sempre vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de

clusulas em contrato bancrio?

Reflexes sobre a Smula 381 do STJ
Pablo Stolze Gagliano1 e Salomo Viana2

Um dos pontos fundamentais do pensamento do filsofo da linguagem ROBERT ALEXY3 a defesa

da imperiosa necessidade de o jurista desenvolver o fundamento discursivo do seu pensamento em
bases lgicas, visando a atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua atividade
cognitiva.

E est certo ALEXY.

Afinal, no cabe ao magistrado julgar de acordo com o seu achismo, mas, sim, segundo
valores socialmente objetivados, e na linha de uma hermenutica filosoficamente justificada.

Por isso, em nossa atividade acadmica, exortamos, continuamente, os nossos alunos a no

imaginarem existir uma fronteira entre a dogmtica jurdica e os outros ramos do
conhecimento humano, especialmente o filosfico.

Alis, em um sistema cada vez mais marcado pela abertura conceitual dos preceitos
normativos imprio dos conceitos vagos e das clusulas gerais a comunicao entre as
diversas fontes do conhecimento humano, alm de traduzir uma quebra do encastalamento

Juiz de Direito (BA), mestre em Direito Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Civil pela Fundao
Faculdade de Direito da Bahia, professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG.
2
Juiz Federal (BA), especialista em Direito Processual Civil pela UFBA, professor da Universidade Federal da
Bahia e da Rede LFG.
3
Teoria da Argumentao Jurdica. SP: Edidora Landy, 2005.

autopoitico do Direito, passou a ser uma obrigatria exigncia para a adequada aplicao da
norma ao caso concreto.

Nesse contexto, resta bvio que no pode o juiz tornar-se um mero reprodutor de uma ideia
preconcebida, esteja ela insculpida em uma lei ou aparentemente incrustada no
entendimento sumulado de um tribunal.

Uma postura acomodatcia de um membro do Poder Judicirio em tais casos, alm de gerar o
risco poltico imanente ao amesquinhamento dos limites da atividade jurisdicional,
menoscaba a certeza de que, em toda atividade interpretativa, uma ideia que se concebeu a
priori precisa, invariavelmente, ser reconstruda por ocasio da sua aplicao no caso
concreto.

este o grande medo que nos assoma, ante a publicao do enunciado n. 381 da smula da
jurisprudncia dominante do STJ.

Tememos que tal enunciado produza interpretaes aodadas, superficiais, cmodas, com
desprezo ao nus da argumentao jurdica, anunciado por ALEXY.

A prevalncia de interpretaes desta natureza, alm de produzir os resultados indesejveis

j apontados, poderia culminar em um desastroso retrocesso nas concepes que passaram
a nortear a teoria do contrato, mormente aps a entrada em vigor da Constituio Federal de
1988.

Lembremo-nos do teor do enunciado: Nos contratos bancrios, vedado ao julgador

conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.

Ora, se, por um lado, a edio de mais um enunciado de um tribunal superior traduz
fortalecimento da segurana jurdica, por conta do estabelecimento de um parmetro claro
para que se alcance a desejada uniformizao da jurisprudncia, por outro, no podemos

olvidar que a aplicao do preceito nele contida, segundo as caractersticas de cada caso
posto sob apreciao judicial, demanda um esforo hermenutico mnimo por parte do
julgador, para que se no despejem, no mesmo cadinho jurisprudencial, situaes marcadas
pela dessemelhana.

GERIVALDO NEIVA, em recente texto, faz as seguintes ponderaes: Ora, da forma em que
foi editada a Smula, quando o STJ diz que o Juiz no pode conhecer de ofcio de tais
clusulas, por outras vias, est querendo dizer que os bancos podem inserir clusulas
abusivas nos contratos, mas o Juiz simplesmente no pode conhec-las de ofcio. Banco
manda, Juiz obedece! Como diz o jargo de uma comediante da televiso: clusula abusiva?
Pooooooode!! Nesta lgica absurda, considerando que as clusulas abusivas so sempre
favorveis aos bancos e desfavorveis ao cliente, o STJ quer que os Juzes sejam
benevolentes com os bancos e indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo
sabendo que esta omisso ser favorvel ao banco, e no podem agir, mesmo sabendo que
sua ao poder corrigir uma ilegalidade4.

E exatamente para se evitar situaes como a prevista pelo aludido autor que precisamos
nos aprofundar nas bases da justificao do entendimento sumulado e, especialmente,
estabelecer os limites da sua aplicao.

Neste passo, uma primeira concluso deve ser, de logo, anunciada: desde que sejam
respeitados os limites estabelecidos pelo sistema jurdico, em especial os previstos no ncleo
principiolgico da congruncia, no pode ser vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da
abusividade de uma clusula, em um contrato bancrio.

Esta a vontade do sistema jurdico. E no h smula que tenha o poder de contrari-la.

Assim, a proibio contida no enunciado somente pode se dirigir a hipteses em que o

reconhecimento ex officio afronte o princpio da congruncia.
4

http://gerivaldoneiva.blogspot.com/2009/05/sumula-381-do-stj-um-ato-falho.html.

E exatamente neste ponto que nos encontramos, de novo, com ROBERT ALEXY.

Se reconhecidamente indispensvel que o jurista desenvolva o fundamento discursivo do

seu pensamento em bases lgicas, de modo a atingir convincentemente o resultado
hermenutico de sua atividade cognitiva, sem estabelecer fronteiras entre a dogmtica
jurdica e os outros ramos do conhecimento humano, igualmente imprescindvel que o
jurista, ao aplicar uma norma que integra um microssistema jurdico, no ignore a existncia
de ncleos principiolgicos de outros ramos da cincia do Direito.

Assim, no Direito Constitucional e no Direito Processual Civil, mais precisamente no exame

do ncleo principiolgico da congruncia, que devemos buscar as bases necessrias para que
seja dada ao enunciado n. 381 a sua exata interpretao.

Para tanto, vale lembrar que existe um poder-dever da autoridade jurisdicional de

responder ao pedido feito pela parte5, sendo-lhe vedado se pronunciar sobre o que no
tenha sido objeto do pedido6. Igualmente, no permitido ao Poder Judicirio ir alm do
pedido formulado, concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha
sido pedido7.

Pronunciamento judicial decisrio em que o magistrado deixa de responder, na ntegra, ao

pedido feito pela parte, em que se manifesta sobre o que no tenha sido objeto do pedido
ou em que se pronuncia sobre matria alm do pedido formulado, pronunciamento tisnado
de vcio. A depender da situao em que se enquadre, dentre as trs acima mencionadas,
tratar-se- de uma deciso infra, extra ou ultra petita. E a ocorrncia de qualquer destas
situaes consiste em infrao ao princpio da congruncia do decisum com o pedido8.

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. So Paulo: RT, 2005, p. 552.
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 554.
7
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
8
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
6

Nenhuma dvida, pois, pode restar de que para que um julgador possa conhecer, de ofcio,
da abusividade de uma clusula, em um contrato bancrio, ele somente poder faz-lo se o
julgamento que resultar do fundamento discursivo do seu pensamento no violar o princpio
da congruncia9.

Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofcio, da abusividade de clusulas em
contratos bancrios, desde que, com isto, no profira um julgamento extra ou ultra petita10.

E a de todo indispensvel que se realce que a necessidade de que o magistrado atue com
obedincia ao ncleo principiolgico da congruncia est a anos-luz de distncia da odiosa
aplicao do direito mediante perspectiva puramente processual.

Diferentemente disto, a ateno congruncia entre a demanda proposta e o seu

julgamento pelo Poder Judicirio consectrio irrenuncivel do respeito a aspectos basilares
de um Estado Democrtico de Direito.

Efetivamente, admitir que o Poder Judicirio possa proferir um julgamento a respeito do que
no lhe foi pedido ou de modo a conceder mais do que foi pedido permitir que o
patrimnio jurdico de uma das partes seja invadido sem que a ela tenha sido dada
oportunidade de se manifestar e de interferir no contedo da deciso. permitir, portanto,
que a garantia constitucional do contraditrio e, por conseguinte, o princpio do devido
processo legal sejam reduzidos ao nada.
9

Cuidamos, aqui, da chamada congruncia externa objetiva. A congruncia externa da deciso diz respeito
necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo (congruncia
subjetiva) e com os elementos objetivos da demanda que lhe deu ensejo e da resposta do demandado
(congruncia objetiva). A congruncia interna diz respeito aos requisitos para a sua inteligncia como ato
processual. Nesse sentido, a deciso precisa revestir-se dos atributos da clareza, certeza e liquidez (DIDIER
Jr., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, vol 2, 4 edio. Salvador:
Editora JusPodivm, 2009, p. 309).
10
Observe-se que no h possibilidade lgica de que do conhecimento, de ofcio, da
abusividade de uma clusula contratual resulte uma deciso infra petita. Por este
motivo, apesar de a aplicao do princpio da congruncia implicar tambm a proibio
de julgamentos infra petita, nos adstringiremos, nestas reflexes, a tratar das hipteses
de julgamentos extra e ultra petita.

Proclama-se, atualmente, a necessidade de que os agentes polticos do Poder Judicirio

tenham uma atuao proativa. Anuncia-se um novo tempo, um tempo de ativismo judicial,
em que novas posturas do jurista frente Constituio conduziriam ao que se rotula de
neoconstitucionalismo, com os seus consectrios lgicos, dentre eles o neocivilismo e o
neoprocessualismo (ou formalismo-valorativo).

No somos resistentes a que os preceitos decorrentes destes novos tempos se instalem.

Muito pelo contrrio!

O que no possvel, entretanto, admitir que a desejada proatividade do Poder Judicirio

resulte por colocar em risco a segurana jurdica de quem quer quer seja. Se os preceitos de
ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do
Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, devem ser vistos
com pre-eminncia sobre outras normas, eles nunca tiveram, no tem e nunca tero fora
para inumar a garantia constitucional do contraditrio, a menos que, nesse roldo, seja
demolido um dos pilares do Estado Democrtico de Direito.
Com a palavra, nesse ponto, HUMBERTO VILA11:

O Poder Judicirio no deve assumir, em qualquer matria, e em qualquer intensidade, a

prevalncia na determinao da soluo entre conflitos morais porque, num Estado de
Direito, vigente numa sociedade complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a
estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua
inexistncia ou desconsiderao, cabendo a sua edio ao Poder Legislativo e a sua aplicao,
ao Judicirio.
11

Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia. Revista

Eletrnica de Direito do Estado (REDE), n. 17, jan./fev./maro de 2009. Salvador:
Instituto
Brasileiro
de
Direito
Pblico.
Disponvel
em
www.direitodoestado.com.br/rede.asp,

Ao lado da violao garantia constitucional do contraditrio, alis, outras agresses ao

sistema jurdico so facilmente identificveis no permissivo de que o Poder Judicirio julgue
fora ou alm do que lhe foi pedido. Assim que, apenas a ttulo de exemplo, restariam
tambm feridos o princpio dispositivo e o princpio da inrcia da jurisdio.

No , definitivamente, esta a ordem jurdica que se deseja.

Porm, no se pode confundir este tipo indesejvel de atuao do Poder Judicirio, com
outro, este tambm marcado pela proatividade.

Todavia, a proatividade que marca este tipo outro de atuao a que nos referimos
saudvel, hgida, reverente ao Estado Democrtico de Direito e, por isto mesmo,
perfeitamente ajustada ao sistema jurdico.
E, nessa perspectiva, o julgador deve, sim, aplicar, de ofcio, preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor
para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, ou em observncia a outro
princpio de matriz constitucional, desde que o faa no estritos limites do julgamento da
lide posta sob sua apreciao.

Com efeito, segundo norma expressa, contida no Cdigo Civil, nenhuma conveno
prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos naquele
cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos (art. 2035, pargrafo
nico12).

A dico imperativa nenhuma conveno prevalecer conduz clara concluso de que o

juiz no depende de manifestao alguma para que possa reconhecer a abusividade lesiva ao
12

Art. 2.035. (...)

Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo da
propriedade e dos contratos.

sistema de princpios constitucionais. Todavia, ele somente poder faz-lo se, ao conhecer,
de ofcio, da abusividade, a concluso a que chegar no o conduza a desbordar os limites
daquilo que lhe foi pedido e que constitui o chamado thema decidendum.

que se certo que o magistrado, em regra, no pode conhecer de fatos que no tenham
sido alegados pelas partes13, no est ele, porm, atrelado ao enquadramento normativo
que as partes fizerem dos fatos por elas alegados.

Um exemplo tornar mais claro o nosso pensamento.

Imagine-se, que seja proposta, por um banco, uma demanda, cujo pedido esteja voltado para
a cobrana do valor resultante da aplicao de uma clusula penal14.

Ao narrar os fatos, o banco-autor, invocando a qualidade de credor, informa que celebrou

determinado contrato com o ru, seu cliente, a quem imputa a situao de devedor, e que,
no mencionado contrato, foi inserido um pacto acessrio, pelo qual os contratantes fixaram
um valor a ttulo de indenizao para a hiptese de descumprimento culposo da obrigao
principal. Por considerar que a obrigao principal assumida por seu cliente teria sido
descumprida, o banco formula o pedido de que seja imposta ao devedor a obrigao
acessria de pagar o valor constante na referida clusula.

O devedor, por sua vez, em defesa, argumenta que o valor cobrado inexigvel, em razo de
a clusula penal conter determinado vcio invalidante.
13

As excees a esta regra somente podem estar contidas na lei, a exemplo do que se
d com as normas insculpidas nos arts. 131 e 462 do CPC.
14
Sobre a clusula penal, um dos autores deste artigo, em obra da qual coautor, fez o
registro de que se trata ela de ... um pacto acessrio, pelo qual as partes de um
determinado negcio jurdico fixam, previamente, a indenizao devida em caso de
descumprimento culposo da obrigao principal, de determinada clusula do contrato
ou em caso mora. Em outras palavras, a clusula penal, tambm denominada pena
convencional, tem a precpua funo de pr-liquidar danos, em carter antecipado, para
o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigao (GAGLIANO,
Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Direito das
Obrigaes, Saraiva, 6 ed, 2006, pg. 355).

Muito bem.

Ao apreciar o caso, o juiz conclui que o vcio apontado pelo ru inexiste.

O valor cobrado pelo banco, pois, se examinada a situao apenas luz dos argumentos
esgrimidos pelo ru, seria exigvel.

Ao lado disto, porm, o magistrado constata que o valor estabelecido a ttulo de indenizao
abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao principal, o que constitui afronta ao
que dispe o art. 412 do Cdigo Civil15.
Nessa linha, apesar de o art. 41316 do mesmo cdigo nada dizer a respeito de a reduo
judicial do valor previsto na clusula poder se operar de ofcio, dever o juiz faz-lo,
reconhecendo a abusividade do valor excedente, independentemente de manifestao do
demandado.

Ao assim atuar, o magistrado permanecer atrelado aos estritos lindes da demanda, sem
qualquer afronta ao princpio da congruncia.

Observe-se, neste passo, que a deciso a respeito da questo principal (a imposio, ao ru,
da obrigao de pagar o valor constante na clusula penal) ter como fundamento o juzo de
valor formado pelo magistrado a respeito da abusividade da cobrana.

15

Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da

obrigao principal.
16
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

Ele, o juiz, no decidir fundamentado na invalidade integral da clusula (que a tese

defendida pelo ru), mas na sua invalidade parcial, naquilo em que o valor nela previsto for
abusivo, independentemente de manifestao do interessado.

Assim, a resoluo da questo da abusividade que uma questo a ser resolvida incidenter
tantum no exsurgir do processo como fruto da atuao jurisdicional fora dos limites do
que foi pedido ao Poder Judicirio, mas rigorosamente dentro das fronteiras do que dado
ao julgador conhecer ao proferir uma deciso numa determinada causa: o Poder Judicirio
foi provocado para decidir a respeito da imposio de uma obrigao a algum e sobre ela
decidiu17.

Imagine-se, agora, uma situao inversa, na qual a demanda proposta pelo cliente do
banco, que, em situao semelhante anteriormente descrita, comparece em juzo para
obter a declarao da invalidade de uma clusula penal. Neste caso, o consumidor dos
servios bancrios no aguardou que o banco lhe cobrasse. Ele prprio resolveu tomar a
iniciativa.

Ao apresentar os seus argumentos, o autor perfilha a linha de entendimento segundo a qual

o pacto acessrio contido no contrato contm determinado vcio invalidante, pugnando pela
sua declarao, para, assim, firmar a sua inexigibilidade.

Se, ao apreciar o caso, o juiz concluir que o vcio apontado pelo autor inexiste, mas,
simultaneamente, constatar que o valor estabelecido a ttulo de indenizao abusivo,
porque excede o valor da prpria obrigao principal, dever promover, ex officio, a reduo
judicial do valor previsto na clusula, independentemente de manifestao do demandante.
17

FREDIE DIDIER JNIOR, em editorial publicado em 13 de maio de 2009 no seu site,

intitulado Sobre o n. 381 da smula do STJ (Editorial 63, www.frediedidier.com.br), faz
precisas consideraes a respeito de aspectos processuais que envolvem o tema,
estabelecendo conexo com a norma contida no pargrafo nico do art. 112 do CPC,
que versa sobre a possibilidade de o juiz conhecer de ofcio sobre a nulidade de clusula
de eleio de foro em contrato de adeso. O aludido editorial de leitura indispensvel
para quem pretende formar uma ideia clara a respeito do real alcance do novo
enunciado.

Ao faz-lo, o magistrado permanecer atrelado aos limites que foram traados no pedido
formulado pelo autor. Mas no estar sujeito melhor dito, escravizado a uma
manifestao do interessado para que possa atuar em respeito a um princpio matricial,
como o , na hiptese dada, o da boa-f objetiva.

E a de todo adequado analisar, agora, ambas as situaes sob a tica da garantia

constitucional do contraditrio.

No primeiro caso, o banco, na qualidade de autor, viu o Poder Judicirio se pronunciar, ex

officio, sobre uma questo incidental e, com base no seu entendimento, decidir o que lhe foi
pedido. E isto nenhuma dvida pode restar a respeito o julgador pode, sim, fazer.

Inaplicvel , pois, num caso como este, o enunciado n. 381 da smula do STJ.

Na segunda hiptese, o banco ru, por ocasio da citao, tomou conhecimento de que o
pedido do autor estava voltado para a declarao da invalidade de determinada clusula. Ao
lado disto, a ele, ru, no dado ignorar que o sistema jurdico, mxime no que toca
existncia de preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no
Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos
contratos, bem como a boa-f objetiva, permite que o magistrado conhea de ofcio de
abusividades. Assim, cabia ao ru, em obedincia norma contida no art. 300 do CPC18,
defender, sob todos os aspectos jurdicos e no apenas quanto aos aspectos que foram
objeto de abordagem pelo autor a validade da clusula.

Destarte, quanto incolumidade, em ambos os casos concretos imaginados, da garantia

constitucional do contraditrio, restar ela mantida, na ntegra, uma vez que o magistrado,
18

Art. 300. Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo

as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as
provas que pretende produzir.

em nenhum dos casos, ao decidir, teria desbordado os limites da lide posta para a sua
apreciao.

No por outro motivo que continua a merecer loa o enunciado n. 356 da IV Jornada de
Direito Civil, segundo o qual nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever,
de ofcio, reduzir a clusula penal.

Observe, porm, caro leitor: vista dos pedidos concretamente formulados nos casos
propostos, no poderia o magistrado, por exemplo, conhecer de ofcio da abusividade do
ndice de correo monetria escolhido pelas partes para incidir sobre o valor da obrigao
principal, pois tal tema desborda os limites do objeto litigioso do processo.

Por tudo isto, o que se conclui que, em nosso sentir, o STJ no pretendeu, com a smula n.
381, impedir, em termos absolutos, a atuao judicial espontnea diante de clusulas
consideradas abusivas, pois, se assim fosse, estaria aquele tribunal mandando s favas, no
apenas a prpria principiologia constitucional, mas tambm o Cdigo Civil (arts. 421 e 422) e
o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 51).

No isso.

A pretenso, com toda a certeza, a de ajustar a atuao jurisdicional aos limites processuais
do thema decidendum, para evitar aquele ativismo judicial indesejvel a que nos referimos.

Alis, uma leitura atenta do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS que foi o recurso
admitido, nos termos do art. 543-C do CPC, como representativo da controvrsia traz um
valoroso contributo para o entendimento das razes que conduziram o STJ a publicar o
enunciado n. 381.

No julgamento, restou claro que a preocupao daquela corte superior esteve voltada para
impedir que a atuao ex officio do Poder Judicirio resulte em violao ao ncleo
principiolgico da congruncia.

Na sua redao, entretanto, o enunciado disse mais do que poderia ser dito. Por isto, a sua
construo redacional merece reviso, a fim de que no sirva de base ou de desculpa
para justificar decises injustas, calcadas em interpretao superficial ou aodada.

Nessa ordem de idias, conclamamos voc, amigo leitor, a adotar, diante desse novo e
importante enunciado, uma postura crtica e inteligente, a fim de que no se reverbere a
falsa idia de que, a partir de sua edio, os juzes se converteram em meros repetidores de
normas, dependentes sempre de provocao das partes, mesmo em temas de ndole
constitucional, num inegvel revival da interpretao exegtica dos primrdios do Cdigo
Francs.