Você está na página 1de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF

Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

AULA 12: LICITAES PBLICAS


E a Pessoal,
A organizadora ESAF no , entre as bancas, a que mais aborde o tema
licitaes administrativas. No entanto, o nvel das atuais provas exige-nos
certa preocupao. Parece-nos um exagero, especialmente porque nem
sempre o servidor vai trabalhar diuturnamente, em sua vida prtica,
com as licitaes.
A lgica, talvez, que por ser assunto com um pouco mais detalhes, a
ilustre banca considere a maior chance de insucesso (melhor seleo) dos
candidatos, o que no deixa de ser uma premissa em parte verdadeira.
A Lei 8.666, de 1993, no Lei do Capeta como dizem por a. Se por um
lado rica em detalhes; por outro, os mesmos detalhes so findveis, e,
pelo nmero de questes disponveis, sempre batidos em provas de ESAF,
de tal sorte que, ao cabo das aulas, alcanaremos 100% das possveis
cobranas. Vocs vero!
Mos obra!
Cyonil Borges e Sandro Bernardes.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 1 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Sumrio
1.

Conceito de Licitao ................................................................. 3

2.

Princpios Regentes das Licitaes Pblicas ................................. 15

3.

Modalidades de Licitao .......................................................... 28

4.

Tipos de Licitao (Critrios de Julgamento) ............................... 47

5.

Fases ou Etapas da Licitao .................................................... 53

6.

Alienao de Bens ................................................................... 71

7.

Contratao Direta: Dispensas e Inexigibilidade de Licitao ........ 73

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 2 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

1.

Conceito de Licitao

Inicialmente, vejamos o que diz o art. 3 da Lei 8.666/1993:


Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do
princpio constitucional da isonomia a seleo da
proposta mais vantajosa para a administrao e a
promoo do desenvolvimento nacional sustentvel, e
ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do
julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
Dos trechos negritados, podemos extrair o conceito de licitaes, a partir
de trs pontos:
I)

II)

III)

A licitao um procedimento [ser processada (...)]:


deixando de lado a discusso a respeito de procedimentos ou
processos administrativos, pode-se dizer que um processo ou
procedimento administrativo um conjunto de atos
encadeados que caminham para um resultado final.
Resumidamente, o procedimento significa ser uma srie de
atos, os quais acabam se interligando. No caso das licitaes,
tais atos acabaram se dividindo em duas grandes fases da
licitao;
As licitaes destinam-se seleo da proposta mais
vantajosa aos interesses pblicos. Claro que a proposta mais
vantajosa no coincide sempre com a de menor preo. Como se
diz: o barato pode sair caro. O objetivo das licitaes no a
proposta mais barata, mas sim a mais vantajosa aos
interesses pblicos. Como se sabe, por vezes melhor pagar
mais, contratando algo mais adequado (com mais qualidade), do
que pagar menos, contratando-se de maneira menos til. Ento,
cuidado com esse objetivo do processo licitatrio: a melhor
proposta (no a mais barata!).
H um segundo objetivo para o processo licitatrio: a
isonomia constitucional. Releia o art. 3 ali acima. Perceba
que ele diz que as licitaes destinam-se ao cumprimento do
princpio constitucional da isonomia, seleo da proposta
mais vantajosa Administrao, e ao desenvolvimento nacional
sustentvel. Assim, no adianta a Administrao contratar
diretamente por preos abaixo de mercado a empresa da
esposa, do primo, p. ex., do Presidente da Entidade, sem realizar
o devido processo licitatrio. De fato, assim procedendo, o
agente pblico responsvel, apesar de selecionar a melhor
proposta, acabaria por promover grave ofensa ao princpio
da isonomia. Ainda neste sentido: de que vale garantir a

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 3 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
isonomia entre os interessados, se os preos pactuados esto
frontalmente muito acima dos praticados pelo mercado? Da
a questo do segundo objetivo;
IV)

Item de Prova: com a Lei 12.349, de 2010, acrescentou-se um


terceiro
objetivo
s
licitaes:
a
promoo
do
desenvolvimento nacional sustentvel (por isso que est
destacado em vermelho no art. 3). Esse terceiro objetivo vem
a atender uma velha reclamao da doutrina: as licitaes
devem servir como instrumento de estmulo ao desenvolvimento
do pas.

Fixao
(2013/CESPE/DPE-RR/Defensor) Os objetivos do procedimento
licitatrio incluem a isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para
a administrao pblica e a promoo do desenvolvimento nacional
sustentvel.
Comentrios:
o que nos informa o caput do art. 3 da Lei 8.666/1993.
Gabarito: CERTO.

Fixao
ESAF - AFC (CGU)/Correio/2006
A licitao, regulada pela Lei n. 8.666/93, destina-se a garantir observncia do
princpio constitucional da isonomia e a selecionar propostas de preos mais baratos,
para a Administrao contratar compras, obras e servios, devendo ser processada e
julgada com observncia da impessoalidade, igualdade e publicidade, entre outros.
a) Correta a assertiva.
b) Incorreta a assertiva, porque a licitao destina-se a selecionar proposta mais
vantajosa para a Administrao, ainda que eventualmente no seja a mais barata.
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 4 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

c) Incorreta, porque o sigilo da licitao afasta a observncia do princpio da


publicidade.
d) Incorreta, porque a exigncia de habilitao prvia afasta a observncia do
princpio da impessoalidade.
e) Incorreta, porque a exigncia de condies passveis de valorar propostas afasta a
incidncia do princpio da igualdade.
Comentrios:
Como sobredito, a Lei de Licitaes o Estatuto Geral das Licitaes objetiva a
seleo da proposta mais vantajosa. No entanto, a proposta mais vantajosa no
, necessariamente, a de valor menor entre as propostas, afinal, ao lado do
preo, a Administrao deve cotejar a qualidade do que adquire.
Gabarito: alternativa B.

A seguir, faamos algumas consideraes sobre os dispositivos da Lei


8.666, de 1993, alusivos ao objetivo do desenvolvimento nacional
sustentvel. Para o cumprimento deste objetivo, a Lei previu, por
exemplo, o estabelecimento de uma margem de preferncia para a
aquisio de produtos manufaturados e para servios nacionais,
assim definidos, nos termos dos incisos XVII e XVIII do art. 6 da Lei de
Licitaes:
XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos
manufaturados, produzidos no territrio nacional de acordo com o
processo produtivo bsico ou com as regras de origem estabelecidas
pelo Poder Executivo federal; (Includo pela Lei n 12.349, de 2010)
XVIII - servios nacionais - servios prestados no Pas, nas
condies estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Includo pela
Lei n 12.349, de 2010)
Abre-se um parntese para esclarecer que, para o emprego da margem
de preferncia, alguns requisitos devem ser observados, a saber:
- a capacidade de produo ou prestao no Pas no pode
ser inferior quantidade a ser adquirida ou contratada, ou,
ainda, inferior ao quantitativo mnimo para preservar a
economia de escala (7 do art. 23), nos termos do art. 3, 9, I
e II, da Lei de Licitaes;
- as margens de preferncia por produto, servio, grupo de
produtos ou servios nacionais, no podem ultrapassar o
montante
de
25%
sobre
o
preo
dos
produtos
manufaturados e servios estrangeiros;
- a margem de preferncia poder ser estendida, total ou
parcialmente, aos bens e servios originrios dos Estados Partes
do Mercado Comum do Sul Mercosul;
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 5 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
- a aplicao da margem de preferncia deve estar fundamentada
em estudos revistos periodicamente, em prazo no superior a
cinco anos, que considerem, em todo caso:
I - gerao de emprego e renda;
II - efeito na arrecadao de tributos federais, estaduais e
municipais;
III - desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas;
IV - custo adicional dos produtos e servios; e
V - em suas revises, anlise retrospectiva de resultados.

Registre-se que, ao lado da referida preferncia, poder ser estabelecido


margem de preferncia adicional, tratando-se de produtos
manufaturados e servios nacionais resultantes de desenvolvimento e
inovao tecnolgica realizados no Pas.
A justificativa de margem adicional de preferncia para tais produtos
e servios de tecnologia pode ser percebida, tambm, a partir da leitura
do 12 do art. 3 da Lei. Fixou-se que a licitao poder ser restrita a
bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos
de acordo com o processo produtivo bsico de que trata a Lei 10.176,
de 11 de janeiro de 2001, nas contrataes destinadas implantao,
manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de
informao e comunicao, sistemas considerados estratgicos em ato
do Poder Executivo federal.
Por fim, previsto que os editais de licitao para a contratao de bens,
servios e obras podero, mediante prvia justificativa da autoridade
competente, exigir que o contratado promova, em favor de rgo ou
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 6 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
entidade integrante da administrao pblica ou daqueles por ela
indicados a partir de processo isonmico, medidas de compensao
comercial, industrial, tecnolgica ou acesso a condies
vantajosas de financiamento, cumulativamente ou no, na forma
estabelecida pelo Poder Executivo federal.
No se esquea deste ltimo objetivo, ok? que ele est cheirando
a leite, e se tem uma regra bsica em prova de concurso : Se Novo,
Vai Cair! Ento, ateno na prova.
Ser que, afinal, no vo apresentar um conceito para licitaes? Esse
conceito j t na mo! Suficiente juntar os quatro pontos j expostos.
Vejamos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA,
DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTVEL.
Olha s como que fica. Licitao :
O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO mediante o qual a
Administrao Pblica, visando seleo da PROPOSTA MAIS
VANTAJOSA AOS INTERESSES PBLICOS, d necessrio
cumprimento ao princpio constitucional da ISONOMIA, dentre
outros,
assim
como
estimula,
dentro
do
possvel,
o
DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTVEL.
melhor fazer assim, entender, do que ficar decorando o tempo todo,
no ? Ento, s guardar os quatro pontos: PROCEDIMENTO,
MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL
SUSTENTVEL, que a gente consegue conceituar licitao, em qualquer
questo dissertativa, por exemplo, alm de gabaritar as provas objetivas.
Bom, esclarecido
importantes.

conceito,

vamos

partir

para

outros

pontos

Primeiramente, bom deixar claro que o dever de licitar GERAL para


a Administrao Pblica, em todos os nveis da federao, em razo
do que estabelece a Constituio Federal de 1988. Olha s o que diz o art.
37, inc. XXI, do nosso texto constitucional:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as
obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante
processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes.
Nota o trecho destacado que nos informa ressalvados os casos
especificados na legislao. Pois , isso vai ser importante para
decifrarmos as contrataes diretas, ou seja, a dispensa e
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 7 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
inexigibilidade de licitao, que so situaes que permitem ao poder
pblico contratar sem a modalidade prvia de licitao.

Anote-se que licitaes e contratos so coisas bem distintas. De fato,


enquanto a primeira uma srie de atos (um procedimento), o ltimo
o vnculo decorrente, o resultado, de regra, naturalstico da licitao,
ou seja, a consequncia costumeiramente natural do processo licitatrio.
A licitao, ento, o antecedente, e o contrato o consequente, no
podendo ser confundidos, sendo que, em alguns casos, para a
celebrao do contrato dispensa-se ou se inexige a modalidade
prpria de licitao, isto , h casos de contratao direta, sem
modalidade de licitao utilizada. Isso no quer dizer, entretanto, que a
contratao direta no v ser formalizada ou ter documentao. No
isso. O que acontecer, alis, o que no acontecer, apenas a
modalidade, mas a formalizao ser feita.
Ento, ao fim, pode-se dizer que: o dever de licitar uma regra para
as contrataes da Administrao Pblica. Contudo tal regra
encontrar excees.
Outra coisa importante deixar bem clara a competncia da Unio
para legislar a respeito de licitaes e contratos. Vejamos o art. 22,
inc. XXVII, da Constituio Federal, para tanto:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
(...)
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas
as modalidades, para as administraes pblicas diretas,
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 8 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
A Unio tem competncia, ento, para legislar, em grau de norma
geral, sobre todas as modalidades. Portanto, a Lei 8.666/1993 tem a
natureza de Lei federal Geral (ou nacional, como preferem alguns
doutrinadores), em razo do que estabelece o XXVII do art. 22 da
CF/1988.
Ficamos assim. A tal Lei Nacional aquela editada pela Unio, mas
com fora suficiente para alcanar todos os demais entes polticos.
Apesar da crtica de parte da doutrina rigidez, e ao fato, ao menos
aparente, de a Lei 8.666/1993 invadir a competncia de os Estados se
auto-organizarem, a Lei alcana a estes e tambm aos Municpios e ao
Distrito Federal.
Curiosidade de fundo concursstico. O art. 22 da CF delineia a
competncia privativa da Unio, ou seja, apesar de ser apontado
como um problema de geografia constitucional, a Lei 8.666/1993 no
, para efeito de concurso, considerada legislao concorrente.
Algumas ilustres organizadoras j foram nesta ferida, afinal
costumeiro o concursando ouvir falar em norma geral e pensar no art. 24
da CF, que trata de legislao concorrente.
Professor, ento quer dizer que toda a Lei de Licitaes cuida de
normas gerais?
No! Nem toda a Lei 8.666/1993 norma geral. Contudo a
separao de quais so ou no normas gerais tarefa das mais rduas,
considerando o volume de artigos que contm a Lei. Mesmo diante da
dificuldade em distinguir as normas gerais das no gerais, o Supremo
Tribunal Federal STF parece ter sinalizado para a existncia de
normas aplicveis apenas Unio, logo, no gerais. Na ADIN 927-3,
o STF suspendeu cautelarmente, at deciso final de mrito, a alnea b
do inc. I do art. 17, bem como a eficcia do 1 do dispositivo, a seguir
reproduzido:
Art. 17 (...)
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para
rgos da administrao direta e entidades autrquicas e
fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de
concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:
(...)
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 9 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade
da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo;
(...)
1o Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste
artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero
ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao
pelo beneficirio.
Em sntese:
- Os Estados, Distrito Federal e Municpios podem legislar
suplementarmente sobre a matria no que tange ao interesse
peculiar de suas administraes. Mas no podem contradizer a
Lei 8.666/1993, naquilo que ela seja Lei Geral; e,
- nem toda a Lei 8.666/1993 norma geral, pois existem
dispositivos aplicveis apenas Unio, por exemplo, a
contratao direta para regular os preos e abastecimento.

Poxa, agora j no basta ter de estudar a Lei


8.666/1993, vou ter de decorar as partes em que ela
lei geral, e em que no , nossa!
Calma a, gente! O lance s saber que nem toda Lei 8.666/1993
Lei Geral. Mas decorar todos esses detalhes no muito vivel, no!
Dificilmente, pra no dizer raramente, o examinador tem abordado esse
assunto em prova.
Professor, esse dever de licitar s das pessoas de Direito Pblico
ou alcana as pessoas de Direito Privado interventoras no domnio
econmico?
Excelente questo!
O inc. III do 1 do art. 173 da Constituio Federal dispe que lei
estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios, dispondo, dentre outras matrias, de licitao e
contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 10 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Ento as referidas entidades, atuantes no domnio econmico,


esto dispensadas de licitar, segundo as normas de Lei
8.666/1993?
Calma! No bem assim. Com a colaborao do Direito Constitucional,
informe-se que a norma no art. 173, 1, III, de eficcia limitada. De
outra forma, enquanto no sobrevier Lei prpria que estabelea o
regramento para as licitaes das entidades estatais que explorem
atividades econmicas, estas devero seguir o regime da Lei
8.666/1993. Como a lei que estabelecer ainda no foi editada, as
empresas governamentais, atuantes na atividade econmica, continuam
presas, vinculadas, a seguir a Lei 8.666/1993.

Entendi Professor. Ento quer dizer que sempre tais entidades de


Direito Privado devero seguir a Lei 8.666, de 1993?
Opa! No bom usar do advrbio sempre, especialmente em matria
de Direito Administrativo [o Direito das excees]. que o dever de
licitar por parte das entidades estatais exploradoras de atividade
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 11 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
econmica foi mitigada, isto , afastada parcialmente, pela
jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio (TCU), contando com
slidas e fundamentadas opinies no mesmo sentido por parte da
doutrina.
H entendimento de ser possvel contratao direta (sem aplicao de
qualquer modalidade de licitao) de bens, de servios e de produtos
atinentes, referentes s atividades finalsticas das entidades da
Administrao que explorem atividades econmicas, ou seja, aqueles
decorrentes de procedimentos usuais de mercado em que atua e
indispensveis ao desenvolvimento de sua atividade normal.
Ressalte-se que raciocnio oposto para atividade-meio, na qual a
entidade estatal que explora atividade econmica deve licitar
normalmente, a no ser, obviamente, que a licitao mais uma vez
acarrete obstculo ao regular curso da atividade-fim. Vejamos,
abaixo, deciso paradigmtica do TCU:
Acrdo 121/1998 TCU/Plenrio
Exclui a PETROBRS Distribuidora - BR da
obrigatoriedade de realizar processo licitatrio para as
contrataes de transportes que sejam atividade-fim da
empresa, como a de transporte de produtos,
permanecendo esta obrigatoriedade para atividadesmeio.
S um detalhe! Das empresas governamentais, a Petrobras um caso
parte (especialssimo), isso porque segue o Decreto 2.745/98 em suas
contrataes. O TCU, em inmeras decises, fixou o entendimento pela
inconstitucionalidade de tal normativo, recebendo voto favorvel pela
ilegalidade no Superior Tribunal de Justia.
No entanto, no ACO 1193 QO-MC/RJ e outras decises mais recentes, o
STF, em processo da relatoria do Min. Gilmar Mendes, concedeu liminares
para garantir aplicabilidade do citado Decreto at deciso final de mrito.
Em suma: enquanto no sobrevier deciso de mrito acerca da
legalidade/constitucionalidade do referenciado Decreto, a Petrobras pode
continuar o utilizando, ante o respaldo dado pelo STF.
Muito bem. Passando para outro assunto, os amigos devem ter
acompanhado esse imbrglio todo com Belo Monte, a Mega Usina (ser 3
maior hidreltrica do mundo!) no meio da Amaznia. Pois , uma
concesso de servio pblico. E da? Da que tem uma questo
interessante por detrs: afinal licitaes para concesses e permisses de
servio pblico so regidas pela Lei 8.666/1993? Viu como a questo
boa? Vejamos s o que diz o art. 124 da Lei 8.666/1993:

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 12 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Art. 124. Aplicam-se s licitaes e aos contratos para
permisso ou concesso de servios pblicos os
dispositivos desta Lei que no conflitem com a legislao
especfica sobre o assunto.
Vamos interpretao do dispositivo.
A Lei 8.987/1995 trata de concesses e permisses de servios pblicos,
e, portanto, ser esta norma que reger, de regra, a matria. Quanto
Usina de Belo Monte, tem uma norma ainda mais especfica para o
assunto, a Lei 9.074/1995. Mas, em prova, tem de ter ateno para a
seguinte afirmativa do examinador: licitaes de concesso ou
permisso de servios pblicos podem ser regidas pela Lei
8.666/1993. E a, t certo? SIM, pois, a despeito de no ser a norma
principal,
a
Lei
8.666
alcana,
ainda
que
subsidiariamente/supletivamente, licitaes para concesses e
permisses de servios pblicos.
Por fim, a questo curiosa do Terceiro Setor, mais especificamente, duas
situaes especficas: Servios Sociais Autnomos e as entidades
que, de modo geral, recebem transferncias voluntrias da Unio, em
que os convnios so as mais conhecidos.
H uma deciso do TCU, de 1997, na qual foi tratada a questo dos
Servios Sociais Autnomos, vulgarmente conhecidos como Sistema S.
Ento. Ser que o chamado Sistema S, formado por pessoas
jurdicas de Direito Privado (SESC, SEBRAE, SENAT, SENAR, SESI,
APEX, ABDI, e outros), obriga-se a licitar conforme a Lei
8.666/1993?
As entidades do Sistema S so entidades de natureza privada, no
integrantes da Administrao Pblica (as entidades do sistema S
so paraestatais), sem fins lucrativos, que administram verbas pblicas,
advindas de dotaes oramentrias ou de contribuies parafiscais.
O entendimento do Tribunal de Contas da Unio (Deciso Plenria
907/1997) de que, embora devam licitar, esto dispensadas do
procedimento previsto na Lei 8.666/1993. Logo podem editar seus
prprios regulamentos de licitao, em obedincia apenas aos
princpios da Administrao Pblica.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 13 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Outra importante colocao a que envolve as entidades que, de modo


geral, recebem transferncias voluntrias da Unio, de regra, como
dito, por meio de convnios.
O primeiro registro que convnio uma coisa, e contrato outra
coisa. Uma coisa uma coisa; outra coisa outra coisa!
Nos convnios h o interesse mtuo, ou seja, um interesse comum
(convergente), sem qualquer tipo de antagonismo. Exemplo: a
Unio precisa de uma entidade que faa o trabalho de reintroduo de exdetentos no mercado de trabalho. Tem uma ONG que faz isso. A Unio
pode repassar dinheiro para essa ONG cuidar disso. Essa transferncia
pode ser efetuada por convnio, pois no h oposio nenhuma de
interesses, isso porque a Unio e a ONG desejam que ex-detento volte a
trabalhar.
Nos contratos, como o nome j informa (CONTRA-ATO) h uma espcie
de oposio, ou, como nas palavras da Lei, obrigaes recprocas. Por
exemplo: a Unio contrata uma empresa para que lhe fornea servios de
manuteno predial. Da nascer um CONTRATO e no um convnio,
pois, de um lado, a Unio quer os servios e entregar o dinheiro para
tanto; de outro, a empresa quer o dinheiro, e entregar os servios. O
que uma, a Unio, quer, exatamente o CONTRRIO do que quer a
outra, a empresa.
Pois bem. Ento falemos da seguinte situao: a Unio transfere
dinheiro para uma entidade do terceiro setor por convnio. E a, de
que jeito a entidade pode utilizar esse dinheiro? Tem que licitar?
Olha s o que diz o art. 11 do Decreto 6.170, de 2007:
Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei n 8.666,
de 21 de junho de 1993, a aquisio de produtos e a
contratao de servios com recursos da Unio transferidos a
entidades privadas sem fins lucrativos devero observar os
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 14 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade,
sendo necessria, no mnimo, a realizao de cotao
prvia de preos no mercado antes da celebrao do
contrato.
O art. 116, citado no Decreto Federal, o que tangencia os convnios. A
concluso simples: pelo Decreto, as entidades que recebem recursos
voluntrios por meio de convnios federais no esto obrigadas a
licitar para o emprego regular de tais recursos, sendo suficiente a
cotao prvia de preos.

2.

Princpios Regentes das Licitaes Pblicas

Como sobredito, em regra os contratos administrativos so precedidos de


licitaes pblicas, tendo por finalidade a obteno da proposta mais
vantajosa, assegurada a isonomia de tratamento aos interessados,
e proporcionado o desenvolvimento nacional sustentvel.
Todo ato administrativo deve ser cercado de cautelas legais, morais e
ticas. A licitao, como conjunto encadeado de atos, no poderia ser
diferente. No pode ser realizada de qualquer jeito. Ao contrrio disso.
A licitao se sujeita a um conjunto significativo de princpios e de
normas jurdicas, e, com isso, so evitados ou reduzidos desvios,
favorecimentos, alm de permitir a utilizao boa, regular, adequada, dos
escassos dinheiros pblicos. No h dvidas em afirmar que a
observncia das formalidades inerentes licitao acarretar a mais
aprimorada e satisfatria realizao dos fins buscados pelo Direito.
Exatamente na busca pela regular aplicao das verbas pblicas, os
princpios da licitao ganham destaque. Funcionam como vetores de
orientao na interpretao das diversas normas regulamentadoras da
matria, e, ainda, possuem funo de preenchimento de lacunas, sempre
frequentes no dia a dia dos aplicadores do direito (gestores pblicos,
licitantes, empresrios, membros dos rgos de controle).
Vencida a apresentao terica dos princpios, como norte, diretrizes,
vetores bsicos, para a conduta do administrador pblico, cumprenos realar a classificao doutrinria dos princpios da licitao em
explcitos e implcitos ou reconhecidos doutrinariamente.
Os primeiros, como o prprio nome j informa, so aqueles
expressamente contidos no rol no exaustivo [exemplificativo] do art.
3 da Lei 8.666/1993:
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do
princpio constitucional da isonomia a seleo da proposta
mais vantajosa para a administrao e a promoo do
desenvolvimento nacional, e ser processada e julgada em
estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade,
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 15 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculao
ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e
dos que lhes so correlatos.

Os segundos so os chamados princpios implcitos. So aqueles


inferidos, depreendidos, reconhecidos no prprio ordenamento jurdico,
sem serem denominados expressamente de princpios pela Lei
8.666/1993. Apenas para exemplificar, podem-se citar alguns:
razoabilidade, padronizao, celeridade, economicidade, e adjudicao
compulsria.

Vamos tratar dos princpios, sem usar muito tempo com os princpios
mais tradicionais, por serem de conhecimento mediano. Vamos comear
pelo grupo dos princpios explcitos.
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 16 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
O primeiro princpio explcito e do qual se fala bastante o da
Legalidade. Por este princpio, a Administrao s pode fazer aquilo
que a lei determina ou autoriza. Da mesma forma nas licitaes.
necessrio obedincia s normas.

Em razo da impessoalidade a Administrao Pblica no pode fazer


escolhas pautando-se to nas qualidades dos envolvidos na licitao.
Com outras palavras, no importa os envolvidos, mas sim os OBJETIVOS
a serem alcanados pela Administrao nas licitaes, qual seja, a
seleo da proposta mais vantajosa e o cumprimento do princpio
constitucional da isonomia.
Vamos falar um pouco mais a respeito da moralidade, a qual, alis,
pode-se tratar logo junto com o princpio da probidade.
Em razo desses dois princpios, no basta Administrao agir, tosomente em conformidade com a lei, em sentido estrito. De outra forma,
a
Administrao,
de
acordo
com
os
princpios
da
moralidade/probidade, deve atuar conforme princpios ticos, com
boa-f, honestidade. Desse modo, pode-se dizer que a Administrao
tem o dever de cumprir no s com a Lei, em sentido estrito, mas
com o esprito desta, ou seja, toda sua conduta deve estar atrelada
legalidade em sentido amplo.
Importante:
O art. 9 da Lei de Licitaes e Contratos uma das
aplicaes dos princpios da moralidade, da
isonomia, da impessoalidade, ao vedar que as
pessoas fsicas ou jurdicas que tenham elaborado o
projeto bsico venham a participar, direta ou
indiretamente, da licitao ou da execuo da obra
ou servio e do fornecimento.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 17 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
De acordo com o art. 9, 3, a participao indireta
percebida, p. ex., quando da existncia de qualquer
vnculo de natureza tcnica, comercial, econmica,
financeira ou trabalhista entre o autor do projeto,
pessoa fsica ou jurdica, e o licitante ou responsvel
pelos servios, fornecimentos e obras, incluindo-se os
fornecimentos de bens e servios a estes necessrios.
Todavia, o mesmo art. 9, em seu 1, admite a
participao do autor ou da empresa, conforme o
caso, como consultores, desde que exclusivamente a
servios da Administrao licitante.
Pelo princpio da publicidade, a Administrao Pblica tem o dever de
tornar pblicos os seus atos, na forma da lei. Detalhe: o princpio
da publicidade e no da publicao.
De fato, a publicidade, enquanto princpio, no se resume s
publicaes na Imprensa Oficial e nos jornais dirios de grande
circulao, conforme previso na Lei 8.666/1993 (art. 5, caput; art. 15,
2, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, pargrafo nico; art. 109,
1).
Muita cautela, portanto: ainda que a PUBLICAO corresponda
necessariamente ao efeito de dar PUBLICIDADE, com esta ltima no
se confunde. Por exemplo, na modalidade convite, fica dispensada a
publicao do instrumento convocatrio, mas no a publicidade nos
quadros de aviso do rgo pblico. Deste modo, vale o registro:
POSSVEL QUE SE D PUBLICIDADE A DETERMINADO ATO EM
PROCESSO LICITATRIO, MESMO QUE NO HAJA PUBLICAO DESTE.

Mais coisa importante!


- A publicidade elemento de formao dos atos da
licitao?
R: Os elementos de formao dos atos administrativos so:
sujeito (competncia); finalidade; forma; motivo; e objeto, logo,
publicidade no elemento de formao de um ato
administrativo, mas sim requisito de eficcia deste. Ou seja:
para sua regular produo de efeitos, uma licitao, na forma da
lei, deve ter seus atos publicados.
- A publicidade se resume s publicaes na Imprensa
Oficial e nos Jornais de Grande Circulao, conforme
previso na Lei n 8.666/93 (art. 5, caput; art. 15, 2,
art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, pargrafo nico; art.
109, 1)?

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 18 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
R: Alm destas formas, a publicidade engloba a possibilidade
de qualquer cidado obter da Administrao Pblica acesso
informao pertinente aos procedimentos de licitao.
- Segundo determinao legal, existe momento de sigilo
na conduo do certame licitatrio? Em positivo, qual a
consequncia de devassar tal sigilo? (Leitura dos artigos
art. 3, 3; art. 44, 1; art. 94, todos da Lei).
R: Vale ressalvar que, segundo determinao legal, o contedo
das propostas ser sigiloso at a sesso pblica de sua
abertura. Sobre esse tpico, o art. 94, da Lei 8.666/1993
define como crime a seguinte conduta: "devassar o sigilo de
proposta
apresentada
em
procedimento
licitatrio,
ou
proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo. Dessa forma,
possvel afirmar que DETERMINADOS ATOS/FASES em
processos licitatrios sero resguardados pelo sigilo: AS
PROPOSTAS, at o momento de abertura destas, quando
passaro tambm a ser do conhecimento de todos, ou seja,
pblicas.
O princpio da igualdade relativizado pela isonomia, que um dos
prprios objetivos da licitao. De fato, a igualdade, enquanto princpio,
no se trata de uma mera "igualdade formal, pois a lei admite algumas
formas de distino entre licitantes. Afinal, a fase de habilitao
dos interessados no deixa de ser uma forma de diferenci-los, pois
sero julgadas apenas as propostas daqueles que preencham os
requisitos de qualificao jurdica, tcnica, fiscal e financeira contidos no
instrumento convocatrio.
Outras vezes, a lei esclarece alguns critrios que no podem ser usados
como formas de distino entre os licitantes: naturalidade, sede ou
domiclio, conforme se observa do art. 3, 1, I, da Lei:
"Art. 3 (...) 1 vedado aos agentes pblicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de
convocao, clusulas ou condies que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e
estabeleam preferncias ou distines em razo da
naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante
para o especfico objeto do contrato".
Professor, como aplicao do princpio da igualdade, o Estatuto de
Licitaes estabelece alguns parmetros para a resoluo de
casos de empate entre os licitantes?

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 19 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Sim! No 2 do art. 3 da Lei, previu-se a seguinte sequncia:
I produzidos no Pas;
II produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
III produzidos ou prestados por empresas que invistam em
pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.
Por exemplo. Duas empresas que foram selecionadas e se encontram
em igualdade de condies, sendo a primeira caracterizada apenas
como empresa brasileira, e seus bens produzidos no exterior; e a
segunda produzindo no Brasil, embora de origem estrangeira.
Nesse caso, ser a preferncia legalmente assegurada empresa
estrangeira, nos termos do inciso II do 2 do art. 3 da Lei. Isso
ocorre por que a aplicao dos critrios de desempate SUCESSIVA,
ou seja, um aps o outro. Por isso, no exemplo dado, o desempate a
favor da empresa estrangeira, dado que esta produz no Brasil.
Item de Prova! Foi suprimido, com a edio da Lei 12.349, de 2010, o
critrio de desempate em favor das empresas brasileiras de
capital nacional. O critrio, duramente criticado por boa parte da
doutrina, no existe mais, portanto. Isso tem sido objeto de provas!

Professor, e se depois da sequncia, permanecer o


empate?
Deve a Administrao proceder a um sorteio pblico, vedado, nos
termos do art. 45, 2, qualquer outro processo.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 20 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Fixao
TRT/MA - Contador - (7/2005) - Considere que, em uma licitao,
duas empresas foram selecionadas e se encontram em igualdade de
condies: a primeira foi caracterizada apenas como empresa brasileira,
mas os bens so produzidos no exterior; a segunda produz no Brasil, mas
estrangeira. Nesse caso, a preferncia ser legalmente assegurada
empresa estrangeira.
Comentrios:
Para resolver o item, releia o que diz o art. 3, 2, Lei 8.666/1993:
2o Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada
preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: II - produzidos no Pas; III produzidos ou prestados por empresas brasileiras; IV - produzidos ou prestados
por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no
Pas.
Vejam que, no item, aplicando-se o primeiro critrio de desempate (bens
produzidos no pas), vencer a empresa estrangeira. Da, a CORREO da
assertiva.
Por oportuno, duas observaes podem ser feitas:
i) h critrios prprios de desempate em favor de microempresas e empresas de
pequeno porte (ver art. 44 da LC 123/2006). Mas como o item no cuida disso,
no precisa ser analisado sob este aspecto; e,
ii) no deixa de notar que o inc. I do 2 do art. 3 da Lei de Licitaes no se
encontra mais l, pois foi revogado. Assim, no se aplica mais o critrio de
desempate em favor da empresa brasileira de capital nacional.
Gabarito: CERTO.

Agora, vamos conversar um cadinho sobre um princpio muito prprio


das licitaes: a vinculao ao instrumento convocatrio.
J se viu que a licitao um procedimento administrativo, diga-se de
passagem, essencialmente vinculado, restando pequena margem de
liberdade ao administrador concentrada em poucos pontos, como, por
exemplo, na elaborao do instrumento convocatrio (Edital ou Cartaconvite).
Assim, uma vez elaborado este instrumento (verdadeira lei interna da
Licitao), a Administrao encontra-se plenamente vinculada aos seus
termos, no podendo deles se afastar (art. 41 da Lei 8.666/1993). Da
mesma forma, ficam vinculados os licitantes interessados, at porque
sero desabilitados ou desclassificados, conforme o caso, se
descumprirem os termos do instrumento de convocao.
O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio inibe a criao de
novas regras ou critrios, depois da expedio do Edital ou da Cartaconvite, de maneira a surpreender os licitantes.
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 21 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Contudo, isso no significa dizer que a Administrao no possa alterar os
termos do Edital. Claro que pode. O fato de a Administrao encontrar-se
vinculada ao instrumento convocatrio, no significa, ento,
transformar o Edital em algo imutvel. Nos termos do 4 do art. 21
da Lei:
Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma
forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a
alterao no afetar a formulao das propostas.
Assim, o edital pode ser alterado, mas caso a alterao seja
significativa, gerando a necessidade de alterao das propostas por
parte dos licitantes, devero ser observados os procedimentos listados
pela Lei:
I) divulgao do instrumento de convocao, da mesma
maneira que anteriormente fora divulgado;
II) reabertura dos prazos, a partir da nova divulgao, para a
realizao do restante dos eventos pendentes.

Enfim, a despeito de estar vinculada ao instrumento convocatrio, que


so o Edital ou a carta-convite, conforme o caso, nada impede que
Administrao Pblica altere o instrumento convocatrio, desde que,
claro, cumpra o que diz a lei.

Fixao
(2012/CESPE/TCU/TCNICO) Dado que o instrumento convocatrio da
licitao no imutvel, pode haver modificaes no edital, entretanto, de
acordo com a referida lei, duas condies nunca podem ser alteradas: a
de que a divulgao ocorra pela mesma forma que se deu o texto original,
e a de que o prazo inicialmente estabelecido seja reaberto.
Comentrios:
Como sobredito, se a alterao no edital no implicar alterao na formulao das
propostas, desnecessrio que se reabra prazo para apresentao de novas
propostas. Exemplo: a documentao/proposta do licitante deveria ser entregue
na sala A da instituio promovedora da licitao. S que as salas mudaram sua
indicao. O que era A, tornou-se sala 1, isso, evidentemente, deve ser

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 22 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
indicado, para que o licitante apresente sua proposio no local correto. Mas no
implicar qualquer alterao na proposta. Por isso, em situaes como a descrita,
no ser necessria a republicao do edital, com a reabertura de prazo. Com
isso, o item est ERRADO.
Gabarito: ERRADO.

Por fim, o ltimo dos princpios explcitos, o do julgamento objetivo, o


qual guarda estreita ligao com os princpios da impessoalidade e,
sobretudo, da vinculao ao instrumento convocatrio. De acordo
com tal postulado, a Administrao deve pautar toda a conduo do
certame em critrios objetivos previamente definidos no instrumento
convocatrio.
De acordo com esse princpio, a margem de apreciao subjetiva deve
ser mnima (e, na melhor hiptese, no deve existir) na conduo dos
procedimentos da licitao, sendo vedada a utilizao de qualquer
elemento, critrio ou fator sigiloso; secreto; subjetivo, ou reservado
que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade
entre os licitantes, nos termos do 1 do art. 44 da Lei.
O caput do art. 44 da Lei 8.666/1993 expressa com clareza essa ideia:
No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao
os critrios objetivos definidos no edital ou no convite, os
quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos
por esta lei.
Em congruncia com o princpio do julgamento objetivo, parte da doutrina
afirma que a utilizao do tipo de licitao MENOR PREO a regra,
constituindo a melhor tcnica e a tcnica e preo critrios de
julgamento por EXCEO.
Ressalte-se que o TCU tem incorporado essa posio: o uso dos tipos
tcnica e tcnica e preo devem ser devidamente motivados.
Alis, aproveitando que o assunto surgiu, registra-se que os tipos de
licitao, de acordo com a Lei 8.666/1993 so (incisos I a IV do 1 do
art. 45 da Lei):
I a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta
mais vantajosa para a Administrao determinar que ser
vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as
especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo;
II a de melhor tcnica;
III a de tcnica e preo;
IV a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de
bens ou concesso de direito real de uso.
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 23 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Veja que, ao fim, o que determina o vencedor o tipo de licitao, o
que ao menos curioso: TIPO, na lei de licitaes, no sinnimo de
ESPCIE; TIPO quer dizer CRITRIO BSICO DE JULGAMENTO, ou
seja, julga-se com base no TIPO. Na Lei 8.666/1993, espcie diz respeito
s Modalidades, estas previstas no art. 22 da Lei.

Por fim, bom esclarecer que o TIPO critrio BSICO, porm no


exclusivo de julgamento. Tanto assim que o art. 45 da Lei prev, com
destaques:
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo
a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo
em conformidade com os tipos de licitao, os critrios
previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo
com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a
possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.
Veja que o edital fixar o TIPO, bem como FATORES para serem
utilizados no julgamento de uma licitao, tal como, por exemplo,
garantia do item, prazo de garantia. Ento, ficamos assim: o tipo
critrio bsico, porm, no nico, para fins de julgamento.
Pois bem. Finalizados os princpios que so expressos, vejamos alguns
que so reconhecidos [implcitos] pela doutrina, como sendo aplicveis s
licitaes. Porm, por desnecessrio, sero tratados apenas dos mais
relevantes, para efeito de concurso pblico.
Vamos comear com o princpio da COMPETIVIDADE, que apesar de ser
implcito, muito prprio s licitaes.
Em razo do princpio da competitividade ou da oposio, a
Administrao Pblica, quando da licitao, no deve adotar providncias
ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o carter de
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 24 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
competio, de igualdade da licitao. O presente princpio nos faz
lembrar o princpio da igualdade. Mas isso natural, pois bem difcil
dizer at onde vai um princpio e comea outro. Como todos so valores
da Administrao, o que acontece os princpios andam em gangue, ou
seja, onde tem um, tem vrios envolvidos. Descumprir um,
consequentemente, descumprir muitos!
Outro importante princpio implcito o da adjudicao compulsria.
Da leitura dos artigos 50 e 64 da Lei, percebe-se que a Administrao
fica impedida, concludo o procedimento licitatrio, de atribuir o objeto
a outro que no o legtimo vencedor.
Como destaca a doutrina a adjudicao ao vencedor obrigatria, enfim,
a entrega simblica do objeto da licitao obrigatria, salvo se houver
desistncia expressa do vencedor ou se este no firmar o contrato no
prazo prefixado.
A adjudicao , portanto, um ato declaratrio, uma promessa, na
qual a Administrao, mais ou menos, afirma o seguinte: licitante
interessada no procedimento de licitao, meus parabns! A partir de
agora, proclamo-a vencedora, e se eu Administrao desejar contratar
algum, ser voc.
Percebeu? A adjudicao do processo licitatrio gera algo prximo ao
que o sentimento de aprovao em concurso pblico j gerou: uma
expectativa de direito. S que no caso de concursos pblicos para
seleo de servidores o direito de ser nomeado, enquanto na
adjudicao de um processo licitatrio, o direito de futura
contratao, a qual, ser for feita, ter que ser realizada com o
adjudicatrio, que o vencedor do certame. E outra coisa: como muitos
j devem saber, as coisas mudaram nos concursos. Se o sujeito for
aprovado EM VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, passa a ter direito de ser
nomeado.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 25 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Os ensinamentos acima caminham lado a lado com a viso do STF: no


se confunde o direito adjudicao do vencedor do certame com
eventual direito de contratar (Recurso Extraordinrio 107.552). A
adjudicao gera mera expectativa de direito, a Administrao, em tese,
pode deixar fruir o prazo de validade das propostas e refazer o
procedimento de licitao. Assim, anota:
A adjudicao NO corresponde celebrao de contrato. A
adjudicao ATO DECLARATRIO, que gera em favor do
adjudicatrio uma expectativa de direito quanto contratao
futura.

Fixao
IEMA/ES - Contador - (10/2007) - O direito do vencedor aplica-se
adjudicao, atribuio do objeto da licitao, e, no, ao contrato
imediato, mas a administrao no pode contratar com outro enquanto
vlida a adjudicao.
Comentrios:
Excelente item para fixarmos o que vimos.
Mas, aproveitando a oportunidade, vamos conhecer um tanto da jurisprudncia
de Tribunais Superiores. Nesse quadro, veja-se como decidiu o Tribunal de
Contas da Unio, na ocasio em que proferiu o Acrdo 868/20062 Cmara:
"(...) o fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a uma empresa
no implica direito subjetivo da mesma em obter a contratao. O direito do
adjudicatrio o de ser convocado em primeiro lugar caso a Administrao decida
celebr-lo, conforme vastamente pacificado pela jurisprudncia e pela doutrina."
Ento, a primeira parte, est CERTA.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 26 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
E a segunda parte, tambm, conforme a doutrina.
De fato, no faz nenhum sentido que, com a adjudicao ainda vlida, a
Administrao contrate outra empresa, que no o vencedor do certame. Nesse
contexto, o reforo do art. 50 da Lei 8.666/1993: A Administrao no poder
celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou
com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.
Enfim, adjudicado o objeto do certame, declarado em favor do vencedor que ele
ser o contratado, no pode a Administrao, enquanto vlida a adjudicao,
contratar com outro, que no o adjudicatrio.
Gabarito: CERTO.

Mais um princpio reconhecido o do sigilo das propostas, o qual tem


ligao estreita com os princpios da probidade administrativa e da
igualdade.
Em razo do princpio em referncia (o do sigilo das propostas), a
documentao pertinente HABILITAO e s PROPOSTAS
(documento que obriga quem o formaliza) deve vir lacrada e s pode ser
divulgada em sesso pblica previamente marcada, com ata
circunstanciada (elaborada em detalhes) e assinada pelos licitantes e pela
Comisso de Licitao. Nesse contexto, de que as propostas so
garantidas com sigilo, a Lei 8.666, de 1993, estabelece que um dos
crimes contra a Lei de Licitaes exatamente a violao do sigilo das
propostas (art. 94 da Lei).
Aproveitando a oportunidade, olha s o que diz o 3 do art. 3 da Lei
8.666/1993:
3o A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e
acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo
quanto ao contedo das propostas, at a respectiva
abertura.
Assim, estaria ERRADA uma afirmativa que dissesse que TODOS os atos
da licitao so pblicos. No so, pois as propostas so sigilosas, at
a abertura.
Fixao
ESAF - ATA MF/2009
Os procedimentos licitatrios destinam-se a garantir a observncia do
princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administrao Pblica. So princpios bsicos a serem
observados no julgamento das licitaes, exceto:
a) vinculao ao instrumento convocatrio.
b) confidencialidade do procedimento.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 27 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
c) julgamento objetivo.
d) probidade administrativa.
e) impessoalidade.
Comentrios:
O princpio que vigora na licitao do da publicidade. Os atos so pblicos,
havendo sigilo das propostas, at o momento de sua abertura. Por isso, no h,
na Lei, o princpio da confidencialidade.
Gabarito: alternativa B.

Por fim, vejamos o princpio do procedimento formal.


Como sobredito, a licitao um procedimento administrativo. Logo, temse a ideia de uma srie de atos encadeados, que juntos caminham
para um resultado final, qual seja, a seleo da proposta mais vantajosa
ao interesse pblico.
Dessa forma, fcil perceber que as regras da licitao devem seguir o rito
previsto em lei, no sendo cabvel aos administradores, a seu bel-prazer
(discricionariamente), sua inverso. A rigidez do procedimento de
licitao funciona como mecanismo de igualdade de tratamento entre os
licitantes, logo no pode a licitao prescindir do formalismo.
No sei se reparou, mas como dito, o fim no , exatamente, o fim. Pois
. No mesmo. que temos muitos princpios reconhecidos. Mas como
a inteno to s concurso pblico (ser aprovado, claro), ficamos com
os j expostos, para esse negcio aqui no ficar muito enfadonho. E
tambm porque, em prova, os princpios j trabalhados so suficientes
para um desempenho excelente.
Passemos ao estudo das modalidades de licitao.

3.

Modalidades de Licitao

A Lei 8.666/1993 prev cinco modalidades de licitao, conforme


estabelece os 1 ao 5 do art. 22 da Lei: concorrncia; tomada de
preos; convite; concurso; e leilo. Ocorre que o 8 do art. 22 da Lei
probe a criao de novas modalidades de licitao, bem assim de
combinao de modalidades.
De imediato, o(a) amigo(a) ento se questiona: mas o Prego no uma
nova modalidade?! Como foi criado, ento, ante a proibio constante da
Lei 8.666/1993?
Na realidade, o legislador pretendeu dizer que leis estritamente locais
no podem criar uma nova modalidade, ou seja, sendo a Lei do
Prego uma Lei Nacional (inc. XXVII do art. 22 da CF), no houve
qualquer inconstitucionalidade em sua criao, afinal a Lei
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 28 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
8.666/1993 no clusula ptrea! Em sntese: no possvel por
Decretos ou Leis especficas a criao de outras modalidades de
licitao. A criao de novas modalidades s cabvel mediante LEI de
carter nacional.
Ressalta-se que existe outra modalidade de licitao, no entanto, menos
conhecida: a consulta (Lei 9.472/1997), criada, inicialmente, no mbito
da Agncia Nacional de Telecomunicaes, e, atualmente, aplicvel s
demais Agncias Reguladoras.

Portanto, temos sete modalidades de licitao: concorrncia; tomada


de Preos (TP); convite; concurso; leilo; prego, e consulta.

Fixao
(2013/CESPE/TRF-2/JUIZ)
So
modalidades
de
licitao
taxativamente expressas no texto da Lei n. 8.666/1993 a concorrncia, a
tomada de preos, o convite, o concurso, o leilo e o prego.
Comentrios:
Pegadinha! O Prego no est previsto na Lei 8.666/1993, mas sim na Lei
10.520/2002.
Gabarito: ERRADO.

Fixao
ESAF - ATEng (Pref RJ)/2010
Qual das seguintes modalidades de licitao no est prevista na Lei 8.666, de 1993?
a) Convite
b) Concorrncia
c) Concurso
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 29 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

d) Consulta
e) Leilo
Comentrios:
A banca muda, mas a maldade continua. A consulta no est prevista na Lei
8.666/1993, mas sim noutras normas, como a Lei 9.472/1997.
Gabarito: alternativa D.

As modalidades concorrncia, tomada de preos e convite, so definidas


em funo de valores, nos termos do art. 23 da Lei:

Modalidade

Obras e Servios de
engenharia

Compras e servios,
que no de engenharia

Convite

At 150 mil

At 80 mil

TP

At 1500 mil

At 650 mil

Concorrncia

Acima de 1500 mil

Acima de 650 mil

Perceba que a TP contm o Convite, e a Concorrncia contm a TP e


o Convite. Em outros termos, o Convite um subconjunto da TP,
que, por sua vez, est contida na Concorrncia.

Tanto isso verdade que a Lei, em seu art. 23, 4, dispe:


Nos casos em que couber convite, a Administrao poder
utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a
concorrncia.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 30 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Muitos autores, ento, dizem que estas trs modalidades so comuns.


Isso se d por conta de que no fim as fases destas modalidades serem
praticamente as mesmas. De fato, o que define o uso delas so os valores
estimativos. Mas perceba que, apesar de terem fases em comum, cada
uma das modalidades tem sua identidade, seu procedimento, a se realizar
em conformidade com a Lei.

Fixao
(2011/Cespe MMA rea I) Concorrncia, tomada de preos e
convite so modalidades de licitao que apresentam estruturao diversa
para as fases de divulgao, proposio e habilitao.
Comentrios:
Apesar de serem entendidas como modalidades comuns, por serem muito
prximas quanto ao seu rito procedimental, de fato, concorrncia, tomada de
preos e convite possuem diferenas no que se refere a, por exemplo, valores (a
concorrncia destinada a contrataes de valores mais elevados), responsveis
pelo julgamento (no convite a comisso pode ser substituda por um s servidor).
O item est CERTO, portanto.
Gabarito: CERTO.

Outro detalhe importante o que diz respeito aos consrcios pblicos.


Vejamos o que diz a Lei 8.666/1993 [art. 22]:
8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos
valores mencionados no caput deste artigo quando formado por
at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por
maior nmero.
Vamos detalhar um pouco melhor o assunto.
Esses consrcios pblicos so formados exclusivamente por entes
federativos, com base na Lei 11.107/2005, a qual regulamenta a
prestao associada de servios pblicos, nos termos do art. 241 da
CF/1988.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 31 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Para os consrcios pblicos, a tabelinha de valores, j referida, tem que
ser MULTIPLICADA por dois, no caso de consrcios pblicos formados
por at trs entes federativos, ou MULTIPLICADA por trs, quando
o consrcio for formado por mais de trs entes federativos. Por
exemplo: o convite, para obras, vai at 150 mil. Para um consrcio
pblico formado por at trs entes federativos, o convite vai at 300 mil
(valor do convite*dois). Se o consrcio fosse formado por mais de
trs, o convite iria at 450 mil (valor do convite*trs). E, mais
recentemente, as bancas tm avanado neste item da Lei.
Consrcio AT 3 entes
polticos (*2)
Modalidade

Consrcio MAIS de 3
entes polticos (*3)

Obras e
Servios de
engenharia

Compras e
servios,
que no de
engenharia

Obras e
Servios de
engenharia

Compras e
servios,
que no de
engenharia

Convite

At 300 mil

At 1600 mil

At 450 mil

At 240 mil

TP

At 3000 mil

At 1300 mil

At 4500 mil

At 1950 mil

Concorrncia

Acima de
3000 mil

Acima de
1300 mil

Acima de
4500 mil

Acima de
1950 mil

Feita essa breve apresentao, passemos ao estudo da modalidade de


licitao convite, das modalidades ditas comuns, a mais simples, pois
destinada s contrataes (de obras, de servios de engenharia ou no,
de compras) de menor valor.
Inicialmente, vlida a leitura do art. 22, 3, da Lei 8.666/1993:
3o Convite a modalidade de licitao entre interessados
do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no,
escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3
(trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local
apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender
aos demais cadastrados na correspondente especialidade que
manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24
(vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.
E, agora, o 6o do art. 22. Vejamos:

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 32 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa
mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo
convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado,
obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um
interessado,
enquanto
existirem
cadastrados
no
convidados nas ltimas licitaes.
Ler dispositivos da Lei 8.666/1993 ainda fundamental. Por isso, tenham
sempre a Lei ao seu lado, nessas horas de reviso.
Mas faamos o estudo em forma de perguntas e de respostas. Nesse
ponto, fica mais interessante.

possvel convite com menos de trs propostas vlidas?


Como regra no. No entanto, a Lei prev excees. Sobre o tema, dispe
o 7 do art. 22 da Lei:
Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse
dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de
licitantes exigidos no 3 deste artigo, essas circunstncias
devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de
repetio do convite.
Ento, possvel, sim, convite com menos de trs participantes, mas
apenas nas duas situaes descritas, e, nesses casos, dever a
Administrao promover a necessria JUSTIFICATIVA, ou seja, a
motivao, a explicao das razes de direito e de fato pelas quais no
obteve o nmero mnimo de participantes. Caso no existam estas
justificativas, o convite deveria ser REPETIDO.

O instrumento de convocao deve ser publicado?


De incio, observa-se que o instrumento convocatrio de uma licitao na
modalidade convite denomina-se carta-convite. Ento, o convite no
possui Edital como instrumento convocatrio. Anota isso, pois os
examinadores tm feito muitas questes sobre o assunto.
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 33 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Das modalidades, o convite a nica que prescinde de publicao (e
no de publicidade, cuidado!), sendo certo que o 3 do art. 22 da Lei
exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cpia do
instrumento convocatrio.
Quer dizer, o instrumento convocatrio, no convite, no precisa ser
publicado, mas a PUBLICIDADE essencial, como requisito de
moralidade administrativa.

Qualquer interessado pode participar?


Se a modalidade de licitao fosse Tomada de Preos, por exemplo, a
resposta seria positiva. Seria suficiente que o particular no cadastrado
promovesse seu efetivo cadastro para que pudesse participar. J quanto
ao convite, nosso legislador no foi expresso.
at possvel a participao de interessados que no tenham sido
formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado
e cadastrados no rgo ou entidade licitadora. E, para tanto, o no
convidado (desde que cadastrado) deve manifestar interesse de participar
do certame, com at 24 horas de antecedncia mnima ( o que
consta da parte final do 3 do art. 22).

E os no cadastrados e no convidados?
Pois . Nesse ponto, h um pequeno problema de definio legal. De
acordo com a Lei, no h espao para a participao dos NO
CADASTRADOS E NO CONVIDADOS, pois a Lei clara ao afirmar que
os interessados cadastrados que podem solicitar o convite com
antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas.
No entanto, no campo doutrinrio, h vozes que sustentam a participao
destes no cadastrados e no convidados. Para isso, socorrem-se, por
analogia, do prazo de cadastramento da Tomada de Preos.
Abstraindo-se da posio doutrinria, muitas das vezes importante para o
concurso, guarda o disposto na Lei, de acordo com a qual podem
participar do convite:
I)

Os convidados, ainda que no cadastrados;

II)

Os cadastrados, ainda que no convidados, desde que


manifestassem prvio interesse de participar, com at 24
horas de antecedncia com relao apresentao das
propostas por parte dos licitantes.

H necessidade de comisso de licitao?


Aqui suficiente a leitura do 1 do art. 51 da Lei, que prev,
excepcionalmente, a conduo por um nico servidor da Administrao.
Imagina voc lotado(a) em pequena unidade administrativa, com oito
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 34 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
servidores. Desejosa em licitar a aquisio de livros, orados em R$
50.000,00, o rgo dever constituir comisso com, no mnimo, trs
servidores? No seria caro demais, para to pouca coisa? Assim, no
caso do convite, a Lei, excepcionalmente, admite a conduo do certame
por um nico servidor. Confiram, abaixo, o teor do art. 51:
1o No caso de convite, a Comisso de licitao,
excepcionalmente,
nas
pequenas
unidades
administrativas e em face da exiguidade de pessoal
disponvel, poder ser substituda por servidor
formalmente designado pela autoridade competente.

O amigo concursando mais curioso se pergunta: o que so pequenas


unidades administrativas? O que se entende por exiguidade de
pessoal? Se algum souber, por favor, encaminha por e-mail. Na
Secretaria de Controle Externo do TCU, no Rio de Janeiro, por exemplo, o
nmero de servidores ultrapassa 40, e a conduo dos convites era
efetuada por um nico servidor.
Vencida as principais consideraes sobre o convite, passemos ao estudo
da Tomada de Preos (TP). Abaixo a definio legal [art. 22 da Lei]:
2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre
interessados devidamente cadastrados ou que atenderem
a todas as condies exigidas para cadastramento at o
terceiro dia anterior data do recebimento das propostas,
observada a necessria qualificao.
Do conceito, podem ser extradas as seguintes lies.
A partir da Lei, define-se a TP como a modalidade de licitao realizada
entre interessados previamente cadastrados, observada a necessria
habilitao, convocados com a antecedncia mnima prevista na lei, por
aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as
informaes essenciais da licitao e o local onde pode ser obtido o edital.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 35 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

O procedimento para a tomada de preos , praticamente, o mesmo


previsto para a concorrncia, distinguindo-se desta, no essencial, pela
existncia de:
I - HABILITAO PRVIA: na TP h um cadastro preliminar ao
edital, mediante o qual a Administrao verifica os requisitos de
habilitao dos licitantes interessados em participar. Decorre da uma
diferena significativa da TP com relao s concorrncias: enquanto
nestas a habilitao integra o prprio procedimento, naquelas (TPs) a
habilitao viria ANTES do processo licitatrio em si.
Detalhe! INCORRETO afirmar que na TP participam to s as
empresas licitantes cadastradas poca do edital. Vejamos, mais
uma vez, o que informa o 2 do art. 22 da Lei:
Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as
condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia
anterior data do recebimento das propostas, observada a
necessria qualificao.
O destaque no consta do texto original. Veja que se, na data de
divulgao do edital, o eventual interessado no for cadastrado junto
Administrao realizadora do certame, poder tomar as medidas
necessrias para tanto e participar.
II - Prazos diferenciados de antecedncia na publicao do edital,
que de regra 15 dias (inc. III do 2 do art. 21 da Lei), e de 30 dias
(quando a tomada de preos for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica
e preo").
Regra 15 dias

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 36 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Exceo 30 dias Tcnica ou Tcnica e preo


III - Limites aplicveis:
(a) para obras e servios de engenharia, at R$ 1.500.000,00 (um
milho e quinhentos mil reais), e
(b) para compras e servios que no de engenharia, at R$
650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
Acrescente-se que o registro cadastral tem seu regramento bsico nos
artigos 34 a 37 da Lei, sendo que deve ser atualizado, no mnimo,
anualmente, mediante chamamento pblico publicado na imprensa E
em jornal dirio de grande circulao.
No mbito da Unio, os registros cadastrais fazem parte do SICAF
(Sistema de Cadastramento de Fornecedores), um sistema informatizado
que tem por finalidade cadastrar e habilitar parcialmente pessoas fsicas
ou jurdicas, interessadas em participar de licitaes realizadas por rgos
e entidades do Poder Executivo Federal, bem como acompanhar o
desempenho dos fornecimentos contratados, facultada sua utilizao por
outros rgos ou entidades da Administrao Pblica.

Passemos ao estudo da concorrncia.


A concorrncia a modalidade licitatria genrica destinada, em regra, a
transaes de maior vulto, precedida de ampla publicidade, qual
podem concorrer quaisquer interessados que preencham as condies
estabelecidas no instrumento convocatrio ( 1 do art. 22).
As bancas examinadoras, invariavelmente,
candidatos com o assunto. Por exemplo:

tentam

confundir

os

Concorrncia a modalidade entre interesses previamente


cadastrados; concorrncia utilizada apenas para transaes
de grande vulto; concorrncia ter publicidade reduzida.
Tudo isso t errado!
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 37 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Basicamente, com base na doutrina, podemos


caractersticas principais para as concorrncias:

apontar

quatro

a) UNIVERSALIDADE quaisquer interessados tm a possibilidade


de participao de na concorrncia, independentemente de registro
cadastral na Administrao que a realiza ou em qualquer rgo pblico.
E, por outro caminho, a concorrncia tem mais situaes de cabimento do
que as outras duas modalidades comuns, pois onde cabe o convite,
cabe a concorrncia; em que cabe a TP, cabe a concorrncia, mas
tem caso que s cabe a concorrncia. Ou seja, das trs modalidades
comuns de licitao, a que cabe no maior nmero de hipteses, a
concorrncia, a qual, tambm por esse caminho, mais UNIVERSAL.

Se estiver no limite do que est embaixo, cabe o de cima. Exemplo:


licitao para uma obra de 100 mil reais. Cabe convite, pois o limite (para
obras!) vai at 150 mil. Ento, cabe TP e concorrncia. Obra de 500 mil
reais. No cabe mais convite. Mas cabe TP, e, consequentemente,
concorrncia. Obra de dois milhes de reais. No cabe mais TP. Ento,
s concorrncia. Por isso, a concorrncia entendida como a mais
universal cabe no maior nmero de hipteses. Por curiosidade: o que
se extrai da interpretao do art. 23, 4, Lei 8.666, de 1993.
b) AMPLA PUBLICIDADE essa caracterstica das concorrncias
relacionada com o princpio da universalidade e significa que, na
divulgao da abertura da concorrncia a Administrao poder usar de
todos os meios de informao disponveis e por tantas vezes quantas
julgar necessrio.
As bancas organizadoras no costumam solicitar do candidato os prazos
de publicidade dos Editais. No entanto, melhor pecar por excesso, no
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 38 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
verdade? O art. 21, 2, da Lei estabelece dois prazos aplicveis
concorrncia:
- se a concorrncia envolver tcnica ou for em regime de empreitada
integral, o prazo do edital at o recebimento das propostas ser de, no
mnimo, 45 dias corridos;
- nas demais situaes, o prazo do edital ser de, no mnimo, 30 dias
corridos.
Tcnica
45 dias
Empreitada Integral
Demais casos

30 dias

Destaca-se que, da leitura do dispositivo, fica claro que o prazo de


publicidade dos editais MNIMO, portanto, poderia ser maior,
alcanando, por exemplo, 120 dias. Quando voc compara a concorrncia
com as demais modalidades, e trata dos prazos e at dos meios de
divulgao da concorrncia, voc perceber que a concorrncia a que
tem mais publicidade. Da a caracterstica da ampla publicidade.
c) HABILITAO PRELIMINAR a fase inicial do processo licitatrio,
realizada logo aps a abertura do procedimento;

Importante
Vamos antecipar os itens que podem ser exigidos para a
habilitao dos licitantes:
I. Habilitao Jurdica (aptido efetiva de exercer direitos e
contrair obrigaes);
II. Regularidade Fiscal (atendimento das exigncias do
Fisco);
III.
Qualificao
profissionais);

Tcnica

(conjunto

de

requisitos

IV. Qualificao econmico-financeira (capacidade para


satisfazer os encargos econmicos decorrentes do contrato); e
V. Declarao de cumprimento do Art. 7, XXXIII, da CF,
c/c Decreto n. 4358/2002.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 39 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Deem ateno ao art. 27. Vejam l que a HABILITAO DOS
LICITANTES DOCUMENTAL, ou seja, aquela papelada
toda que se exige.

Dica quente de prova!

Perceba que h exigncia de regularidade fiscal, certo?


Acontece que, com a Lei 12.440, de 2011, o art. 29 da
Lei 8.666/1993 foi alterado para contemplar tambm a
necessidade de regularidade trabalhista.
Os rgos e entidades pblicas costumavam inserir, como item de
habilitao, a exigncia de regularidade trabalhista. As empresas
inabilitadas socorriam-se do Poder Judicirio, e, certamente, por inexistir,
poca, previso na Lei de Licitaes, sagravam-se vencedoras na tese
defendida. Agora com a Lei no h mais conversa! Portanto, fiquem
atentas(os)!
d) JULGAMENTO POR COMISSO o julgamento dos requisitos
pessoais dos interessados feito por uma comisso de, pelo menos,
trs membros; deve ser composta por dois servidores qualificados dos
quadros permanentes da entidade licitante, podendo o terceiro ser
estranho Administrao. Esta comisso o rgo julgador, sendo
que nenhuma autoridade pode substitu-la na sua funo
decisria, podendo ser permanente ou especial. Apenas para
comparao: no convite, o responsvel pelo julgamento pode ser, ainda
que excepcionalmente, um s servidor. Nos preges, a incumbncia de
julgar do pregoeiro, figura central em tal modalidade. Enfim, o
julgamento por comisso , de fato, uma das principais caractersticas da
concorrncia.
Mais uma vez relembrando o valor aplicvel s modalidades comuns,
conforme definido pela Lei 8.666/1993:

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 40 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Modalidade

Obras e Servios de
engenharia

Compras e servios,
que no de engenharia

Convite

At 150 mil

At 80 mil

TP

At 1500 mil

At 650 mil

Concorrncia

Acima de 1500 mil

Acima de 650 mil

Conforme o quadro de valores, possvel notar que a concorrncia pode


ser utilizada para qualquer tipo de aquisio, servios e obras, por
uma razo lgica de ser a mais ampla de todas as modalidades, no
entanto, h hipteses em que a concorrncia obrigatria! So
elas:
I Obras e servios de engenharia de valor superior a R$
1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), atualizados na forma
do art. 120 da Lei 8.666/1993 (art. 23, c, do Estatuto);
II Compras e servios que no sejam de engenharia, de valor
superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) (tambm
atualizado);
III Alienao de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em
quantia superior a R$ 650.000,00 (art. 17, 6).

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 41 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Agora, o que causa um grande estrago para efeito de concurso saber


quando a concorrncia utilizada independentemente dos valores
envolvidos (art. 23, 3, da Lei). Assim, em tese, o bem poderia ser
avaliado em R$ 1,00, e a Administrao teria que proceder,
necessariamente, concorrncia.
A concorrncia ser obrigatria, independentemente do valor, nos
seguintes casos:
I Compra ou alienao de bens de bens imveis. Todavia, essa
regra tem exceo, pois inc. III do o art. 19 da Lei admite a realizao de
LEILO para alienao de imveis, cuja aquisio por parte da
Administrao haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao
em pagamento. Os imveis assim adquiridos podem ser alienados por
meio de leilo, mas tambm por concorrncia;
II - Nas concesses de direito real de uso ( 3 do art. 23 do
Estatuto);
III Nas concesses de servios pblicos (Lei 8.987/1995);
IV Nas licitaes internacionais. Mais uma regra com excees, pois
nosso legislador facultou a utilizao da TP ou do Convite;
ATENO!
Nas licitaes internacionais, ser admitida, observados os
limites de valores, a TOMADA DE PREOS, quando o rgo ou
entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores
ou o CONVITE, quando no houver fornecedor do bem ou
servio no pas.
Esteja certo que, atualmente, em face do aumento da
concorrncia nos concursos pblicos, a banca buscar os
pormenores de nossa disciplina, como a hiptese acima, em
que uma licitao internacional poder ser procedida por
modalidade TP e Convite.
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 42 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
V Para o registro de preos (art. 15, 3, I, do Estatuto). Ressalvase aqui a possibilidade de utilizao do Prego, conforme arts. 11 e 12 da
Lei 10.520/2002. Presta ateno que o registro de preos um
procedimento a ser realizado por: concorrncia ou prego.
VI Para empreitada integral (art. 21, 2, inc. I, b).
ATENO, MAIS UMA VEZ!
A Lei 8.666/1993, em seu art. 114, admite a PRQUALIFICAO
de
licitantes,
em
concorrncias,
especificamente quando o objeto recomende anlise mais
detida da qualificao tcnica dos interessados.
A pr-qualificao no deve ser confundida com a
habilitao preliminar, embora com esta se assemelhe. A prqualificao no dispensa a habilitao preliminar quando da
efetiva concorrncia, ainda que s a ttulo de verificao de
que as condies permanecem as mesmas. E mais ainda: a
pr-qualificao, se houver, relaciona-se to s ao aspecto
TCNICO da habilitao, ou seja, ainda h outros aspectos
que no so supridos pela pr-qualificao, QUANDO e SE esta
for feita, insistimos.

Bom, depois de vencidas as concorrncias, vamos partir para as outras


trs modalidades que importam para a prova, comeando pelo concurso.
O 4 do art. 22 da LLC assim define o concurso:
A modalidade de licitao entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico,
mediante a instituio de PRMIOS ou REMUNERAO aos
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 43 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado
na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45
(QUARENTA E CINCO) DIAS. (grifos no constam do
original)

Os negritos acima no constam do texto original, servindo-nos para fixar


alguns pontos:
I)
O concurso, modalidade de licitao, tem por objeto a
escolha de TRABALHO, tcnico, artstico ou cientfico. Ou seja,
escolha de ALGO (e no de algum, que o caso do concurso da
Lei 8.112, de 1990);
II)
O
vencedor
do
concurso
recebe
PRMIO
ou
REMUNERAO. Aqui, uma notinha: nas modalidades comuns
(concorrncia, TP e convite) ALGO vai ser selecionado e o
preo a ser pago VARIA, a partir disso. Aqui, no concurso, o
valor CERTO, variando o trabalho selecionado. Interessante,
no?
III) O perodo mnimo para a divulgao do concurso de 45
dias de antecedncia mnima.
J o art. 52 da Lei 8.666/1993 estipula que o concurso deve ser
precedido de regulamento prprio, a ser obtido pelos interessados no
local indicado no instrumento convocatrio. Tal regulamento dever
indicar:
I a qualificao exigida dos participantes;
II as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho;
III - as condies de realizao do concurso e os prmios a serem
concedidos.
Por relevante, registra-se que, no caso de concurso, o julgamento ser
feito por uma Comisso Especial integrada por pessoas de reputao
ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores
pblicos ou no. Exatamente esse ltimo grifo que a banca
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 44 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
examinadora vai exigir, caso pretenda levar alguns candidatos ao erro,
pois nas comisses permanentes de licitao, diferentemente dos
concursos, pelo menos dois servidores sero dos quadros
permanentes dos rgos da administrao responsveis pela
licitao, ou seja, pelo menos duas pessoas tm de ser da casa (caput
do art. 51 da Lei).
Abre-se aqui um parntese para afastar erro bem corriqueiro entre os
concursandos: o concurso modalidade de licitao no se confunde com o
concurso pblico para seleo de servidores pblicos. A modalidade de
licitao concurso, apesar de ter o mesmo nome, no tem ligao alguma
com concurso pblico realizado a ser nos termos do art. 37, inc. II, da
Constituio Federal, que regulamentado pela Lei 8.112/90, em mbito
federal.
Ressalta-se a diferena bsica entre um e outro procedimento: os
concursos, modalidade de licitao da Lei 8.666/93, destinam-se
seleo de TRABALHO (algo, portanto); j os concursos para
seleo de servidores, da Lei 8.112/90, prestam-se seleo de
PESSOA (algum, no de algo!).

Por fim, frisa-se que, quando se tratar de projeto, o vencedor dever


autorizar a Administrao a execut-lo quando julgar conveniente, at
porque os direitos patrimoniais do autor so direitos disponveis.
Chegamos ltima modalidade de licitao na Lei 8.666/1993, o Leilo.
De acordo com o 5 do art. 22 da Lei, o Leilo a modalidade de
licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis
inservveis; produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens
imveis, desde que objeto de dao em pagamento ou de procedimentos
judiciais (art. 19), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao
valor da avaliao.
Chama-se a ateno para algumas partes acima negritadas:
I) No leilo podem participar quaisquer interessados;
II) O leilo serve para alienao tanto de bens mveis, quanto
imveis (para estes, h necessidade de que a aquisio tenha decorrido
de procedimentos judiciais ou dao em pagamento); e,
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 45 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
III) No leilo, o tipo, de acordo com a Lei, maior lance ou oferta.
Vale reforar que todo bem a ser leiloado ser previamente avaliado pela
Administrao, para fixao do preo mnimo de arrematao.
Os bens arrematados sero PAGOS VISTA ou no percentual
estabelecido no edital, no inferior a 5% (cinco por cento). Aps a
assinatura da respectiva ata, lavrada no local do leilo, os bens
arrematados sero imediatamente entregues ao arrematante, o qual
estar obrigado ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital
de convocao, sob pena de perder em favor da Administrao o valor j
recolhido.
Nos leiles internacionais, o pagamento da parcela VISTA poder
ser feito em AT VINTE E QUATRO HORAS.

Os livros de Direito Administrativo mais uma vez deixam essa lacuna,


pelo fato de que, alm de concorrncia; tomada de preos e convite,
o leilo tambm admite a modalidade internacional.
O Edital de leilo deve ser amplamente divulgado, no prazo mnimo de
15 dias, principalmente no municpio em que se realizar.

Nota
A doutrina apresenta dois tipos de leilo: o COMUM, praticado
por
LEILOEIRO
OFICIAL,
onde
houver;
e
o
ADMINISTRATIVO, realizado por agente da prpria
instituio interessada (art. 53 da Lei).

Muito bem, se fosse tempos atrs, estaria encerrada essa parte de


modalidades. Mas as coisas mudam. E da foi criado o cara das
modalidades, o Prego, que modalidade da onda. Por sua importncia,
o tema ser objeto de aula especfica.
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 46 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

4.

Tipos de Licitao (Critrios de Julgamento)

Como tivemos a oportunidade de estudar, o julgamento das propostas


ser sempre objetivo, em observncia ao Princpio do Julgamento
Objetivo. Nesse contexto, a Comisso de Licitao, o responsvel pelo
convite, ou o Pregoeiro, deve realiz-lo em conformidade com os tipos de
licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a
possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle (art. 45
da Lei 8.666/1993).
Aqui, uma observao extremamente relevante. A adoo de um tipo no
impede que a Administrao lance mo de critrios acessrios de
julgamento, de maneira a aferir a adequada capacidade de o licitante
executar as obrigaes advindas do contrato futuro. Ento, o instrumento
convocatrio pode estabelecer outros critrios de julgamento, que no
faro parte do tipo. Um exemplo, a partir do prego.
O prego deve utilizar, obrigatoriamente, o tipo menor preo para
definir o vencedor do certame. Esse critrio definir, ao fim, o vencedor
da licitao. Mas a Administrao no pode simplesmente desconsiderar
alguns outros critrios que lhe serviro para definir o vencedor da
licitao, tais como (eventualmente) o perodo de validade do produto
adquirido e as condies de garantia do produto/servio. At mesmo a
apresentao (embalagem) do produto, em alguns casos, pode ser
extremamente importante para definir o vencedor. Exemplo: medicao
(remdios). Devem vir em uma embalagem apropriada, pois seno ser
impossvel o acondicionamento adequado do produto. Nota, todavia, que
esses critrios ACESSRIOS no constituem o tipo, que critrio
FUNDAMENTAL para definio do vencedor, mas sero levados em
considerao quando do julgamento.
Os tipos de licitao (que no se confundem com as modalidades)
esto previstos no 1 do art. 45 da Lei, e compreendem quatro
categorias. Vejamos:
(a) menor preo quando o critrio de seleo da proposta mais
vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante
que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital
ou convite e ofertar o menor preo;
(b) de melhor tcnica;
(c) de tcnica e preo; e
(d) de maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou
Concesso de Direito Real de Uso.
Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" sero
utilizados,
regra
geral,
para
servios
de
natureza
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 47 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
predominantemente intelectual, em especial, na elaborao de
projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de
engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaborao de
estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos.
Todavia, a prpria Lei 8.666/1993 abre possibilidade de utilizao dos
referidos tipos para contrataes relativas a fornecimento de bens e
execuo de obras ou prestao de servios (3 do art. 46 da Lei).
Ento, tcnica ou tcnica e preo so utilizadas, em regra, para
objetos que exijam, no mais das vezes, intelectualidade para sua
execuo, mas podem ser utilizadas em todo e qualquer objeto a ser
contratado pela Administrao, desde que:
- Exista autorizao expressa e justificada da autoridade
promotora;
- O objeto se refira a bens, a obras, a servios de grande vulto,
majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada
e de domnio restrito, atestado por autoridades tcnicas de reconhecida
qualificao;
- O objeto pretendido admita solues alternativas e variaes
de execuo, com repercusses significativas sobre sua qualidade,
produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensurveis, e
estas puderem ser adotadas livre escolha dos licitantes, na
conformidade dos critrios objetivamente fixados no ato convocatrio.

Professor, no que consiste a tcnica?


No modo de executar algo. Imagina que o rgo pblico vai contratar
instituio para dar treinamento a seus servidores sobre as normas
bsicas a respeito de Processo Civil. Pressupondo a realizao de uma
licitao, seria suficiente comparar to somente os preos oferecidos
pelas instituies que se pretendem promotoras do evento? No,
certamente!
No caberia, portanto, o tipo menor preo, uma vez que insuficiente para
identificar qual seria a melhor instituio para realizar o treinamento.
Seria importante, ento, analisar o modo de fazer dos licitantes:
quem so os responsveis pelo treinamento? Qual sua experincia em
eventos dessa natureza? J foram, antes, instrutores? Quais os meios
didticos e pedaggicos de realizao do evento? Enfim, o modo de fazer
muitas vezes preponderante para se determinar o vencedor de uma
licitao.
Lembre-se, por oportuno, que s se pode exigir dos licitantes o
indispensvel para a execuo do contrato, em razo das disposies
constitucionais que exploramos anteriormente (o inc. XXI do art. 37 da
CF/1988).
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 48 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Detalhe: para contratao de bens e servios de informtica, a
administrao adotar, OBRIGATORIAMENTE, o tipo de licitao
"tcnica e preo", permitindo-se, todavia, o emprego de outro tipo
de licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.
por essa razo que no pode a Administrao utilizar o Prego para
aquisio de alguns bens de informtica (para outros j h Decreto
autorizativo: cartuchos, protetores de tela, laptop etc.), porque, como
ensinado, o critrio de julgamento do Prego o de Menor Preo.

Responde rpido: todas as modalidades usam, necessariamente, os


tipos previstos na Lei 8.666/1993? NO!!! Aos CONCURSOS no se
aplicam os tipos de licitao j estudados (menor preo, melhor
tcnica etc.), nos termos do 1 do art. 45 da Lei. Vejamos o
dispositivo, ento:
1o Para os efeitos deste artigo, constituem
licitao, exceto na modalidade concurso:

tipos

de

Registrem: O CONCURSO NO USA OS TIPOS PREVISTOS NA LEI,


POR EXPRESSA DETERMINAO LEGAL.
Ficaria pergunta: mas ento, como so avaliados os concursos
(modalidades de licitao, no os de servidores)? A partir dos
critrios estabelecidos no regulamento prprio citado no art. 52.
Em sntese, cada concurso deve definir seus critrios de avaliao,
em razo da especificidade do objeto do certame. Apenas para dar
exemplo, podemos citar alguns exemplos de concursos: para projetos
arquitetnicos (como o da ponte JK, em Braslia); de monografias
(constantemente realizados por Tribunais Judiciais); de trabalhos de
pesquisa (como os realizados pela Embrapa, para concesso de bolsas
para projetos de pesquisa).
Bom, apesar de acharmos que dificilmente o examinador v entrar a
fundo no uso do tipo tcnica, vamos fazer alguns esclarecimentos a
respeito de como se utiliza este.
Para tanto, suficiente a leitura do passo a passo a seguir, para
entender como se usa o tipo tcnica:

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 49 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
I - sero abertos os envelopes contendo as propostas tcnicas
exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita ento
a avaliao e classificao destas propostas de acordo com os
critrios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com
clareza e objetividade no instrumento convocatrio;
II - uma vez classificadas as propostas tcnicas, proceder-se-
abertura das propostas de preo dos licitantes que tenham
atingido a valorizao (pontuao) mnima estabelecida no
instrumento convocatrio e negociao das condies
propostas, com a proponente melhor classificada no que diz
respeito ao preo;
III - no caso de impasse na negociao anterior, procedimento
idntico
ser adotado, sucessivamente, com os
demais
proponentes, pela ordem de classificao dos preos, at a
consecuo de acordo para a contratao;
IV - as propostas de preos sero devolvidas intactas aos licitantes
que no forem preliminarmente habilitados ou que no obtiverem a
valorizao mnima estabelecida para a proposta tcnica.
Vejamos um exemplo:
Proposta tcnica pontuao

Proposta de preos (R$)

A 100 pontos

D 40,00

B 95 pontos

A 50,00

C 90 pontos

B 45,00

D 85 pontos

C 60,00

Sendo A a melhor classificada na tcnica, o contrato a ela ser


oferecido, isso se cobrir o menor preo apresentado (D R$ 40,00);
recusando-se, o contrato ser oferecido a B, e, assim, sucessivamente.
Se A, B, e C no cobrirem o preo de D, esta ser a vencedora,
enfim, acaba por prevalecer o preo como parmetro de
classificao. Interessante, no? Mas esperamos que o examinador no
coloque uma loucura dessas na prova...
Quanto ao uso do tipo tcnica e preo, a Lei 8.666/1993 menciona
que a classificao dos proponentes feita de acordo com a mdia
ponderada das valorizaes das propostas tcnicas e de preo, de
acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatrio (art.
46, 2). o seguinte: na tcnica e preo, o critrio preo tem um
peso; a tcnica, outro. Somam as notas atribudas a cada um. Est
definido o vencedor. Bem mais fcil de fazer uma licitao utilizando a
tcnica, no?

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 50 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Fixao
ESAF - Ana Tec (SUSEP)/Administrao e Finanas/2010
Para tornar correta a seguinte afirmao, basta preencher as lacunas com
as palavras da opo:
"Nas licitaes do tipo 'melhor tcnica', a consecuo de acordo para a
contratao dever ter, como referncia, o limite representado pela
proposta de __________ entre os licitantes que obtiveram a valorizao
mnima em sua proposta __________."
a) menor preo // tcnica
b) melhor tcnica // de preos
c) maior preo // de preos
d) melhor tcnica // tcnica
e) menor preo // de preos
Comentrios:
Caso no tenham convico acerca do passo a passo do tipo melhor tcnica,
revejam mais atrs, ok? Mas fixem que, no uso do tipo melhor tcnica, o menor
preo servir de base de negociao com os licitantes que obtiveram a
valorizao mnima de suas propostas tcnicas.
Gabarito: alternativa A.

Fixao
(2012/FDC/Auditor tcnico-ISS/BH) Considere um certame para a
aquisio de um mdulo de informtica para os servidores da Secretaria
Municipal de Fazenda que fazem atendimento ao pblico, com valor
estimado em R$ 700.000,00 (setecentos mil reais), Diante da descrio, a
modalidade e o tipo de licitao a ser adotada correspondem a:
a) convite melhor tcnica
b) concurso melhor tcnica
c) leilo maior lance ou oferta
d) concorrncia tcnica e preo
e) tomada de preos menor preo
Comentrios:
Primeiramente, o examinador facilitou nosso caminho, pois, ao no colocar o
prego, deixou de entrar em possvel polmica. De fato, quase tudo de
informtica atualmente comum, no entendimento do Tribunal de Contas da
Unio. Bem por isso, a Corte de Contas Federal sugere o uso do prego, sempre
que possvel, para contrataes ligadas informtica. Mas como o prego no
est na questo, no se cogita do uso dele.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 51 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Por outro lado, o examinador colocou valor enquadrvel na concorrncia, ante o
que diz o art. 23, inc. II. Os limites do convite e da tomada de preos so
inferiores a 700 mil reais (so de 80 mil e 650 mil, respectivamente, no caso de
aquisies de bens e contrataes de servios que no sejam ligados
engenharia).
Outro ponto o tipo aplicvel s licitaes para contrataes de informtica.
Como disse ainda h pouco, o prego no foi colocado na questo. timo,
facilitou a vida. Mas, apenas para lembrana: se fosse um prego, o tipo a ser
adotado, necessariamente, seria o menor preo, ante determinao legal nesse
sentido (inc. X do art. 4 da Lei 10.520/2002).
Como, pelo valor, teria de ser a concorrncia, e essa, nos itens disponveis, s
apareceu na letra D, timo, gabaritamos com tal item. E a Lei 8.666 at fala
sobre o tipo a ser adotado em contratao de informativa. Vejamos:
Art. 45 (...)
4o Para contratao de bens e servios de informtica, a administrao
observar o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991,
levando em conta os fatores especificados em seu pargrafo 2o e adotando
obrigatoriamente o tipo de licitao "tcnica e preo", permitido o emprego
de outro tipo de licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.
Destacou-se os trechos acima, para que chegssemos s seguintes concluses:
I Pela Lei, o tipo a ser adotado para contrataes ligadas informtica seria
TCNICA E PREO, A NO SER QUE EXISTA UM DECRETO DO PODER EXECUTIVO
DA ESFERA FEDERATIVA CONTRATANTE QUE ABRISSE A POSSIBILIDADE DE USO
DE OUTRO TIPO.
II Poderia, ento, ser utilizado outro tipo, que no tcnica e preo, para
contrataes de informtica. E isso feito no mbito da Unio, aonde quase tudo
de informtica vem sendo contratado por prego, o qual, por sua vez, utiliza
sempre o tipo menor preo.
Gabarito: alternativa D.

Fixao
(2012/ESAF/CGU/Analista-Auditoria) So fatores de
tcnica das propostas nas licitaes do tipo "tcnica e preo":
a) Padronizao, Integrao.
b) Suporte, Prazo de Manuteno.
c) Qualidade, Compatibilidade.
d) Integrao, Prazo de Entrega.
e) Prazo de Manuteno, Desempenho.

pontuao

Comentrios:
Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" sero utilizados, regra
geral, para servios de natureza predominantemente intelectual, como vimos
O procedimental de ambos previsto no art. 46 da Lei 8.666/1993, sendo que o
1o de tal dispositivo estabelece:
I - sero abertos os envelopes contendo as propostas tcnicas exclusivamente
dos licitantes previamente qualificados e feita ento a avaliao e classificao

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 52 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
destas propostas de acordo com os critrios pertinentes e adequados ao objeto
licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatrio e que
considerem a capacitao e a experincia do proponente, a qualidade tcnica da
proposta, compreendendo metodologia, organizao, tecnologias e recursos
materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificao das equipes tcnicas a
serem mobilizadas para a sua execuo;
Veja que, pelo dispositivo, deve-se analisar a QUALIDADE tcnica da proposta e
outros fatores que devem estar COMPATVEIS com os termos do edital. E tais
dispositivos tambm so aplicveis s licitaes do tipo tcnica e preo, como se
v:
2o Nas licitaes do tipo "tcnica e preo" ser adotado, adicionalmente ao
inciso I do pargrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no
instrumento convocatrio:
Logo, chegamos ao gabarito da questo podem ser pontuados os critrios de
qualidade e compatibilidade.
Gabarito: alternativa C.

5.

Fases ou Etapas da Licitao

Inicialmente, esclarea-se que as fases aqui abordadas so as aplicveis


s modalidades comuns, em especial. Concurso e leilo tambm tm
procedimentos diferenciados, e, por no serem tratados especificamente
na Lei 8.666/1993, no so abordados aqui.
As fases da licitao so duas, basicamente: a interna e a externa.
Vejamos o que a Lei 8.666/1993 tem a nos dizer a respeito da fase
interna, a princpio:
Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a
abertura de processo administrativo, devidamente
autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao
respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso
prprio para a despesa, e ao qual sero juntados
oportunamente.
Como aponta a doutrina, os procedimentos de licitao compem-se de
uma fase interna que vai at a elaborao do edital ou da cartaconvite, e de uma fase externa, que se inicia com a publicao do
edital ou expedio da carta-convite e termina com a adjudicao
do objeto da licitao.
A fase interna bem realizada, planejada, de extrema importncia, pois,
ao ser viabilizada com cautela, com zelo, com o mnimo de deficincias,
acaba por evitar problemas e atrasos to indesejados durante a fase
externa da licitao. Ressalta-se que uma das grandes delongas do
procedimento licitatrio so os interminveis recursos impetrados pelos
licitantes (deem uma lida no art. 109 da LLC). Logo, uma fase interna
procedida com o mnimo de erros e desatenes levar otimizao dos
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 53 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
recursos pblicos geridos, como, inclusive, havamos destacado ao falar
do prego.
A Lei de Licitaes fornece-nos alguns dos requisitos a serem atendidos
durante a fase interna da licitao, sob pena de nulidade e
responsabilidade daqueles que lhe deram causa, so exemplos:
1 - Oramento detalhado em planilhas com todos os
custos (art. 7, 2, II);
2 - Previso de recursos oramentrios que assegurem
o pagamento das obrigaes decorrentes de obras ou
servios a serem executadas no exerccio financeiro em
curso (art. 7, 2, III);
3 - Escolha da modalidade de licitao e tipo de
licitao;
4 - Elaborao do Edital;
5 - Ato de designao da comisso de licitao, do
leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsvel
pelo convite;
6 - Dentro do Edital: descrio do objeto; prazo e
condies de pagamento; requisitos de habilitao
exigveis.

Destaca-se que toda minuta de edital e outros documentos relacionados


ao processo licitatrio tem de passar pela rea jurdica da instituio

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 54 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
promovedora da licitao, para efeito de emisso de parecer. Quem diz
isso o pargrafo nico do art. 38.
E mais: o parecerista pode ser demandado pelo TCE, TCU, e qui, TCM
para que responda por eventuais atos culposos pautados em seu parecer.
Esta uma posio hoje assentada no STF. Com outras palavras, que, ao
menos se tratando de processos licitatrios, os pareceristas podem
ser responsabilizados por suas opinies. Alis, no se est nem
dizendo, mas sim recordando.
J a fase externa da licitao tem incio com a publicao do aviso
da licitao (um resumo da licitao) ou expedio da cartaconvite. semelhana da fase interna, a Lei fornece-nos uma sequncia
lgica para a realizao da fase externa. Abaixo, ento, as fases, em
sequncia, com os artigos relacionados. Vejamos:
1 - Edital (art. 21 e art. 41);
2 - Direito impugnao dos editais (art. 41);
3 - Habilitao das licitantes (art. 27 a 31);
4 - Julgamento pela comisso de licitao (art. 45;
44 e 51);
5 - Homologao (art. 43, VI); e
6 - Adjudicao (art. 43, VI).
Pedimos que sempre contextualizem as afirmaes, no que diga
respeito s fases. O edital inicia a fase externa da licitao, mas no
a licitao em si. E outro: notaram que o CONTRATO no fase? Pois ,
no fase mesmo. O contrato CONSEQUNCIA do processo
licitatrio. E no fase.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 55 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Bom, antes de se adentrar em alguns detalhes da fase externa, bom


registrar que o art. 39 da Lei 8.666/1993 obriga a Administrao a
realizar audincia pblica sempre que o valor estimado para uma
licitao ou para um conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for
superior a 150 milhes de reais (100 [cem] vezes o limite previsto
no art. 23, inciso I, alnea "c", que de 1 milho e meio de reais).
A audincia pblica serve, por exemplo, para a Administrao receber
sugestes e crticas a respeito de uma contratao futura, de valor
considervel. Todavia, pede-se ateno: no confundam esse valor,
para quando a audincia obrigatria (superior a 150 milhes de
reais) com o que a Lei 8.666, de 1993, chama de licitao de grande
vulto, que aquela cujos valores sejam superiores a 37,5 milhes
de reais, as quais no obrigam a realizao de audincia pblica (art. 6,
inc. V, Lei 8.666/1993).

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 56 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Bom, vamos passar para o edital, que, como sabemos, o instrumento


convocatrio da licitao. Na modalidade CONVITE, registra-se, no
h, em sentido estrito, um edital propriamente dito, mas sim uma
carta-convite, que faz as vezes do Edital, servindo de instrumento
convocatrio.
Interessante anotar duas coisas a mais, com relao ao Edital:
I) qualquer cidado ou licitante pode impugnar um edital de
licitao, nos termos do art. 41, 8.666/1993. Impugnar, em linhas
gerais, quer dizer recorrer contra o Edital. S que a expresso mais
adequada impugnao mesmo, at porque a gente recorre de algo que
j foi decidido, o que no o caso do edital, que ato normativo, a lei
interna da licitao, em expresso advinda da doutrina;
II) as minutas dos contratos que nascero da licitao fazem parte do
Edital de licitao como anexos obrigatrios (art. 40, 2, inc. III). Por
isso, muitos doutrinadores dizem que os contratos administrativos que
nascem da Lei 8.666/1993 so de adeso. De adeso, porque a
Administrao estabelece os termos do contrato e o contratado, o
vencedor da licitao, meramente ADERE a estes termos.
Aps a divulgao do Edital, a Administrao Pblica fica no aguardo,
agora, do movimento das empresas interessadas (entrega dos envelopes
com a documentao para habilitao e a proposta comercial).
Feita a apresentao dos documentos/propostas, o terceiro movimento
da Administrao: a Comisso de Licitao procede habilitao das
empresas, verificando a documentao apresentada, nos termos do art.
27 a 31 da Lei (nota que se os participantes no conseguirem superar
essa etapa a habilitao - sero INABILITADOS).
Da leitura do art. 43 da Lei, fcil perceber que a licitao, em sua fase
externa, composta de dois momentos igualmente importantes (mas
no nicas): o primeiro destinado ao exame da documentao
apresentada pelos interessados (fase subjetiva) HABILITAO; a
segunda referente ao exame das propostas (fase objetiva)
JULGAMENTO, com a particularidade de que a fase de habilitao
antecede o julgamento das ofertas.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 57 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Na primeira fase (habilitao), a Administrao verifica se os
participantes da licitao preenchem ou no os requisitos necessrios
previstos em edital e considerados indispensveis para a futura execuo
do contrato, quando ento sero analisados itens como qualificao
jurdica, tcnica e econmica, bem como regularidade fiscal dos
proponentes, na forma do art. 27 a 31 da Lei 8.666/1993.
O art. 27 da Lei nos fornece um rol de itens de habilitao a serem
exigidos do licitante: da habilitao jurdica ao cumprimento do art. 7,
XXXIII, da CF/1988. Vejamos, resumidamente.

A habilitao jurdica aptido efetiva de exercer direitos e contrair


obrigaes, p. ex., inscrio do licitante pessoa fsica no Cadastro de
Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda.
J a regularidade fiscal refere-se ao atendimento das exigncias do
Fisco, p. ex., certides negativas de tributos e recolhimento de FGTS
(vimos,
acima,
a
necessidade
tambm
de
REGULARIDADE
TRABALHISTA, agora constante do art. 29 da Lei 8.666/1993.
Tema de futuras provas! Aguardem!);
A qualificao tcnica diz respeito ao conjunto de requisitos
profissionais, p. ex., registro ou inscrio do interessado na entidade
profissional competente.
A qualificao econmico-financeira capacidade para satisfazer os
encargos econmicos decorrentes do contrato, p. ex., certido
negativa de falncia ou concordata expedida pelo distribuidor da sede do
licitante pessoa jurdica.
Por fim, o art. 7, XXXIII, da CF/1988 e o Decreto n 4358/2002,
os quais vedam empregar menores de 18 anos em atividades
insalubres e perigosas.

Fixao
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 58 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

ESAF - AFC (CGU)/Desenvolvimento Institucional/2008


Na fase de habilitao nos processos licitatrios sero exigidos dos licitantes vrios
documentos comprobatrios de sua capacidade para contratar com a Administrao
Pblica. Assinale a opo que indica uma comprovao que, se exigida, estar em
desacordo com a Lei n. 8.666/93.
a) Capacidade econmico-financeira.
b) Capacidade jurdica.
c) Regularidade fiscal.
d) Qualificao econmico-financeira.
e) Possuir em seu quadro de pessoal quantitativo suficiente para cumprir o objeto.
Comentrios:
Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" sero Detalhe: o
licitante que queira desistir de sua proposta tem at (inclusa) a habilitao, para
assim proceder ( 6o do art. 44 da Lei 8.666/1993). Isso se d em respeito ao
processo, em si: licitao no brincadeira, para as pessoas desistirem dela, sem
qualquer razo para tanto.
Ento, o licitante pode pensar direitinho at a fase de habilitao, para que no
apresente uma proposta que, depois, no possa honrar. Contudo, tal vedao
desistncia no absoluta: caso algum fato superveniente a motive, isso, desde
que aceito pela comisso, pode ser aceito. Exemplo: uma empresa entra em uma
licitao para fornecer botas para o exrcito brasileiro. Com a empresa j
habilitada para o certame, o preo da borracha que seria utilizada na produo
aumenta bastante, em razo de uma crise no setor. Nesse caso, h possibilidade
de desistncia por parte da empresa, ante o fato novo.
Gabarito: alternativa E.

Fixao
ESAF - AUFC/Controle Externo/Controle Externo/2006
No mbito do processo de licitao, o licitante somente pode desistir da proposta,
sem necessidade de justificativas, at a concluso da seguinte fase:
a) julgamento
b) habilitao
c) classificao
d) homologao
e) adjudicao1

Gabarito: Letra B

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 59 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Vencida a habilitao, a Comisso prossegue com o julgamento,
classificando ou desclassificando as propostas comerciais das
empresas (aqui, na fase de julgamento, se o licitante for eliminado
ser DESCLASSIFICADO).
Como visto, o julgamento objetivo. Ento, nesse ponto, descabem
novos comentrios. Mas cabe falar, de novo, da comisso de licitao,
que j falamos um tanto ao longo desse nosso papo.
A comisso de licitao, permanente ou especial, a equipe de
servidores responsveis pela conduo do procedimento de licitao.
Basicamente, a funo da comisso de receber, de examinar, e de
julgar todos os documentos e procedimentos relativos s licitaes e
ao cadastramento de licitaes (art. 6, XVI). Logo, no cabe
comisso a homologao e sequer a adjudicao do certame, so
papis de competncia da autoridade competente.

Nos termos do art. 51 da Lei, a comisso permanente ou especial ser


formada por, no mnimo, trs membros, sendo que, destes trs, pelo
menos dois devem ser servidores qualificados pertencentes aos
quadros
permanentes
dos
rgos/entidades
da
Administrao
responsveis pela licitao. Assim, em tese, possvel a constituio de
uma comisso de licitao com 17 membros, sendo dois da instituio
que promove a licitao e os demais de outras instituies da
Administrao.
Lembre-se
de
que,
na
modalidade
de
licitao
convite,
excepcionalmente, a comisso de licitao pode ser substituda
por um nico servidor, desde que se trate de pequenas unidades
administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponvel
(art. 51, 1). No h uma definio legal do que se possa entender por
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 60 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
pequena unidade..., mas o fato que a lei d tal possibilidade.
Ateno, ento!

J na modalidade concurso, a comisso especial, podendo ser


composta por servidores ou no (art. 51, 5, Lei 8.666/1993).
possvel, portanto, a participao de servidores nas comisses
julgadoras de concursos, s no obrigatria. Nas modalidades
comuns (concorrncia , tomada de preos e convite), ressalta-se,
SEMPRE haver a participao de integrantes dos quadros
permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao,
conforme estipula o art. 51 da Lei.
A regra a solidariedade dos membros da Comisso, isto , estes
respondem em conjunto pelos atos/decises que produzam, afinal de
contas, as deliberaes produzidas pela Comisso, ainda que possam ser
classificadas como atos simples, tem natureza colegiada (art. 51, 3),
ou seja, tomada pelos membros, em conjunto. Da, nada mais racional
que a responsabilidade seja de todos, no ? Mas, ateno: se
determinado membro no concordar com o procedimento adotado
pelos demais, pode registrar em ata de reunio em que surgiu a
divergncia. Da, no responder solidariamente. que se deve
respeitar a opinio do divergente, desde que devidamente fundamentada
e devidamente registrada em ata, como a prpria Lei ressalta, no art. 51.
Como maneira de se evitar possveis conluios entre os membros/licitantes
interessados, o Legislador ( 4 do art. 51 da Lei) fixou o prazo no
excedente a um ano de mandato para os membros das comisses,
vedando a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma
comisso no perodo subsequente.
Portanto, possvel que a Administrao faa um rodzio parcial da
comisso. Um exemplo. Imaginemos uma comisso de licitao composta
por trs membros, X; Y e Z, com um ano de mandato. Ao fim do primeiro
ano, X sai da comisso e, em seu lugar, entra W. A Lei foi cumprida? SIM,
pois a Lei veda a reconduo INTEGRAL dos membros. Trocando-se um, a
Lei foi cumprida. Ao fim do segundo ano, W sai, volta X. Cumpriu-se a
Lei? SIM, pois a norma veda a reconduo INTEGRAL, mas no
impede esse jogo de escravos de J: tira e bota W e X,
indefinidamente.
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 61 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Apesar disso, o ideal seria que a Administrao promovesse uma
rotatividade entre os membros da Comisso, de forma a evitar a
perpetuao dos vcios havidos no interior de tais colegiados. Nesse
contexto , inclusive, a jurisprudncia do TCU2.
Questo interessante a seguinte: e se houver empate? Como que
desempata, j que o julgamento tem que ser, sempre, objetivo?
Bom, como tem que ser objetivo, tem que ter critrio de desempate.
O primeiro deles diz respeito s microempresas e empresas de
pequeno porte.
No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio Federal e as legislaes
infraconstitucionais, vista do real desnvel das pequenas empresas,
atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos menos
favorecidos economicamente. Exemplo disso a disposio constante do
art. 179 da CF/1988:
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno
porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico
diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas
obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e
creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.
Mais recentemente a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento
favorecido s Microempresas ME e empresas de pequeno porte EPP.
Portanto, o legislador no facultou o uso da igualdade meramente
formal, admitindo a lei formas de distino entre os licitantes,
quando as circunstncias assim o exigirem. Vejamos agora como isso
apareceu na prova, poca, de Analista do TCU:
(2007/TCU Analista) A Unio, em suas contrataes
pblicas, no pode conceder tratamento diferenciado
s microempresas e empresas de pequeno porte, pois
tal comportamento violaria o princpio da isonomia entre os
licitantes. (Certo/Errado)
Imagina qual a resposta? ERRADO, claro. E se quiserem ler mais, para
fechar o edital, podem ler a respeito das microempresas, e licitaes
com a participao destas, nos arts. 42 a 49 da LC 123, de 2006. L h
importantes disposies acerca de tais entidades que, volta e meia, tem
cado em provas, em questes que, recentemente, tm sido pesadas.
Vejam, por exemplo, a questo abaixo:

Fixao

Acrdo 1281/2010, do Plenrio do TCU.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 62 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
(2012/ESAF/RFB/AUDITOR) - A Unio, por intermdio de um de seus
Ministrios, realizou prego para a contratao de empresa especializada
na prestao de servios de reserva e fornecimento de passagens areas.
Sagrou-se vencedora no referido prego a empresa x, que se utilizou da
prerrogativa de efetuar lance de desempate na condio de empresa de
pequeno porte, a partir do que prev a Lei Complementar n. 123/2006.
Considerando o caso concreto acima narrado, o sistema normativo sobre
licitaes e contratos e a jurisprudncia recente do TCU, assinale a opo
correta.
a) Para fins de aferio da receita bruta e do consequente enquadramento
como empresa de pequeno porte, no caso de agncias de turismo, o
clculo deve ter por parmetro as comisses e adicionais recebidos pela
agncia e no a receita total das vendas efetuadas.
b) Para que possa ser favorecida pelas regras especiais estabelecidas pela
LC 123/06, a empresa precisa estar enquadrada como microempresa, ou
empresa de pequeno porte, sendo irrelevante o valor de sua receita bruta.
c) Independentemente da modalidade de licitao, a preferncia em
empate ficto se verifica quando a proposta de uma microempresa ME,
ou empresa de pequeno porte EPP superar em at 10% o valor daquela
de menor valor que no tenha sido apresentada por licitante tambm
classificada como ME ou EPP.
d) O preceito constitucional da realizao de licitao para as contrataes
pblicas com o objetivo de melhor atendimento ao interesse pblico,
assegurado tratamento isonmico entre os participantes, incompatvel
com o tratamento favorecido s empresas de pequeno porte.
e) A regularizao fiscal tardia significa que a microempresa ou empresa
de pequeno porte podem participar da licitao mesmo sem dispor dos
documentos comprobatrios de sua regularidade fiscal. Caso venha a
obter a vitria, ser-lhe- assegurada oportunidade para apresentar a
documentao necessria em momento posterior contratao.
Comentrios:
Interessantssima questo, prova viva que o examinador est mesmo antenado
na jurisprudncia TODA, j que se demanda conhecimento do que fora decidido
pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU).
A Corte de Contas Federal possui um informativo de licitaes e contratos, de
timo nvel e excelente para quem se prepara para concursos pblicos mais
pesados. Veja o que foi divulgado como PRIMEIRA MANCHETE no informativo de
nmero 108, do TCU:
Contratao de empresa especializada na prestao de servios de
reserva, emisso, marcao, remarcao e fornecimento de passagens:
para o fim de enquadramento como microempresa ou empresa de
pequeno porte, a receita bruta, no caso de agncias de turismo, deve ser

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 63 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
calculada tendo por parmetro as comisses e adicionais recebidos pela
agncia, e no a receita total das vendas efetuadas.
O informe diz respeito ao Acrdo 1323/2012, do Plenrio do Tribunal. Agora,
compare com a questo. a LITERALIDADE da alternativa A, que est correta,
claro. Para que se entenda melhor o assunto, vamos desdobr-lo.
A Lei Complementar 123/2006 (LC 123/2006) veio ao mundo para dar
tratamento diferenciado s microempresas (ME) e empresas de pequeno porte
(EPP) nas licitaes pblicas, assim entendidas as que tiveram receita bruta de
at 3,6 milho de reais em 2011 (incs. I e II da LC 123/2006).
Para alguns ramos especficos, o clculo da receita bruta no to simples. o
caso das empresas que negociam passagens areas. Veja, de maneira mais
especfica, o que disse o TCU, ao prolatar o j mencionado Acrdo 1323/2012Plenrio:
Para o deslinde da questo, considerou o relator ser necessrio esclarecer o
conceito de receita bruta, para empresas que lidem na rea de contratao
examinada (passagens areas). Para isso, se valeu de fundamentos lanados em
Soluo de Consulta 31/2011, da Primeira Regio Fiscal (D.O.U. de 21/9/2011),
na qual se registrou que a intermediao na venda e comercializao de
passagens individuais ou em grupo, passeios, viagens e excurses, bem como a
intermediao remunerada na reserva de acomodaes em meios de
hospedagem, so operaes em conta alheia, da agncia de turismo. Nesses
casos, a base de clculo do Simples Nacional apenas o resultado da operao
(comisso ou adicional recebido pela agncia). Isso significaria dizer que a
receita bruta, no caso de agncias de turismo, deve ser calculada tendo por
parmetro as comisses e adicionais recebidos pela agncia, e no a receita total
das vendas efetuadas.
Ento, reforando a ideia, a letra A est plenamente CORRETA, uma vez que em
consonncia com a jurisprudncia do TCU.
Comentrios adicionais com relao aos demais itens:
- Letra B: ERRADA. Vimos que fator determinante para o enquadramento de
uma empresa como ME ou EPP o valor de sua receita bruta.
- Letra C: ERRADA. De fato, a LC 123/2006 prev uma situao que um empate
ficto, isto , um empate imaginrio. o seguinte dispositivo da LC 123 que
trata disso:
Art. 44. Nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia
de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte.
1 Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou
at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada.
2 Na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido no 1
deste artigo ser de at 5% (cinco por cento) superior ao melhor preo.
Veja, ento, que a margem do que se considera empate, sem o ser, nas licitaes
que contem com a participao das ME/EPP de 10%. Entretanto, no caso do
PREGO a diferena cai para 5% da proposta apresentada pela ME/EPP quando
comparada com a melhor das propostas apresentadas por empresa no
enquadrada como ME/EPP. Ento, a diferena DEPENDE da modalidade de
licitao empregada, e, portanto, o item est ERRADO.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 64 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
- Letra D: ERRADA. Bom, em primeiro lugar, a Constituio no fala,
expressamente, que as licitaes so realizadas com vistas ao melhor
atendimento dos interesses pblicos. Quem assim dispe a Lei 8.666/1993, em
seu art. 3. Alm disso, no h nada de incompatvel em se dar tratamento
diferenciado a empresas de pequeno porte com relao ao princpio da isonomia.
Pelo contrrio. A isonomia reclama tratamento diferenciado para quem se
encontra em situao diferenciada. Assim, como empresas pequenas no so
iguais s grandes (enormes, por vezes), plenamente compatvel o tratamento
diferenciado a empresas pequenas e a isonomia. A prpria CF/1988 assim
reconhece, no trecho em que cuida da ordem econmica. Veja:
- Letra E: ERRADA. Bem interessante esse item. A Lei 8.666 exige que as
empresas que queiram contratar com a Administrao no possuam dbitos
perante a fazenda pblica. Nesse quadro, vrias certides so exigidas dos
participantes da licitao. Entretanto, com relao s ME/EPP a situao um
tanto distinta. Vejam o que diz a LC 123/2006:
Art. 42. Nas licitaes pblicas, a comprovao de regularidade fiscal das
microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito de
assinatura do contrato.
Alguns candidatos, ento, acharam que o item estava correto. Contudo, a leitura
da norma no pode ser feita de forma isolada. Leiam os seguintes dispositivos:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasio da
participao em certames licitatrios, devero apresentar toda a documentao
exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta
apresente alguma restrio.
Ento, o seguinte as ME/EPP no esto dispensadas de apresentar a
documentao relativa a sua regularidade fiscal. Devem apresent-la, mesmo que
apresente alguma restrio. Se no dispuser dos documentos, ser
desclassificada. Agora, o trecho final do item, est PARCIALMENTE correto - caso
venha a obter a vitria, ser-lhe- assegurada oportunidade para apresentar a
documentao. Mas no em momento posterior contratao.
Gabarito: alternativa A.

Como critrio de desempate, o art. 3, 2, da Lei 8.666/1993, que


estabelece, objetivamente, os critrios a serem utilizados em licitaes
no caso de empate entre licitantes. Para a resoluo de tais casos (de
empate), so os seguintes os critrios a serem utilizados, na seguinte
ordem:
I produzidos no Pas;
II produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
III produzidos ou prestados por empresas que
invistam em pesquisa e no desenvolvimento de
tecnologia no Pas (recente alterao Lei n
11.196/2005).
Reforo: no se cogita mais do critrio de desempate em favor de
empresa brasileira, de capital nacional. que tal critrio foi
recentemente revogado pela Lei 12.349/2010.
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 65 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Vejam que os critrios esto ordenados. Pergunta o concursando: e se
permanecer o empate? Nesse caso, deve a Administrao proceder a
sorteio pblico, vedado qualquer outro processo (art. 45, 2,
LLC). Lembro que no caso de licitaes que utilizem o tipo menor
preo, o critrio de desempate a ser utilizado, EXCLUSIVAMENTE,
o menor preo (art. 45, 2, da Lei).

Por fim, no se esqueam de que as fases anteriores ficaram para trs.


Assim, caso um licitante tenha problemas em sua proposta de preos,
ser DESCLASSIFICADO, e no inabilitado. Isso se d, por exemplo,
quando as propostas sejam inexequveis ou com preos manifestamente
superiores aos de mercado (art. 48 da Lei 8.666/1993).
Fixao
ESAF - AFC (CGU)/Desenvolvimento Institucional/2008
A respeito da desclassificao de propostas de licitantes, correto
afirmar, exceto:
a) a proposta desclassificada, aps corrigida, poder ser reapresentada,
desde que haja concordncia dos demais licitantes.
b) sero desclassificadas as propostas que no atendam s exigncias do
edital.
c) propostas com
desclassificadas.

preos

manifestamente

inexeqveis

devem

ser

d) propostas com valores globais superiores ao limite estabelecido devem


ser desclassificadas.
e) a desclassificao de todas as propostas faculta administrao fixar
prazo para os licitantes apresentarem novas propostas.
Comentrios:
Primeiro, nota que o examinador demanda o item ERRADO. Agora, vejam:
permitir que uma proposta fosse reapresentada, aps ter sido desclassificada,
implicaria reabrir a licitao para tal licitante. Ora, se isso tenha que ser feito com

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 66 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
relao a um deles, deveria ser feito para todos, por uma questo de isonomia. O
processo licitatrio jamais acabaria, ento! Por isso, ERRADA a letra A. Todas as
demais esto em conformidade com o art. 48 da Lei 8.666/1993.
Gabarito: alternativa A.

Abaixo, vejamos os dois ltimos passos do processo licitatrio: a


homologao e a adjudicao.
A homologao um tpico ato de controle, ou seja, encerrada a
participao da comisso, o que ocorre aps essa proceder ao
julgamento, o processo licitatrio ser remetido e submetido ao crivo
da autoridade competente, que pode ou no reconhecer a
legitimidade de todo o processo, mediante homologao.
Segue-se a adjudicao, que pode ser definida como a mera entrega
simblica do objeto da licitao ao vencedor, a qual gera apenas
expectativa de direito contratao, como j havamos dito. E, voil,
acabou a licitao. Vem c: cad o contrato? O contrato no faz parte
da licitao, mas uma consequncia dela.
Mas, antes de passarmos para o prximo tpico, no qual falaremos de
alienao de bens, vamos tecer consideraes sobre as possibilidades de
revogao e anulao das licitaes.
Na parte de Atos Administrativos, so estudadas algumas formas de
desfazimento, como: caducidade; contraposio; renncia; cassao;
anulao; e revogao.
Destaca-se a aplicao da Smula 473 do STF, assim traduzida: a
Administrao Pblica PODE (ato discricionrio) revogar atos LEGAIS,
por RAZES DE INTERESSE PBLICO (convenincia e oportunidade
mrito administrativo), logo, ficam preservados os direitos adquiridos
e, sendo assim, os efeitos no so retroativos (EX-NUNC); DEVE (ato
vinculado) anular atos ILEGAIS, com efeito, geralmente, EX-TUNC
(retroativos), no havendo que se falar em direitos adquiridos a partir
de atos anulados, uma vez que ilegais.
Que tal sintetizarmos isso em forma de tabela? Vejamos como fica:
FORMAS DE EXTINO
Revogao

Anulao

Competncia

rgo que praticou


o ato (1)

Tanto Administrao
como o Judicirio (2)

Motivo

Inconvenincia e

Ilegalidade ou

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 67 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Efeitos

No oportunidade

ilegitimidade (4)

Ex-nunc (no
retroagem) (3)

Ex-tunc (retroagem)

(1) Pensando desta forma, podemos at mesmo entender que pode o


Judicirio revogar um ato administrativo. O que no
possvel o Judicirio revogar um ato que no lhe pertence;
(2) Porm, a forma de atuao distinta. Enquanto o Judicirio, no
exerccio de sua atividade jurisdicional, s atua mediante
provocao; a Administrao, no exerccio da atividade
administrativa, age por provocao ou de ofcio, neste ltimo
caso, em nome do princpio do impulso oficial ou Oficialidade;
(3) A revogao deve preservar os direitos adquiridos, coisa que
no acontece com a anulao, pois, atos ilegais no geram
direitos;
(4) O direito de a Administrao anular os atos administrativos
que geraram efeitos favorveis a terceiros que agiram de boa-f
decai em 5 (cinco) anos.
A revogao ocorre baseada em juzo que apura a convenincia do ato
relativamente ao interesse pblico. No exerccio de competncia
discricionria, a Administrao desfaz seu ato anterior para reput-lo
incompatvel com o interesse pblico. Embora a definio aqui empregada
seja a mesma da utilizada no desfazimento dos atos administrativos, a
revogao da licitao conta com um detalhe diferenciador, OS
FATOS QUE A ENSEJAM DEVEM SER SUPERVENIENTES, pertinentes e
suficientes para justificar tal conduta.
E o que entender como fato superveniente? Vejam o exemplo a
seguir:
O Senado Federal abre um prego para aquisio de novos
veculos, no ms de junho de 2007. Em razo de problemas
tcnicos e entraves jurdicos, a licitao ultrapassou o exerccio
financeiro. Acontece que o oramento para o ano seguinte no
existe reserva de recursos para enfrentar a despesa com a
aquisio do objeto do prego.
No h dvida de que a inexistncia de reserva oramentria mais
que um motivo justo para revogar-se a licitao, que seria possvel,
nesta hiptese, por se tratar de um fato superveniente.
J a anulao acontece em face de ilegalidade, podendo ser viabilizada
de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado. Nos termos do 1 do art. 49 da Lei, a
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 68 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
anulao do procedimento no gera obrigao de indenizar, ressalvado
o disposto no pargrafo nico do artigo 59, vale dizer, quando a
ilegalidade for imputvel prpria Administrao, oportunidade que
dever promover a responsabilidade de quem lhe deu causa.
A regra que nas duas hipteses de desfazimento (revogao e
anulao) ficam assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Tanto
isso verdade que a alnea c do inc. I do art. 109 da Lei de Licitaes
prev recurso do ato de anulao ou revogao, no prazo de cinco
dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata. A esse
recurso a autoridade competente pode atribuir efeito suspensivo, com
base no 2 do art. 109 da Lei.
Todavia, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores tem sido no
sentido de que, no caso da revogao, nem sempre o contraditrio
se faz necessrio. Vejamos um julgado elucidativo que trata da
matria:
STJ-7017/DF
3. Revogao de licitao em andamento com base em
interesse pblico devidamente justificado no exige o
cumprimento do 3, do art. 49, da Lei 8.666/93.
5. S h aplicabilidade do 3, do art. 49, da Lei
8.666/93, quando o procedimento licitatrio, por ter sido
concludo, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor
(adjudicao e contrato) ou em casos de revogao ou de
anulao onde o licitante seja apontado, de modo direto
ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o
desfazimento do certame.
Agravo de Instrumento STF n 228.554-4
Ora, antes da homologao da licitao, no exsurge aos
concorrentes nenhum direito subjetivo capaz de impedir a
revogao da abertura do processo licitatrio, por bvia
convenincia pblica, superveniente desistncia de todos
os concorrentes menos um, nem tampouco alguma leso
patrimonial, de que se irradiasse direito a indenizao.
Nessas circunstncias, em que com a revogao nada
sofreu a esfera dos direitos e interesses privados, no
havia lugar para observncia de contraditrio e ampla
defesa, inerentes clusula constitucional do justo
processo da lei (due process of law), cujo alcance est em
impedir ao arbitrria e lesiva do Estado.
E o assunto tem sido exigido em prova, com base na jurisprudncia.
Vejamos, a seguir, entendimento das bancas.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 69 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Fixao
(2010/CESPE/MS/ANALISTA) O ato revogatrio da licitao, quando
antecedente homologao e adjudicao, perfeitamente pertinente e
no enseja contraditrio. S possvel o contraditrio antecedendo a
revogao quando h direito adquirido das empresas concorrentes, o que
s ocorre aps a homologao e adjudicao do servio licitado.
Comentrios:
A Lei 8.666, de 1993, registra que necessrio o contraditrio e a ampla defesa
no caso de "desfazimento", por anulao ou revogao, do processo licitatrio
(art. 49, 3o). Todavia, os Tribunais Superiores, em especial, o STJ, tm
entendido que tal exigncia s necessita ser cumprida no caso de a licitao j ter
sido homologada. Nesse contexto, consultar, caso necessrio, o Mandado de
Segurana 7017, julgado pelo STJ e citado por ns logo acima.
Gabarito: CERTO.

E, detalhe: mesmo aps a homologao, pode a Administrao


promover a revogao e DEVE efetuar a anulao, sendo certo,
porm, que, nos termos das decises judiciais citadas, devem ser
garantidos o contraditrio e a ampla defesa quando O
PROCEDIMENTO J TIVER SIDO HOMOLOGADO OU ADJUDICADO.
Por fim, anota que anulao ou revogao de um processo licitatrio deve
ser adequadamente motivadas, para que se garanta o direito daqueles
que, desejando, queiram questionar tal atitude.

Fixao
(2010/CESPE/MS/ANALISTA) A revogao da licitao ato
administrativo, exigindo, portanto, a devida fundamentao e motivao
(justo motivo para seu desfazimento), assim como o cumprimento das
disposies legais.
Comentrios:
Apesar de ter que ser entendida como exceo, possvel que seja feita a
revogao do processo licitatrio, com a devida motivao (art. 49, caput, Lei
8.666/1993).
O que se aponta na Lei, para que possa ocorrer a revogao de um processo
licitatrio so razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.
Assim, observada tal situao, torna-se possvel a revogao de um processo
licitatrio, como dito pelo examinador no item.
Gabarito: CERTO.

Agora sim, vamos para a alienao de bens.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 70 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

6.

Alienao de Bens

A Lei de Licitaes no cuida s de aquisies. Pode at parecer estranho,


mas nossa amiga Lei ( melhor ser amigo mesmo...) tambm trata de
alienaes de bens (mveis e imveis). O art. 17, entre outros
assuntos, dispe que a alienao de bens da Administrao Pblica,
subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado,
ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
Se imveis, so exigidas:
Prvia autorizao legislativa;
Subordinao existncia de interesse pblico devidamente
justificado (motivao);
Avaliao prvia; e
Licitao na modalidade de concorrncia (via de regra);
Se mveis, so requeridas:
Subordinao existncia de interesse pblico devidamente
justificado (motivao);
Avaliao prvia; e
Licitao na modalidade de leilo (via de regra).
Dos requisitos acima, nota-se:
- Para a alienao de bens mveis, a autorizao legislativa no
se faz necessria;
- A modalidade utilizada, regra geral, para a alienao de bens
mveis o Leilo. Porm, para a venda de bens mveis avaliados,
isolada ou globalmente, em quantia superior ao limite da modalidade
de tomada de preos (R$ 650.000,00), a Administrao no poder
utiliz-lo (6 do art. 17), restando Administrao usar a
CONCORRNCIA; e
- A modalidade regra para a alienao de bens imveis a
Concorrncia. Entretanto, de acordo com o art. 19 da Lei de Licitaes,
os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado
de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser
alienados sob a modalidade de concorrncia ou leilo. Chamamos
ateno para o fato de que os imveis ADQUIRIDOS PELA
ADMINISTRAO POR PROCEDIMENTOS JUDICIAIS OU POR DAO EM
PAGAMENTO PODEM SER ALIENADOS MEDIANTE ATO (deciso) DA
AUTORIDADE COMPETENTE. Neste sentido, vejamos os termos do art.
19 da Lei, com destaque nosso:
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 71 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja
derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento,
podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas
as seguintes regras:

Assim, NEM SEMPRE NECESSRIA AUTORIZAO LEGISLATIVA


PARA
ALIENAO
DE
BENS
IMVEIS
POR
PARTE
DA
ADMINISTRAO PBLICA.
Destaca-se, ainda, que prescinde (no necessria) de autorizao
legislativa a venda de bens mveis ou imveis pelos entes
paraestatais. Cuidado! No contexto em que a Lei 8.666 foi feita, as
entidades paraestatais eram as empresas estatais (Sociedades Mistas
e Empresas Pblicas) e servios sociais autnomos.
Ateno: muita (ou toda) cautela com nossa ltima observao!
S deve ser lembrada dentro de um item de licitaes, isso
porque a doutrina atualmente aponta que empresas estatais
so entidades administrativas e empresariais (Sociedades de
Economia Mista e Empresas Pblicas), portanto, inconfundveis
com as paraestatais (OS, OSCIP, sistema S, e as Entidades de
Apoio).

Fixao
(2013/ESAF/DNIT) Assinale a exigncia que, segundo a Lei n.
8.666/93, apresentada para a alienao de bens pblicos imveis das
pessoas jurdicas de direito pblico que no est presente na alienao de
bens imveis pertencentes s empresas pblicas. Os bens imveis aqui
tratados no foram adquiridos por dao em pagamento.
a) Interesse pblico justicado.
b) Licitao na modalidade de concorrncia.
c) Avaliao prvia.
d) Autorizao legislativa.
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 72 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
e) Licitao na modalidade de leilo3.

7. Contratao Direta: Dispensas e Inexigibilidade de


Licitao
Finalmente, um dos assuntos mais temidos por muitos dos nossos amigos
concursandos em provas: as contrataes diretas, por dispensa ou
inexigibilidade.
Como j assinalado, a licitao, a partir da Constituio Federal, passou a
ser norma impositiva (obrigatria), como exigncia constitucional para
toda a Administrao Pblica, direta e indireta. A doutrina lembra
que a o dever de licitar exigvel para a Administrao direta; fundos
especiais; autarquias; fundaes pblicas; empresas pblicas; sociedades
de economia mista, e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal, e Municpios,
nos termos do art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993.
Contudo, como realado, o dever de a Administrao licitar no
absoluto, pois o prprio texto constitucional abre a possibilidade de a Lei
afastar o princpio da licitao, destacando-se da a eficcia contida
de tal passagem Constitucional.
Com efeito, a Lei 8.666/1993 apresenta frmulas da contratao
direta (contratao sem modalidade de licitao), com os seguintes
rtulos: licitao dispensada (art. 17), licitao dispensvel (art. 24)
e inexigibilidade (art. 25).

O primeiro grupo a contratao direta por dispensa de licitao,


dividida em: dispensada e dispensvel.
Na licitao dispensada, a prpria lei estabelece os casos em que o
administrador deixar de licitar (art. 17), no havendo, portanto,
3

Gabarito: Letra D.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 73 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
qualquer margem de discrio (liberdade) por parte do agente
pblico.
Diferentemente, a licitao dispensvel vista como ato
discricionrio do administrador, ou seja, pode ou no licitar. A licitao
dispensvel, ento, tem lugar em contexto de viabilidade jurdica de
competio, sendo, portanto, ato discricionrio do administrador
optar entre fazer ou no fazer o certame de licitao;
A segunda forma de contratao direta a inexigibilidade, que, de
acordo com o art. 25, decorre da inviabilidade de competio, ou seja,
quando h impossibilidade jurdica de competio entre licitantes,
quer pela natureza especfica do negcio, quer pelos objetivos sociais
visados pela Administrao.
Reforce-se que o rol da contratao direta por inexigibilidade
EXEMPLIFICATIVO (numerus apertus, no taxativo), diferentemente do
rol da contratao direta por dispensa de licitao, de natureza
EXAUSTIVA, TAXATIVA (para quem gosta de latim, numerus clausus).
Um ltimo detalhe pouco citado, mas til para fins de concursos, que o
art. 17 (DISPENSADA), de modo geral, cuida de alienao (sada de
bens da Administrao); o art. 24 (DISPENSVEL), por sua vez, trata
de aquisies de bens e de servios (sentido de entrada). No art.
17, a Administrao demandada; no art. 24, ela que demanda.
Olha s, gente: objetivamente, bem difcil cair casos mais detalhados a
respeito da licitao DISPENSADA. Assim, quanto a essa, nossa
recomendao que seja feita uma leitura do art. 17, e partir para a
prova.
Todavia, um dos assuntos mais proeminentes em prova diz respeito
licitao DISPENSVEL. Primeiro, vamos fazer como faz a Professora Di
Pietro e dividir a licitao em 4 grandes grupos, a saber:
a) Em razo do valor: por exemplo, limite de isentar a licitao em
20% da modalidade convite para compras, obras, e servios contratados
por SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA; EMPRESA PBLICA; AGNCIAS
EXECUTIVAS; e CONSRCIOS PBLICOS (pargrafo nico do art. 24 da
LLC).
b) Em razo da situao: exemplo da licitao deserta, quando no
comparecem interessados e a licitao no puder ser repetida sem
prejuzo para a administrao (inc. V do art. 24 da LLC), oportunidade em
que as condies do edital devem ser repetidas no contrato para
que a licitao seja considerada deserta, vale dizer, mantidas as
condies preestabelecidas.
c) Em razo do objeto: aquisio de bem destinado
EXCLUSIVAMENTE pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 74 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
concedidos pela CAPES/CNPq ou outras instituies oficiais credenciadas
pelo CNPq (inc. XXI do art. 24 da LLC).
d) Em razo da pessoa: exemplo da aquisio de servios por
pessoa jurdica de direito pblico interno (no cabe para as SEM e
as EP, personalidade de direito privado!) de bens e servios
produzidos por rgo ou entidade que integrem a Administrao Pblica.
Porm, a criao desse rgo ou entidade deve ter ocorrido em data
anterior Lei n 8.666/1993 (inc. VIII do art. 24 da LLC).

Dica quente!
Com a Lei 12.715, de 2012, previu-se a
contratao direta para a transferncia de
tecnologia de produtos estratgicos para o
Sistema nico de Sade (SUS). E, nos termos do
2 do art. 24, o limite temporal de criao do
rgo (inc. VIII do art. 24) no se aplica
contratao. De olho!

Vamos falar um pouco mais da inexigibilidade, citando, inclusive os


incisos que cuidam do assunto e os explorando um pouco mais.
Inc. I do art. 25, que estabelece os casos assim estabelece:
Art. 25.
inexigvel
a
licitao
quando
inviabilidade de competio, em especial:

houver

I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros


que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, vedada a preferncia
de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita
atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 75 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou
o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao
Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
Essa situao acima relativamente simples, uma vez que, se o
fornecedor exclusivo, no h como se exigir licitao, no ?
Questo interessante diz respeito indicao de marcas em licitaes.
No inciso transposta, h uma singela vedao de preferncia por
marcas. E a razo simples: o poder pblico compra produtos e no
marcas. Assim, a aquisio de canetas e no daquela marca famosa de
canetas...
Contudo, tal vedao no absoluta. Vejamos o estabelecido no 5 do
art. 7o da Lei:
vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e
servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e
especificaes exclusivas, salvo nos casos em que for
tecnicamente justificvel, ou ainda quando o fornecimento de
tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao
contratada, previsto e discriminado no ato convocatrio. (grifos
nossos)
Assim, verifica-se que, em regra, vedada a indicao/preferncia
de marca. Todavia, pedimos sua ateno: o prprio dispositivo abre
espao para EXCEES: nos casos em que for tecnicamente
justificvel (vejam o trecho destacado em amarelo, no pargrafo
acima). Significa, portanto, que possvel a estipulao de determinada
marca SOB CERTAS CIRCUNSTNCIAS. Tanto isso verdade que o
TCU, no Acrdo 1.196/2002 Plenrio, defendeu a tese de que a
indicao de marca admissvel para fins de padronizao, se
acompanhada por razes de ordem tcnica. Mas isso no fica a critrio
da Administrao. De outra forma, s admissvel quando
justificvel.
Contudo, um erro pensar que pelo fato de se estabelecer determinada
marca fica afastada, necessariamente, a licitao. A Deciso do TCU
686/1997 Plenrio esclarece que ainda que fosse admitida a preferncia
de marca, para fins de padronizao, como permitido pela norma
regedora da matria (art. 15, I, da Lei n 8.666, de 1993), afastando, no
caso, a contratao de veculos de outra marca, se houver a
possibilidade de os bens serem fornecidos por vrias empresas,
seria justificada e obrigatria a licitao.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 76 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12

Em sntese:
- De regra, vedada a preferncia de marca em licitaes;
- Em aplicao ao princpio da padronizao (art. 15, I), possvel a
preferncia de marca, desde que tecnicamente justificvel; e
- A preferncia de marca no significa afastamento do
procedimento de licitao, afinal de contas, o fornecedor pode ser
no exclusivo.
E esse assunto de marcas to importante que o TCU, recentemente,
edital a smula 255. Vejam:
Nas contrataes em que o objeto s possa ser fornecido por
produtor,
empresa
ou
representante
comercial
exclusivo, dever do agente pblico responsvel pela
contratao a adoo das providncias necessrias para
confirmar a veracidade da documentao comprobatria da
condio de exclusividade.
Com outras palavras, a smula quer dizer que um dever da
Administrao,
mas
especificamente,
do
agente
pblico,
a

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 77 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
comprovao de tal exclusividade quanto ao produto a ser fornecido.
isso!
J o inc. II do art. 25 diz:
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados
no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notria especializao,
vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao;
Tambm h smula do TCU a respeito. a 252. Olhem ela a:
Inviabilidade de competio para a contratao de
servios tcnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei
n 8.666/93, decorre da presena simultnea de trs
requisitos: servio tcnico especializado, entre os
mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do
servio e notria especializao do contratado.
Pergunta-se: estando o servio listado dentre aqueles do
mencionado art. 13, isto, por si s, faz com que tal servio seja,
necessariamente, contratado por inexigibilidade? A resposta um
sonoro NO. Analisemos o porqu.
No art. 13, h referncia, por exemplo, ao treinamento/aperfeioamento
de pessoal como servio tcnico-profissional. Assim, treinamentos
relacionados digitao de textos em computador no sero licitados?
Cuidado! No bem assim.
Para estes servios de digitao no seria mesmo o caso de
inexigibilidade, pois no teriam, primeira vista, a caracterstica da
singularidade exigida pela Lei, sendo, em sentido reverso, bastante
comuns os treinamentos mencionados, circunstncia que determinaria a
realizao de licitao.
O termo em negrito (SINGULARIDADE) no de fcil conceituao,
uma vez que se trata de conceito jurdico indeterminado. Para efeito
de concursos, e para nossa vida prtica, sintetizamos a caracterstica
singular
pela
conjugao
de
dois
fatores:
o
primeiro,
a
excepcionalidade de uma necessidade da Administrao Pblica a
ser atendida; o segundo, a inviabilidade desta necessidade ser
atendida por um profissional padro no mercado.
Como se v, o conceito de singularidade ser, certamente,
influenciado por diversos fatores, como a localizao geogrfica da
instituio, o momento histrico etc. Em sntese: o que singular para
um municpio pode no o ser para outro, ou para a Unio. Todavia, a
contratao por inexigibilidade de licitao com amparo na notria
especializao deve referir-se, SEMPRE, a servios singulares.
Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 78 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Outra dvida comum quanto natureza do rol de servios do
art. 13 da Lei.
Os livros voltados preparao para provas de concursos pblicos no
costumam trazer a informao sobre a natureza do rol de servios
constantes do art. 13 da LLC, e, mais, livros de Direito Administrativo
(Geral) tambm passam ao largo, o que torna a questo um diamante, a
ser lapidado.
O art. 13 da LLC fornece-nos categoria especial de servios, os
denominados servios tcnicos especializados, por exemplo:
estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou
tributrias; patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; e
treinamento e aperfeioamento de pessoal.
Tais servios, dado o carter tcnico, ou sero contratados por
inexigibilidade de licitao (art. 25) ou por meio de concurso
(modalidade de licitao), com a observao de que a utilizao do
concurso PREFERENCIAL quando no couber a inexigibilidade,
quer dizer, no se afasta a adoo da concorrncia, por exemplo.
Para concursos pblicos, mais duas observaes:
1) O rol de servios exaustivo: a doutrina polmica neste ponto,
mas, majoritariamente, prevalece o entendimento de que a lista do art.
13 exaustiva, no podendo, portanto, ser ampliado por trabalho
interpretativo.
2) No todo servio tcnico especializado que garante a
contratao direta por inexigibilidade: no RESP (recursos especial)
704108, o STJ dispe que a contratao de servios tcnicos sem licitao
depende de trs condies, no que coincide o entendimento exposto
pelo TCU na smula 252:
1) a enumerao do servio no dispositivo legal (art. 13);
2) sua natureza singular, isto , no basta estar enumerado no
art. 13 da Lei 8.666/93, sendo necessrio que o servio se torne
nico devido sua complexidade e relevncia; e
3) a notria especializao do profissional (conforme disposto
no 1 do art. 25). Enfim, no qualquer servio descrito no art.
13 da Lei 8.666/93 que torna inexigvel a licitao, mas aquele de
natureza singular, que exige a contratao de profissional
notoriamente especializado. Ou seja, como dissemos no item
anterior: para que um servio seja contratado por inexigibilidade
de licitao, por ser de notria especializao, tem de estar no
art. 13; contudo, simplesmente estar contido no art. 13 no

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 79 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
significa que a contratao do servio em questo se d,
obrigatoriamente, por inexigibilidade de licitao.
Por fim, o ltimo caso de inexigibilidade: a contratao de artista
consagrado. Vamos para o inciso III do art. 25, ento:
III - para contratao de profissional de qualquer setor
artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo,
desde que consagrado pela crtica especializada ou pela
opinio pblica.
Muita gente se pergunta por que a contratao de artistas hiptese
de INEXIGIBILIDADE e no de dispensa de licitao. fcil
entender, quando se pensa a respeito. Imagina uma licitao assim: A
Unio informa a todos os artistas consagrados que faz uma licitao
alusiva a show a ser realizado em Braslia, para comemorao do
aniversrio da Repblica. Para tanto, recebe proposta e realiza os devidos
testes auditivos no Ministrio da Cultura no dia XX de 2010.
Os licitantes: Caetano; CPM22; Capital Inicial; Zez di Camargo, e, para
fechar o rol dos licitantes BANDA CALYPSO! Que beleza, hein? Agora,
diz a: como que voc vai fazer competir esse pessoal todo?
IMPOSSIVEL!!! Por isso que, quando arte, a hiptese de
INEXIGIBILIDADE e no de dispensa!
Finalizando, podemos fazer o seguinte esqueminha grfico para as
contrataes diretas:
Contratao Direta

Fundamento

Ncleo

Hipteses
legais

Inexigibilidade

Dispensvel

Dispensada

Art. 25

Art. 24

Art. 17

Poder licitar
Inviabilidade de
competio
(ato
(impossibilidade discricionrio
de licitar)
licita se quiser)
Lista
exemplificativa
(numerus
apertus)

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

Lista Exaustiva
(numerus
clausus)

No poder
licitar (ato
vinculado a lei
j determina)

Lista Exaustiva
(numerus clausus)

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 80 de 81

Curso Terico de Direito Administrativo para ESAF


Profs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 12
Senhores, paramos por aqui. Apesar da vastido do assunto, para as
provas, o que se tratou aqui suficiente. No mais, descansem um pouco.
Hoje, vocs merecem!
Grande abrao e bons estudos!
Cyonil Borges e Sandro Bernardes.

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes

www.estrategiaconcursos.com.br

Pgina 81 de 81