, en tanto que el error implica un conocimiento, que se tiene por verdadero o exacto, siendo
falso. [] La diferenciacin carece de inters en la prctica, tanto porque es difcil imaginar un puro
17
no saber en el que obra, como porque las legislaciones en general suelen equiparar los efectos
jurdicos del error y la ignorancia (1957, p. 142-143). Ainda no mesmo sentido Edgard Magalhes
Noronha (1999, p.150).
18
A dogmtica tradicional, aqui mencionada, a que adota o pressuposto epistemolgico causalista
da ao.
19
O erro tambm pode ser estudado luz da dogmtica funcionalista, entretanto foge aos objetivos
propostos na presente dissertao a anlise de referida teoria.
20
La primera teora desarrollada en relacin con el tratamiento del error en general est unida a la
distincin entre el error de hecho y el error de Derecho as como con el principio de la ignorancia de
la ley no excusa o el error iuris nocet.
Esta primera explicacin hunde sus races en el Derecho romano y se impone en las siguientes
etapas histricas hasta el desarrollo de la teora del delito en la segunda mitad del siglo XIX.
(BARREALES, 2004, p. 48).
21
Vide captulo III.
18
formar uma base, para a sua anlise na dogmtica jurdico-penal dos sculos XIX e
XX.
22
O direito penal apenas passou a observar a dignidade da pessoa humana aps o advento do
direito penal liberal. Segundo Cludio Brando, a histria do direito penal pode ser dividida em dois
grandes perodos, o direito penal do terror e o direito penal liberal. O direito penal do terror
caracterizado pela aplicao de penas desmedidas e que desrespeitam a dignidade da pessoa
humana, ou seja, desconhecem o princpio da legalidade (sobre o princpio da legalidade, vide
LUISI, 2003, p. 17-32). O princpio da legalidade vem, portanto, inaugurar uma nova fase do direito
penal, que ficou conhecida como a fase do direito penal liberal. importante mencionar que o direito
penal liberal coloca no centro de suas atenes a preservao da dignidade da pessoa humana,
atravs, primeiramente, da formulao do principio da legalidade (BRANDO, 2002b, p. 11-12). No
se pode falar em observao dignidade da pessoa humana na responsabilizao criminal em
sociedades primitivas, visto que alm das sociedades primitivas no conhecerem o princpio da
legalidade, tambm responsabilizavam o fato (responsabilidade objetiva) e no o autor do fato
(responsabilidade subjetiva).
23
La pena constituye la sancin tradicional que caracteriza al Derecho Penal, y sigue siendo su
arma fundamental. [...] la pena es un mal con el que amenaza el Derecho Penal para el caso de que
se realice una conducta considerada como delito (MIR PUIG,1998, p. 09).
24
Nas sociedades primitivas, no h que se falar em erro, ou na relevncia do instituto do erro para
a cominao de uma pena (entenda-se pena aqui em seu grmen), visto que a aplicao de uma
pena estava associada violao de um tabu e a responsabilizao penal do agente era objetiva. As
sociedades primitivas encontravam-se indiferenciadas, ou seja, no havia uma distino entre o
ilcito religioso e o ilcito penal (Nesse sentido, leia-se ADEODATO, 2002, p. 205-206). Os
sacerdotes eram intermedirios entre os homens e as divindades, e ao aplicar uma pena, os
sacerdotes evitavam que a ira da divindade recasse sobre aquele determinado grupo humano
(BRANDO, 2002b, p. 15). Segundo Munhoz Netto, nos antigos Cls, a imposio da perda da paz
inspirava-se, com certeza, na preocupao de livrar o grupo da ira da divindade ofendida pelo crime
de um de seus membros. Decorrendo de tabus, era natural que estas formas de reao ao delito se
ativessem apenas aos seus aspectos exteriores. Tambm para a vingana de sangue e para a
compositio, o decisivo era o resultado que lhes fixava a medida (MUNHOZ NETTO, 1978, p. 23-24).
Para se explicar a natureza da pena primitiva importante destacar a tese exposta por Franz von
Liszt em 1882, conhecida como Programa de Marburgo. Referida tese pretende uma concepo
cientfica para a explicao da pena primitiva, atrelada ao ideal positivista da poca. Para referido
autor, a pena, mesmo no perodo primitivo, tinha uma concepo social. Nesse sentido, von Liszt
afirma que: la pena primitiva entendida de forma mediata como el resultado del instinto de
conservacin de la especie tuvo que comportar un carcter social desde un principio, y aparecer por
ello como una reaccin social contra perturbaciones sociales (LISZT, 1995, p. 55). Liszt ainda
afirma que a primeira forma de pena primitiva foi a vingana de sangue e explica que la venganza
es derecho y deber de la estirpe del muerto o del lesionado y se dirige contra toda la estirpe del
lesionado, que se constituye en titular colectivo de la culpabilidad del sangre (LISZT, 1995, p. 55). A
segunda forma de pena primitiva mostra-se ainda mais evidente o carter social da pena. Esta fase
19
20
[...] todo aquele que for pego roubando um templo, se for um estrangeiro
ou um escravo, ter o estigma de sua maldio marcado a fogo na sua
testa e nas suas mos, alm de sofrer o ltego no nmero de golpes
decretados pelos juzes; ademais, ser expulso nu para alm das
fronteiras do pas, pois talvez aps ser assim punido, possa disciplinar-se
para uma vida melhor. [...] mas se qualquer cidado reiteradamente
condenado por esse ato, ou seja, a perpetrao de alguma falta gravssima
e infame contra os deuses, os pais ou o Estado, o juiz o considerar como
j incurvel, reconhecendo que, apesar de todo o treinamento e educao
que recebeu desde a infncia, no se conteve, a ponto de cometer pior das
iniqidades. Para ele a pena ser a de morte, o que para os outros
[cidados] ser um exemplo benfico, pois o vero cado em desgraa e
eliminado para alm das fronteiras do pas (1999, p. 358-359).
Il problema degli effetti dellerrore nel diritto penale un dei pi arrdui, sia sotto laspetto
dommatico come sotto laspetto storico. Sotto laspetto dommatico, ancor oggi chi ne tratta si limita a
rilevare il dato empirico della scusabilit dellerror facti e dellerror iuris, senza si curi di uno studio pi
approfondito, magari per vedere se questo errore abbia qualche cosa di comune o di diverso con
lerrore in cui ci sincontra nel diritto privato. Sotto laspetto storico, dispute assai vivaci hanno diviso
gli studiosi del diritto romano. Laccordo perfetto su lefficacia scusante dellerror facti: ma su
lignorantia iuris le opinioni sono varie ed opposte (VOCI, 1937, p. 178).
21
26
Segundo a tradio, sobre a qual, contudo, em relao a certos particulares apresenta algumas
variantes, a lei das Doze Tbuas considerada como uma obra que forma um quid unicum na
histria do direito romano, cujo cenrio era de uma profunda crise entre os patrcios e plebeus,
sendo que em 451 a.C., sob a direo de Appio Cludio, foi nomeado o decemviri, cuja comisso
redigiu dez tbuas, em bronze, de lei, s quais, no ano seguinte, foram acrescentadas mais duas, e
publicadas pelos cnsules Valrio e Orazio, e a este monumento legislativo os romanos exaltaram
como fons omnis pubilici privatique iuris (GROSSO, 1965, p. 93-95).
27
A lei, aqui, entendida de forma latu, visto que o direito romano era, sobretudo, um direito
costumeiro, um direito estruturado a partir das interpretaes dos julgadores. Os romanos no
tinham a mesma estrutura de Direito que se tem hoje, isto , Direito legislado. Para os romanos, o
Direito era definido como uma arte, era a arte do bom e do eqitativo (ius ars boni aequm), esta a
precisa definio de Celso, jurisconsulto romano, sobre aquele Direito. Isto posto, o Direito Romano
era produto, sobretudo, da construo pretoriana, sabendo-se que pretor era o juiz romano. Assim
o Direito era uma construo que o pretor fazia, diante do caso concreto, que deveria conduzi-lo a
deciso boa e justa. Da, afirmar-se que o direito romano era uma arte. Segundo Anbal Bruno, os
romanos que foram grandes juristas, no cuidavam de doutrina sistemtica de conceitos
fundamentais. O seu Direito era uma prtica do justo em relao a fatos cotidianos Ars boni et aequi
(1967b, p. 82). Destarte, a norma mais importante do Direito Romano era o costume e no a lei.
importantssimo que se faa uma interpretao do Corpus Iuris Civilis, que foi uma compilao
elaborada pelo imperador Justiniano, j no final da vida do Direito Romano, devido a sua importncia
histrica. O Corpus era composto de quatro partes. A mais extensa (ocupava cerca de 60% da
compilao) e mais importante era chamada de Digesto ou Pandectas. Ela consistia na opinio dos
Jurisconsultos romanos: Papiniano, Modestino, Ulpiano, Paulo, Celso, Gaio, entre outros. Em Roma,
pois, a opinio dos Jurisconsultos valia mais do que qualquer lei. A segunda parte do Corpus era o
Cdigo que, por sua vez, era a recompilao das leis exaradas pelos imperadores a partir de
Constantino. A terceira parte do Corpus era chamada de Institutas. As Institutas eram um livro de
ensino do Direito; e a ltima parte do Corpus era as Novelas, que consistiam nas leis novas editadas
pelo Imperador Justiniano. Verificasse, assim, que a produo do Direito, em Roma, no era uma
produo de regra legal, mas uma produo baseada na regra costumeira que informava o Pretor na
conduo da soluo boa e justa para o caso concreto (BRANDO, 2002b, p. 18-21).
22
28
Segundo Caetano Duarte, para os romanos, e de acordo com a frmula de Paulo regula est
juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere existia a
presuno de que todos cumpriam a obrigao de conhecer a lei, isto para justificar a irrelevncia do
erro de direito. Este era indesculpvel, pelo menos num homem instrudo ou que tivesse a faculdade
de se instruir (1984, p. 19-20).
A regra de que o erro de direito era indesculpvel comportava exceo, desde que a norma no
fosse de direito natural, pois esta inerente a prpria natureza humana, e desta feita sempre
indesculpvel.
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24
29
O princpio da legalidade, tambm conhecido por princpio da reserva legal e divulgado pela
frmula nullum crimen nulla poena sine lege, surge historicamente com a revoluo burguesa e
exprime, em nosso campo, o mais importante estgio do movimento ento ocorrido na direo da
positividade jurdica e da publicizao da reao penal. Por um lado resposta pendular aos abusos
do absolutismo e, por outro, afirmao da nova ordem, o princpio da legalidade a um s tempo
garantia o indivduo perante o poder estatal e demarcava este mesmo poder como o espao
exclusivo da coero penal. Sua significao e alcance polticos transcendem o condicionamento
histrico que o produziu, e o princpio da legalidade constitui a chave mestra de qualquer sistema
penal que se pretenda racional e justo (BATISTA, 2001, p. 65). Segundo Jos Urquizo Olaechea,
El Derecho penal se presenta como un instrumento creador de libertad y tiene como soporte de esta
funcin el principio de legalidad. No se concibe el Derecho penal occidental sin el principio de
legalidad, tanto que simboliza la cultura jurdica de occidente y su marco de influencia (2000, p. 61).
Idealizado por Beccaria em 1764, em sua obra Dos delitos e das penas, o princpio da legalidade
tem papel importante para delimitar o mbito de atuao dos magistrados e, assim, evitar arbtrios.
Beccaria afirmava que [...] s as leis podem determinar as penas fixadas para os crimes, e esta
autoridade somente pode residir no legislador [...](1999, p. 30). Destarte, Beccaria tentava afastar
as arbitrariedades existentes naquela poca, ao afirmar que competia apenas ao legislador formular
as leis e que as penas no poderiam ultrapassar os limites fixados pelas leis. H de se ressaltar que
no coube Beccaria a formulao jurdica do princpio da legalidade, mas sim a Anselm von
Feuerbach que foi responsvel pela construo jurdica do princpio da legalidade, visto que o
magnfico trabalho desenvolvido por Beccaria era de cunho poltico. Segundo Feuerbach, toda pena
jurdica dentro del Estado es la consecuencia jurdica, fundada en la necesidad de preservar los
derechos externos, de una lesin jurdica y de una ley que conmine un mal sensible (1989, p. 63).
Dessa assertiva surgem trs princpios derivados, so eles: nulla poena sine lege para se aplicar
uma pena, deve existir previamente uma lei penal; nulla poena sine crimemine uma pena s
poder incidir sobre uma ao criminosa; e nullum crimen sine poena legali a ao criminosa
legalmente cominada est condicionada pela pena legal (FEUERBACH, 1989, p. 63).
Posteriormente a Feuerbach, as referidas frmulas latinas decorrentes do princpio da legalidade
(nulla poena sine lege, nulla poena sine crimemine, nullum crimen sine poena legali) foram
condensadas no famoso brochado latino nullun crimen nulla poena sine lege (BRANDO, 2002b, p.
37). O princpio da legalidade um divisor de guas, visto que a partir da anlise deste princpio
podemos dividir o direito penal em dois grandes perodos. O perodo que antecede o princpio da
legalidade pode ser chamado de perodo do terror, enquanto que o perodo posterior ao princpio da
legalidade pode ser chamado de perodo liberal. O princpio da legalidade colocou como centro do
direito penal a dignidade da pessoa humana. Assim, pode-se afirmar, com acerto, que o direito penal
moderno tem como centro de suas atenes dignidade da pessoa humana. [...] o conceito
contemporneo do Princpio da Legalidade estabelece que pela lei no somente se protege o
homem das aes lesivas aos bens jurdicos, pela lei se protege o homem do prprio Direito Penal
(BRANDO, 2002b, p. 41).
30
Sobre a obra de Beccaria, importante a anlise realizada por Freitas (2001, p. 69-129).
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31
26
Nesse sentido, afirma Lucio Herrera que com a Constitutio Criminalis Carolina [...] se sustituye la
responsabilidad objetiva, por la baseada en la culpabilidad (1971, p. 20).
34
O sujeito ativo aquele que pratica uma conduta tpica, antijurdica e culpvel, ou seja, pratica um
crime. O tipo penal no se exaure com a realizao de uma conduta que se adeque a ele, visto que
o modelo de conduta descrito no tipo tem um carter de generalidade, podendo vrias condutas se
adequarem a ele. O sujeito ativo, ento, aquele que realiza o modelo de conduta descrito no tipo
penal, ou seja, aquele que realiza uma conduta tpica. H de se ressaltar que apenas com o
perfazimento do juzo de tipicidade, no se pode falar ainda em crime, visto que crime toda
conduta tpica, antijurdica e culpvel. Caso haja tipicidade, mas no haja antijuridicidade, ou
culpabilidade, no h que se falar em crime. O tipo penal pode trazer individualizado, em seu
preceito, caractersticas especficas do sujeito ativo do crime, ou pode no trazer. Quando o tipo traz
individualizado quem pode praticar determinada conduta delituosa, ou seja, quem pode ser o sujeito
ativo da modalidade delitiva, diz-se que o crime prprio. Tomemos como exemplo o crime de
bigamia para poder elucidar a hiptese de incidncia de um sujeito ativo em um crime prprio. O
crime de bigamia previsto pelo nosso Cdigo Penal brasileiro em seu art. 235, e tem a seguinte
redao, in verbis: contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena recluso de 2 (dois) a 6
(seis) anos. Ora, s poder adequar a sua conduta ao tipo penal de bigamia aquele sujeito que for
casado. Logo, em decorrncia dessa qualidade especial do sujeito ativo, qual seja, ser casado para
configurar o delito de bigamia, diz-se que o crime prprio. H tambm tipos penais que no
determinam em seu preceito uma qualidade especial do sujeito. Os crimes regulados por esses tipos
penais so chamados de crimes comuns. A maior parte dos crimes previstos pelos tipos penais
composta por crimes comuns. O homicdio, por exemplo, previsto no artigo 121 do Cdigo Penal
brasileiro um hiptese clssica de crime comum, visto que o tipo de homicdio no traz nenhuma
27
caracterstica especial para o sujeito ativo. O artigo 121 do Diploma Penal ptrio traz a seguinte
redao, in verbis: Matar algum: Pena recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Assim, qualquer
pessoa que adequar a sua conduta ao art. 121 ser sujeito ativo do crime de homicdio. O sujeito
ativo justamente aquela pessoa que viola um bem jurdico. Esse bem jurdico pode ser individual
ou coletivo. Por exemplo, o sujeito ativo que subsume a sua conduta ao artigo 129 do Cdigo Penal,
in verbis: Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno, de 3
(trs) meses a 1 (um) ano, que trata de leso corporal, est a violar um bem jurdico individual, a
integridade fsica de outrem. Entretanto, se uma determinada pessoa amolda a sua conduta ao tipo
penal de impedimento ou perturbao de cerimnia funerria, previsto no art. 209 do Cdigo Penal,
in verbis: Art. 209. impedir ou perturbar enterro ou cerimnia funerria: Pena deteno, de 1 (um)
ms a 1 (um) ano, ou multa, est a violar um bem jurdico coletivo, visto que o sentimento de
respeito aos mortos, bem jurdico protegido em referido tipo penal no pertence a um indivduo, mas
sim a coletividade. O sujeito passivo, de outro lado, o titular do bem jurdico violado, quem tem
contra si a prtica de uma conduta delituosa. Alguns autores afirmam que o Estado sempre o
titular do bem jurdico violado, ou seja, sempre o sujeito passivo de uma prtica delitiva. Esse,
entretanto, no parece ser o entendimento mais acertado. Nesse sentido, afirma Cludio Brando
que para alguns, o Estado sempre seria sujeito passivo dos crimes. Esta opinio, data vnia, no
nos parece correta. Com efeito, se verdade que em alguns crimes o Estado o titular do bem
jurdico lesado, como, por exemplo, nos crimes contra a Administrao Pblica (art. 312 e segs., do
Cdigo Penal), verdade tambm que em outros delitos a titularidade do bem jurdico no pertence
ao Estado, como por exemplo, no crime de injria (art. 140, do Cdigo Penal). Deve-se ressaltar,
portanto, que o Estado somente ser sujeito passivo nos crimes onde pertencer a ele a titularidade
do bem jurdico (BRANDO, 2002a, p. 62-63). O Estado ser sujeito passivo quando for atingido
direitamente pela prtica delitiva. A sim o Estado pode ser considerado titular de bem jurdico
violado. O bem jurdico individual pode pertencer a uma pessoa fsica, a uma pessoa jurdica ou at
a um ente desprovido de personalidade jurdica, como, por exemplo, prev o art. 209, do Cdigo
Penal que, como vimos, trata do sentimento de respeito aos mortos, que por sua vez, referido
sentimento no de uma pessoa fsica, nem de uma pessoa jurdica, mas sim da coletividade, ou
seja, do corpo social. Quando o sujeito passivo por um ente desprovido de personalidade, o delito
denominado de crime vago. Ainda, vale ressaltar que o sujeito ativo de um crime, no pode ser, ao
mesmo tempo sujeito passivo da mesma prtica delitiva, visto que ningum pode se valer de sua
prpria torpeza. Nesse sentido, Cludio Brando traz a hiptese prevista no art. 156 do Cdigo
Penal para corroborar a assertiva de que um sujeito de um crime no pode ser ao mesmo tempo
sujeito ativo e sujeito passivo da mesma conduta. O art. 156 do Cdigo Penal tem a seguinte
redao, in vebis: Subtrair o condomnio, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem
legitimamente a detm, a coisa comum: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou
multa (2002a, p. 63). Assim, no furto de coisa comum se o co-herdeiro, por exemplo, subtrai sua
quota parte, e o bem for divisvel, no poder ser responsabilizado pelo crime de furto, entretanto se
subtrair a quota do outro co-herdeiro, ser sujeito ativo do crime de furto de coisa comum.
28
Nesse sentido, afirma Jorge de Figueiredo Dias que na Alemanha, p. ex., a ideia de proteger os
indivduos que poderiam ver-se punidos, ainda quando tivessem actuado com a mais recta
conscincia, por ignorarem leis que no se encontrando agrupadas as mais das vezes em grandes
diplomas e sendo, em todo o caso, confusas, de difcil interpretao e de aplicao quase arbitrria,
quando no mesmo escritas em linguagem estranha estavam fora do alcance do seu
conhecimento, aliada posteriormente reaco contra os excessos legislativos do estado autoritrio,
conduziu preservao da relevncia do erro de direito e impediu em larga medida a carreira
do princpio da inescusabilidade da ignorncia da lei penal. (grifos nossos) (DIAS, 2000, p. 43).
36
A Alta Idade Mdia tem como caracterstica fundamental um perodo de arrefecimento de toda
cultura geral, mas, sobretudo, da cultura jurdica. importante mencionar que Alt, em alemo,
sinifica velho, deste modo, a Alta Idade Mdia a velha Idade Mdia. Com a queda do imprio
Romano, as constantes invases promovidas pelos povos Godos impossibilitaram a vida nas
cidades, e fez com que a populao se ruralizasse em estruturas denominadas de feudos. Nessa
poca, o ndice de analfabetismo era tal que at mesmo os nobres no eram letrados. Somente se
conservou a cultura escrita e a herana da civilizao greco-romana, por conta de religiosos da
igreja catlica, esses, em geral, letrados. A, destacada a grande contribuio dos monges
beneditinos, sobretudo os monges copistas. J que o analfabetismo era a regra, o direito, decerto,
no era escrito e, por este motivo, no existem muitos documentos sobre a atividade jurdica no
incio da era medieval. Todavia, duas modalidades de documentos jurdicos subsistiram e
possibilitaram a compreenso do sistema jurdico daquela poca. Tais documentos eram os foros e
as faanhas. Os foros eram normas de auto-organizao dos feudos e continham regras de carter
variado. As faanhas eram sentenas memoriais ditadas pelos nobres, que eram aplicadas a casos
semelhantes, sendo um verdadeiro precedente da jurisprudncia. O perodo da Alta Idade Mdia,
deve-se ressaltar, foi um dos mais arbitrrios de toda a histria do direito. A pena, na seara criminal,
era usada para acomodar, segundo os interesses da nobreza da poca, as situaes desagradveis
aos detentores do poder, alm de forar os servos a realizarem condutas de interesse do poder
(BRANDO, 2002b, p. 21-29).
37
A baixa idade mdia significou o retorno da produo desenvolvida do direito. A primeira escola da
baixa idade mdia comeou no sculo XI e durou at o sc. XIII e chamou-se escola dos
Glosadores. Em 1089 surge o grmen dessa escola que se consolida no ano de 1100. Isto se deveu
a fundao por Irinrio de uma escola retrica que foi a base da futura Universidade de Bolonha.
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr., a cincia europia do Direito propriamente dita nasceu em
29
Bolonha no sculo XI. Com um carter novo, mas sem abandonar o pensamento prudencial dos
romanos, ela introduz uma nota diferente no pensamento jurdico: sua dogmaticidade. O
pensamento dogmtico, em sentido estrito, pode ser localizado nas suas origens neste perodo. Seu
desenvolvimento foi possvel graas a uma resenha crtica dos digestos justinianeus (Littera
Boloniensis), os quais foram tranformados em textos escolares do ensino na universidade. Aceitos
como base indiscutvel do Direito, tais textos foram submetidos a uma tcnica de anlise que
provinha das tcnicas explicativas, usadas em sala de aula, sobretudo no Trivium Gramtica,
Retrica e Dialtica caracterizando-se pela glosa gramatical e filosfica (1998, p. 36-37). Assim,
Irinrio ensinava retrica com base num mtodo chamado trivium composto por 3 elementos: 1)
gramtica; 2) retrica; 3) dialtica. Para aplicar concretamente este mtodo utilizou-se o Digesto
romano, com isso o direito romano voltou a ser estudado e surgiu o que hoje se chama de
dogmtica jurdica, em seu grmen. A escola chamada de Glosadores, porque se efetuavam nas
margens, e entre as linhas, os comentrios referentes ao desenvolvimento do mtodo trivium e
esses comentrios eram chamados glosas marginais e interlineares. O comentrio de um captulo
inteiro do Digesto, segundo esse mtodo, era chamado de Summa e a Summa mais famosa foi a
escrita por Azo. Segundo Koschaker, la suma del codex hecho por el glosador Azo, exposicin
sistemtica del cdigo, distribuida en nueve libros, gozo de gran predicamento en la prctica jurdica
del siglo XVII (1955, p. 137). No final da escola dos Glosadores, houve a reunio em uma obra das
melhores Summas existentes, que foram reunidos numa recompilao chamada de Glosa ordinaria
e o autor desta recompilao foi Accursio (KOSCHAKER, 1955, p. 138-139). Os Glosadores se
caracterizaram por no se preocupar numa aplicao prtica do direito romano, visto que seu
interesse era desenvolver a retrica. Essa escola considerava que o direito romano era uma
revelao de Deus, que tinha presenteado o telogo com a bblia e o jurista com aquele direito.
30
38
Ao fazer aluso ao direito intermdio afirma Munhoz Netto, que a ignorncia de antijuridicidade,
neste perodo, inspirou-se no direito romano e no direito cannico. Assim, o erro sobre o direito
natural e divino era inescusvel uma vez que todos deviam conhecer as suas leis. Para o Direito
Civil, prevaleciam as excees romansticas relativas s mulheres, aos menores, aos soldados e aos
rsticos (1978, p. 38-39). A anlise conjunta do direito cannico com o direito romano se d com a
escola dos Comentaristas, cuja anlise se faz necessria. Aps a escola dos Glosadores (1250 a
1450) segue-se a escola dos ps-Glosadores ou Comentaristas. Segundo Carlo Augusto Cannata, o
nome de ps-Glosadores no aceitvel cientificamente, pois no foram os Comentaristas que
continuaram os estudos desenvolvidos pelos Glosadores (1996, p. 147). Segundo Koschaker os
Glosadores somente conheciam o direito romano, enquanto os Comentaristas, mesmo considerando
o direito romano como o mais importante na elaborao de um sistema jurdico, estimavam
necessrio ter em conta outra fontes, tais como, por exemplo o costume e o direito cannico (1955,
p. 144). Nesse sentido, a escola dos Comentaristas s pode ser compreendida luz de um
conhecimento prvio: a formao do Direito Cannico. Em 1215, Graciano utiliza-se do mtodo
trivium para interpretar os cnones da igreja. Cnon vem da raiz grega que significa norma; os
cnones eram, pois, as normas eclesisticas. O trabalho de Graciano foi duplo: em primeiro lugar,
coube a ele a tarefa de separar os cnones verdadeiros dos falsos; em segundo lugar, a tarefa foi a
de interpretar os cnones verdadeiros, consoante a gramtica, a retrica e a dialtica. Assim, cria
Graciano uma obra famosa chamada de Concordia Discordantum Canonum. Os Comentaristas
nutriam a mesma venerao dos Glosadores ao Direito Romano, considerando-o como revelao
divina, mas ao contrrio dos Glosadores, no queriam se utilizar do Direito Romano para ministrar
aulas de retrica, mas para solucionar conflitos, que a funo precpua do Direito. Para alcanar
seu intento, todavia, foi necessrio unir o Direito Romano, que era de uma poca distinta, a um
Direito vivo daquele perodo concreto, chamado de Direito Comum (ius comune). O ius comune,
portanto, era produto da reunio do Direito Romano com o Direito Cannico.
31
Pode-se ento afirmar que o avano que o direito cannico deu com
relao ao erro de fato indiscutvel, pois analisa tanto a possibilidade de excluso
da punibilidade em virtude do desconhecimento pelo agente das circunstncias
fticas, que tornam a conduta delituosa; quanto reduo da pena, em virtude do
desconhecimento de alguma circunstncia que agrave a conduta delituosa (causas
de aumento de pena).
Ainda, a distino entre erro de fato evitvel (inescusvel) e inevitvel
(escusvel) se faz presente no direito cannico. Se o erro sobre as circunstncias
fticas fosse grosseiro, o agente seria responsabilizado penalmente, no incidindo,
desta maneira, na desculpabilidade do erro de fato 39 .
Com relao ao desconhecimento da lei (erro de direito), no direito
cannico a partir do sculo XIV estabeleceu-se que o desconhecimento da lei
escusava o agente de responsabilidade, desde que o erro no fosse imputvel a
negligncia crassa. Assim, no poderia ser responsabilizado penalmente o agente
que incidia em erro de direito invencvel (ASA, 1962, p. 365) 40 .
Certamente, no poderia ser outro o entendimento do direito cannico,
quanto escusabilidade do erro de direito, visto que o apstolo Paulo, j no sculo I
da era crist, tinha afirmado, no livro de Atos dos apstolos, captulo 17, versculo
30, que [...] no levou Deus em conta os tempos da ignorncia, agora, porm
notifica os homens, que todos, em toda parte, se arrependam (1969, p. 165).
Essas lies de Paulo dizem respeito escusabilidade da responsabilizao, por
aqueles que desconheciam a palavra de Deus, e transgrediam os preceitos
divinos. Entretanto, aps o conhecimento de referidos preceitos, as pessoas no
mais poderiam avocar a escusabilidade.
Sobre o tratamento do erro no direito cannico, afirma Antonio Calabrese
que:
39
Sobre o erro no direito cannico, afirma Nilo Batista que a ignorncia e o erro sobre os fatos
tambm vicia a vontade, exonerando o sujeito de responsabilidade desde, claro, que ele no
tivesse o dever de conhec-los (oportuit eum scire). No invincibilis (e portanto no escusa) a
ignorncia grosseira (crassa et supina), que o sujeito negligenciou ultrapassar, nem aquela
proposital (affectata). Graciano inaugura a distino entre ignorantia iuris naturalis e ignorantia iuris
civilis, que estar na base da teoria da relevncia do erro sobre direitos locais, estatutrios,
escusando, como queria Granciano, algum ausente e distante (si erat abserns et remotus,
escusatur) (BATISTA, 2000, p. 208).
40
Decerto, a lei que poderia ser escusvel era a positiva, visto que a natural jamais escusava, por
sua prpria natureza
32
33
desenvolvimento
da
Dogmtica
Jurdico-Penal,
e,
41
34
Sobre a evoluo da concepo de culpabilidade, correto afirmar que trs teorias perpassam as
teorias causalista e finalista da ao, so elas: teoria psicolgica da culpabilidade, teoria psicolgiconormativa da culpabilidade e teoria normativa pura da culpabilidade. As duas primeiras teorias foram
desenvolvidas pelos partidrios da teoria causalista da ao, enquanto que a teoria normativa pura
da culpabilidade adotada pelos partidrios da teoria finalista da ao. Segundo Cludio Brando,
chamamos concepo psicolgica de culpabilidade aquela que predominou no sculo XIX, onde o
direito foi tratado com a metodologia das cincias da natureza (2002a, p. 138). A considerao
causal da ao, com base nas teorias desenvolvidas por Radbruch, Liszt e Beling, conduziu a uma
concepo puramente psicolgica da culpabilidade. Para que se configure uma ao criminosa, nos
moldes da teoria causalista da ao, basta que a ao ou omisso do sujeito encontre sua origem
na vontade, pouco importa qual seja o contedo da mesma. Explique-se. A ao, com base nas
regras do positivismo, concebida como um processo cego-mecnico: mecnico, porque a
categoria da causalidade a integrante da ao; cego, porque o contedo do querer est fora da
ao. A configurao da antijuridicidade como simples leso a bens jurdicos est em concordncia
com esta considerao mecnico-causal da ao. Assim, explica-se o porqu da culpabilidade ser
concebida como um simples nexo psquico entre o sujeito e o resultado: dolo e culpa, nessa toada,
constituem as duas formas de manifestao da culpabilidade, que apenas se distinguem entre si
com base na relao psicolgica. Essa concepo, entretanto, esbarrou num problema insupervel,
que foi a impossibilidade de considerao da culpa inconsciente, visto que, como se sabe, a culpa
inconsciente caracterizada pela ausncia de toda relao psquica entre o autor e o resultado.
Logo, como estabelecer a idia de culpabilidade como sendo o vnculo psicolgico entre o autor e o
resultado, quando presente, como elemento subjetivo da culpabilidade, a culpa inconsciente? Foi
Reinhard Frank quem supriu a deficincia da teoria psicolgica da culpabilidade constituindo a
denominada teoria psicolgico-normativa da culpabilidade que foi desenvolvida, posteriormente, por
James Goldschmidt e Berthold Freudenthal. Com Frank a culpabilidade passou a no mais se
esgotar no nexo psquico entre o autor e o resultado, mas recebe, pela primeira vez, o qualificativo
de reprovabilidade (CRDOBA RODA, 1963, p. 27-28). Segundo Frank, en la bsqueda de una
expresin breve que contenga todos los mencionados componentes del concepto de culpabilidad, no
encuentro otra que la reprochabilidad. Culpabilidad es reprochabilidad. Esta expresin no es linda,
pero no conozco otra mejor. [] Para que a alguien se le pueda hacer un reproche por su
comportamiento, hay un triple presupuesto: 1 una aptitud espiritual normal del autor, a lo que
nosotros denominamos imputabilidad. Si ella existe en alguna persona, entonces est dicho que su
35
36
46
Segundo Kai Ambos, Heinrich Luden ainda no sculo XIX faz meno ao posicionamento do dolo
no tipo penal. Assim, antes de Welzel, Luden j tinha retirado o dolo do juzo de culpabilidade, e
alocou-o no tipo penal. Assim, para Kai Ambos, a Teoria do Tipo obteve um novo impulso graas a
Heinrich Luden. Observe as afirmaes tecidas por Kai Ambos sobre o assunto, in verbis: sob
influncia da ideia hegeliana do ilcito penal como violao do Direito objectivo e racional, ele
realizou a separao entre os conceitos de aco e tipo, e desenvolveu uma teoria do tipo em dois
degraus, ou seja, uma teoria composta por um fenmeno criminoso objectivo e por um tipo
subjectivo (dolus e culpa sem imputabilidade). Luden, alm disso, subjectivou o conceito
determinista de aco mediante a componente da determinao criminosa da vontade. Ao exigir
uma intencionalidade para a aco, ele pressupunha um contedo determinado de vontade. E,
deste modo, temos, muito antes do finalismo de Welzel, a fundao de um conceito finalista da
aco, apesar de o prprio Welzel nunca ter feito referncia a Luden (2006, p. 367)
37
Art. 17. isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitue, ou quem
por erro plenamente justificado pelas circunstancias, supe situao de fato que, se existisse,
tornaria a ao legtima (PIERANGELI, 2001, p. 443).
38
1. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime
culposo (PIERANGELI, 2001, p. 443).
49
Referida regra encontra-se prevista no art. 17, 1. e art. 15, pargrafo nico do Cdigo Penal
brasileiro de 1940. Art. 15. [...] Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ninguem pode
ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente (PIERANGELI, 2001,
p. 443).
50
2. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro (PIERANGELI, 2001, p. 443).
39
Na hiptese do erro na execuo, o agente sabe o que est fazendo, apenas erra por impercia.
Nesse diapaso, no aberratio ictus no h um vcio na representao mental intentada pelo agente.
Segundo Anbal Bruno, no caso do erro na execuo no o momento psicolgico da ao que vai
ser viciado, mas a fase executiva que no vai corresponder exatamente ao querido pelo autor
(1967, p. 124). No erro de fato acidental o objeto a vontade, enquanto que no aberratio ictus o
objeto de anlise a execuo. Observe o seguinte exemplo sobre erro na execuo: A, com o
intuito de matar o seu desafeto B, vai a uma loja de armas e compra uma arma de fogo. Acontece
que A nunca atirou em sua vida, e no sabe manusear um revlver. Ao encontrar o seu desafeto, A,
de posse de sua arma de fogo, dispara trs projteis contra B, que por impercia do detentor da
arma de fogo, no consegue acertar o seu desafeto. Entretanto, um dos projteis acerta C, que
passava ao lado de B no momento dos disparos. Observe que no caso hipottico, A quer matar B e
sabe que est a realizar sua conduta para matar B, entretanto erra o seu desafeto, porque no tem
percia em manusear uma arma de fogo, e termina por acertar C, que passava ao lado de B, no
momento dos disparos.
40
52
41
A misso da norma penal, assim como as demais normas de direito, uma misso de proteo.
No entanto a diferena existente entre a norma penal e as demais normas do direito encontra-se na
especial gravidade dos meios empregados pela norma penal para cumprir a sua funo de proteo.
Tambm, h de se destacar que o direito penal, atravs da norma penal, tem por finalidade a
proteo de bens jurdicos, que em direito penal, possui uma importncia particular, da surge a
necessidade de entender-se melhor o que vem a ser este instituto (bem jurdico). Conceituar bem
jurdica tarefa bastante rdua, visto que o bem jurdico um valor, e a dificuldade reside em
identificar que valor o direito penal protege, ou seja, que bem jurdico, ou quais bens jurdicos, o
direito penal protege. De incio, pode-se afirmar que bem jurdico no a mesma coisa que objeto
material. O bem jurdico, como afirmado, um valor, enquanto o objeto material a pessoa ou a
coisa sobre a qual recai a conduta delituosa (BRANDO, 2002a, p. 64). No crime de furto, por
exemplo, previsto no Cdigo Penal brasileiro em seu art. 155, in verbis, subtrair para si ou para
outrem, coisa alheia mvel. Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa ( ), a coisa
furtada o objeto material, e o bem jurdico o patrimnio. A formulao originria de bem jurdico
deveu-se a Birnbaum, envolvido nas idias iluministas e liberais que rodearam os sculos XVIII e
XIX. O bem jurdico surge, ento, como forma de afastar as punies para condutas que no
violassem valores reconhecidos pelo Estado como dignos de uma proteo mais enrgica. Esses
valores, dessa forma, diferenciavam-se dos valores morais, religiosos, polticos. Vrios so os
conceitos propostos pelos autores ao instituto do bem jurdico. Para Von Liszt, bem jurdico o
interesse juridicamente protegido pelo Direito. Destaca ainda o professor da Universidade de Berlin
que o Direito visa, por sua natureza, proteo dos interesses e que todos os bens jurdicos so
interesses vitais do indivduo ou da comunidade (1927, p. 02). Para Jescheck, os bens jurdicos so
interesses da comunidade cuja proteo garantida pelo direito penal. Dessa forma, o bem jurdico
reconhecido como a base da estrutura e da interpretao dos tipos penais. Segundo o Catedrtico
Emrito de Direito Penal da Universidade de Friburgo de Brisgovia, deve-se entender o bem jurdico
como um valor abstrato de ordem social protegido juridicamente, em cuja defesa est interessada a
comunidade e cuja titularidade possa corresponder a um indivduo ou coletividade (2002, p. 274275).
Muoz Conde faz uma anlise muito interessante acerca do instituto do bem jurdico. A concepo
de referido autor representa muito bem o que se quer, definir, no presente trabalho, por bem jurdico.
Segundo Muoz Conde, bens jurdicos so pressupostos que a pessoa necessita para sua autorealizao e para o desenvolvimento de sua personalidade em sociedade. Os bens jurdicos ainda
podem ser individuais e coletivos. Os bens jurdicos individuais so os pressupostos instrumentais e
existenciais mnimos. Os bens jurdicos individuais so os pressupostos instrumentais e existenciais
mnimos. Entre os bens jurdicos individuais, podemos citar a vida, a sade,, que negada pela
morte e pelo sofrimento. Enquanto os bens jurdicos individuais afetam diretamente uma pessoa
42
codificaes
de
direito
penal,
flexibilidade
do
princpio
da
43
44
56
Quien no puede saber que la accin que realiza est penada, no puede comprender su carcter
criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurdicamente sin violar reglas elementales de
racionalidad. La exigencia de ley penal previa tiene por objeto que los ciudadanos puedan conocer y
comprender la conminacin penal de su conducta antes de su realizacin. Por tanto, el principio de
culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo
cuando esa comprensin fuese imposible. Durante mucho tiempo se sostuvo que el error de derecho
no excusa (en latn: error juris nocet), en abierta violacin al principio de culpabilidad (ZAFFARONI,
2006, p. 567).
45
57
Art. 16. A ignorncia ou a errada compreenso da lei no eximem de pena (PIERANGELI, 2001,
p. 443).
58
Art. 48. So circunstncias que sempre atenuam a pena: [...] III a ignorncia ou a errada
compreenso da lei penal, quando excusveis; (PIERANGELI, 2001, p. 447).
59
Sobre o erro de direito penal e extra-penal, afirma Carrara que: No escusa o rro de direito
quando se refere lei penal, mas pode perfeitamente escusar quando recai em outras leis. Por
exemplo, a filha que pela morte do pai se apossa dos bens por le, e dispe dles, no poder ser
condenada como r de furto, ou por usurpao de herana, quando alegue razes plausveis para o
desconhecimento da lei civil que deferia a sucesso aos agnatos mais remotos. A falta o dolo.
Qualquer rro que leve a crer-se firmemente como prpria a coisa alheia exclui a noo de furto
(1956, p. 196).
46
47
48
defesa que no existe no mundo ftico, pois se existisse tornaria legtima a sua
ao.
J o erro sobre a existncia legal e sobre os limites de uma causa de
justificao hiptese de erro de direito, porque versa sobre a existncia da prpria
lei (de uma causa de justificao ou dos limites de uma causa de justificao).
Na primeira situao (erro sobre a existncia legal de uma causa de
justificao) o agente imagina est incidindo em uma causa de justificao que no
existe legalmente, mas, se existisse, excluiria o carter ilcito de sua conduta.
Considere o seguinte exemplo: A desvirgina B, em uma determinada
cidade no interior do nordeste. Ocorre que o pai de B, ao saber do ocorrido, vai ao
encontro de A, para obrig-lo a casar-se com sua filha, sob pena de morte, para a
preservao da honra da famlia. No obstante s ameaas feitas pelo pai de B, A
no contrai matrimnio com B. Sem encontrar outra escolha para preservar a honra
da famlia, o pai de B desfere dois golpes fatais de faca-peixeira no abdmen de
A, que vem a falecer.
Ocorre que o genitor de B, ao praticar sua conduta, imaginava estar
acobertado por uma causa excludente de antijuridicidade que no existe no
ordenamento jurdico, qual seja, legtima defesa da honra. Segundo a dogmtica
tradicional, o pai de B dever ser responsabilizada criminalmente, pois consoante
as regras do erro de direito, ningum pode alegar o desconhecimento de lei
(presuno absoluta da norma lega - error ius nocet).
Perceba que, no referido caso hipottico, o genitor de B pensa que existe
uma causa de justificao que torna legtima a sua conduta. O pai de B no erra
quanto existncia ftica de uma causa justificante, mas erra sobre a prpria
existncia legal da causa excludente de antijuridicidade.
No erro sobre a existncia legal de uma causa de justificao, a
excludente de ilicitude no existe no ordenamento jurdico. O sujeito supe a sua
existncia, e age pensando est acobertado por ela.
No tocante ao erro quanto os limites de uma causa de justificao, o
agente erra sobre os limites previamente estabelecidos pela lei. Como os limites da
causa de justificao encontram-se previstos em lei, no h como se excluir a
responsabilidade criminal do agente, quando o mesmo erra quanto aos limites de
uma causa de justificao (ningum pode alegar o desconhecimento da lei).
49
50
antes da realizao de sua conduta. O erro que A incorre irrelevante para o direito
penal, visto que por impropriedade absoluta do objeto no haveria como A ceifar a
vida de B, visto que esse j se encontrava morto.
2.7 O erro de direito no Cdigo Penal aps a reforma da parte geral trazida pela Lei
n 7.209/84
Como visto, o objeto de anlise do erro de direito a lei penal, onde o
seu desconhecimento ou a sua falsa compreenso no afastar a responsabilidade
criminal do agente, consoante o princpio do error ius nocet.
Diferentemente do erro de direito, o erro de proibio no tem como
objeto a lei, mas sim a conscincia de ilicitude 62 .
Com a reforma da parte geral do Cdigo Penal, ocorrida em 1984, pela
Lei n 7.209/84, e, por conseguinte, a adoo da teoria finalista da ao, a
dicotomia do erro passou a ser erro tipo-erro de proibio, consoante se depreende
dos artigos 20 e 21 de referido diploma legal.
No Cdigo Penal de 1940, vigorava a dicotomia tradicional do erro, qual
seja, erro de fato-erro de direito, consoante se pode depreender dos artigos 16 e
17, de referido diploma legal.
Assim, percebe-se que a dicotomia do erro que passa a vigorar no Brasil,
aps a reforma ocorrida na parte geral do Cdigo Penal brasileiro em 1984, a
dicotomia finalista, erro de tipo-erro de proibio.
Dois artigos, entretanto, do Cdigo Penal de 1984 merecem especial
ateno, pois dizem respeito ao erro de direito, so eles: os artigos 21, primeira
parte 63 e o artigo 65, inciso II 64 , do referido diploma legal.
O artigo 21, primeira parte, do Cdigo Penal brasileiro, mantm o vetusto
aforismo de que o erro de direito inescusvel 65 .
O artigo 65, inciso II, do Cdigo Penal ptrio, tambm trata do erro de
direito, entretanto, no entra em contradio com o artigo 21, pois se refere ao
desconhecimento de lei como causa de atenuao de pena.
62
O erro de proibio ser tratado no captulo V. Quanto mudana de dicotomia, vide o captulo III.
Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. (BRASIL, 2006, p. 274).
64
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: [...] II o desconhecimento da lei;
(BRASIL, 2006, p. 282).
65
percebido, no decorrer do trabalho, que se defende a retirada desse dispositivo do ordenamento
jurdico, por se entender que o conhecimento da lei por todos no est em consonncia com os
pressupostos de um Estado Democrtico de Direito, que visa, sobretudo, salvaguardar os direitos
fundamentais do cidado.
63
51
Referidos artigos (21, primeira parte e 65, inciso II) do Cdigo Penal
brasileiro, apesar de no retratarem o entendimento de um Direito Penal
estruturado a partir do Princpio da Culpabilidade, pois sem dvida quem
desconhece a lei, desconhece o carter criminoso de sua conduta, convive
perfeitamente com a dicotomia erro de tipo-erro de proibio, visto que os objetos
das dicotomias tradicional e finalista so diversos 66 .
66
Sobre o assunto j se manifestou Francisco de Assis Toledo, que apesar de haver concordncia,
com referido autor, sobre a possibilidade de convivncia do ultrapassado princpio error ius nocet
com a dicotomia finalista do erro, no se concorda com a manuteno de referido princpio no
ordenamento jurdico, por encontrar-se em ntida contradio com o direito penal da culpabilidade.
Segundo Toledo [...] falta de conscincia da ilicitude e ignorncia da lei so noes distintas e no
conflitantes. Pode-se, pois, perfeitamente, aceitar como vlido o princpio ignorantia legis neminen
excusat, ou seja, a norma legislativa dos citados arts. 16 do Cdigo Penal e 3 da LICC. Tal princpio
e tais normas constituem, com efeito, um dogma necessrio para a validade do ordenamento
jurdico, que deve obrigar a todos, de modo concomitante, no sendo sequer pensvel que, dentro
do mesmo Estado, as leis possam ser vlidas em relao a uns e no em relao aos que
eventualmente as ignorem (1982, p. 69-70).
67
O artigo 61 da Lei n 9.099/1995 possui a seguinte redao, in verbis: Consideram-se infraes
penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes
a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa
(BRASIL, 2007, p. 773).
68
Art. 8. No caso de ignorncia ou errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode
deixar de ser aplicada (BRASIL, 2006, p. 379).
52
Nesse sentido, NUCCI, 2006b, p. 117; ANDREUCCI, 2006, p. 461. Sobre o perdo judicial,
interessante transcrever a smula 18 do Superior Tribunal de Justia que afirma, in verbis: a
sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo
qualquer efeito condenatrio (BRASIL, 2007, p. 957).
70
art. 107. Extingue-se a punibilidade: [...] IX pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei
(BRASIL, 2006, p. 289).
71
Observe os comentrios tecidos por Nucci, sobre o Art. 8. do Dec.-Lei 3.688/41, in verbis:
Ignorncia da lei e erro de proibio: sob a rubrica genrica de erro de direito, inseriu-se na Lei
de Contravenes Penais uma hiptese de perdo judicial para o caso de ignorncia ou errada
compreenso da lei. verdade que tal dispositivo advm da poca em que o erro de proibio no
era considerado, para o cenrio dos crimes, como excludente de culpabilidade, o que ocorre
atualmente (art. 21, CP), desde que escusvel. Portanto, deve-se empreender especial exegese
para ao rt. 8.. Em primeiro lugar, vale diferenciar a ignorncia ou desconhecimento da lei do erro
quanto ilicitude da conduta. A primeira situao significa simplesmente no conhecer a lei escrita,
conforme publicada no Dirio Oficial, para aplicabilidade a toda a sociedade. Logicamente, a
ningum dado no cumprir a lei, sob o pretexto de no conhec-la. Fosse assim, no haveria
punio alguma, a no ser para bacharis em Direito. Presume-se que, publicada a norma escrita,
seja ela do conhecimento geral e precisa ser respeitada. Logo, em carter excepcional, cuidando-se
de leis muito antigas ou de rara aplicao, possvel que as pessoas, de fato, ignorem a sua
existncia. De acordo com o Cdigo Penal, quando tal situao ocorrer, o juiz pode aplicar uma
atenuante (Art. 65, II, CP). A outra situao erro quanto ao ilcito embora parea idntica, tem
suas peculiaridades. O conhecimento do contedo da norma, isto , se determinada conduta
permitida (lcita) ou proibida (ilcita) origina-se no singelamente da publicao da lei escrita, mas,
fundamentalmente, da vivencia do ser humano, das regras de experincia, da natural informao
que corre em sociedade. O direito posto (leis escritas) espalha-se na comunidade ao qual se destina
pela informao (comunicao ou notcias dada de pessoa a pessoa). Portanto, conhece-se o certo
e o errado no dia-a-dia. Na escola, no trabalho, no lazer, enfim, em todos os lugares por onde
passamos temos acesso informao, captando o contedo das normas, discernindo entre o
permitido e o proibido, motivo pelo qual a lei vale para todos, independentemente da formao
jurdica que alguns possuem. Atualmente, a lei penal estabelece a possibilidade de alegao do erro
de proibio, isto , ignorar o contedo da norma e no simplesmente a existncia da lei escrita
constituindo razo para a absolvio, por ausncia de culpabilidade, quando escusvel (consultar as
notas 92 e 93 ao art. 21 do nosso Cdigo Penal comentado). O art. 8. da Lei de Contravenes
Penais est, portanto, derrogado. No que concerne ignorncia ou desconhecimento da lei continua
vigorando, pois mais benfico que o disposto no Cdigo Penal (neste, esta situao pode ser
apenas uma atenuante), representando ao ru a chance de ter extinta a sua punibilidade (perdo
judicial). Entretanto, quando o erro disser respeito ilicitude (denominada, no art. 8., de errada
compreenso da lei), parece-nos vivel ocorrer a absolvio e no simplesmente a aplicao do
perdo judicial pois est-se diante de exlusao da culpabilidade. No contexto de uma interpretao
lgico-sistemtica, parece-nos que, constituindo possibilidade de absolvio para os crimes,
natural que possamos aplicar, por analogia in bonam partem, s contravenes penais. Poderamos
argumentar que o art. 1. desta Lei determina a aplicao das normas gerais do Cdigo Penal
somente quando a lei especial no dispuser em sentido contrrio, pode-se absolver o ru por erro de
proibio (art. 21, CP) ou conceder-lhe perdo judicial (art. 8., LCP), dependendo do caso concreto.
Se adotada a segunda parte (equivale ao contedo da norma), padeceria o sistema pena de um
conflito inaceitvel: escusa-se o erro de proibio, absolvendo o ru, quando no cenrio dos crimes
(infraes mais graves), mas no se faz o mesmo, aplicando somente o perdo judicial (extino da
53
54
73
Segundo Bento de Farias, [...] admite-se a possibilidade de no ser a pena aplicada, quando
demonstrada fique a procedncia da escusa, a critrio, portanto, do Juiz, nos casos: a) de ignorncia
da lei, ou b) de sua errada compreenso (1958, p. 42).
55
56
[]
GRAF ZU DOHNA afirma que la clsica separacin en error de hecho y error
de derecho puede ser reemplazada con beneficio tcnico por la oposicin
entre error de tipo y error de antijuridicidad (Der Aufbau, etc., p. 52). En
igual sentido se manifiesta HANS WELZEL (Das deutsche Strafrechet in
seinen Grundzgen, p. 81) 75 (1957, p. 143-144) 76 .
75
Welzel consolida a dicotomia do erro, erro de tipo-erro de proibio, proposta por zu Dohna.
Observe as consideraes tecidas pelo prprio zu Dohna sobre o assunto, La verdadera dificultad
comienza ahora, al intentar separar ntidamente entre s los mbitos de ambas especies de error. En
esto ha causado verdaderos desastres la ilusin de ver aqu un error sobre situaciones reales y all
un error sobre relaciones jurdicas; vale decir, tratar de distinguir el error de hecho del error de
derecho. Debiera estar por fin claro que el antagonismo decisivo se encuentra en la anttesis tipoantijuridicidad. Quien no sabe que la cosa que dispone est embargada, se encuentra en error sobre
circunstancias de hecho; quien sabe de tal embargo, pero cree estar facultado para disponer de la
cosa se encuentra en error sobre el estar prohibido, que puede ser de significacin (1958, p. 80).
76
57
77
Sobre a incorreta correspondncia entre o erro de tipo e o erro de fato, observe as lies de
Zaffaroni e Pierangeli: Alguns autores confundem o erro de tipo, a que nos temos referido, com o
chamado erro de fato da antiga distino entre erro de fato e erro de direito. A identificao
falsa, porque se tomamos a classificao tradicional, tal como usualmente entendida pelos autores
que a ela aderem, o erro de tipo pode ser tanto erro de fato como erro de direito. O caador, que
confunde seu companheiro e caada com um urso, incorre num erro de tipo que tambm erro de
fato, mas o erro que recai sobre elementos normativos do tipo objetivo tambm erro de tipo e, sem
embargo, de acordo com a classificao tradicional um erro de direito. Assim, quem ignora que
um carteiro um funcionrio pblico, quem leva uma coisa mvel porque acredita ser sua em razo
de ter pago por ela, ignorando que se trata de um bem mvel sujeito a registro e que a transferncia
requer uma tramitao prvia, quem viola selos apostos por um inspetor de vinhos, por crer que no
se trata de uma autoridade etc., so todas hipteses em que nos encontramos com erros de tipo
que so erros de direito (1999, p. 496). Ainda no mesmo sentido Paulo Jos da Costa Junior
(2002, p. 86).
58
levar
em
considerao
as
classificaes
da
conscincia
de
59
78
60
A construo das teorias do dolo deu-se na Alemanha (BRANDO, 2002a, p. 157). A teoria do
dolo examinava todos os elementos anmicos do autor em uma mesma fase. Isto era feito no juzo
de culpabilidade, em que se perquiria se havia conhecimento; vontade e conscincia do injusto.
Ausente qualquer uma destas manifestaes da psique humana, no haveria dolo, restando aferir a
presena dos requisitos para uma imputao a ttulo de imprudncia (CRUZ, 2006, p. 193).
61
Sobre a teoria estrita ou extrema do dolo, afirma Wessels que: o atuar doloso s pode se
constituir, para esta concepo, quando o autor tenha atuado com dolus malus, isto , com a
conscincia da realizao antijurdica do tipo. Toda diferena entre erro de fato e erro de direito ou
entre erro de tipo e erro de proibio torna-se, portanto, irrelevante. Segundo esta teoria do dolo, s
h, sobretudo, um erro atendvel: a suposio de no atuar antijuridicamente, sendo irrelevante em
que o erro se baseia e por que razes falta a conscincia da antijuridicidade (1976, p. 100-101).
62
Na realidade, a teoria do dolo, tal como foi concebida inicialmente, conduzia a conseqncia
insuportveis do ponto de vista jurdico e social, uma vez que, sempre que faltasse a conscincia de
ilicitude quaisquer que fossem os motivos o dolo era afastado, criando-se desta maneira graves
lacunas de punibilidade. O mesmo dizer que, em todos os casos de desconhecimento evitvel da
proibio, a respeito dos quais no se impunha pena correspondente conduta negligente, o agente
ficaria impune (SERRA, 1991, p. 60).
82
A potncia uma coisa que tende a ser outra, segundo Aristteles. Assim, uma semente uma
rvore em potncia, enquanto uma rvore uma semente em ato. Segundo Nicola Abbagnano o
verbete Potncia significa em geral o princpio ou a possibilidade de uma mudana qualquer. Esta
foi a definio dada por Aristteles, que distinguiu este significado fundamental em vrios
significados especficos, mais precisamente: a) capacidade de realizar mudana em outra coisa ou
em si mesmo, que P. ativa; b) capacidade de sofrer mudana, causada por outra coisa ou por si
mesmo, que a P. passiva; c) capacidade de mudar ou ser mudado para melhor e no para pior; d)
capacidade de resistir a qualquer mudana. [...] O conceito, todavia, implica uma ambigidade
63
fundamental porque pode ser entendido: A) como possibilidade; B) como preformao e portanto
predeterminao ou preexistncia do atual (2003, p. 782).
83
Se ha sealado con acierto que la teora estricta del dolo incurre en dos defectos fundamentales.
En primer lugar, es evidente que razones de poltica criminal sealan la incorreccin que representa
el absolver, o el castigar con la pena reducida correspondiente a la conducta por imprudencia, al
sujeto que acta con plena despreocupacin de las exigencias contenidas en el ordenamiento
jurdico. Ante la gran dificultad de probar que el sujeto ha actuado en este caso con conocimiento
actual de la antijuridicidad, los Tribunales se enfrentarn con la alternativa de pronunciar una serie
de sentencias absolutorias injustificadas o de fingir el conocimiento de la antijuridicidad. En segundo
lugar, la viabilidad de la teora estricta del dolo exige, dada la circunstancia de que en la mayor parte
de las conductas delictivas del Cdigo alemn no se incrimina el comportamiento imprudente, la
concurrencia en todas las conductas punibles del correspondiente tipo culposo o la presencia de una
clusula general de imprudencia (de un crimen culpae). Ninguna de estas dos soluciones tiene
realidad legal en el ordenamiento penal de Alemania. En todos los casos de error de prohibicin en
los que falta la incriminacin de la conducta imprudente, deber el sujeto permanecer impune aun
cuando la ausencia de representacin de la ilicitud de la accin se base en la conducta poco
cuidadosa del sujeto (CRDOBA RODA, 1962, p. 107-108).
84
Sobre a adoo da teoria da culpabilidade pelo direito penal alemo, assevera Wessels que: o
direito vigente segue nos 16 e 17, por motivos ponderados, a teoria da culpabilidade, que deve
seu nome circunstncia de que v na conscincia atual ou potencial do injusto um elemento
autnomo da culpabilidade (separado do dolo do tipo). Segundo ela, a falta de compreenso do
injusto, como erro de proibio, no afeta o dolo, mas somente a culpabilidade. As
conseqncias jurdicas do erro dependem de sua evitabilidade: o erro de proibio inevitvel
suprime a censurabilidade da realizao do tipo, sendo uma causa de excluso da culpabilidade. O
erro de proibio evitvel pode (mas no deve) conduzir atenuao da culpabilidade, com a
conseqncia de que a pena do dolo pode ser reduzida correspondentemente aos 17 e 49 I
(1976, p. 101).
64
teoria
estrita
ou
extrema
da
culpabilidade
representada
da
separao
existente
entre
dolo
conscincia
de
65
66
85
Esse o entendimento de Jescheck (2002, 499); Stratenwerth (1982, p. 159-161); Wessels (1976,
p. 135); e Bitencourt (2003, p. 92). Observe as lies de Wessels sobre o assunto: A teoria
limitada da culpabilidade, que se assentou na jurisprudncia e na doutrina (compare BGHSt 3, 105
e 194; BayOblG NJW 52, 1848; Jescheck, Lb 41 III com novos detalhes), segue no erro sobre
causas justificantes, uma soluo diferenciada: aa) A errnea suposio de pressupostos tpicos de
uma causa de justificao reconhecida equipara-se, em parte, mas com outro fundamento (com
mais detalhes infra III), nas suas conseqncias, ao genuno erro de tipo, de forma que a
culpabilidade dolosa ou pelo menos a pena de dolo eliminada correspondentemente ao 16 I 1.
Se o erro se basear na negligncia, o autor ser punido por cometimento negligente do fato, na
medida em que este, no caso concreto, seja cominado com pena ( 16 I 2). [..] bb) O erro sobre os
limites jurdicos de uma causa de justificao reconhecida ou sobre a incidncia de uma orao
permissiva, que a ordem jurdica no reconhea, ser tratado segundo as regras do erro de
proibio [...] (1976, p. 102).
67
No mesmo sentido, afirma Bitencourt que erro de tipo o que recai sobre circunstncia que
constitui elemento essencial do tipo. a falsa percepo da realidade sobre um elemento do crime.
a ignorncia ou a falsa representao de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal.
(BITENCOURT, 2003, p. 96). Ainda, Zaffaroni [...] el error de tipo recae sobre elementos del tipo
objetivo, en todos los casos elimina el dolo, restando solo la posibilidad de considerar una eventual
tipicidad culposa si se trata de un error vencible y siempre que se encuentre prevista la estructura
tpica para el delito que se trate [] (2006, p. 413).
87
Internamente, o erro de tipo pode consistir tanto em uma falta de representao do objeto, quanto
a sua falsa representao, pois, genericamente, o erro significa a no coincidncia entre a
conscincia e a realidade (JESCHECK, 2002, p. 329). Segundo Zaffaroni, o erro de tipo no nada
mais do que a falta de representao requerida pelo dolo (2006, p. 413).
88
No se pode confundir tipo penal, juzo de tipicidade e tipicidade, visto que cada um desses
institutos possui caractersticas prprias. O tipo uma figura conceitual, que descreve formas de
como se pode realizar a conduta humana proibida (WELZEL, 2004, p. 74). O tipo ir reunir o
conjunto de elementos necessrios para se configurar o fato punvel descrito na lei penal. Nesse
sentido, cada tipo desempenha uma funo particular, e a inexistncia de um tipo penal acarreta a
impossibilidade do perfazimento da tipicidade, logo se exclui a possibilidade da analogia e da
interpretao extensiva para suprir a ausncia de um tipo penal (BITENCOURT, 2002, p. 197). O
juzo de tipicidade uma operao intelectual que ser realizada com base na lei penal e na conduta
realizada. Caso haja a adequao da conduta humana com a lei penal, ento a conduta praticada
pelo agente tpica. Se o juzo for negativo, ou seja, a conduta no se adequar aos elementos
descritos no tipo penal, no haver tipicidade. Se atravs do juzo de tipicidade verificar-se que a
conduta no tpica, no h que se falar em crime, no entanto se se configurar a tipicidade, h de
se verificar ainda, se a conduta antijurdica e reprovvel (culpvel), visto que uma conduta, para
ser adjetivada como criminosa, deve ser tpica, antijurdica e culpvel. A tipicidade, por ltimo, se
configura quando o juzo de tipicidade for positivo, ou seja, d-se quando a conduta humana
adequa-se a uma lei penal.
68
Para Welzel, toda ao dirigida a um fim. Esse fim pode ser lcito ou
ilcito. O dolo, ainda segundo o professor de Bonn, [...] en sentido tcnico penal, es
solo la voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo de un delito (1997, p.
77) 89 .
Ora, se um determinado agente direciona a sua conduta para a
realizao de um fim lcito, e, por uma falsa compreenso do objeto, ou por
ausncia de conhecimento sobre esse objeto, a conduta de referido agente vem a
se enquadrar em um tipo penal, no pode esse agente ser punido, se o erro foi
inevitvel.
O erro de tipo pode consistir tanto em uma representao falsa do objeto,
como numa falta de representao do objeto. O erro significa, assim, a no
coincidncia entre a conscincia e a realidade (JESCHECK, 2002, p. 329).
Destarte, se o agente no tem conscincia e vontade de realizar os
elementos descritos em um tipo penal, no poder, pois, falar-se em dolo. Excluirse-, ento, a tipicidade, por erro de tipo. E afastada ser a responsabilidade
criminal.
Diante da conceituao do erro de tipo, fica claro que o mesmo no se
confunde com o erro de fato, da dicotomia tradicional, pois o erro de tipo no tem
por objeto o fato, mas sim o tipo penal, e seus elementos constitutivos, objetivos e
normativos
89
90
Segundo Hans Welzel, toda accin consciente es conducida por la decisin de la accin, es decir,
por la conciencia de lo que se quiere el momento intelectual y por la decisin al respecto de
querer realizar-lo el momento volitivo. Ambos momentos, conjuntamente, como factores
configuradotes de una accin tpica real, forman el dolo (= dolo de tipo). La accin objetiva es la
ejecucin adecuada del dolo (1997, p. 77). No mesmo sentido afirma Jescheck que o dolo significa
conhecer e querer os elementos objetivos que pertencem ao tipo penal (2002, p. 314). Muitas
crticas surgiram contra o conceito de ao final de Welzel, principalmente confundindo os conceitos
de dolo de tipo e vontade finalista da ao. Para essas crticas responde Welzel que: tengo la
sospecha de que la confusin acerca de la relacin entre el dolo del tipo y a voluntad finalista de
accin es el presupuesto ms importante en el que se apoyan las crticas que se formulan a la teora
finalista de la accin. Valga pues como aclaracin: todo dolo del tipo es una voluntad finalista de
accin, pero no toda voluntad finalista de accin es un dolo del tipo (2006, p.06).
90
O tipo penal constitudo de elementos subjetivos, objetivos e normativos. Os elementos
subjetivos so os elementos que constituem o psquico do agente, ou seja, a conscincia
(conscincia naturalstica) e a vontade. Constituem os elementos subjetivos, via de regra, o dolo e a
culpa. Ainda podem fazer parte dos elementos subjetivos do tipo os chamados elementos subjetivos
especiais do tipo (antigo dolo especfico). Os elementos objetivos do tipo dizem respeito realizao
dos elementos subjetivos no mundo exterior. Tanto os elementos objetivos do tipo, quanto os
elementos subjetivos dizem respeito s circunstncias do fato. Os elementos normativos do tipo so
elementos valorativos. Assim, os elementos normativos so todos os elementos cuja ocorrncia
pressupe uma valorao, diferentemente dos elementos descritivos, que so aqueles que
reproduzem determinados dados ou processos corporais ou anmicos e que so verificados de modo
cognoscitivo (cognitivo) pelo juiz (ROXIN, 1997, p. 306). O tipo em sua concepo originria (Beling,
69
1906) era composto apenas por elementos objetivos. Atualmente, entretanto, o tipo penal
composto de elementos objetivos, subjetivos e normativos. Os elementos objetivos so aqueles que
no precisam ser valorados para serem compreendidos. O artigo 121 do Cdigo Penal brasileiro
possui apenas elementos objetivos: Art. 121. Matar algum: Pena recluso, de 6 (seis) a 20
(vinte) anos (BRASIL, 2006, p. 292). O verbo matar e o substantivo algum so elementos
objetivos que integram o tipo. O trabalho do legislador na elaborao de tipos penais deve voltar-se
predominantemente para a elaborao de condutas tpicas que contenham elementos objetivos. O
tipo penal constitudo predominantemente por elementos objetivos visa afastar as arbitrariedades.
Todavia, no isso que se est por verificar, visto que os tipos esto, cada vez mais, contendo
elementos normativos, ensejando, assim, dificuldades em sua interpretao. Segundo Bitencourt,
os elementos objetivos no oferecem, de regra, nenhuma dificuldade, a no ser a sua cada vez
menor utilizao na definio das infraes penais (2003, p. 14).
91
Nesse sentido, afirma Welzel que: error de hecho y de derecho, por una parte, y error de tipo y de
prohibicin, por la otra, son, pues, conceptos totalmente diferentes. Hay errores que son errores de
tipo; por ejemplo, el error sobre las circunstancias normativas del hecho, como amenidad de la cosa;
y hay errores de hecho que son errores de prohibicin: el error sobre los presupuestos objetivos de
una causal de justificacin (1997, p. 197).
92
Via de regra, os tipos penais so compostos de elementos subjetivos e objetivos. H de se
ressaltar, entretanto, que pode haver tipos penais que possuam os chamados elementos normativos
do tipo. Os elementos normativos so todos os elementos cuja concorrncia pressupe uma
valorao, diferentemente dos elementos descritivos, que so aqueles que reproduzem
determinados dados ou processos corporais ou anmicos e que so verificados de modo
cognoscitivo (cognitivo) pelo juiz (ROXIN, 2006, p. 306). No h duvidas, atualmente, que o tipo
penal pode ser composto por elementos objetivos, subjetivos e normativos. Os elementos objetivos
devem ter papel de destaque no tipo penal, ou seja, o legislador ao elaborar um tipo penal deve dar
prevalncia ao uso de elementos objetivos, visto que so esses elementos que do maior segurana
aos cidados, pois so de fcil entendimento, sem requisitar maiores esforos para a sua
compreenso. No entanto, sabe-se que existem ainda os elementos subjetivos e os elementos
normativos. importante mencionar que com relao aos elementos normativos, deve-se ter muita
cautela em sua observao, visto que necessitam de um juzo de valor para a sua compreenso,
podendo dar margem realizao de arbtrios. Segundo Muoz Conde, Se debe ser parco en la
utilizacin de elementos normativos (acreedor, insolvencia, ajenidad, etc.), que implican siempre
una valoracin y, por eso, un cierto grado de subjetivismo, y emplear, sobre todo, elementos
lingsticos descriptivos que cualquiera pueda apreciar o conocer en su significado sin mayor
esfuerzo (matar, daos, lesiones, etc.). () Deben evitarse, adems, los conceptos
indeterminados (moral, buenas costumbres) por el peligro que representan para la seguridad
jurdica de los ciudadanos, al dejar sin precisar claramente la conducta prohibida (2004, p. 256257). Tomemos como exemplo o artigo 299 do Cdigo Penal brasileiro para explicarmos os
elementos que compem o tipo penal, isto , para analisarmos os elementos objetivos, subjetivos e
normativos que fazem parte do tipo. O art. 299 do Cdigo Penal tem a seguinte redao, in verbis:
Art. 299. Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena recluso, de 1
(um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de 1 (um) a 3 (trs anos, e
multa, se o documento particular (BRASIL, 2006, p. 321). Para entender a correta anlise do
artigo 299 do Cdigo Penal, e, por conseguinte, dos elementos normativos, observar-se-,
primeiramente os elementos objetivos contidos no referido tipo penal. Os primeiros elementos
objetivos a destacar so os verbos omitir, inserir ou fazer inserir, que constituem o ncleo do tipo
70
jurdico,
ou
pela
sociedade,
ensejando,
decerto,
maiores
93
71
No mesmo sentido, afirma Puppe que la opinin dominante, que tambin requiere el conocimiento
del significado o del sentido en el caso de los elementos normativos del tipo, debilita este requisito
en el sentido de exigir una valoracin paralela, es decir, una comprensin meramente aproximativa
del sentido [] (1999, p.95).
96
Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes,
no prazo e forma legal ou convencional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa
(BRASIL, 2006, p. 302).
72
97
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punio por crime culposo, se previsto em lei (BRASIL, 2006, p. 274). A redao do art. 20 do
Cdigo Penal brasileiro deixa claro que referido diploma adotou o pressuposto epistemolgico
finalista da ao, visto que se o erro de tipo exclui o dolo, porque o dolo encontra-se alocado no
tipo penal, consoante apregoam os finalistas, e no mais se encontra na culpabilidade, conforme a
teoria causalista da ao (FLORNCIO FILHO, 2005, p. 213).
98
O erro ser vencvel quando cabia ao autor agir observando o dever de cuidado, enquanto que no
erro invencvel o agente no tinha como alcanar o conhecimento sobre determinada circunstncia.
El error invencible aqul que no poda evitarse, que era inevitable. Cualquier persona puesta en la
situacin del autor y aun actuando con la mxima diligencia hubiera incurrido en el mismo error. El
autor ni saba o tena consciencia de que realizaba la conducta tpica ni tampoco tuvo posibilidad de
saberlo. Por ello la conducta realizada con error de tipo no puede ser considerada ni dolosa ni
imprudente. [] El error vencible es aqul que hubiera podido evitarse si el autor hubiera observado
el cuidado debido. Es decir, el autor no saba que realizaba conducta tpica poda y debera haberlo
sabido si hubiera actuado con el cuidado debido. Por ello, el error de tipo cuando es vencible excluye
el dolo pero deja a salvo la responsabilidad por imprudencia (TAPIA, 2002, p. 519).
99
O sujeito mesmo agindo imprudentemente s ser responsabilizado criminalmente a ttulo de
culpa se houver expressa previso legal, para a punio culposa. Esta regra encontra-se expressa
no art. 20, in fine, do Cdigo Penal brasileiro, in verbis: Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo
do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em
lei (grifos nossos) (BRASIL, 2006, p. 274). E tambm, referida regra, encontra-se prevista no
mesmo Diploma Legal, no pargrafo nico do art. 18, que possui a seguinte redao, in verbis: Art.
18 [...] Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum ser punido por fato previsto
como crime, seno quando o pratica dolosamente (BRASIL, 2006, p. 273-274).
100
Os elementos subjetivos do tipo so todos aqueles aspectos do tipo de conduta proibida, que
motivam a realizao do tipo objetivo. O elemento subjetivo genrico o dolo, que pode ser
acompanhado de elementos subjetivos especiais, que so elementos acidentais, como, por
exemplo, intenes, tendncias (BITENCOURT, 2003, p. 23). Segundo Welzel, a direo final de
uma ao analisada a partir de duas etapas, que nas simples aes dirias se entrecruzam e que
apenas podem distinguir-se conceitualmente. A primeira etapa ocorre totalmente na esfera do
pensamento, sendo por conta disso subjetiva. A segunda fase se d quando o agente efetua a sua
ao no mundo real, sendo, portanto, uma etapa objetiva (1997, p. 40-41). O dolo por ser um
elemento subjetivo encontra-se no primeiro momento da realizao da ao, ou seja, no momento
em que a ao desenvolve-se na esfera do pensamento. Assim, como o tipo penal a descrio de
uma ao, pode-se afirmar que o dolo encontra-se presente no tipo penal, j que o tipo penal
prescreve condutas e o dolo representa um momento da conduta, que o momento psquico,
73
momento este que antecede o momento objetivo. O dolo , como afirmado, o elemento subjetivo
genrico. Coube teoria finalista da ao deslocar o dolo e a culpa, que se encontravam na
culpabilidade, para o tipo penal. O Cdigo Penal, em seu artigo 18, define o que vem a ser o dolo, e
o que vem a ser culpa, alm de afirmar, em seu pargrafo nico, que o elemento subjetivo genrico
o dolo, por ser a regra na punio dos delitos. Afirma o Cdigo Penal, em seu art. 18, in verbis:
Art. 18. Diz-se crime: I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.
Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como
crime, seno quando o pratica dolosamente (BRASIL, 2006, p. 273-274). Fica claro, com a
observao do artigo 18, os conceitos de dolo e de culpa, em seus incisos I e II, respectivamente.
Como visto, a punio via de regra deve tomar por base a modalidade dolosa. A culpa, assim, deve
ser tomada como exceo, pois a punio por um delito culposo apenas ser possvel por expressa
disposio legal. Destarte, O dolo por excelncia o elemento subjetivo do tipo. Para entendermos
melhor o dolo faz-se necessrio conceitu-lo e analisar as suas respectivas espcies, segundo os
pressupostos da teoria finalista da ao. O dolo a vontade e a conscincia de realizar os
elementos descritos no tipo penal. Nesse Sentido, afirma Juarez Cirino dos Santos, in verbis: o
dolo, conforme um conceito generalizado, a vontade consciente de realizar um crime, ou, mais
tecnicamente, o tipo objetivo de um crime, tambm definvel como saber e querer em relao s
circunstncias de fato do tipo legal. Assim, o dolo composto de um elemento intelectual
(conscincia, no sentido de representao psquica) e de um elemento volitivo (vontade, no sentido
de deciso de agir), como fatores formadores da ao tpica dolosa (2004, p. 62). Segundo Welzel,
toda accin consciente es conducida por la decisin de la accin, es decir, por la conciencia de lo
que se quiere el momento intelectual y por la decisin al respecto de querer realizarlo - el
momento volitivo. Ambos momentos, conjuntamente, como factores configuradotes de una accin
tpica real, forman o dolo (= dolo de tipo). La accin objetiva es la ejecucin adecuada del dolo
(1997, p. 77). Pelo conceito de dolo podemos perceber que o mesmo formado por dois elementos,
um intelectivo que o conhecimento dos elementos que descrevem o tipo penal, e um volitivo, que
a vontade de realizar esses elementos descritos no tipo penal. Segundo Welzel, dolo, en sentido
tcnico-penal, es slo la voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo de un delito (1997, p.
77). Dessa assertiva, podemos afirmar que nem todas as aes so dolosas, visto que s sero
dolosas as aes que tiverem por vontade realizar uma conduta delituosa. Assim, as aes que
tiverem como vontade a realizao de condutas lcitas no sero adjetivadas de dolosas. Logo, a
maior parte das aes realizadas pelas pessoas no se caracteriza como dolosa. importante
mencionar que a conscincia de realizar os elementos descritos no tipo penal no a denominada,
pelos finalistas, conscincia de ilicitude, visto que consoante a teoria finalista da ao, a conscincia
de ilicitude situa-se na culpabilidade, juntamente com a capacidade e a exigibilidade de conduta
diversa. A partir da relao existente entre o dolo e a vontade de realizar os elementos descritos no
tipo penal, o dolo pode ser classificado em dolo direito e dolo eventual. Essas espcies de dolo
encontram-se previstas no art. 18, I do Cdigo Penal. A moderna teoria da dogmtica penal
distingue trs espcies de dolo, quais sejam, o dolo direto de primeiro grau, a inteno; o dolo direto
de segundo grau, o propsito direto; e o dolo eventual, o propsito condicionado. Nesse sentido, a
inteno designa o que o agente queria realizar; o propsito direito abrange a idia das
conseqncias previstas como certas ou necessrias para a realizao do tipo penal; e o propsito
condicionado indica a aceitao das conseqncias tpicas previstas como possveis ou a
conformao com ditas conseqncias (SANTOS, 2004, p. 65). Os conceitos cientficos, quando
incorporados pela legislao, como no caso do Cdigo Penal brasileiro em seu artigo 18, inciso I,
devem ser interpretados de acordo com o pregresso da cincia. Assim, o dolo direito indicado pela
expresso querer o resultado, constante no inciso I, do art. 18 do CP, primeira parte, compreende as
categorias de dolo direito de 1 grau e dolo direito de 2 grau, nomenclatura que se adequa melhor
que as de inteno e propsito mediato, respectivamente. O dolo eventual, constante no art. 18,
inciso I, segunda parte do CP, indicado na frmula assumir o risco de produzir o resultado, pode ser
interpretado no sentido de aceitao ou conformao com o resultado representado como possvel
no tipo penal (SANTOS, 2004, p. 67). O dolo direito ou dolus directus aquele em que o agente
direciona a sua vontade a realizao de um tipo penal. O agente quer praticar uma determinada
conduta, com a vontade de alcanar o resultado previsto como crime pelo tipo penal. A diferena
existente entre o dolo direto de primeiro grau para o dolo direto de segundo grau que a primeira
modalidade de dolo direto relaciona-se com o fim proposto e com os meios escolhidos pelo agente.
J o dolo direto de segundo grau relaciona-se com os efeitos colaterais, representados como
necessrios. No tocante ao dolo eventual, pode-se afirmar que o mesmo configura-se quando o
74
agente no quer diretamente a realizao do tipo penal, mas aceita como possvel ou at provvel a
realizao do tipo, visto que assume o risco da produo do resultado. O dolo eventual encontra-se
previsto no art. 18, inciso I, segunda parte do Cdigo Penal. Consoante Jescheck, o dolo eventual
significa que o autor considera seriamente a possibilidade de realizao do tipo penal e conforma-se
com a produo dessa realizao (2002, p. 321). imprescindvel mencionar que os pressupostos
que estruturam o tipo subjetivo e o tipo objetivo so totalmente distintos. Nesse sentido, afirma
Alexander Graf zu Dohna, La oposicin entre tipo objetivo y tipo subjetivo, se sustenta sobre
principios totalmente distintos. Al tipo objetivo pertenecen todas aquellas caractersticas del delito
que se concretan en el mundo exterior; al subjetivo, aquellas que estn en lo interno del autor
(1958, p. 17).
101
Nesse sentido, afirma Juarez Cirino dos Santos que o objeto do erro de tipo no tem a extenso
sugerida pela lei penal: o tipo legal um conceito constitudo de elementos subjetivos e objetivos,
mas o erro de tipo s pode incidir sobre elemento objetivo do tipo legal um conceito menos
abrangente do que elemento constitutivo do tipo legal, que inclui a dimenso subjetiva do tipo. Assim
delimitado o problema, pode-se dizer que o erro de tipo representa defeito na formao intelectual
do dolo, que tem por objeto os elementos objetivos do tipo legal [...] (2004, p. 81).
102
Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3. do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser
tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste
Cdigo (BRASIL, 2006, p. 283).
103
Segundo Luiz Flvio Gomes, diz-se acidental o erro do agente que recai ou sobre o objeto
material da infrao (error in persona CP, art. 20, 3. - e error in objeto) ou sobre o seu modo de
execuo (aberratio ictus (CP, art. 73) [...] (2001, p. 132).
75
76
do fim pretendido pelo agente; 1.2) seleo dos meios necessrio para a
consecuo do fim pretendido pelo agente; 1.3) considerao dos efeitos
concomitantes que vo unidos aos fatores causais considerados pelo agente, junto
consecuo do fim. 2) a segunda etapa objetiva, e refere-se realizao da
conduta do agente no mundo real (WELZEL, 2004, p. 42-43).
Apenas se pode realizar uma conduta criminosa, quando o agente dirigir
sua ao para o fim pretendido, ou seja, exteriorizar uma conduta ilcita que
mentalmente foi pretendida.
Se houver a prtica de um tipo penal, por um agente, que no idealizou
mentalmente a violao do preceito primrio da norma, no h que se falar em
crime, por ausncia da primeira fase da ao, agindo, assim, o sujeito em erro de
tipo. Da faltar ao agente o dolo, que a conscincia e vontade de praticar um
conduta descrita num tipo penal.
O erro de tipo essencial encontra-se previsto no Diploma Penal ptrio
expressamente em seu artigo 20.
Fica claro que a lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, adotou a teoria
finalista da ao, pois da leitura do artigo 20, do Cdigo Penal brasileiro, infere-se
que se o erro de tipo exclui o dolo, porque o dolo encontra-se no tipo penal e no
na culpabilidade, consoante afirmavam os causalistas.
Sobre o erro de tipo essencial, considere a seguinte situao hipottica: A
mantm ato de conjuno carnal com B, menor de quatorze anos, pensando que B
era maior de idade, pelo desenvolvimento fsico do seu corpo. Ora, sabe-se que o
artigo 224, do Cdigo Penal 104 brasileiro, traz as hipteses de presuno de
violncia, das quais, uma se configura quando a vtima menor de quatorze anos.
Assim, se A, pratica ato de conjuno carnal com B, est a praticar objetivamente
crime de estupro, previsto no artigo 213, do Cdigo Penal, 105 . Entretanto, a vontade
de A no era praticar ato de conjuno carnal com menor de quatorze anos. A
queria praticar ato de conjuno carnal com mulher maior de idade. Logo, A incidiu
em erro de tipo essencial, pois no tinha conscincia e vontade de realizar ato de
conjuno carnal com mulher menor de quatorze anos. Destarte, no tendo A o
104
77
106
Nesse sentido, afirma Cludio Brando que o erro de tipo acidental aquele que no elide a
adequao tpica entre a representao mental do agente da realidade e o objeto faticamente
agredido (2002a, p. 197).
78
107
Art. 17. No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime (BRASIL, 2006, p. 273). Segundo Paulo
Jos da Costa Jnior, o art. 17 contempla duas hipteses de crime impossvel: por ineficcia
absoluta do meio ou por impossibilidade absoluta do objeto. Observa-se desde logo que o preceito
exigiu a ineficcia absoluta (e no relativa) do meio empregado pelo agente, como a impossibilidade
absoluta (no relativa) de ser atingido o objeto. Quanto ineficcia do meio, haver ela de ser
perquirida em concreto, caso por caso. Isto porque o meio, que poder apresentar-se abstratamente
inidneo, posto em prtica, poder revelar-se como idneo. Por exemplo, o acar, inidneo para a
produo da morte de algum, poder transformar-se em substncia letal desde que empregado
contra um diabtico. O mesmo se dia de um leve golpe de canivete, inidneo causao da morte,
que poder apresentar-se como meio hbil produo do evento letal, se aplicado contra um
hemoflico. Da idoneidade absoluta do meio posto em prtica pelo agente poder ser extrada a
diferena entre a tentativa e o crime impossvel. Enquanto naquela os meios devem ser idneos por
sua natureza, embora no o sejam nas circunstncias ou na maneira em que foram utilizados, no
crime impossvel os meios se revestiro sempre de idoneidade absoluta. Por isso mesmo, na
tentativa, ao iniciar-se a conduta, o resultado apresenta-se como possvel de verificar-se. Na
tentativa inidnea (crime impossvel), o evento ab initio mostra-se como impossvel de ser atingido.
Quanto impropriedade do objeto visado pelo agente, ser ela absoluta quando inexiste ou quando,
nas circunstncias do fato, se evidencie a consumao como impossvel. Costuma-se distinguir a
inexistncia efetiva da inexistncia meramente eventual ou ocasional do objeto da ao. E enquanto
a primeira daria lugar ao crime impossvel, a inexistncia eventual ensejaria a tentativa. Oferta-se o
exemplo do punguista, que procura subtrair a carteira alheia. Se realizar o gesto e no conseguir
bater a certeira, porque a vtima esqueceu-se dela em casa, a impossibilidade absoluta. Se,
entretanto, no conseguir o agente o xito esperado por encontrar-se o dinheiro em outro bolso, a
impossibilidade relativa, configurando-se a tentativa (2002, p. 65).
79
108
A tentativa inidnea o contrrio do erro de tipo, enquanto o delito putativo o inverso do erro de
proibio. Nesse sentido, afirma Trapero Barreales que: en el error inverso tambin ser preciso
hacer una distincin entre el error inverso sobre el tipo, lo que da lugar a la aplicacin de la tentativa
inidnea, y el error inverso de prohibicin, que constituye un delito putativo (2004, 604). A tentativa
inidnea d-se quando a ao do sujeito ativo dirigida a realizao de um tipo penal, entretanto,
referida ao no pode alcanar a consumao, por razes de natureza ftica, ou de natureza
jurdica (JESCHECK-WEIGEND, 2002, p. 569). Nesse caso, o agente subtrai coisa prpria,
pensando que alheia. Neste caso, est-se diante de um erro de tipo acidental escusvel. Sobre a
distino entre tentativa inidnea e delito putativo, assevera JESCHECK-WEIGEND, Distinto da
tentativa inidnea es el delito putativo que existe cuando el autor se representa errneamente la
punibilidad de su comportamiento. De acuerdo con la concepcin ms extendida, aqul queda
impune debido a que los lmites de la punibilidad son determinados por la Ley y no por las creencias
del autor. La diferencia entre la tentativa inidnea y el delito irreal es en principio fcil de describir: en
la primera el autor acepta errneamente la existencia de un elemento objetivo del tipo (error de tipo
inverso). En el segundo, por el contrario, el error se refiere a la existencia de la prohibicin del
hecho: el autor cree equivocadamente que con su comportamiento contraviene una norma
prohibitiva que en realidad no existe (error de prohibicin inverso). Adems, el autor puede errar
acerca de la existencia misma de la norma prohibitiva (el autor cree que es punible la declaracin
falsa hecha en concepto de acusado, OLG Bamberg NJW 1949, pg. 876), puede interpretar mal los
lmites de una disposicin existente (el autor cree que los cupones sueltos de una cartilla de
racionamiento constituyen un documento, BGH 13, 235 [240 ss.]) o, finalmente, puede desconocer el
80
segundo o nosso Cdigo Penal brasileiro, de crime impossvel 109 , previsto no artigo
17 de referido diploma legal.
efecto justificante de una proposicin permisiva (el mdico cree punible la interrupcin del embarazo
por razones mdicas) (error permisivo inverso) (2002, p. 574-573).108Ainda no mesmo sentido
afirma KINDHUSER que el siguiente mbito problemtico de la teora del error que ser tratado
tiene por objeto la delimitacin entre tentativa y delito putativo. Segn la definicin del 22 StGB,
que por lo dems se corresponde con la aqu favorecida variante de la verdad del objeto del dolo, el
autor posee en la tentativa una representacin que si fuese acertada realizara objetivamente el tipo
de un delito. En cambio, en el delito putativo el autor tiene una representacin de lo sucedido que
aun cuando fuese acertada no realizara el tipo de una ley penal, porque no existe una ley en la que
pudiera subsumirse la situacin fctica representada por el autor. Un delito putativo es irrelevante
para el Derecho penal, porque una norma que no existe tampoco precisa de una garanta para su
vigencia (1999, p. 157-158). Um exemplo dado por CRUZ, sobre o delito putativo, o de uma
pessoa que pratica adultrio acreditando estar consumando um delito (2006, p. 197).
109
Nesse sentido, Paulo Jos da Costa Jnior (2002, p. 65). Vide nota 93.
81
110
82
111
83
114
Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o
crime: (...) ter o agente cometido o crime: (...) e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge
(BRASIL, 2006, p. 281).
115
2. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
84
(...) relevante ressaltar que, se o erro de tipo for determinado por terceiro,
este responde pelo crime, luz do que dispe o art. 20, 2, do Cdigo
Penal. Sobre este assunto, merece especial meno a redao do Projeto
do Cdigo Penal de 1969, que apresenta norma de melhor tcnica, in
verbis: Se o erro provocado por terceiro, responder este pelo crime, a
ttulo de dolo ou culpa, conforme o caso (2002a, p. 198).
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punio por crime culposo, se previsto em lei.
1. isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de
fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de
culpa e o fato punvel como crime culposo (BRASIL, 2006, p. 274).
85
No mesmo sentido de Bitencourt, posicionam-se, por exemplo, Paulo Jos da Costa Jnior, ao
fazer aluso que o erro de proibio indireto foi includo erroneamente entre as espcies de erro de
tipo (art. 20, 1.) (2002, p. 90); Fernando Eleutrio, ao afirmar que [...] conclui-se que as
Descriminantes Putativas, embora previstas no 1 do art. 20 do Cdigo Penal dando a entender
que se trata de espcie de erro sobre elementos do tipo, na realidade, caracterizam-se como uma
espcie anmala ou sui generis de erro de proibio indireto (2006, p. 109).
118
Segundo Cludio Brando, [...] na teoria limitada da culpabilidade, o erro quanto s
descriminantes putativas, dependendo do caso, ser equiparado ao erro de tipo, excluindo o dolo, ou
ser erro de proibio; excluindo a culpabilidade. Se o erro for quanto aos limites da causa de
justificao, teremos erro de proibio; se for quanto existncia da causa justificadora que autoriza
a ao tpica, temos a equiparao ao erro de tipo (2002a, p. 160).
86
situao de fato, que se existisse, seria acobertada por uma causa de justificao);
ou erro de proibio (quando o erro incide sobre os limites ou a existncia de uma
causa de justificao).
Segundo Juarez Cirino dos Santos, a legislao brasileira disciplina o
erro de tipo (art. 20, CP), o erro de tipo permissivo (art. 20, 1, CP) e o erro de
proibio (art. 21, CP) segundo os critrios da teoria limitada da culpabilidade
(2004, p. 227).
A
teoria
dominante
atualmente
na
doutrina
jurisprudncia
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Nesse sentido, afirma Cludio Brando que a valorao paralela do autor, acerca da conscincia
da antijuridicidade na esfera do profano, significa uma apreciao da mesma com relao aos
pensamentos da pessoa individual e no ambiente do autor, que marche na mesma direo e sentido
da valorao legal-judicial (2002a, 155).
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A inflao legislativa, na rbita do direito penal, est levando referido ramo do direito ao
descrdito, alm de contrariar, decerto, princpios basilares do direito penal, como por exemplo, o
princpio da interveno mnima do direito penal (BITENCOURT, 2002, p. 11-12). Diante do
descrdito do sistema penal, por no conseguir concretizar o seu discurso, surge uma corrente na
sociologia com o objetivo de aboli-lo, denominada Abolicionismo Criminal. A corrente abolicionista
prega o fim do sistema penal, pois, segundo esta doutrina existe outras formas para se combater o
crime, e essas formas podem ser mais eficientes que o prprio direito penal, como, por exemplo,
medidas conciliatrias extra-estatais e indenizaes reparatrias (ROXIN, 2006, p. 03). A proposta
abolicionista surge, assim, segundo seus autores partidrios, como reao a um sistema penal que
existe apenas para fazer o mal, que provoca apenas mais violncia, e que uma instituio que cria
na mente da vtima uma falsa imagem de que o sistema penal existe, alm de outras finalidades,
para lhe trazer proteo (CRESPO, 2004, p. 17). Para Louk Hulsman, maior expoente da teoria
abolicionista, o sistema penal no tem clientes, visto que a vtima, que seria a maior interessada na
soluo do ilcito, no campo do crime tradicional, tem uma posio muito fraca ante a estrutura do
sistema penal, diferentemente do que ocorre nos litgios em mbito civil e administrativo, por
exemplo. Nestes referidos ramos do direito (direito civil e direito administrativo) a pessoa que tem o
seu bem jurdico violado , na maioria dos casos, a titular da demanda jurdica e direciona o curso
da mesma, de acordo com os seus interesses (HULSMAN, 1996, p. 16). Hulsman tambm destaca
que o sistema penal, tal como est posto, uma substituio do sistema religioso. Afirma Hulsman
que o programa de atribuio de culpa da justia criminal uma cpia verdica da doutrina do
ltimo julgamento e do purgatrio desenvolvida em certas variedades pela teologia crist
(HULSMAN, 1996, p. 14). Ainda, h de se destacar que Hulsman no entende o sistema penal como
um sistema que tem como objetivo ltimo a paz social. Para Hulsman o sistema penal no uma
resposta aos conflitos sociais, mas, ao contrrio, uma fonte criadora de conflitos sociais (1996, p.
21-22). Nesse nterim, Hulsman conclui que a justia criminal no tem clientes, porque a maior
interessada na soluo dos litgios, na maior parte dos crimes, a vtima, e no compete mesma o
modo de solucionar o conflito, visto que o sistema penal cria a sua realidade num alto grau de
independncia, em relao ao ambiente em que se encontra alocado (HULSMAN, 1996, p. 22).
Destaque-se ainda, que a inflao legislativa vai de encontro com o princpio da interveno
mnima do direito penal, que reza que referido ramo do direito deve ser o ltimo a ser utilizado, pois
possui a sano mais grave do ordenamento jurdico, qual seja, a pena. importante mencionar que
direito penal mnimo no a mesma coisa que o princpio da interveno mnima do direito penal. A
descriminalizao de condutas, a reduo de penas e a elevao do discurso do direito penal
liberal correspondem a uma interveno mnima do direito penal, pois referidas praticas no tm o
escopo de formular uma teoria que legitime o sistema penal como um todo (ZAFFARONI, 2001, p.
94-95). J o direito penal mnimo uma forma de legitimao do sistema penal proposta pela teoria
garantista de Luigi Ferrajoli. Para Ferrajoli, o direito penal mnimo cumpre uma dupla funo
preventiva. A primeira funo a de preveno dos delitos (limite mnimo da pena). Esta funo
reflete o interesse da maioria no desviada, o ideal pregado pelo direito penal liberal, qual seja, a
mxima felicidade dividida entre o maior nmero. A segunda funo, que compete ao direito penal
mnimo, a preveno geral das penas arbitrrias (limite mximo da pena), aqui, importante
mencionar que no se reflete o interesse da maioria, mas sim o interesse do ru (FERRAJOLI, 1997,
p. 331-336). O direito penal mnimo, como tcnica de tutela dos direitos fundamentais, reflete na
proteo dos direitos do mais dbil. Explique-se. Quando um agressor viola um bem jurdico da
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autor do fato 129 , sobre o sujeito da ao, diferentemente dos juzos de tipicidade 130
e antijuridicidade 131 , que so juzos que se voltam em torno do fato.
A culpabilidade por ser, assim, o ltimo requisito para se constituir
formalmente um delito, ser, por conseguinte, pressuposto aplicao da pena 132 .
Se no houver culpabilidade, no h que se falar em pena.
Com acerto, no se pode falar em pena se no houver a conscincia de
antijuridicidade do agente. Essa uma garantia de um direito penal que se volta
para a pessoa humana.
Se o erro de proibio excluir a culpabilidade, ento se diz que o erro de
proibio escusvel, ou invencvel. No h um critrio fixo para se determinar a
escusabilidade do erro de proibio, visto que em cada caso concreto cabe ao juiz
decidir se o sujeito possua ou no conscincia de ilicitude e, caso o autor no
culpabilidad aparece, pues, entendida como un juicio de reproche cuyo presupuesto es el poder del
sujeto de adaptar su conducta a las normas del Derecho (1977, p. 23).
129
Quando se fala aqui que o juzo de culpabilidade volta-se para o autor do fato, no se est a fazer
aluso a um direito penal do autor ou uma culpabilidade do autor, onde se busca um tipo
criminolgico de autor (sobre Cesare Lombroso, precursor do positivismo criminolgico, vide
SHECAIRA, 2004, p. 95-98; GARCA-PABLOS DE MOLINA, 2002, p. 190-194; FREITAS, 2002, p.
91-96). Afirma Francisco de Assis Toledo que o direito penal moderno , basicamente, um direito
penal do fato. Est constitudo sobre o fato-do-agente e no sobre o agente-do-fato. Demonstra a
veracidade dessa afirmao a estrutura da grande maioria dos tipos penais que, segundo as
exigncias do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, descrevem um modelo de conduta
proibida e no um tipo criminolgico de autor. As excees so raras (rufianismo, vadiagem etc.) e,
pois, no infirmam a regra (1982, p. 40). Assim, h uma grande diferena entre a culpabilidade do
autor e a culpabilidade do fato. Na culpabilidade do fato [...] a censura da culpabilidade recai sobre
o fato do agente, isto , sobre o comportamento humano (ao ou omisso) que realiza um fatocrime. Coloca-se a tnica no fato do agente, no no agente do fato. Apia-se esta concepo da
culpabilidade na constatao emprica, pragmtica, de que o agente, sendo dotado de certa
capacidade de compreenso e de escolha, culpvel por um fato ilcito, na medida em que
concretiza o injusto, podendo, nas circunstncias, ter agido de outro modo. Com isso, o poder-agirde-outro-modo coloca-se como pressuposto ou como fundamento do juzo de censura da
culpabilidade (1982, p. 39). Enquanto que na culpabilidade do autor censurvel no seria j o
agente pelo seu comportamento, pelo injusto tpico, mas sim pela sua conduta de vida, pelo seu
carter, pela sua personalidade; numa palavra: pelo seu modo de ser e viver (1982, p. 40). Para o
presente trabalho adotou-se o critrio da culpabilidade do fato, visto que se adequa melhor aos
postulados do direito penal moderno.
130
A Tipicidade um juzo de adequao do fato norma legal do ordenamento jurdico penal.
131
A Antijuridicidade um juzo de valor negativo, ou desvalor, que qualifica o fato como contrrio
ao ordenamento jurdico penal.
132
H de se destacar que nem todos os autores brasileiros adotam o conceito tripartido de crime,
existindo alguns doutrinadores que adotam um conceito bipartido. Entre esses autores, encontra-se
Damsio Evangelista de Jesus. Segundo referido autor, sob o aspecto formal, crime um fato tpico
e antijurdico (1999, p. 151). J nos manifestamos, em outra oportunidade, sobre o assunto, in
verbis: quanto disposio dos elementos do delito percebemos uma divergncia sobre o assunto.
O conceito tripartido de crime aceito pela maioria dos autores, em todo o mundo e, no Brasil, vejase por todos, Cludio Brando (2002a, p. 12). Todavia, um grupo minoritrio de autores ptrios no
defende o conceito tripartido do delito, mas sim um conceito bipartido, com a excluso da
culpabilidade, ou seja, para esses autores o crime formado por uma conduta tpica e antijurdica. A
culpabilidade no estaria entre os elementos do crime, mas seria um pressuposto ao mesmo
(FLORNCIO FILHO, 2005, p. 209).
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Segundo Stratenwerth, a) Durante mucho tiempo el tratamiento del error de prohibicin fue
extraordinariamente discutido. De todos modos como lo explicamos al comienzo -, en los aos
posteriores a la guerra hubo unidad con respecto a que el error de prohibicin inevitable que le quita
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datos disponibles, que comprenda su lesividad, etc. Por ello, el error exculpante y la imputabilidad no
son conceptos que deban separarse completamente, sino que el grado de capacidad psquica de
culpabilidad puede incidir en la invencibilidad del error. En otras palabras: es posible que haya
personas que no sean incapaces psquicos de culpabilidad respecto de ese injusto en concreto, pero
que, por sus caractersticas psquicas, sea imposible exigirles, en la concreta circunstancia del
hecho, que hayan vencido o evitado el error (ZAFFARONI, 2006, p. 571).
136
Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel,
isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero (grifos nossos) (BRASIL,
2006, p. 274).
100
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento
da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do
crime: I as penas aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos
limites previstos; III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a
substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel
(BRASIL, 2006, p. 281). Decerto, crticas ao ntido carter positivista desse artigo no caberia no
presente trabalho.
138
O artigo 59 do Cdigo Penal no tem influncia da dogmtica alem, mas sim possui ntida
influncia do positivismo criminolgico italiano. No esse o cunho que se quer dar ao presente
trabalho, visto que se tenta aqui construir uma teoria do erro com base numa dogmtica penal,
mesmo reconhecendo os limites que a dogmtica esbarra. Tambm, no se pode esquecer que todo
conceito jurdico-penal um conceito poltico. No entanto, a proposta do presente trabalho
dogmtica. No caso em anlise, uma interpretao dogmtica em torno do art. 21 do CP, j
soluciona o problema da reduo de pena, visto que a pena deve ter por base e limite a
culpabilidade do agente.
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Sobre o erro de proibio direito, afirma Tereza Serra que: este erro concorre quando o agente
no conhece ou, conhecendo-a, considera-a revogada ou interpreta-a erradamente a norma
proibitiva que concerne directamente ao facto, tomando o seu comportamento como permitido e
aprovado pelo Direito (1991, p. 69).
140
Inconstitucional, visto que o princpio do error ius nocet, previsto em lei ordinria, artigo 21
primeira parte, do Cdigo Penal, vai de encontro com os princpios da legalidade e culpabilidade,
tutelados pela Constituio Federal em seu artigo 5, incisos XXXIX (legalidade) e XLVI
(culpabilidade).
102
Cumpre destacar, desde logo, que os elementos normativos do tipo no se confundem com os
elementos jurdicos normativos da ilicitude. Enquanto aqueles so elementos constitutivos do tipo
penal, estes, embora integrem a descrio do crime, referem-se ilicitude e, assim sendo,
constituem elementos sui generis do fato tpico, na medida em que so, ao mesmo tempo,
caracterizadores da ilicitude. Esses elementos normativos especiais da ilicitude, normalmente, so
representados por expresses como indevidamente, injustamente, sem justa causa, sem licena
da autoridade etc.
103
pois nele se localiza, devendo o dolo abrang-los. E os que acreditam ser hiptese
de erro de proibio, porque, afinal, referidos elementos tratam da antijuridicidade
da conduta (BITENCOURT, 2002, p. 342).
Ora, se o erro de tipo a falta de conhecimento ou a falsa compreenso
dos elementos quer fticos, quer normativos previstos no tipo penal, ento o
erro sobre os elementos normativos especiais da ilicitude hiptese de erro de tipo,
consoante assevera Bitencourt:
Em sntese, como o dolo deve abranger todos os elementos que compem
a figura tpica, e se as caractersticas especiais do dever jurdico forem um
elemento determinante da tipicidade concreta, a nosso juzo, o erro sobre
elas deve ser tratado como erro de tipo (2002, p. 343).
104
No mesmo sentido, assevera Wessels que um mero erro de permisso existir quando o autor
desconhea os limites jurdicos de uma causa de justificao reconhecida ou acredite na
subsistncia de uma causa de jusrificao no reconhecida pela ordem jurdica (= erro de proibio
indireto) (1976, p. 105).
105
143
A lei penal em branco pode ser conceituada como aquela em que a descrio da conduta
punvel se mostra incompleta, lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua
integrao ou complementao. Isso vale dizer: a hiptese legal ou prtase formulada de maneira
genrica ou indeterminada, devendo ser colmatada/determinada por ato normativo (legislativo ou
administrativo), em regra, de cunho extrapenal, que fica pertencendo, para todos os efeitos, lei
penal. Utiliza-se assim do chamado procedimento de remisso ou de reenvio a outra espcie
normativa, sempre em obedincia estrita necessidade. Portanto, na lei penal em branco, o
comportamento prescrito (ao ou omisso) vem apenas enunciado ou indicado (s parcialmente),
sendo a parte integradora elemento indispensvel conformao da tipicidade penal. Mas a
conseqncia jurdica aplicvel encontra-se regularmente prevista (2000, p. 96).
106
Nesse sentido, segundo os postulados da dicotomia finalista, erro de tipoerro de proibio, parece claro que quando o erro recair sobre a existncia da
norma complementar, ser tratado como erro de proibio, enquanto que se o
agente erra quanto a um elemento objetivo da norma complementar ser tratado
como erro de tipo. Para o caso brasileiro, perfeitamente cabvel o posicionamento
de Roxin e Jescheck.
107
145
erro de tipo e erro adj de adj proibio para os acrdos que apreciaram o erro de
proibio.
Devido aos poucos julgados que foram encontrados analisaram-se no
apenas as ementas dos acrdos, como tambm os votos dos relatores, com o
escopo de se tecer consideraes mais precisas sobre a apreciao do instituto do
erro, por parte dos Ministros do Superior Tribunal de Justia.
Atualmente, os sites dos Tribunais so a ferramenta mais utilizada pelos juristas advogados,
membros do ministrio pblico, advogados, entre outros para as pesquisas dos acrdos, pois a
internet transformou-se num difusor de conhecimento.
145
A palavra adj utilizada no site para se pesquisar palavras juntas, ou seja, casso se pretenda
pesquisas acrdos que verse sobre roubo qualificado, deve-se inserir, no local de pesquisas do site
do Superior Tribunal de Justia, o seguinte verbete: roubo adj qualificado.
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erro de tipo, terminou por violar os arts. 20 e 312, do Cdigo Penal." (fl.
763). No voto revisor vencido, o Desembargador Roberto Corts, com
efeito, entendeu que a tese de atipicidade da conduta divorcia-se da
verdade dos autos, e conclui: "O fato que o errio foi lesado e ponto final.
A motivao que ensejou a subtrao dos recursos de combustvel
irrelevante. Se destinava-se populao local ou no. O certo que, se o
Sr. Vereador desejava atender aos reclamos da sociedade pobre local a
assim fazer caridade, que o fizesse com recursos prprios, jamais, porm,
utilizar-se do que religiosamente Pblico para satisfazer interesses
privados seus ou de outrem." (fl. 716). Deve ser cassado o acrdo a quo
e restabelecida a sentena condenatria. Ante o exposto, dou provimento
ao recurso, nos termos da fundamentao acima. como voto.
113
Sobre referidos julgados, apenas sero relatadas as ementas, com o carter informativo. O
recurso em habeas corpus n 20818 encontra-se assim ementado: PENAL E PROCESSUAL
PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 328, PARGRAFO NICO E 296,
1, INCISO III, AMBOS DO CDIGO PENAL. INOBSERVNCIA DO RITO REFERENTE AOS
CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONRIOS PBLICOS. APLICAO RESTRITA
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CONCLUSO
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pode-se afirmar que o erro de tipo essencial aquele que versa sobre os elementos
do modelo abstrato da ao ou da omisso.
15. O erro de tipo essencial pode ser escusvel ou inescusvel. O erro de tipo
essencial escusvel aquele invencvel, logo exclui o dolo do agente. Deve-se
destacar, ainda, que o agente no pode ser punido a ttulo de culpa quando o erro
invencvel. Diferentemente, ocorre no erro de tipo essencial inescusvel, ou seja,
vencvel.
16. O erro de tipo acidental, via de regra, no afasta o carter criminoso da
conduta, pois a inteno do agente se perfaz na realizao de um tipo penal. Logo,
o erro de tipo acidental no exclui o dolo, devendo o agente ser responsabilizado
criminalmente.
17. No erro de tipo acidental, leva-se em considerao a regra da equivalncia do
objeto. Assim, se o objeto que o agente pretendia incidir for equivalente ao que no
mundo ftico incidiu, o erro no escusar a responsabilidade do agente. de suma
importncia mencionar que a equivalncia entre os objetos no material, mas
jurdica.
18. As descriminantes putativas, ou tambm chamadas erro quanto s causas de
justificao, tratam do caso em que o sujeito age supondo a existncia de uma
situao de fato que, se existisse, tornaria legtima a sua conduta.
19. Apesar da doutrina brasileira no ser pacfica quanto classificao do erro
sobre as causas de justificao, pode-se afirmar que o Cdigo Penal brasileiro
estruturou o assunto sob os moldes da teoria limitada da culpabilidade.
20. Para teoria limitada da culpabilidade, as descriminantes putativas sero espcie
de erro de tipo, quando o erro se referir a uma causa de justificao que existe
(estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e
exerccio regular do direito). Quando o erro versar sobre uma causa de justificao
inexistente ou sobre os limites de uma causa de justificao, ento, nesses casos,
as descriminantes putativas sero espcie de erro de proibio.
21. H erro de tipo permissivo quando o agente pratica um injusto, pensando que
sua conduta encontra-se acoberta por uma excludente de ilicitude prevista no artigo
23, do Cdigo Penal brasileiro. No erro de tipo permissivo, o agente pretende
praticar um fato segundo o que dispe a norma jurdica, ou seja, sua representao
mental coincide com a representao do legislador, ou com o direito objetivo
existente, entretanto o sujeito erra sobre os pressupostos fticos respectivos.
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