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Doutrina

Defesa da concorrncia e regulao


Mario Possas1
Jorge Fagundes2
Joo Luiz Pond3
Sumrio: 1.Introduo. 2. Do monoplio natural concorrncia:
pressupostos e implicaes para a regulao. 2.1 Os pressupostos tericos.
2.2 Do monpolio natural ao oligoplio. 2.3 Implicaes para a regulao e
seus instrumentos. 2.4 Problemas regulatrios na transio. 2.5 A
importncia da transio. 2.6 Aspectos estratgicos. 3. Defesa da
concorrncia, desregulamentao e setores de infra-estrutura. 3.1
Monoplios naturais, mercados contestveis e desregulamentao. 3.2
Controle sobre prticas verticais. 3.3 Atos de concentrao. 3.4 Competio
por concesses. 4. Concluses.

1. Introduo
Tradicionalmente, os setores de servios de infra-estrutura (public utilities)
foram marcados pela suposta presena de monoplios naturais, capazes de operar com
custos de produo para um dado nvel de produo menores do que aqueles que
estariam associados a uma estrutura de mercado competitiva. Com o objetivo de proteger o
consumidor do abuso de poder de mercado inerente posio monopolista das empresas
nesses setores, os preos dos servios prestados por essas empresas sempre foram objeto de
regulao, seja atravs da nacionalizao das empresas atuantes nesses setores, seja pela
criao de rgos reguladores.
As mudanas nas condies estruturais desses setores, em particular na
dimenso tecnologia, tm implicado o desaparecimento, em alguns segmentos de mercado,
dos monoplios naturais. Entretanto, nos setores de eletricidade, energia, telecomunicaes e
transporte, algumas partes da cadeia produtiva continuam a apresentar caractersticas de
monoplios naturais, sendo, portanto, submetidas regulao por parte do Estado. Tais
indstrias, portanto, so marcadas pela desregulamentao parcial e pelo surgimento de novas
estruturas de mercado.
Em outras palavras, os setores de infra-estrutura, tradicionalmente monoplios
privados ou estatais, tm experimentado um processo de transformao estrutural, em que a
concorrncia, pela entrada de novos competidores em alguns segmentos de mercado, coexiste
com a necessidade de regulao sobre segmentos ainda monoplicos. Como resultado, tais
setores tornam-se, simultaneamente, sujeitos tanto a regimes de regulao como s regras de
defesa da concorrncia, delimitadas pela legislao antitruste de cada pas. A integrao
harmnica entre essas duas dimenses no uma tarefa fcil, embora ambas sejam
necessrias para limitar o poder de mercado dos monoplios e encorajar a competio.
1

Mario Possas Professor do Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

Jorge Fagundes Professor da Universidade Cndido Mendes/Ipanema UCAM e Pesquisador do Ncleo de


Direito Empresarial e Econmico da UCAM
3

Joo Luiz Pond Professor do Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

R. Dir. Econ., Braslia, jan./jul. 1998

Em particular, vrios riscos no mbito da defesa da concorrncia podem surgir.


Em primeiro lugar, cabe mencionar aqueles ligados emergncia de prticas restritivas
verticais ao longo da cadeia produtiva. Trata-se da possibilidade de que as empresas
estabelecidas as ex-estatais privatizadas ou os novos entrantes que eventualmente detm o
monoplio atravs de concesso, ou posio dominante em algum segmento de mercado
objeto de concesso pblica adotem aes anticompetitivas que impeam a entrada de
novas empresas e/ou determinem que estas operem sob condies desfavorveis nos
segmentos de mercado liberalizados.
Em segundo lugar, importante monitorar a evoluo das estruturas de
mercado durante o processo de transio. Em particular, preciso acompanhar os movimentos
de alianas, joint ventures, aquisies e fuses entre os diversos grupos concorrentes ou
potenciais concorrentes da indstria, em seus diversos segmentos, tendo em vista inibir a
emergncia de estruturas de mercado pouco competitivas, tendo em conta especialmente que
tais estruturas de mercado apresentam economias de escala, sunk costs e outros fatores que as
tornam no-contestveis e viabilizam poder de mercado e comportamentos estratgicos por
parte das firmas estabelecidas. A desregulamentao e a liberalizao desses mercados por si
ss no lhes asseguram um desempenho pr-competitivo.
Nesse ambiente, o papel das polticas de defesa da concorrncia torna-se
crucial para se evitar que as firmas estabelecidas abusem de suas posies dominantes,
impondo restries competio nos mercados em que atuam, ou ainda incrementem seu
poder de mercado atravs de alianas ou fuses com empresas concorrentes. Por outro lado,
como os setores de infra-estrutura permanecem parcialmente regulados alguns segmentos
continuam sendo explorados por uma nica firma importante que os critrios de
regulao sejam consistentes com o objetivo de promoo da competio.
Este artigo tem por objetivo bsico discutir as relaes entre setores regulados
e defesa da concorrncia. A seo seguinte traa uma primeira aproximao terica para a
natureza e a importncia da regulao da transio para a concorrncia (ou seja, para a
desregulamentao) em setores de public utilities. A terceira seo discute o problema da
desregulamentao parcial, analisando as razes estruturais para o abandono parcial do
aparato regulatrio e os possveis problemas da derivados no mbito da defesa da
concorrncia, enquanto a ltima seo dedicada s concluses.
2. Do monoplio natural concorrncia: pressupostos e implicaes para a regulao
2.1 Os pressupostos tericos
Os argumentos usualmente apresentados pela literatura para a regulao
pblica de atividades econmicas esto relacionados, no jargo tradicional, a falhas de
mercado, das quais o monoplio natural representa a mais comum e mais aceita para efeito
de regulao no sentido ativo. Embora o referido paradigma j se encontre hoje amplamente
difundido, paradoxalmente as precondies que o justificaram, pelo menos em termos de
anlise econmica a presena de monoplio natural , j no se observam com a mesma
freqncia.
A literatura tradicionalmente consagra a situao de monoplio natural como o
nico tipo de estrutura de mercado suscetvel de justificar teoricamente a regulao pblica,
R. Dir. Econ., Braslia, jan./jul. 1998

na expectativa de que os ganhos de custos unitrios associados instalao e operao de uma


nica unidade (planta ou empresa) mais que compensem os custos e riscos de ineficincia de
sua regulao. Tipicamente, a poltica regulatria costuma centrar-se em preos administrados
ao nvel dos custos mdios mnimos para uma dada demanda; e nas condies de entrada
no(s) mercado(s), vedada para viabilizar quer o aproveitamento dos ganhos presumidos de
eficincia de custos, quer, em certos casos, a adoo de subsdios cruzados.
A presena de monoplio natural, por sua vez, presumida quando ocorrem
significativas economias de escala e/ou de escopo (em caso de atividade multiprodutora) em
relao ao tamanho do mercado, calculado para um preo ao nvel do custo mdio mnimo
(correspondente escala mnima eficiente); ou, de forma mais tcnica, quando a funo de
custos de longo prazo for significativamente subaditiva quele volume de produo, seja de
um s produto ou de produtos mltiplos.
Nesses casos, a regulao freqentemente defendida como a soluo para se
evitar trs alternativas consideradas inferiores do ponto de vista do bem-estar da sociedade4: a
livre operao de uma nica empresa privada que acabar por restringir a quantidade ofertada
e praticar preos de monoplio; a livre operao de vrias empresas privadas com escalas subtimas, o que implica preos e custos elevados, embora as margens de lucro possam ser
reduzidas; e a produo estatal com uma escala de produo eficiente, mas sujeita a
ineficincias oriundas de uma gesto politizada ou meramente sem incentivos para buscar
ganhos de produtividade e qualidade.
Basicamente, a regulao consiste em manter a produo capitalista
preservando ao menos parte dos incentivos que a propriedade privada e o sistema de mercado
supostamente geram e, ao mesmo tempo, restringir a autonomia das decises dos agentes
privados, substituindo a busca do lucro por regras administrativas na determinao do
comportamento da empresa regulada em certas reas. De maneira bem geral, tais regras
podem ser classificadas em trs categorias5: limitaes quanto entrada e sada em um
mercado; especificaes quanto qualidade dos produtos fornecidos; e frmulas para a
determinao dos preos dos produtos oferecidos.
Aceitando-se que a justificativa para a interveno regulatria deriva das
caractersticas estruturais que erguem obstculos significativos ao processo de concorrncia,
os setores de infra-estrutura poderiam apresentar uma dinmica endgena capaz de tornar a
regulao, em princpio, desnecessria6. Dada sua prpria definio, imediato concluir que
um afastamento da situao de monoplio natural tender a ocorrer sempre que a instalao
de mais de uma planta eficiente se torne vivel devido ao crescimento do mercado, reduo
dos custos fixos e/ou aumento dos custos variveis7.
2.2 Do monoplio natural ao oligoplio

VISCUSI et alii (1995), cap. 15.

WEYMAN-JONES (1994).

O argumento no pretende esgotar todas as justificativas existentes para a implementao de polticas de


regulao. No discutiremos, por exemplo, dimenses sociais como as metas de universalizao do acesso aos
servios de utilidade pblica.
7

VISCUSI et alii (1995), p. 482.

R. Dir. Econ., Braslia, jan./jul. 1998

Pelo lado da demanda, a varivel-chave para a transformao do monoplio


natural em uma estrutura competitiva a taxa de crescimento da demanda que, no jargo da
teoria dos mercados contestveis, pode fazer com que a ampliao da extenso do mercado
torne sustentvel uma estrutura com mais de uma empresa operando com a escala eficiente. J
pelo lado da oferta, o progresso tcnico , destacadamente, a varivel mais relevante, embora
tambm possam ter influncia redues dos preos dos insumos. A deteriorao de uma
posio de monoplio natural pode resultar de trs tipos de mudana tecnolgica:
(i) reduo das economias de escala e diminuio dos custos fixos em
proporo aos custos variveis devido a inovaes tcnicas, dentro do leque de
tcnicas j existentes;
(ii) inovao radical de processo, permitindo que um mesmo produto seja
produzido a partir de uma tecnologia completamente nova, com escalas
mnimas e sunk costs menores;
(iii) surgimento de novos produtos substitutos e decorrentes alteraes das
fronteiras entre os mercados, de modo que um monoplio natural acabe
transformado em um monoplio de uma variedade de produto dentro de um
mercado mais amplo e formado por vrios produtores rivais.
Conseqentemente, a evoluo dos principais parmetros que regem a
operao de um setor regulamentado deve ser objeto de uma peridica monitorao por parte
dos formuladores das polticas de regulao. Alteraes nas condies que determinam a
existncia de um monoplio natural, eventualmente levando abertura de um setor
competio, colocam desafios importantes para os reguladores 8.
Antes de mais nada, entram na ordem do dia decises acerca da manuteno,
reduo do escopo e/ou eliminao da regulao. Em um cenrio mais ordenado, isso
ocorre quando, dentro de um mercado razoavelmente bem delimitado, a transformao das
condies de demanda e/ou oferta traz a possibilidade de que mais de uma empresa possa
oferecer eficientemente o servio aos consumidores. Neste caso, o desafio do regulador est
em, ao analisar a transformao em curso, acertar o timing da suspenso da interveno de
maneira a:
(i) aproveitar as presses competitivas crescentes para substituir controles
administrativos por mecanismos de mercado que levem os produtores a,
espontaneamente, adotar condutas benficas para a sociedade;
(ii) evitar que os monopolistas implementem estratgias de deteno da entrada
de novos concorrentes;
(iii) adaptar ao novo contexto ou eliminar mecanismos de subsdio
cruzado ao consumo do servio em questo por determinados grupos de
consumidores.
A atuao do regulador se mostra mais difcil em um cenrio mais
desordenado, no qual a transformao do monoplio natural se d em meio ao surgimento
8

VISCUSI et alii (1995), cap. 15.

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de novos produtos ou modificao de suas caractersticas ou de sua funcionalidade. Aqui, a


introduo de presses competitivas ocorre junto com uma diluio das fronteiras entre os
mercados e freqentes movimentos de diversificao por parte das empresas, o que
complexifica o leque de aes e decises com que se defronta o regulador.
No s o cronograma de abrandamento ou retirada da regulao deve ser
decidido, como tambm a prpria definio de que produtos entram no escopo da regulao,
que controles devem ser estabelecidos sobre a entrada de empresas em novos mercados por
exemplo quanto permisso ou proibio de que um monopolista regulado entre em
mercados que estejam passando por processos de desregulamentao e como limitar o
fenmeno de creamskimming, que ocorre quando as novas empresas entram nos mercados
mais lucrativos (o creme) deixando os menos lucrativos (o leite) para as empresas j
estabelecidas.
2.3 Implicaes para a regulao e seus instrumentos
Em qualquer desses cenrios, verifica-se que, diante de um setor de infraestrutura que est deixando de se configurar como um monoplio natural, trs alternativas de
poltica se colocam: manter inalterada a atuao da agncia reguladora; desregulamentar (ou
desregular) o setor, permitindo a livre entrada; ou a desregulao parcial. Neste ltimo
caso, os riscos anticompetitivos de curto prazo associados desregulao imediata seriam
evitados pela eliminao ou atenuao das restries entrada, acompanhada da manuteno
de um controle substancial sobre os preos. Uma possibilidade seria estabelecer limites
mnimos e mximos para os preos, liberando-os para flutuar dentro deste intervalo; outra
alternativa aprovar mudanas de preos, deixando-os flutuar e s intervindo quando haja a
suspeita de aes anticompetitivas9. J os riscos de longo prazo exigem, para serem
minimizados, um gradualismo na retirada de controles sobre as estratgias de expanso,
investimento e diversificao das empresas, orientando-se a poltica de regulao para a
constituio das futuras estruturas de mercado.
Esta opo de desregulao parcial recomendvel quando:
(i) o processo de transformao da estrutura de um mercado at ento de
monoplio natural gradual, e no um evento discreto no tempo; e
(ii) existe incerteza quanto evoluo efetiva das condies de custo e
demanda do setor, de modo que a previso das condies de concorrncia
vigentes no futuro difcil ou pouco confivel. Parece razovel supor, como
faremos daqui em diante, que este o caso mais freqente, sendo justificado
tom-lo como base para a discusso que segue. Assim, em situaes concretas,
por diferentes razes polticas ou econmicas10 que justifiquem uma transio
gradual, esta a opo habitual durante tal transio (que pode ser muito
longa) concorrncia ou seja, situao desregulada , que em geral

Ou ainda, quando o problema for apenas a posio dominante do antigo monopolista, poder-se-ia controlar
apenas os preos deste e liberar os dos novos entrantes.
10

Por exemplo, quando se quer uma transio suave para a situao desregulada para minimizar lobbies ou
impasses polticos, ou quando h grande incerteza para a agncia reguladora quanto s reais condies de
demanda e de custos no(s) mercado(s) regulado(s).
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tender a estabilizar-se (se o fizer) no numa estrutura concorrencial, mas


oligopolstica.
importante frisar que a regulao de tais estruturas oligopolsticas, que no
(mais) configuram um monoplio natural, no em geral desejvel em si mesma do ponto de
vista da eficincia econmica, mas uma imposio das circunstncias institucionais isto ,
do fato de que tal setor j era regulado anteriormente. Dada a regulao, portanto, vale notar
que em tese ela pode aumentar o nvel de eficincia (bem-estar) do mercado, seja fixando o
preo (e parmetros de qualidade), seja controlando a entrada. Em particular, fcil concluir
que, dada a regulao em preos, em geral tambm se impe a regulao da entrada, uma
vez que a um preo predeterminado acima dos custos mdios sempre possvel atrair
entrantes ineficientes (com custos acima do mnimo).
Em primeiro lugar, a regulao parcial sobre preos tende a manter alguns
controles relativamente flexveis por exemplo, limites superior e inferior de preos com
o intuito de evitar, aps a entrada de concorrentes, respectivamente, a coluso e conseqente
abuso de poder de mercado com preos muito altos; ou o preo predatrio para eliminar
competidores. Neste ltimo caso, em funo de possveis vantagens financeiras da empresa
estabelecida (anteriormente monopolista) e/ou de sua posio dominante num segmento de
mercado permitir financiar preos predatrios em outro(s).
A regulao parcial de preos pode ser em alguns casos justificadamente
assimtrica, tratando diferenciadamente as empresas recm-entrantes e a anterior
monopolista, ao manter o controle apenas sobre esta ltima, de forma a evitar abusos de poder
de mercado contra os entrantes. Entretanto, essa opo de poltica pode ocasionar distores
como, por exemplo, quando a poltica regulatria pretende preservar uma situao de
subsdio cruzado praticado por esta ltima empresa desde um segmento aberto concorrncia
para um segmento em que ela se mantm monopolista. Neste caso, na presena de economias
de escopo pode ocorrer uma entrada ineficiente de uma firma monoprodutora que apenas tire
proveito do preo mais alto praticado pela firma estabelecida naquele segmento, como
subsdio ao preo abaixo dos custos que pratica no segmento em que monopolista11.
Em segundo lugar, a regulao parcial pode abranger tambm a restrio
entrada em certos segmentos de mercado por exemplo, quando a poltica regulatria de
transio ainda preserve posio monopolstica em algum segmento para a empresa regulada,
a partir da qual ela pudesse exercer domnio predatrio de outros segmentos no-regulados,
tornando justificvel proibir seu ingresso nesses outros segmentos. Esse problema tratado na
literatura como o da separao entre os mercados de atuao da anterior monopolista,
vedando sua permanncia ou entrada em segmentos no-regulados.
O possvel ganho competitivo de prevenir eventual abuso do poder de mercado
da monopolista de um segmento regulado no(s) segmento(s) desregulado(s) seja por preo
predatrio ou, se for o caso, por eventual prtica anticompetitiva (foreclosure) entre
segmentos verticalmente relacionados deve ser pesado contra a desvantagem de excluir
dos mesmos um importante competidor potencial.
11

a prtica j referida de creamskimming. Teoricamente ela pode ser evitada se os reguladores impuserem
preos Ramsey (em que as margens sobre custos unitrios em cada segmento so inversamente proporcionais
respectiva elasticidade-preo da demanda), que implicam posies de mercado sustentveis para a firma
estabelecida, o que entretanto pode inviabilizar preos suficientemente baixos (para os objetivos da poltica
regulatria) no mercado subsidiado.
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2.4 Problemas regulatrios na transio


A literatura aponta dois conjuntos bsicos de problemas que podem surgir para
a regulao de indstrias oligopolsticas, e portanto com algum potencial competitivo: os que
surgem nas situaes em que os preos regulados so fixados acima dos custos (mais
freqentes) e os associados a preos abaixo dos custos. Em ambos os casos, supe-se que
entradas e sadas so vedadas pelos reguladores.
No primeiro caso, os problemas tpicos so:
(i) ineficincia produtiva, com custos mais elevados e qualidade de
produtos/servios inferior ao que resultaria de livre entrada, inclusive por coluso
extra-preos;
(ii) excessiva diferenciao de produto, inclusive por publicidade (no
necessariamente pela qualidade), induzida pela impossibilidade de concorrncia em
preos.
No segundo caso (preos abaixo dos custos), emprega-se tipicamente uma
poltica de subsdios cruzados para viabilizar economicamente a atividade em questo. Essa
poltica implica normalmente perdas de bem-estar nos diferentes mercados envolvidos, que
podem em princpio ser justificadas por outros objetivos de poltica (distributivos e de
eqidade, por exemplo). A baixa rentabilidade que muitas vezes resulta pode dificultar
investimentos necessrios modernizao e aumentos de eficincia dessa atividade, podendo
mesmo elevar os custos de capital ao ponto de deteriorar a capacidade e o desempenho
produtivo, tcnico e inovativo da empresa, em prejuzo a longo prazo da qualidade, variedade
e preos dos produtos/servios oferecidos, e portanto dos usurios.
2.5 A importncia da transio
Uma questo a ser ressaltada que, em bom nmero de casos, os responsveis
pela regulao de um setor que esteja passando pela fragmentao de posies de monoplio
natural devem concentrar sua ateno no gerenciamento cuidadoso da transio para as novas
estruturas de mercado. As intervenes realizadas durante esse perodo no afetam apenas a
rapidez ou suavidade da transio, mas tambm qual ser o seu ponto de chegada. Ou seja, a
transio em foco no constitui um deslocamento entre duas estruturas de equilbrio, cuja
trajetria efetivamente verificada no altera o resultado final, ou de longo prazo. As
caractersticas da regulao parcial adotada no apenas acompanham uma transio, mas so
um dos fatores que condicionam as estruturas de mercado que se formaro nos setores em
questo.
Assim, as estratgias adotadas pelas empresas durante a transio adquirem um
papel decisivo. Quando esto presentes sunk costs, retornos crescentes decorrentes dos
mecanismos de aprendizado tecnolgico e na presena de externalidades de rede, a construo
de posies competitivas pelos agentes se d dentro de trajetrias marcadas por
irreversibilidades. Conseqentemente, embora vrias estruturas de mercado sejam
inicialmente possveis, a evoluo da estrutura real uma eliminao em seqncia de
alternativas, parte das quais desencadeadas por decises empresariais que no levam
necessariamente a um resultado satisfatrio do ponto de vista de bem-estar da sociedade.

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Ao tomar para si o papel de estabelecer parmetros restritivos quanto s


estratgias das empresas durante a transio, as instituies reguladoras passam a atuar em
uma espcie de zona cinzenta entre a regulao convencional e a tradio das polticas de
concorrncia ou antitruste. A questo central deixa de ser a velocidade da fragmentao do
monoplio natural, deslocando-se para dilemas em relao a qual oligoplio vai emergir e
como sua formao deve e pode ser condicionada. Como veremos mais adiante, da
nascem problemas normativos com certa originalidade, pois enquanto a regulao tradicional
procura substituir a concorrncia (inexistente), e a poltica de concorrncia ou antitruste deve
zelar pela sua preservao, a gesto da transio envolve a construo de ambientes
competitivos.
2.6 Aspectos estratgicos
A discusso anterior enfatizou que, entre os determinantes da dinmica de
setores que esto deixando de ser monoplios naturais, as estratgias das empresas j atuantes
ou em processo de entrada constituem um determinante fundamental das estruturas de
mercado que iro configurar-se e, portanto, tambm do tipo de regulao que se mostrar
mais eficaz durante a transio para a estrutura de oligoplio resultante. As tendncias
tecnolgicas, as modificaes nas fronteiras entre os mercados e as diferentes capacitaes e
ativos acumulados pelas empresas no passado geram, ao interagirem, oportunidades e
estmulos que as levam a buscar redimensionar o escopo de suas atividades.
Em parte, as estratgias empresariais podem configurar movimentos defensivos
diante de um aumento real ou esperado das presses competitivas, especialmente o
ingresso de novos competidores em um mercado no qual o monpolio era institucionalizado.
A variedade de aes que podem ser instrumentalizadas no que usualmente se denomina de
estratgias de deteno de entrada bastante grande, como ilustra a proliferao de modelos
que utilizam teoria dos jogos para estudar os condicionantes de muitas de suas modalidades.
Um aspecto importante destacado pelos autores que tratam do tema a
capacidade de a conduta de uma firma estabelecida ter um efeito permanente sobre a estrutura
do mercado12. Nesse contexto, tais condutas adquirem um carter anticompetitivo por
representarem um obstculo construo de um ambiente competitivo de maior presso e
ameaa sobre as empresas dominantes, o que parece justificar um esforo, por parte das
agncias reguladoras, de desencorajar sua proliferao.
Por outro lado, estratgias de diversificao e integrao vertical, envolvendo
ou no alianas estratgicas, fuses e aquisies, tm reconhecidamente determinantes outros
que no a elevao de lucros futuros atravs da imposio de dificuldades a concorrentes
efetivos ou potenciais. Pelo menos trs motivaes podem ser imputadas a essas estratgias
que podem torn-las instrumentais para a obteno de incrementos de eficincia:
(i) o aproveitamento de oportunidades criadas pelo aprendizado tecnolgico
dentro das firmas, que lhes permite acumular capacitaes diferenciadas e
potencialmente utilizveis para a expanso em novos mercados. Inicialmente
proposto por Penrose13, este tema tem sido retomado por autores

12

JACQUEMIN (1987).

13

PENROSE (1959)

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neoschumpeterianos como, por exemplo, Dosi, Teece e Winter14 em uma


abordagem que relaciona as trajetrias de expanso das empresas com a maior
eficincia schumpeteriana no processo competitivo;
(ii) a minimizao de problemas de coordenao expressos em custos de
transao15, na medida em que a presena de especificidade de ativos torna as
interfaces de mercado entre os elos da cadeia produtiva uma fonte de
desavenas e conflitos contratuais;
(iii) a necessidade de explorar sinergias ou oportunidades de aprendizado
interativos para o desenvolvimento de tecnologias que apresentam algum grau
de complexidade sistmica, de modo que a integrao vertical ou a
diversificao podem constituir um meio para a construo dos canais
indispensveis para a troca de informaes e conhecimentos tcitos.
Nos trs casos, temos estratgias empresariais que podem ser ditas prcompetitivas, no sentido de que so parte essencial do processo de inovao ou descoberta de
novas formas organizacionais que a dinmica concorrencial proporciona. Um dos desafios na
regulao da transio do monoplio natural para a concorrncia numa estrutura de oligoplio
est em distinguir entre os possveis elementos anticompetitivos e a busca de ganhos de
eficincia nas aes empreeendidas pelas empresas dominantes. A experincia acumulada
pelas instituies responsveis pela aplicao de polticas antitruste pode ser til na discusso
desta temtica.
3. Defesa da concorrncia, desregulamentao e setores de infra-estrutura
A crescente liberalizao dos setores de servios pblicos de infra-estrutura
o que inclui a privatizao das empresas estatais monopolistas pela retirada das barreiras
institucionais entrada em alguns de seus segmentos e pela constituio de agncias
reguladoras, determina o surgimento de vrios problemas no mbito da defesa da
concorrncia. A presena de sunk costs, poder de mercado e possibilidade de
comportamentos estratgicos por parte das firmas estabelecidas implica que tais estruturas de
mercado no so constestveis, de modo que a simples liberalizao no suficiente para
garantir a emergncia de um maior nvel de competio.
Vrios riscos anticompetitivos podem surgir, como j referido desde a
ocorrncia de prticas restritivas verticais ao longo da cadeia produtiva a possveis
movimentos de concentrao de estruturas de mercado mediante alianas, joint ventures,
aquisies e fuses entre grupos concorrentes ou potenciais concorrentes da indstria,
em seus diversos segmentos. Seno, vejamos.
3.1 Monoplios naturais, mercados contestveis e desregulamentao
Sob o prisma terico, o desaparecimento das condies necessrias existncia
de monoplios naturais nos setores de infra-estrutura deveria provocar a sua
desregulamentao, pelo menos parcial, conforme discutido acima. Como, em geral,
historicamente, as empresas reguladas eram verticalmente integradas, preciso definir e
14

DOSI, TEECE E WINTER (1992)

15

WILLIAMSON (1985)

R. Dir. Econ., Braslia, jan./jul. 1998

separar claramente os segmentos em que o monoplio natural ainda existe daqueles em que a
competio pode ser introduzida, por meio, ainda que no exclusivamente, da retirada de
barreiras institucionais entrada, de modo que a sustentabilidade da indstria ou do
monoplio natural seja testada16.
Dentro da conceituao adotada na teoria dos mercados contestveis, muito
utilizada na anlise de mercados regulados, uma configurao de mercado isto , o
nmero, distribuio do tamanho das firmas e suas pautas de produo eficiente quando
for simultaneamente factvel e sustentvel. A noo de factibilidade est associada
necessidade de que existam tcnicas de produo com as quais seja possvel atender
demanda aos preos vigentes, sem que nenhuma firma tenha prejuzo. Formalmente, supondo
que todas as firmas tm a mesma funo de custo:
Yi = Q(p)
ou seja, a demanda de cada produto deve ser igual quantidade ofertada ao
preo de equilbrio, sendo Yi o vetor de produo da firma i, p o vetor preo e Q(p) o vetor de
demanda pelos produtos da indstria;
pYi - C(Yi) 0 para todas as firmas i, e
Yi 0.
As condies associadas manuteno de uma estrutura de mercado
monopolstica ou no sem barreiras institucionais entrada so dadas pelo conceito de
sustentabilidade: uma estrutura industrial, inclusive o monoplio natural, sustentvel se
nenhuma entrada potencial no mercado dada a tecnologia, a produo e o vetor de preos
vigente for lucrativa, a esses preos. Formalmente:
PeYe - C(Ye) 0 para qualquer Pe P e Ye Q(Pe).
No caso de uma atividade mono-produtora com rendimentos crescentes,
possvel provar que o nico equilbrio sustentvel alcanado quando o preo correspondente
quantidade produzida por um monopolista igual ao seu custo mdio de produo. Para
evitar a entrada de novas firmas, portanto, um monopolista dever praticar um poltica de
preos que elimine seu prprio lucro.
Contudo, segundo esta teoria, uma estrutura de mercado somente ser eficiente,
do ponto de vista da maximizao do bem-estar social, se a entrada for possvel, sendo
impedida apenas pela poltica de preos das empresas presentes no mercado. Em outras
palavras, a eficincia da estrutura de mercado depender do nvel de obstculos entrada e
sada na indstria, ou seja, de seu grau de contestabilidade.
Um mercado dito perfeitamente contestvel se os concorrentes potenciais tm
acesso tecnologia disponvel e podem recuperar seus custos de entrada, caso posteriormente
decidam abandonar a indstria. Assim, o conceito de perfeita contestabilidade est
relacionado com liberdade absoluta de entrada e sada das firmas em um determinado
mercado. Note-se que esta hiptese pressupe, ainda que no exclusivamente: a) a ausncia de
16

BURGESS (1995), p. 128

R. Dir. Econ., Braslia, jan./jul. 1998

custos irrecuperveis (sunk costs)17, tais como os investimentos em ativos especficos; b) que
a tecnologia seja um bem livre; e c) a inexistncia de aes de retaliao contra os novos
entrantes por parte das empresas j presentes na indstria18. Entretanto, caso se verifique a
presena de sunk costs, as empresas no precisaro eliminar seus lucros econmicos, na
medida em que sua situao estar protegida pela existncia de barreiras entrada de carter
no-institucional.
Ora, supondo a ausncia de sunk costs, ou seja, se os mercados fossem
contestveis, a retirada das barreiras entrada institucionais nos setores de infra-estrutura
deveria permitir a identificao dos segmentos marcados pela presena de monoplios
naturais: a estrutura monoplica somente se manteria nos segmentos em que fosse sustentvel,
sendo, portanto, eficiente. Naqueles segmentos no sustentveis, supostamente haveria a
ocorrncia de entrada de novas empresas. Do ponto de vista da defesa da concorrncia e da
regulao, dois problemas devem ser destacados sob esse prisma.
De um lado, a remoo da proibio entrada nos setores de infra-estrutura
pode gerar ineficincias produtivas, caso a explorao das economias de escala e/ou escopo
estivesse sendo obtida atravs de uma estrutura de preos regulada discriminatria por
parte do monopolista. Como se sabe, nessa situao, a entrada de novas empresas somente
ocorreria nos segmentos de mercado em que os preos estivessem acima dos custos mdios
(cream skimming competition), comprometendo a eficincia produtiva e/ou a capacidade do
monopolista de financiar outros objetivos no econmicos, como a universalizao de
servios.
Entretanto, na medida em que existem outras formas de financiamento desses
objetivos subsdios, por exemplo e que a identificao a priori dos segmentos marcados
por uma estrutura de custos subaditiva bastante complexa, quando no impossvel, a opo
pela competio nos setores de infraestutura pode se revelar o melhor meio de promover os
objetivos de eficincia econmica, contanto que as condutas das empresas estabelecidas sejam
monitoradas pelas agncias reguladoras e de defesa da concorrncia. Trata-se de usar a
concorrncia como mecanismo de identificao dos limites do monoplio natural.
Por outro lado, grande parte dos setores de infra-estrutura e seus segmentos
caracterizam-se pela presena de sunk costs. Nesse caso, a simples retirada das barreiras
entrada institucionais no garantia de que o monoplio ser ameaado pela entrada de novos
competidores. Pelo contrrio, as vantagens competitivas detidas pelos operadores tradicionais
pblicos ou privados acumuladas ao longo dos anos de monoplio protegido, tais como
tamanho da rede, conhecimento dos usurios, porte financeiro, etc, torna-os capazes de
manter sua posio monoplica em distintos mercados de servios finais ou segmentos em
que no existe monoplio natural, pela prtica de diversas formas de comportamentos
estratgicos de natureza anticompetitiva19, tais como preos predatrios. Em outras palavras, a
retirada das barreiras entrada institucionais condio necessria, mas no suficiente, para
17

Sunk costs so aqueles investimentos que podem produzir um fluxo de receitas ao longo de um amplo
horizonte de tempo, mas que no so inteiramente reversveis ou reutilizveis para outras finalidades. Note-se
que custos fixos so sunk costs no curto prazo.
18

Trata-se, evidentemente, de pressupostos hericos, em um mundo no qual a tecnologia fator-chave na


determinao da competitividade das firmas e o processo competitivo guiado justamente pela busca de lucros
extraordinrios, atravs da construo estratgica de barreiras entrada.
19

KAHN (1990), Vol. II, pp. 151-152

R. Dir. Econ., Braslia, jan./jul. 1998

promover a competio nos setores de infra-estrutura, dada a presena de sunk costs e a


possibilidade de comportamentos estratgicos de deteno de entrada por parte das firmas
estabelecidas. nesse mbito que surge o espao para a atuao das polticas de defesa da
concorrncia. O tema ser explorado a seguir.
3.2 Controle sobre prticas verticais
Grande parte dos problemas de defesa da concorrncia no mbito de condutas
verticais em setores regulados est condicionada pela estrutura vertical desses setores.
Existem quatro possveis estruturas industriais nesses setores20:
(i) monoplio integrado, em que uma nica firma responsvel pela oferta de
todos os servios;
(ii) separao estrutural com liberalizao, em que existe competio em
alguns mercados e o monopolista operador da rede no atua nos mercados
competitivos;
(iii) integrao vertical com liberalizao, em que permitido ao operador do
monoplio natural atuar nos mercados sujeitos a competio. A separao
contbil, em que o operador monopolista obrigado a manter estruturas
contbeis distintas para os servios monoplicos e competitivos, pode ou no
ser requerida; e
(iv) propriedade comum (joint ownership), em que a oferta dos servios em
carter de monoplio realizada por uma firma cuja propriedade
compartilhada pelas empresas que atuam nos setores competitivos.
Em todos esses casos, a existncia de poder de monoplio no fornecimento de
insumos-chave prestao dos servios nos mercados abertos competio demanda a
presena de monitoramento permanente das condutas da empresa monopolista. Entretanto, a
importncia dos mecanismos de regulao e da defesa da concorrncia difere dependendo do
tipo de estrutura vertical do setor.
No caso do monoplio integrado, o problema derivado de prticas
anticompetitivas verticais obviamente irrelevante, posto que a preocupao do rgo
regulatrio relaciona-se somente com os preos dos servios finais. No caso da separao
estrutural com liberalizao, todos os concorrentes nos mercados liberalizados encontram-se
em igualdade de condies no que diz respeito ao fornecimento do insumo bsico. O
problema basicamente regulatrio, envolvendo a determinao do preo de acesso o
preo do servios prestados em carter monoplico tendo em vista promover a eficincia
alocativa nos setores abertos competio. A ltima alternativa (joint ownership) no
constitui um problema do ponto de vista da defesa da concorrncia se o controle da empresa
monopolista igualmente partilhado entre as empresas que atuam nos segmentos
competitivos, exceto pela existncia de assimetrias de poder no que tange ao processo de
tomada de deciso em relao a preo, quantidades e qualidade dos servios prestados por
parte da monopolista, que poder determinar a necessidade do monitoramento por parte dos
rgos regulatrios e de defesa da concorrncia.

20

ARMSTRONG e DOYLE (1995)

R. Dir. Econ., Braslia, jan./jul. 1998

a terceira alternativa que apresenta o maior risco do prisma da defesa da


concorrncia: nesse caso a empresa monopolista fornece insumos vitais para suas rivais nos
mercados dos servios finais, de modo que o surgimento de prticas voltadas para o bloqueio
de entrada nesses mercados e/ou para a elevao dos custos dos concorrentes torna-se bastante
provvel. Nessas circustncias, a operadora ter interesse, por meio de prticas restritivas, em
impedir a entrada de novas firmas ou reduzir a competitividade dos novos entrantes nos
mercados downstream, sejam ou no esses mercados sujeitos a regulao de preos.
Especificamente, as firmas estabelecidas verticalmente integradas com posio
dominante ou monoplio da rede bsica sero capazes de adotar condutas anticompetitivas de
carter vertical, tais como:
(i) preos predatrios nos mercados downstream21; e
(ii) prticas discriminatrias, que elevem os custos das empresas competidoras
atuais ou potenciais , tal como a discriminao do preo de acesso, e/ou
aumentem as barreiras entrada nos mercados de servios finais, tais como
vendas casadas e acordos de exclusividade. Essas estratgias impedem a
existncia de condies uniformes de competio entre a empresa dominante e
seus novos ou potenciais rivais (level playing field) nos mercados
downstream, ao impedirem que os competidores tenham os mesmos custos de
acesso que aqueles enfrentados pelo prprio monopolista nesses mercados22.
3.3 Atos de concentrao
Embora as chamadas prticas ou condutas anticompetitivas verticais (assim
como, em menor grau, as horizontais, ligadas a vrios tipos de coluso) representem o maior
risco de prejuzo concorrncia e eficincia por parte da abertura dos setores regulados de
infra-estrutura concorrncia, elas no esgotam os motivos de preocupao pr-competitiva
dos reguladores durante a transio desses setores. Assim como na tradio da legislao e da
prtica antitruste, fundamental atentar para a dimenso preventiva dessas prticas, expressa
nos chamados atos de concentrao ou outros atos e contratos que possam vir a limitar a
concorrncia, quer afetem diretamente ou no a estrutura.

21

Na sua forma mais ortodoxa, preo predatrio aquela conduta em que um competidor procura eliminar a
concorrncia por meio da venda de seus produtos abaixo de seus custos (HOVENKAMP, 1994, p. 298). De
modo mais genrico, o termo conduta predatria utilizado para caracterizar condutas de empresas associadas a
sacrifcios incorridos no presente na expectativa de que essas perdas sejam recuperadas no futuro atravs da
realizao de lucros de monoplio (ROSS, 1993, p. 56). Em geral, a literatura antitruste aponta para as seguintes
pr-condies, necessrias, ainda que no suficientes, para que uma ao de preo predatrio seja racionalmente
vivel:
(i) as empresas vtimas devem ser suficientemente pequenas e frgeis ou apresentarem custos suficientemente
elevados, de forma a permitir que o predador possa disciplin-las ou retir-las do mercado;
(ii) a estrutura de mercado deve permitir que o predador possa prever um perodo durante o qual ele possa cobrar
preos monoplicos; e
(iii) o valor presente dos lucros associados ao perodo durante o qual o preo ser de monoplio deve superar os
prejuzos presentes ligados prtica do preo predatrio.
22

Por exemplo, no caso das telecomunicaes, um operador integrado poderia elevar os custos de seus rivais nos
mercados de servios finais tal como a proviso de acesso Internet atravs da oferta de servios de
interconexo de baixa qualidade.
R. Dir. Econ., Braslia, jan./jul. 1998

Em primeiro lugar, como em qualquer outra atividade econmica sujeita a


estratgias privadas e, em particular, s atuais condies de forte presso competitiva sobre os
vrios mercados, podem ocorrer incentivos a aquisies, fuses ou formao de joint
ventures em mercados regulados ou verticalmente relacionados a mercados regulados,
provocando aumento de concentrao e conseqentes riscos de condutas colusivas. Esses
casos, respeitadas as particularidades de um marco legal complexo que necessariamente
envolver ao mesmo tempo aspectos gerais de defesa da concorrncia e aspectos especficos
de regulao, oferecem em princpio problemas semelhantes queles que j so objeto das
instituies e da experincia tcnica e legal da defesa da concorrncia. As especificidades
correm por conta da circunstncia peculiar de se estar num processo de transio de
monoplios regulados (ou estatais) para a concorrncia oligopolista.
Em segundo lugar, e ainda mais importante, deve-se considerar a possibilidade
de enfraquecimento da presso competitiva sobre os mercados regulados decorrente de
prticas concertadas, que so em princpio sempre viveis, mas que so mais provveis nos
segmentos de mais alta concentrao e/ou menor dinamismo da demanda e da tecnologia, e
so particularmente facilitadas pela fixao de critrios e normas, ou mesmo de tarifas, por
parte da prpria agncia reguladora. H nesses casos uma forte tendncia ao surgimento de
concorrncia administrada, que se expressa em trs fatores de risco mais importantes23:
(i) tendncia, da parte dos reguladores, de se sentir responsveis pela
manuteno da estrutura existente, tentando assegurar na medida do possvel a
viabilidade/rentabilidade dos novos entrantes, o que pode envolver at algum
grau de diviso de mercado por shares aproximados;
(ii) preocupao, muitas vezes excessiva, com o destino econmico-financeiro
dos entrantes, que tendem a ser protegidos em excesso, com argumentos
anlogos aos de indstria nascente obviamente, s custas dos usurios dos
servios contra as vantagens preexistentes do antigo monopolista, a pretexto
de que a quebra de um ou mais deles poderia ocasionar um mal maior de
interrupo do fornecimento desses servios;
(iii) criao de oportunidades para o uso estratgico da regulao por parte das
empresas. No raro, criam-se situaes que favorecem comportamentos tpicos
de rent seeking por parte das empresas reguladas, tanto as estabelecidas quanto
as entrantes mesmo quando estas so agressivas, so tentadas a obter
benefcios econmicos do regime regulatrio, por meio de estratgias de
eliminao da rivalidade em busca de critrios regulatrios mutuamente mais
vantajosos.
Uma das formas tpicas de ao regulatria que pode propiciar benefcios s
empresas reguladas e induzir estratgias anticompetitivas horizontais (coluso em preos e
extra-preos) a autorizao de isenes de enquadramento, para segmentos e principalmente
determinadas empresas, na lei de regulao do setor ou mesmo na lei de defesa da
concorrncia, em dadas circunstncias. Com o objetivo de facilitar mudanas e flexibilizar o
quadro regulatrio, esse dispositivo pode tambm criar assimetrias competitivas entre
empresas, que, mais do que precipitar uma concorrncia predatria entre elas, pode gerar

23

STANBURY (1996), pp.106 ss., referindo-se regulao das telecomunicaes no Canad.

R. Dir. Econ., Braslia, jan./jul. 1998

incentivos ao uso estratgico da regulao, na direo de viabilizar comportamentos de


coluso tcita.
3.4 Competio por concesses
No campo das concesses, h basicamente trs questes a serem analisadas do
ponto de vista da defesa da concorrncia24. Em primeiro lugar, existe risco de uso coercitivo
do processo licitatrio contra os licitantes. Trata-se da possibilidade de que uma empresa com
posio dominante em um certo mercado use o seu poder de mercado para inibir a competio
no processo licitatrio ou mesmo obrigar a competidora vencedora do processo a ceder sua
concesso, sob ameaa de retaliao. Por exemplo, uma operadora que detm poder de
mercado em redes locais pode obrigar uma empresa ganhadora de uma licitao para telefonia
celular em outra regio a vender sua concesso, caso esta ltima dependa da utilizao dos
servios de rede da primeira.
Em segundo lugar, as empresas dominantes podem dificultar o processo
licitatrio, abusando de recursos aos governo e ao judicirio, tendo em vista inibir a entrada
de novos concorrentes (Sham litigation). Nesse caso, a maior dificuldade de entrada no
mercado deriva tanto da demora da resoluo dos conflitos administrativos e judiciais, como
dos custos envolvidos na disputa 25.
A terceira questo relaciona-se com os conflitos entre os objetivos do regulador
quando do estabelecimento das regras de licitao e a legislao antitruste. Embora, em geral,
os rgo regulatrios levem em considerao o problema da defesa da concorrncia nos seus
procedimentos, podem existir situaes em que o interesse pblico visto da tica regulatria
conflite com as regras antitruste. Nesses casos, provvel o surgimento de conflitos entre as
agncias reguladoras e as de defesa da concorrncia.
4. Concluses
Para avanar na anlise de situaes de regulao parcial isto , regulao
tradicional com defesa da concorrncia em um mesmo setor importante ter presentes pelo
menos dois pressupostos fundamentais e interdependentes:
(i) deve constituir um objetivo central a introduo de concorrncia (livre
entrada e sada) nos segmentos em que isso for considerado possvel, e de
eficincia produtiva, alocativa e seletiva onde no for; e
(ii) h muito o que aprender do referencial analtico e da experincia de
regulao da concorrncia, expressa na tradio da teoria e da poltica
antitruste.
Embora as especificidades da regulao, mesmo em setores que no so mais
monopolistas, impeam uma aplicao pura e simples das tcnicas usadas pela economia

24

BAKER & BAKER (1983)

25

Esse procedimento, por exemplo, foi empregado em diversas ocasies pela ATT nos EUA na rea de
equipamentos terminais. A estratgia da empresa era a de criar conflitos judiciais sob a alegao de que a
instalao de equipamentos terminais por parte de outros competidores ameaava a integridade e segurana da
rede, por ferir normas tcnicas.
R. Dir. Econ., Braslia, jan./jul. 1998

antitruste, estas so um referencial muito rico, provavelmente essencial, para buscar prevenir
as condies estruturais e estratgicas que viabilizem possveis condutas anticompetitivas nos
mercados regulados e em setores eventualmente abrangidos pelas empresas que a operam.
Entretanto, a simples remoo de limitaes ao acesso aos mercados que
dependem dos servios de rede e mesmo a eliminao de barreiras entrada institucionais
entrada nos mercados de servios de infra-estrutura no garantem a introduo de competio
nesses mercados. Aps a abertura de mercados monopolizados, as operadoras monopolistas
ou dominantes estabelecidas mantm, dadas suas vantagens tcnicas, financeiras e comerciais,
durante longos perodos de tempo, suas posies dominantes. Tais posies permitem que
estas introduzam estratgias anticompetitivas.
Ademais, a regulao dos preos da empresa monopolista no garante que a
mesma no tenha condutas anticompetitivas. Por exemplo, a regulao de preos do tipo price
cap restringe somente o nvel agregado dos preos dos servios ofertados pela operadora,
deixando ampla margem de liberdade na determinao dos preos individuais de cada servio,
de modo que esses podem ser usados de forma anticompetitiva. Alm disso, ela pode atuar
ainda sobre a qualidade dos servios oferecidos, bem como incorrer em prticas
anticompetitivas, especialmente de tipo vertical, dificultando ou encarecendo a entrada de
concorrentes nas atividades a jusante da atividade em que detm posio dominante.
Inversamente, a persistncia no novo quadro regulatrio de prticas de discriminao de
preos e de subsdios cruzados entre segmentos desses servios pode viabilizar ganhos
diferenciais e estruturas ineficientes nos segmentos mais rentveis, em que os preos vm
sendo deliberadamente mantidos acima dos custos mdios.
Tanto a monitorao, aps a desregulamentao ou liberalizao dos setores de
infra-estrutura, das condutas empresariais, quanto a conformao de novas estruturas de
mercado mais competitivas nos segmentos abertos concorrncia, so ingredientes essenciais
para o desempenho eficiente desses setores durante a fase de transio entre o monoplio
natural no caso brasileiro, sob controle estatal e a concorrncia (no sentido de
ausncia de regulao ativa) ou mesmo nos setores que permenecero sujeitos a um duplo
regime regulatrio (regulao parcial).
Apesar das especificidades desses setores e, no caso brasileiro, das formas
legais e institucionais que a regulao est assumindo nos mesmos, incluindo as atribuies
das respectivas agncias, inequvoco que muito se pode e deve aprender, nesse terreno, da
experincia nacional e principalmente internacional no mbito da defesa da concorrncia, que
lida basicamente com o mesmo tipo de problemas, e com as mesmas estruturas de mercado,
de tipo oligopolstico. O aproveitamento e a aplicao direta dessa experincia, no que
couber, por parte das prprias agncias reguladoras, mais do que a mera submisso de casos
especficos com srio potencial anticompetitivo aos rgos de defesa da concorrncia, uma
estratgia institucional com boas chances de produzir uma atuao mais pronta e eficaz ao
longo do longo processo de aprendizado institucional que se inicia.
Finalmente, os rgos regulatrios devem estar atentos para as conseqncias
de suas polticas sobre as condies de concorrncia nos setores de infra-estrutura. Em
particular, preciso restringir as prticas regulatrias que acabam por se constituir em
incentivos a adoo de condutas anticompetitivas por parte das empresas parcialmente
reguladas ou seja, que operam tanto em segmentos regulados como em reas abertas
competio , tal como a permisso para subsdios cruzados ou simplesmente a existncia de
R. Dir. Econ., Braslia, jan./jul. 1998

lucros extraordinrios derivados da fixao de preos muito elevados para o monopolista. Um


outro risco reside na possibilidade de que a agncia regulatria, ao fixar preos de acesso
excessivamente baixos, por exemplo, induza a entrada de firmas ineficientes s custas da
empresa monopolista. Essas consideraes reforam a principal concluso do artigo, a saber:
a necessidade de cooperao entre as agncias regulatrias e de utilizao das regras de defesa
da concorrncia nos setores parcialmente regulados.
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