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Direito do Consumidor
Descritivo da Disciplina
Objetivo
Apresentar o Cdigo de Defesa do Consumidor de forma moderna e abrangendo teoria e prtica em
cada um dos itens elencados. Em razo, ainda, da atualidade do Mercado Comum do Sul (Mercosul),
sero analisadas as leis dos pases envolvidos, bem como do projeto de protocolo de defesa do
consumidor do Mercosul.
Tpicos
A oferta no CC e no CDC
Bibliografia
BONATO, Cludio. Moraes, Paulo V. Dal Pai. Questes controvertidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Porto
Alegre: Livraria do Advogado. 1998
GRINOVER, Ada Pellegrini et. alli. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
projeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2001.
ROCHA, Silvio Lus Ferreira da. Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000.
DIREITO DO CONSUMIDOR
Bibliografia Complementar
GOZZO, Dbora. A previso constitucional de defesa do consumidor, in: Coltro, Antonio Carlos Mathias.
Constituio Federal de 1988 Dez anos (1988-1998). So Paulo: Juarez de Oliveira. 1999.
LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1998.
QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. Da Responsabilidade por Vcio do Produto e do Servio. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 1998.
Currculo Resumido
Prof. Ms. Sergio Sipereck Elias
Graduado em Direito pela Universidade So Judas Tadeu
Especialista em direito Civil e Processo Civil pela Universidade Gama Filho
Mestre em Hospitalidade pela Universidade Anhembi Morumbi
Advogado atuante na rea internacional e empresarial desde 2000, tanto no contencioso como na rea consultiva,
advogado de diversas empresas de prestao de servios e varejo.
DIREITO DO CONSUMIDOR
Sumrio
ESTRUTURA DE PROTEO DO CONSUMIDOR ................................................................................. 4
A defesa do consumidor na Constituio Federal 1988 ................................................................................ 4
Direito do consumidor: Direito Especial? ..................................................................................................... 5
A estrutura do Cdigo de Defesa do Consumidor ......................................................................................... 6
As regras da relao de consumo................................................................................................................... 7
Princpios que regem o direito do consumidor .............................................................................................. 7
Direitos bsicos do consumidor ..................................................................................................................... 8
O contrato no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor .......................................................... 12
Reviso do contrato no CC e no CDC ......................................................................................................... 13
A oferta no CC e no CDC ............................................................................................................................ 16
Publicidade Enganosa .................................................................................................................................. 19
Responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor..................................................................... 21
Desconsiderao da personalidade jurdica (CDC, art. 28) ......................................................................... 24
Prticas e clusulas abusivas no CDC ......................................................................................................... 26
Acesso justia pelo consumidor: ............................................................................................................... 29
Projeto de protocolo de defesa do consumidor do MERCOSUL ................. Erro! Indicador no definido.
DIREITO DO CONSUMIDOR
CONSTITUIO
FEDERAL
NORMAS GERAIS
Normas legais Lei
8078/90 CDC
Normas infra
legais
portaria n. 3 de
15/03/2001
NORMAS ESPECIFICAS
Sendo assim, todo estudo de qualquer parte do direito, pensado como uma ferramenta de gesto deve iniciar,
sempre, pelo estudo da constituio federal, j que nenhuma norma inferior pode contrari-la.
A defesa do consumidor na Constituio Federal 1988
A Constituio Federal, tambm conhecida como a constituio cidad, no dedicou um captulo especial ao
consumidor, j que H poca a discusso sobre este tipo de proteo ainda era nfima, mas no deixou de
privilegiar o consumidor, inserindo uma regra geral no artigo 170, que cuida da ordem econmica nacional.
O artigo 170 da C.F. indica que a proteo ao consumidor um princpio de toda a atividade econmica nacional,
dando suporte legal a todas as demais normas para fazer com que a efetiva proteo ocorra.
DIREITO DO CONSUMIDOR
Com isto podemos concluir que o direito do consumidor sim um direito especial, j que ele prev regras
contratuais especiais, aplicadas a relaes jurdicas especiais, onde as partes do contrato so especiais.
DIREITO DO CONSUMIDOR
DIREITO DO CONSUMIDOR
DIREITO DO CONSUMIDOR
O consumidor a parte mais fraca na relao jurdica, pois a ele no cabe nenhuma ou quase nenhuma escolha
ou condies de negociar as clusulas contratuais. O Marketing tambm bombardeia o consumidor com
estratgias eficazes para incentivar o consumo, o que promove um consumo inconsciente e desnecessrio,
levando muitas vezes o consumidor a adquirir produtos que no entregam o que prometem.
P. Ex. contratos bancrios
Hipossuficincia
Dada a sofisticao da vida moderna, a complexidade dos produtos e servios disponveis no mercado faz com o
que ao consumidor no seja possvel ter um conhecimento mnimo de todas as coisas que consome, de forma a
torna-lo desconhecedor das caractersticas tcnicas de muitos produtos devido o seu baixo conhecimento sobre o
assunto.
P. Ex. compra de computadores
Inverso do nus da Prova
Este um princpio extremamente importante para a efetividade da defesa do consumidor. A regra geral de defesa
de direitos em juzo, ou seja, quando estamos diante de um juiz para julgar um processo em que nosso direito foi
violado, de quem alega deve provar, assim qualquer alegao que uma pessoa faa em um processo deve ser
provado por esta pessoa. Em casos de direito do consumidor, mesmo que este alegue alguma coisa a prova do
contrrio cabe ao fornecedor. Este princpio protege o consumidor de ter que provar coisas que ele no tem
acesso ou conhecimento suficiente para fazer a prova.
Mas a necessidade da empresa provar o que o consumidor alega no sempre, para que o consumidor se
beneficie desta regra o juiz deve enxergar em um processo uma verossimilhana dos fatos alegados. (parece
que o que o consumidor est falando verdade) e lhe falta conhecimento tcnico para fazer a prova.
P. Ex. defeito de fabricao no motor de um veculo novo
Acesso Justia
O consumidor deve ter o seu acesso justia facilitado ao mximo, com a disponibilizao de locais e estruturas
para que os consumidores faam suas reclamaes e tenham efetividade neste pleito.
P. Ex. Procon e Juizado Especiais.
Segurana
Os produtos e servios disponibilizados no mercado devem ser seguros a seus usurios no seu uso normal e
informado (princpio da informao).
Consumidor no pode ser exposto a riscos ou perigos durante a utilizao dos produtos ou servios. caro que
existem produtos que so perigosos por si mesmos, como motosserras, facas, etc..., porm o produto ou servio
prestado deve assegurar que a utilizao seja segura.
P. Ex. air bag em veculos
Efetiva e integral reparao do dano
O consumidor deve ter o seu prejuzo reparado de forma efetiva, ou seja, no basta o fornecedor estipular um
valor de indenizao caso o consumidor sofra danos, a reparao deve ser total.
P. Ex. bagagem extraviada (no vale no brasil a regra do peso da mala x 20 dlares, a reparao deve ser pelos
bens que estavam dentro da mala.
Responsabilidade pelo fato do produto ou servio
Os problemas advindos de uma elao de consumo so suportadas por aquele que explora economicamente a
atividade que direta ou indiretamente o evento que causou o dano.
P. Ex. Atraso em voos por problemas meteorolgicos, o consumidor deve ser acomodado em hotis e receba
alimentao adequada.
DIREITO DO CONSUMIDOR
ainda possam ocorrer. Em suma, j indica aos fornecedores sobre procedimentos preventivos que estes devem
observar antes mesmo da produo e comercializao de produtos ou servios.
Note que o elenco de direitos bsicos se parecem demais com os princpios, e isto proposital, pois como
expliquei acima, a lgica do direito do consumidor a amplitude de proteo, assim os princpios servem para
garantir que nenhuma situao ficar sem proteo e os direitos formalizam o que o legislador entendeu que
teriam que ter uma proteo imediata, sendo estas as hipteses que foram lembradas no momento de fazer a lei.
I a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de
produtos e servios considerados perigosos ou nocivos;
Vida, sade e segurana so bens jurdicos inalienveis e indissociveis do princpio universal maior da
intangibilidade da dignidade da pessoa humana.
Todos os produtos e servios inseridos no mercado de consumo devem atender s legtimas expectativas do
consumidor. Neste sentido, o produto deve se prestar para aquilo que foi anunciado e ter a qualidade que dele se
espera. O relgio marca as horas, o televisor reproduz imagens, o rdio capta ondas sonoras, o celular faz
ligaes, a faca corta etc. a legtima expectativa atendida (Qualidade Adequao).
A Qualidade-Segurana por sua vez se verifica no produto que, por mais que oferea risco, tambm apresenta
mecanismos de segurana que resguardam a vida e a sade do consumidor. Com efeito, por se tratar de produtos
e servios considerados perigosos ou nocivos, a informao e publicidade deve conter maior preciso sobre suas
caractersticas a fim de torn-lo (s) efetivamente seguro (s), bem como a maneira e forma que apresentado
visualmente para o consumidor em geral.
II a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a
liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes;
A educao que se revela no inciso II deve ser analisada sob dois aspectos: o formal e o informal. O mtodo
formal consiste em estabelecer por meio das instituies de ensino, disciplinas especficas vinculadas ao Direito
do Consumidor, com a incluso nos currculos escolares da matria propriamente dita. Se analisarmos do ponto
de vista pratico, muitas crianas j so consumidoras de produtos e servios dentro da prpria escola seja na
cantina, papelaria etc. Quanto ao aspecto informal este se caracteriza pela divulgao por intermdio dos meios
de comunicao social em massa, televiso, rdio, jornal direcionados a um pblico geral ou especfico, visando
aclarar prestar informaes, orientaes e esclarecimentos.
J o direito de escolha advm da prpria Constituio Federal que prev em seus princpios constitucionais a livre
iniciativa (art. 1 inciso IV da CF) e da livre concorrncia (art. 170, inciso IV da CF)
Por fim, a igualdade nas contrataes tambm decorre de princpio basilar constitucional (art. 5 da CF), contudo,
devem ser resguardados os direitos de consumidores que, por sua condio fsica ou mental meream tratamento
diferenciado, tais como idosos, gestantes, deficientes fsicos, visuais etc.
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de
quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;
O direito informao considerado um dos principais aspectos da Lei de Proteo de Direito do Consumidor.
Sem ela, um produto, mesmo que tenha seu funcionamento dentro das suas expectativas poder ser considerado
inadequado para comercializao. Tal entendimento revela-se coerente em razo da observncia que deve existir
do fornecedor para que todas as informaes sejam realizadas de forma adequada e clara a fim de proporcionar
ao consumidor manifestar sua escolha de forma consciente sobre determinado produto ou servio, evitando-se
qualquer vcio oriundo de desconhecimento de causa.
A informao que se refere o inciso III deve perdurar por todas as fases da relao fornecedor consumidor,
inclusive antes e depois da relao de consumo. Antes para viabilizar a escolha consciente do consumidor;
durante, para uso, manuteno, guarda e, depois para troca, assistncia, conserto etc.
Ressalte-se que o dever de informar tem graus, que vai desde o dever de esclarecer, passando pelo dever de
aconselhar, podendo chegar ao dever de advertir. o que se extrai do prprio do prprio texto legal. No inciso III
do art. 6, o cdigo fala em informao adequada e clara; no art. 8, fala em informaes necessrias e
adequadas; no art. 9, fala em informao ostensiva e adequada quando se tratar de produtos e servios
potencialmente nocivos e perigosos sade ou segurana.
Ver art. 31 e 66 do CDC
Professor SERGIO SIPERECK ELIAS
DIREITO DO CONSUMIDOR
DIREITO DO CONSUMIDOR
os mesmos critrios de amparo e facilitao parte considerada mais vulnervel na relao de consumo, com a
aplicao da responsabilidade civil objetiva do fornecedor, que responder independentemente de culpa os danos
causados ao consumidor.
Ver art. 25 do CDC.
Smula 37 do STJ (cumulao de danos materiais e morais sobre o mesmo fato).
Ver ainda os REsps. 63.555/SP, 62.910/SP e AgRg. no AG 590.873/AP.
VII o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa e
tcnica aos necessitados;
O inciso VII apenas destaca quais so os meios do consumidor buscar a tutela Estatal (Judicirio JECs etc.) ou
administrativa (Procon, Decon etc) para prevenir ou remediar qualquer relao de consumo que possa ou tenha
causado descontentamento seja em razo da falsa expectativa do produto ou servio, seja pela existncia de vicio
ou defeito.
Dentre os mecanismos que o Estado disponibiliza e mantem para utilizao do consumidor menos favorecidos
(necessitados) esto assistncia jurdica gratuita, representadas pelas Defensorias Pblicas.
Acerca da gratuidade da assistncia jurdica, convm lembrar que ela no exclusiva para o consumidor, mas sim
para qualquer pessoa, sendo necessrio ao interessado comprovar que sua situao econmica no lhe permite
arcar com as custas do processo e honorrios advocatcios, sem prejuzo de seu sustento e da prpria famlia. O
consumidor que necessitar da assistncia jurdica gratuita poder se valer da Defensoria Pblica ou Procuradorias
de Assistncia Judiciria.
Ver lei n. 1.060/50 (Assistncia Judiciria)
Ver art. 5, LXXIV da CF
Ver art. 83 do CDC
VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinrias de experincias;
Dentre os direitos bsicos do consumidor se destaca a inverso do nus da prova a seu favor, ou seja, constatado
o fato apresentado pelo consumidor caber ao fornecedor provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito pleiteado pelo consumidor.
Todavia, frise-se que o inciso VIII apresenta condio alternativa. No caso, o termo ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias, no deve ser interpretado como forma automtica
de sobrecarregar o fornecedor sempre. Trata-se de presuno que deve ser aplicada em favor do consumidor,
aps verificada as circunstncias que envolvem o caso concreto.
Em verdade, vale lembrar que o inciso acima mencionado, determina a inverso do nus da prova para facilitar a
defesa do consumidor em juzo, desde que a critrio do Juiz forem identificadas a verossimilhana e a
hipossuficincia do consumidor. Entendem alguns doutrinadores e parte da jurisprudncia, portanto, que a
inverso do nus no inerente aos processos que envolvem relao de consumo, tampouco obrigatria.
Tambm esta no decorre de mera constatao de que a causa se submete s normas do direito consumerista,
indispensvel tambm a existncia de alegao verossmil e a demonstrao de hipossuficincia tcnica.
Assim o referido artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, dispe que o juiz pode inverter o nus da
prova em favor do consumidor, quando for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras extraordinrias de experincia.
Ver arts. 93 e 5, LV da CF
Ver arts. 38 e 51, VI do CDC
Ver arts. 333, pargrafo nico, CPC.
IX (Vetado);
Professor SERGIO SIPERECK ELIAS
DIREITO DO CONSUMIDOR
DIREITO DO CONSUMIDOR
- contrato de adeso, figura muito comum nas relaes de consumo, mas tambm existentes em contratos civis,
neste caso o contrato ser sempre interpretado de forma mais favorvel ao aderente.
- Recusa antecipada de direitos, esta regra estipula que ser nula qualquer clusula do contrato de adeso que
determine renuncia antecipada de direitos.
- proibio de contrato de herana de pessoa viva, no valido o contrato que recaia sobre herana de pessoa
que ainda no morreu.
Temos portanto, as regras gerais e abstratas que valem para todos os contratos, inclusive os de consumo.
partir deste ponto as regras que valem para os contratos em geral so modificados em alguns pontos para os
contratos de consumo.
DIREITO DO CONSUMIDOR
A respeito do primeiro requisito, entendemos como eventos extraordinrios e imprevisveis aqueles que so
totalmente considerados como impossveis de previsibilidade pelos contratantes, isto , eventos que se afastam
da normalidade das coisas, como a variao abrupta do dlar norte-americano em razo da desvalorizao
ocorrida no Brasil, no ano de 1999, nas obrigaes que envolviam entrega de produtos importados.
J a onerosidade excessiva significa um fato que torna difcil o cumprimento da obrigao na forma ajustada, pois
impe uma desproporo entre a prestao e a contraprestao que, por conseqncia, acabar por provocar
uma desvantagem exagerada para um dos contratantes e comprometer a execuo equlibrada do contrato.
Por fim, o ltimo requisito refere-se aos contratos de durao continuada que so aqueles que se prolongam no
tempo, isto , so contratos de execuo sucessiva, ao contrrio dos contratos de execuo instantnea, que so
aqueles em que a prestao realizada em um s ato. J os contratos de execuo diferida so aqueles que
possuem o cumprimento da obrigao num momento futuro, previamente acordado entre as partes, como a
entrega de um carro um ms aps o pagamento.
Aps delimitar todos os requisitos da teoria da impreviso, indicamos a reviso contratual como uma forma de
adequao do contrato vontade dos contratantes, ou ainda, a hiptese de resoluo contratual para os casos
onde a reduo do prejuzo no seja possvel.
DIREITO DO CONSUMIDOR
J dissemos, mas no custa lembrar, que a defesa do consumidor um princpio informador da ordem econmica
(artigo 170, inciso V da CF), alm de ser tambm um direito fundamental previsto no artigo 5, inciso XXXII da CF.
A Constituio Federal e a Lei 8.078/90 tm por objetivo atender as necessidades dos consumidores, o respeito
sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo.
A relao contratual, no campo da relao de consumo, atende s seguintes caractersticas:
a) envolve duas partes bem definidas: o adquirente de um produto ou servio (consumidor) e o fornecedor ou
vendedor de um produto ou servio (produtor/fornecedor);
b) tal relao destina-se satisfao de uma necessidade privada do consumidor;
c) o consumidor, no possuindo, por si s, de controle sobre a produo de bens de consumo ou prestao de
servios que lhe so destinados, submete-se ao poder e condies de produtores daqueles mesmos bens e
servios.
A teoria da impreviso tambm encontra previso no artigo 6, inciso V do CDC. Este Cdigo indica duas
situaes: a primeira no tocante modificao das clusulas no caso de prestaes desproporcionais; e a
segunda relacionada reviso decorrente de fatos supervenientes que torne a prestao excessivamente
onerosa.
A primeira situao refere-se s clusulas abusivas. Neste ponto, ressaltamos que tal clusula um fenmeno
que pode ocorrer nos contratos de consumo de modo geral, e no apenas nos contratos de adeso. Concernente
a isso, Nelson Nery Junior expe que:
As clusulas abusivas no se restringem aos contratos de adeso, mas a todo e qualquer contrato de consumo,
escrito ou verbal, pois o desequilbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode
ocorrer a qualquer contrato, concludo mediante qualquer tcnica contratual. O CDC visa proteger o consumidor
contra as clusulas abusivas e no somente o aderente do contrato de adeso.
Alertamos que as clusulas contratuais abusivas podem estar presentes em qualquer contrato, e no apenas
naqueles que se referem ao modelo de adeso. A justificativa bsica para essa concluso reside no fato de que a
proteo ao consumidor premissa constitucional, devendo, assim, ser assegurada em todas as relaes
jurdicas.
O CDC, na segunda situao, regula a clusula rebus sic stantibus (j explicada anteriormente) pautada nos
seguintes pressupostos: fatos supervenientes e onerosidade excessiva, tendo por consequncia a reviso do
contrato (artigo 6, inciso V do CDC).
Ressaltamos que na relao consumerista, o desequilbrio contratual pode ser verificado somente com a
excessiva onerosidade ao consumidor, j no Cdigo Civil ser tambm exigida a comprovao da extrema
vantagem ao outro contratante. Sendo assim, pelo CDC ser suficiente que a prestao seja custosa ao
consumidor para que incida a clusula rebus sic stantibus.
Desta forma, preocupando-se com a manuteno de uma situao que j restou configurada, gerou expectativas e
comprometeu o patrimnio do consumidor, deve o juiz optar pela conservao do negcio jurdico, pois estar em
sintonia com os princpios da sociabilidade e da reviso contratual tambm no CDC.
Segue exemplo que demonstra a prevalncia do princpio da conservao numa relao contratual consumerista
de mtuo:
Mtuo realizado entre cooperativa e cooperado comerciante. Relao de consumo inexistente. Contrato.
Invalidade de clusulas no caracterizada. Princpio da conservao do negcio jurdico. 1. Consumidor, nos
termos do art. 2 da Lei 8.078, de 1990, o destinatrio final de produto ou servio. 2. O comerciante cooperado
que celebra contrato de mtuo com a sociedade cooperativa no consumidor, pois o capital mutuado destina-se
produo econmica da atividade dele. 3. Pelo princpio da conservao, o legislador e o aplicador da norma
jurdica devem, sempre que possvel, preservar o negcio jurdico nos planos da existncia, validade e eficcia. 4.
Afastada a aplicao da Lei 8.078 de 1990, no sendo concretizada qualquer uma das hipteses elencadas nos
artigos 145 e 147 do Cdigo Civil e com base no princpio da conservao, devem ser tidas como vlidas as
clusulas do contrato ajustado entre as partes.
DIREITO DO CONSUMIDOR
No caso acima, possvel entender que, como ampla a proteo ao consumidor diante do poder econmico em
que, via de regra, se encontram os fornecedores e produtores de bens e servios, as referidas regras de
interpretao sempre privilegiaro o aderente. No tocante a isso, entendemos a supremacia econmica do
fornecedor/produtor em face do consumidor, j que notria a vulnerabilidade deste ltimo nas relaes de
consumo.
Devemos em toda interpretao que envolva relaes de consumo, reconhecer a vulnerabilidade de um
contratante em relao ao outro, de modo que o negcio jurdico venha a sofrer limitaes por meio de aes
interventivas realizadas pelo Poder Judicirio.
Uma nova leitura do direito contratual
Vimos que nos contratos de durao continuada ou de execuo diferida poder ser aplicada a teoria da
impreviso ocorrendo a relativizao do princpio do pacta sunt servanda.
A sociedade deve se responsabilizar pela existncia social dos seus membros e incentivar o respeito pelos direitos
dos consumidores e dos particulares, tudo isso provoca a relativizao dos direitos subjetivos com o uso do
princpio da funo social nas relaes privadas.
A autonomia da vontade, assim, pode ser mitigada de forma a assegurar o equilbrio contratual e promover a
sociabilidade nas relaes privadas, ainda que o interesse tenha sido inicialmente patrimonial.
Nos contratos que possuem uma durao mais prolongada, o princpio da funo social do contrato pretende
concretizar a tendncia atual de socializao, por via da reviso do negcio. Assim, o aspecto social passa a estar
presente em todos os direitos e os deveres criados pelos contratantes que devem ser realizados funcionalmente,
mas sem se afastar dos fins econmicos e sociais pelos quais o contrato foi celebrado.
Diante da perspectiva de sociabilidade, percebe-se que o direito contratual, em face das novas realidades scioeconmicas, precisou se adaptar e ganhar uma nova funo, que, no dizer de Cludia Lima Marques significa a
realizao da justia e o equilbrio contratual.
A boa-f acolhe um princpio tico, fundado na lealdade, confiana e probidade. Caber ao juiz constituir a
conduta que deveria ter sido tomada pelo contratante levando em conta ainda os usos e costumes.
A efetividade do princpio da boa-f deve acompanhar a execuo dos contratos, quando configurado o
enriquecimento ilcito. A modificao de tal situao dever obedecer ao juzo de eqidade.
A oferta no CC e no CDC
Toda relao contratual comea com uma oferta, ou seja, algum prope a outra pessoa que um negcio seja
realizado, este ato de ofertar cria direitos e obrigaes para as partes j que no mundo dos negcios, na vida
social, uma proposta no pode ser feita de forma irresponsvel e leviana, sob pena de ningum acreditar em mais
ningum e o mundo se tornar uma desconfiana sem fim.
Portanto, ao direito, cabe regular como e por quanto tempo vale uma proposta, pois da mesma forma que a oferta
no pode ser irresponsvel a resposta no pode ser dada em qualquer momento sem qualquer restrio.
O cdigo civil no seu artigo 427 indica que o proponente(aquele que fez a proposta) estar obrigado pelo seu ato
se ele no limitar o tempo, as circunstncias ou se da prpria natureza do contrato no houver um limite natural e
socialmente aceito. Por exemplo, se voc vai a uma loja e a vendedora lhe informa que um par de sapatos esta
em promoo, ela no estar vinculada a esta proposta aps uma sema, caso no tenha sido explicitado o prazo
da promoo.
J o Cdigo de defesa do consumidor mais especfico no assunto, e diz no artigo 30:
Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de
comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Professor SERGIO SIPERECK ELIAS
DIREITO DO CONSUMIDOR
Assim verificamos que qualquer comunicao feita entre o fornecedor e o consumidor parte do contrato, portanto
temos que ter muito cuidado ao fazer uma proposta.
Vamos entender a redao do artigo.
Publicidade: abrange anncios de TV, rdio, jornal, revista, cinema, rtulos etc. ou seja qualquer meio pelo qual o
fornecedor valoriza o seu produto atravs da diferenciao em relao aos demais produtos concorrentes.
Informao: mais ampla, qualquer informao oferecida por todo e qualquer meio de comunicao que
chegue ao consumidor, e aqui onde mora o perigo, o fornecedor ao efetuar a publicidade do seu produto no
pode exagerar o prometer aquilo que no pode cumprir ou comprovar, pois ter que entregar exatamente aquilo
que prometeu, por exemplo, uma marca de produto que promete tirar qualquer mancha de uma roupa, ele ter
que efetivamente retirar a mancha de qualquer tipo em qualquer roupa que exista.
Fornecedor: o emissor da mensagem.
Consumidor: o receptor da mensagem.
Vinculao da mensagem: Oferecida a mensagem, o fornecedor fica vinculado a ela. Exceo: erro patente.
Elementos da oferta
A oferta e a apresentao devem assegurar informaes corretas; claras; precisas; ostensivas; em lngua
portuguesa:
- sobre os produtos e servios em relao s suas: caractersticas; qualidade; quantidade; composio; preos;
garantia; prazo de validade; origem;
- sobre os riscos que apresentam sade e segurana do consumidor.
Estas informaes devem ainda ser inteligveis, ou seja, devem ser apresentadas de forma que o consumidor
mdio compreenda exatamente o contedo da mensagem, exatamente os limites que existem na aquisio e
utilizao do produto ou do servio contratado.
Por consumidor mdio o direito entende que seja aquele que no expert no assunto nem aquele que no tenha
a mnima compreenso de qualquer assunto do mundo, portanto depende do publico alvo atingido o que seria o
consumidor mdio.
Em alguns casos so necessrios cuidados especiais.
Produtos importados
Em primeiro lugar deve, sempre, fornecer informaes em portugus e com a linguagem adequada, em rtulos,
etiquetas e manuais.
Fabricantes e importadores devero assegurar a oferta de componentes e peas de reposio enquanto houver a
fabricao ou importao do produto. Depois de encerradas a fabricao e importao, a oferta dever ser
mantida por prazo razovel de tempo (aproximadamente cinco anos).
Preo diferente de forma de pagamento
Preo: sempre vista.
Forma de pagamento: pode ser a prazo (financiada por instituio financeira)
Estes dois conceitos de preo e forma de pagamento esta em discusso hoje no congresso nacional.
A polmica se d pela aprovao de uma projeto de lei no senado que autoriza a diferenciao de preo dad a
forma de pagamento com carto de crdito.
A questo esta em torno da possibilidade do comerciante ter uma custo adicional que varia entre 2 a 7% do valor
do produto, custo da operadora do carto, alm do prazo de, em mdia, trinta dias para receber da operadora.
Professor SERGIO SIPERECK ELIAS
DIREITO DO CONSUMIDOR
Muitos estabelecimentos j utilizam da pratica de dar desconto pelo pagamento em dinheiro, normalmente de 5%
sobre o valor da compra, mas esta pratica ilegal, pois a Resoluo 34/1989, do Conselho Nacional de Defesa do
Consumidor proibe esta prtica.
A questo esta em torno da possibilidade de o comerciante aproveitar esta brecha para praticar preos abusivos,
por isto a polmica, ja que na precificao de produtos os custos que so levados em conta estaria o custo da
operadora do carto de credito, portanto o valor seria cobrado duas vezes.
O Senado federal aprovou a diferenciao e a matria segue agora para a Camara dos deputados para discisso.
Preo visvel
O preo tem de estar mostra, por que a lei determina.
Conceito de Publicidade
O termo publicidade deriva do latim publicus, que significa tornar algo pblico, seja um fato, uma idia ou uma
coisa.
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor no conceitua o termo publicidade, apesar de trat-lo, de forma
especfica, na Seo III do Captulo V. J a doutrina o faz de forma variada, atribuindo-lhe, no entanto, enfoque
conceitual.
Desse modo, a doutrinadora Cludia Lima Marques conceitua a publicidade como: Publicidade toda a
informao ou comunicao difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a
aquisio de um produto ou servio, qualquer que seja o local ou meio de comunicao utilizado
Dorothy Cohen, por sua vez conceitua a publicidade da seguinte maneira: (...) publicidade uma atividade
comercial controlada, que utiliza tcnicas criativas para desenhar comunicaes identificveis e persuasivas dos
meios de comunicao de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da
empresa em harmonia com a realizao dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social e
econmico.
Jacobina conceitua a publicidade comercial como aquela: (...) realizada com o objetivo de ofertar um bem ou
servio a consumo, atravs de um meio de comunicao capaz de atingir, ainda potencialmente, um nmero
indeterminado de pessoas e veiculada s expensas do fornecedor.
O Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria, aprovado pelo III Congresso Brasileiro de Propaganda,
realizado em So Paulo, em 1978, define publicidade comercial, em seu art 8, como: toda atividade destinada a
estimular o consumo de bens e servios, bem como promover instituies, conceitos e idias.
Diante dos conceitos expostos, podemos concluir que a publicidade:
a) torna conhecido um produto, um servio ou uma empresa;
b) operada claramente, sem ocultao do nome ou intenes do anunciante;
c) tem o objetivo de estimular nos consumidores o desejo pela coisa anunciada, ou criar prestgio ao anunciante;
d) utiliza os anncios publicitrios na forma de matrias pagas.
Dever de Informar e Publicidade
O Cdigo de Defesa do Consumidor no obriga o fornecedor a anunciar seus produtos ou servios, entretanto,
estabelece o dever de informar, conforme dispe o art. 31: A oferta e apresentao de produtos ou servios
devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas
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DIREITO DO CONSUMIDOR
caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros
dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.
A publicidade no um dever imposto ao fornecedor, mas um direito exercitvel sua conta e risco. O uso da
publicidade exige respeito aos princpios do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, observando-se o
necessrio preenchimento de alguns requisitos legais.
O legislador no pune a carncia da publicidade, mas sim a publicidade que prejudica os consumidores. O Cdigo
no impe nenhum dever de anunciar, a priori, dirigido ao fornecedor. H apenas duas excees que so a
posteriori:
a) quando o fornecedor toma conhecimento tardio dos riscos do produto ou servio (art 10, 1 e 2);
b) na hiptese de contrapropaganda (art 56, XII e 60 1), que, como se ver, ser imposta como forma de
diminuir os efeitos da prtica anterior da publicidade enganosa e abusiva.
Publicidade Enganosa
O Cdigo de Defesa do Consumidor probe e conceitua a publicidade enganosa, em seu art. 37, caput e 1:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou
parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros
dados sobre produtos e servios.
O referido dispositivo legal protege o consumidor de qualquer informao ou comunicao de carter publicitrio
capaz de induzi-lo a erro quanto ao produto ou servio ofertado. A publicidade que infringe essa disposio legal
contraria os interesses de toda a coletividade e pode causar prejuzos a um nmero incalculvel de consumidores.
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor adotou um critrio finalstico, ao considerar publicidade enganosa
a simples veiculao de anncio publicitrio, que seja capaz de induzir o consumidor ao erro. Desse modo, levase em conta apenas a potencialidade lesiva da publicidade, no sendo necessrio que o consumidor tenha sido
efetivamente enganado. Trata-se de presuno juris et de jure (no admite prova em contrrio) de que os
consumidores difusamente considerados foram lesados.
Ento, no necessrio que o consumidor chegue s ltimas conseqncias e adquira, de fato, o produto ou o
servio com base na publicidade enganosa. O erro real um mero exaurimento quando consumado, que s tem
importncia para verificao do dever de indenizar o dano individual, mas irrelevante para fins da caracterizao
da enganosidade.
O legislador tambm no se preocupou com a inteno daquele que fez veicular a mensagem publicitria. Quando
uma publicidade enganosa veiculada, o anunciante responsabilizado, sendo irrelevante se agiu de boa ou mf. Pune-se o responsvel, quer ele tenha tido ou no a inteno de prejudicar os consumidores. O dolo e a culpa
s tm destaque no tratamento penal do fenmeno.
A maior proteo oferecida aos consumidores tem o objetivo de contrapor-se ao argumento de que o fornecedor
no intencionava induzi-los ao erro, impossibilitando eventuais aes para livrar o anunciante de sua
responsabilidade.
Exige-se que a publicidade seja verdadeira, correta e pautada na honestidade, a fim de que o consumidor possa
fazer sua escolha de maneira consciente.
No entanto, nem sempre as inverdades presentes nas mensagens publicitrias as tornam enganosas, sendo
necessrio, para isso, que o seu contedo tenha o efetivo potencial de induzir os consumidores ao erro, conforme
o entendimento expresso por Fabio Ulhoa Coelho, nos seguintes termos:
A mera insero de informaes inverdicas, por si s, nada tem de ilegal, uma vez que pode representar a lcita
tentativa de mobilizar a fantasia do espectador, com objetivos de promover o consumo. Em outras palavras, para
se caracterizar a publicidade enganosa, no basta a veiculao de inverdades. necessrio tambm que a
informao inverdica seja, pelo seu contedo, pela forma de sua apresentao, pelo contexto em que se insere
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DIREITO DO CONSUMIDOR
ou pelo pblico a que se dirige, capaz de ludibriar as pessoas expostas a ela. Pode haver, portanto, algum toque
de fantasia (e de falsidade, por conseguinte) nas peas publicitrias. Isso, no entanto, no representa agresso ao
direito dos espectadores mensagem verdadeira, porque a percepo do fantasioso afasta a possibilidade de
qualquer pretenso fundada na realidade dos fatos.
A proteo contra a publicidade enganosa no alcana apenas o consumidor medianamente informado, que tem
capacidade para identificar anncios de m f. O texto legal procurou defender tambm as pessoas comuns,
desprovidas de conhecimentos mdios, sem um grau de instruo que lhes possibilite livrar-se das falsas
promessas publicitrias.
Publicidade Abusiva
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor probe a publicidade abusiva, apresentando hipteses que
tambm servem de parmetro para identificao de outras mensagens publicitrias de carter abusivo. O art. 37,
2, do CDC lista algumas modalidades de publicidade abusiva.
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o
medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua
sade ou segurana.
Da leitura do referido artigo podemos concluir que a publicidade abusiva aquela que se realiza com fins
contrrios ordem pblica, ao direito, tica e moral. Ela procura aparentar obedincia s normas tradicionais
da comunicao social, mas, sob a sua camuflagem, realmente prejudicial aos interesses dos consumidores e
do meio social em que vivem.
A publicidade abusiva no se confunde com a publicidade enganosa. Na primeira no h, necessariamente, uma
inverdade e nem sempre o consumidor induzido ao cometimento de erro. Ela pode at ser verdadeira, mas seu
contedo afronta a moral, a tica e os bons costumes. Na publicidade enganosa, por outro lado, o contedo do
anncio sempre contm inverdades ou alguma omisso que induza o consumidor ao erro.
Outra diferena bsica que a publicidade enganosa geralmente causa prejuzo econmico coletividade de
consumidores, diferentemente da publicidade abusiva, que, apesar de causar algum mal ou constrangimento, no
tem, obrigatoriamente, relao com o produto ou servio.
Uma publicidade pode ser, simultaneamente, enganosa e abusiva. Nessa situao, o anncio deve conter algum
tipo de abusividade e o produto ou servio anunciado no corresponde ao que ele realmente (enganosidade).
Como na publicidade enganosa, o anncio ser considerado abusivo antes at de causar um prejuzo concreto.
suficiente que tenha sido veiculado, mesmo que no cause qualquer leso ao consumidor.
Assim, conclui-se que, a publicidade tem que ser verdadeira e respeitar os valores sociais, morais e ticos,
vedando-se a difuso de mensagens publicitrias que desrespeitem esses cnones.
Segundo Rizzato Nunes: O carter da abusividade no tem necessariamente relao direta com o produto ou
servio oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao
consumidor.
Portanto, necessrio no apenas se preocupar com o contedo da mensagem publicitria que ser veiculada,
mas tambm com a maneira que ela ser transmitida e como os consumidores vo reagir.
Regulamentao publicitria
Apenas alguns apontamentos sobre o Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria CBAP (editado em
05/05/80)
- todas as suas determinaes devero ser respeitadas;
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DIREITO DO CONSUMIDOR
- as regras de autodisciplina da atividade publicitria servem de base ao Poder Judicirio para a resoluo de
casos de envolvam publicidade;
- considera-se anncio qualquer espcie de publicidade;
- produto traz a noo de produtos e servios;
- consumidor: qualquer pessoa que possa ser atingida pelo anncio;
- todo anncio deve ser:
. honesto;
. verdadeiro;
. cuidados especiais na oferta de menor preo;
. as condies de entrega devem ser colocadas (consumidor retira; preo do frete incluso" etc.)
. devem ser apresentadas as condies e limitaes da garantia contratual (garantia legal # de contratual);
. cuidado no uso da palavra grtis;
. as cobranas de despesas de entrega devem ser informadas ao consumidor junto com o preo (frete, taxas,
impostos, postais etc);
. as informaes tcnicas ou cientficas devem adotar a nomenclatura oficial do setor;
. o anunciante s pode utilizar dados de pesquisa e estatstica de fonte identificvel e confivel;
. a publicidade deve ter como princpios: o desenvolvimento econmico, a educao e a cultura nacional;
. os anncios devem identificar claramente a marca, a firma ou a entidade patrocinadora. Exceo: teaser;
merchandising.
- enganosidade: ser observado o anncio como todo;
- respeitabilidade: respeito dignidade da pessoa humana, intimidade, interesse social, instituies e smbolos
nacionais e o ncleo familiar;
- medo, superstio e violncia: o medo s pode ser utilizado em anncio se houver motivo socialmente relevante
que justifique seu uso; a superstio e a induo a violncia no pode ser utilizada em hiptese alguma; deve-se
estar atento a situaes de segurana, acidente, crianas, meio ambiente, patrimnio cultural;
- linguagem a ser adotada: vernculo; boa pronncia; no utilizao do calo;
- publicidade comparativa aceita: desde que cumpridos os requisitos legais.
- testemunhal: o depoimento, endosso ou atestado mediante o qual pessoa ou entidade diferente do anunciante
exprime opinio, ou reflete observao e experincia prpria a respeito de um produto.
responsabilidade pelo anncio: respondem solidariamente o anunciante e a agncia de publicidade; o
veculo tambm poder ser responsvel se descumprir as normas do setor;
h normas especiais para bebidas alcolicas; educao, cursos e ensino; venda e aluguel; investimentos,
emprstimos e mercado de capitais; lojas e varejo; produtos alimentcios; mdicos, dentistas, veterinrios,
parteiras, massagistas, enfermeiros, servios hospitalares, paramdicos, para-hospitalares, produtos protticos,
dietticos, tratamentos e dietas; produtos farmacuticos populares; produtos de fumo; produtos inibidores de fumo;
profissionais liberais; reembolso postal ou vendas pelo correio; turismo, viagens, excurses, hotelaria; veculos
motorizados; armas de fogo.
DIREITO DO CONSUMIDOR
Mesmo que o anunciante no tenha agido com a inteno de enganar os consumidores, a tese da
responsabilidade civil objetiva exige o reparo do dano, na eventualidade de uma publicidade ilcita. Esta sendo
denunciada, provando-se o dano publicitrio e o nexo causal entre esses elementos, no se discutir se houve
dolo ou culpa (elemento subjetivo).
Sobre a responsabilidade objetiva da publicidade, Rizzato Nunes ensina que:
Seguindo a regra geral da Lei 8.078/90, para a averiguao da abusividade do anncio no h necessidade de
exame do dolo ou da culpa do anunciante. Para que fique caracterizada a infrao, basta que o anncio em si
comporte abusividade ou que na sua relao real com o produto ou servio anunciado possa causar dano. No h
que fazer a pergunta a respeito de dolo ou culpa, porque, mesmo que esses elementos no se verifiquem, ainda
assim o anncio ser tido como abusivo. A responsabilidade do anunciante, de sua agncia e do veculo
objetiva, e como tal ser considerada.
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor adotou a teoria do risco da atividade para responsabilizar o
fornecedor que divulgou a publicidade enganosa ou abusiva. Somente poder eximir-se das conseqncias legais
desse ato, aquele que demonstrar a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior. Grande parte dos doutrinadores
entende que os princpios do Cdigo Civil aplicam-se subsidiariamente naquilo em que a lei consumerista for
omissa.
Da responsabilidade civil da agncia e do veculo de comunicao
Independentemente do contrato que o anunciante tenha celebrado com a agncia ou com o veculo de
comunicao, todos respondem solidariamente pela veiculao da publicidade ilcita. O consumidor lesado poder
dirigir a sua reclamao a qualquer um deles. Nesse sentido, o art. 45, alneas b e e, do Cdigo Nacional de
Auto-Regulamentao publicitria dispe:
b)A Agncia deve ter o mximo cuidado na elaborao do anncio, de modo a habilitar o Cliente-Anunciante a
cumprir sua responsabilidade, com ele respondendo solidariamente pela obedincia aos preceitos deste Cdigo;
e) A responsabilidade do Veculo ser equiparada do Anunciante sempre que a veiculao do anncio contrariar
os termos de recomendao que lhe tenha sido comunicada oficialmente pelo Conselho Nacional de AutoRegulamentao Publicitria - CONAR.
Por respeito ao mercado, o fornecedor deve anunciar o seu produto ou servio de forma correta e verdadeira. Se
assim no proceder, os agentes publicitrios tm o dever tico de recusarem tais trabalhos, inibindo, desse modo,
a enganosidade ou abusividade. No entanto, se fornecedores e agentes so coniventes com o desvio publicitrio,
os meios de comunicao esto eticamente impedidos de veicular tais trabalhos, no levando a pblico as
mensagens enganosas ou abusivas. A divulgao destas motivaria a responsabilizao do veculo de
comunicao, por falta ao dever de analisar previamente o anncio publicitrio.
H situaes de exceo. A agncia e o veculo de comunicao no podem ser responsabilizados, se no
tiverem condies reais de saber do carter ilcito da publicidade. o caso da ocorrncia de enganosidade ou
abusividade posterior ao anncio, em virtude de ao real e concreta do forncedor-anunciante. Sobre o assunto
Rizzato Nunes nos oferece um interessante exemplo:
O fornecedor-anunciante encomenda para agncia a elaborao de um anncio para insero em jornais e
revistas oferecendo 50% de desconto em seus produtos. A agncia elabora o anncio e manda veicul-lo. No dia
seguinte os consumidores vo at o estabelecimento do anunciante e constatam que o desconto de apenas
20%. (...) Note-se que a mensagem do anncio em si no enganosa; a enganosidade surgiu depois, no
momento real do comparecimento do consumidor loja.
Apesar do Cdigo Nacional de Auto-Regulamentao Publicitria deixar claro que h responsabilidade solidria
entre o anunciante e o agente publicitrio, alguns doutrinadores discordam de tal regra. o caso de Antonio
Herman de Vasconcellos e Benjamin que leciona o seguinte:
O anunciante, como j dito, responsabilizado, no plano cvel, objetivamente pela publicidade enganosa e
abusiva, assim, como pelo cumprimento do princpio da vinculao da mensagem publicitria. J a agncia e o
veculo, s so co-responsveis quando agirem culposa ou dolosamente, mesmo em sede civil.
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DIREITO DO CONSUMIDOR
DIREITO DO CONSUMIDOR
DIREITO DO CONSUMIDOR
seja em virtude do no respeito do direito do consumidor. No caberia, por motivos bvios na aplicao em defesa
de interesses outros, como os dos demais scios, ou os da personalidade societria.
A desconsiderao h de supor a incapacidade da pessoa jurdica para reparar o dano. Quando tratamos de
empresa com capacidade financeira para ressarcir o consumidor, no h razo para aplicar, o tratamento
excepcional da desconsiderao, tratamento excepcional e, portanto, de uso parcimonioso.
A desconsiderao, como de resto toda a disciplina de defesa do consumidor abraa as duas fontes da
responsabilidade a da responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, e a da responsabilidade subjetiva
fundada em culpa. (fato que aparece claramente dos arts. 12 a 14 do CDC).
Vamos analisar cada um grupos que separamos:
GRUPO 1
No primeiro grupo, temos a prtica de atos que implicam infrao da lei, dos estatutos ou utilizao de direitos
alm do permitido. Tais fatos, quando por si no acarretem a responsabilidade pessoal do agente, podero servir
de embasamento a desconsiderao a fim de alcanar o patrimnio dos scios. A desconsiderao visa em tais
casos a que os bens dos scios infratores sejam tambm garantia do ressarcimento do prejuzo causado ao
consumidor. Deve haver inafastvel nexo de causalidade entre a conduta inadequada e o prejuzo causado ao
consumidor. Conforme Arruda Alvim:
"O dano indenizvel, a busca do responsvel, etc., s podem ocorrer se e quando tiver havido desrespeito ao
sistema jurdico, por responsvel e, em razo disto, prejuzo ao consumidor."
Ocorre abuso de direito quando o fornecedor, por lei ou embasado no sistema jurdico, ou por fora dos estatutos
ou contrato social, puder praticar determinado ato, mas o faa de molde a prejudicar terceiro, a les-lo
(consumidor).
No excesso de poder a pessoa pratica ato ou contrai negcio fora do limite da outorga ou autoridade
conferida. Infrao de lei, fato ou ato ilcito ou violao do contrato social, representam, sempre, o no
cumprimento das obrigaes impostas s pessoas pela lei, ou pelo contrato social.
GRUPO 2
No segundo grupo o texto legal introduz um elemento no especificamente ligado ao interesse do consumidor: a
m administrao. questionvel esta insero. No h que se confundir a m administrao com a prtica
abusiva citada na parte inicial do caput. A m administrao poderia, isto sim, ensejar o uso do instituto para
responsabilizar a gerncia incompetente frente a prpria pessoa jurdica ou frente aos demais scios. de se
questionar, no entanto, a relevncia deste fato frente ao direito do consumidor. de se questionar se algum
administraria mal uma empresa com o fito exclusivo de fraudar os direitos do consumidor. E quanto empresa
bem administrada, que desativada, tenha lesionado consumidores. Ficariam imunes regra?
Concluindo, parece mal posta a hiptese legal no que se refere a m administrao, quer pela falta de nexo entre
qualidade da administrao e eventuais prejuzos ao consumidor, quer pela falta de isonomia entre o tratamento
dado ao consumidor da empresa encerrada por m administrao e o dado ao cliente de uma empresa bem
administrada que encerrou suas atividades.
Certo , em todos os casos, que o consumidor deve ser protegido na hiptese em a pessoa jurdica tenha cessado
a atividade ou esteja extinta, e isto independentemente dos motivos que ensejaram tal encerramento de atividade.
GRUPO 3
A aplicao do 5 do artigo 28 gera muita polmica pois parece ser contraditrio ao caput do artigo, mas se
analisarmos com cuidado veremos que trat-se de hipteses distintas de desconsiderao da personalidade
jurdica.
O 5 nos parece ser apenas para aplicao em matria de sanes no pecunirias (proibies de fabricao,
suspenso temporria de atividade, etc...), apesar do contrrio indicar do texto da lei: "ressarcimento de prejuzo
do consumidor", pois a interpretao meramente literal, no entanto no pode prevalecer e isto por trs razes:
- Em primeiro lugar, porque contraria os fundamentos tericos da desconsiderao.
- Em segundo lugar, porque uma tal interpretao tornaria letra morta o caput do art. 28.
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DIREITO DO CONSUMIDOR
- Em terceiro lugar, porque esta interpretao equivaleria revogao do art. 20 do CC ("As pessoas jurdicas
tem existncia distinta da dos seus membros") em matria de defesa do consumidor.
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Prticas Abusivas
Definio
So condutas ilcitas independentemente de lesar ou no um consumidor e elas podem aparecer nas trs fases
contratuais:
- pr-contratual: incide antes de se firmar um contrato de consumo, normalmente na prpria oferta do produto ou
do servios, P. Ex. oferta de produtos perigosos sade dos consumidores;
- contratual: aquela ligada ao prprio contrato, durante a execuo do contrato, P. Ex. quando o fornecedor no
entrega o produto combinado ou presta servio de forma ineficiente, e;
- ps-contratual: ato do fornecedor em razo de contrato de consumo preexistente, P. Ex. quando voc recebe
uma cobrana indevida aps encerrar um contrato de telefonia.
Temos que fazer uma diferenciao entre as prticas abusivas e as clusulas abusivas. A primeira se refere a
praticas gerais, condutas que o fornecedor esta proibido de praticar, independentemente de efetuar um contrato
com o consumidor, j a segunda hiptese trata de proibies no contrato efetuado com o consumidor
(principalmente nos contratos de adeso)
E quais so as prticas abusivas
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas:
I condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como,
sem justa causa, a limites quantitativos (contratao de seguro para que o banco lhe fornea crdito);
II recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque,
e, ainda, de conformidade com os usos e costumes (no consertar uma televiso para forar o consumidor a
comprar outra);
III enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio
(envio de carto de crdito sem o pedido do consumidor);
IV prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou
condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios(vender uma computador extremamente potente para
uma pessoa que quer apenas acessara a internet);
V exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (obrigar uma pessoa a pagar mensalidade de
carto de clubes de compra);
VI executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas
as decorrentes de prticas anteriores entre as partes (manuteno de operadoras de tv a cabo);
VII repassar informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos
(elaborar uma banco de informaes sobre clientes que processaram determinada empesa);
VIII colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expendidas
pelos rgos oficiais competentes ou, se Normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas
Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de metrologia, Normalizao e Qualidade
Industrial (CONMETRO) (brinquedos importados sem certificado);
IX recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se dispunha a adquiri-los mediante
pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais;
X elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios (falta de gasolina no mercado);
XI aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido (reajuste de imveis
financiados diretamente com as construtoras);
XII deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de seu termo inicial a seu
exclusivo critrio (prazo para devoluo de um produto levado para conserto).
O fornecedor de servio ser obrigado a entregar ao consumidor oramento prvio discriminando o valor da mode-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condies de pagamento, bem como as datas de
incio e trmino dos servios.
Cobrana de dividas
A cobrana tambm alvo de regulamentao por parte do CDC, pois sabemos que aqui pode haver uma srie
de abusos.
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DIREITO DO CONSUMIDOR
A cobrana permitida, o que se probe a cobrana abusiva, isto , no atingir o devedor em sua integridade de
vida privada, honra e imagem, sendo proibidas as prticas de:
- ameaa: a ameaa de processar o devedor ou de negativ-lo permitida, mas de denunci-lo aos amigos ou a
outros fornecedores no;
- coao: o exerccio de uma ao contra a vontade do consumidor inadimplente;
- constrangimento fsico ou moral: so os riscos sua sade fsica ou moral e at de seus familiares;
- afirmaes falsas, incorretas ou enganosas;
- exposio ao ridculo;
- interferncia com trabalho.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito pedir o seu dinheiro de volta, por valor igual ao dobro do
que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.
O Acesso a bancos de dados e cadastros de consumidores legal e permitido, porm deve seguri alguns critrios
determinados pela lei:
a) existncia da dvida;
b) que a divida esteja vencida
c) o valor lquido e certo (baseada em ttulo)
A negativao s vlida se o consumidor for avisado pelo servio de proteo
o ao crdito previamente e por escrito com antecedncia mnima de 5 dias (art. 43, 2.).
Quando ocorrer qualquer uma das hipteses que indicamos acima o fornecedor ser multado ou dever pagar o
prejuzo causado ao consumidor, quando possvel, j na hiptese de Clusula abusiva as consequncias so
diferentes.
Clusulas Abusivas
No que tange legislao consumerista, as clusulas abusivas esto determinadas no seu artigo 51, que indica a
relao de situaes em que a clusula imposta pelo fornecedor ser considerada abusiva.
Destaca-se como abusiva a clusula que impossibilita, exonera ou atenua a responsabilidade do fornecedor; a
que estabelece a inverso do nus da prova em desfavor do consumidor; a que deixa ao fornecedor a opo de
concluir ou no o pacto, mesmo obrigando o consumidor; a que permite ao fornecedor variar o preo
unilateralmente; a que coloque o consumidor em desvantagem exagerada e a que esteja em desacordo com o
sistema de proteo ao consumidor.
Embora o Cdigo expresse diversas circunstncias, o rol possui carter meramente exemplificativo, j que no
caput da norma verifica-se o termo entre outras, indicativo de que se trata de listagem aberta, no taxativa.
Portanto, a clusula abusiva aquela imposta unilateralmente pelo fornecedor e que contraria a boa-f objetiva,
provocando o desequilbrio contratual, onerando excessivamente o consumidor. As clusulas abusivas encontramse tipificadas no artigo 51 da legislao consumerista, cujo rol exemplificativo, permitindo que outras
circunstncias sejam enquadradas como abusivas a um dos contratantes.
Sano s clusulas abusivas: nulidade de pleno direito
De acordo com a lio de Claudia Lima Marques, o Cdigo bastante claro ao definir as sanes das clusulas
abusivas: nulidade de pleno direito ou nulidade absoluta, na terminologia do Cdigo Civil -, o que significa negar
qualquer efeito jurdico disposio contratual.
Sendo assim, tendo em vista que a sano imposta clusula abusiva a nulidade absoluta, no h que falar em
clusula abusiva que se possa validar: ela sempre nasce nula, ou, melhor dizendo, foi escrita e posta no contrato,
mas nula desde sempre.
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DIREITO DO CONSUMIDOR
Considerando que a sano imposta pela legislao consumerista de nulidade absoluta da clusula declarada
abusiva no contrato de consumo, bem como o fato de que a abusividade nela imposta contraria as normas
protetivas do consumidor, que so de ordem pblica e interesse social, ao juiz cabe pronunciar a sua nulidade de
ofcio, independentemente da manifestao do consumidor. Dessa forma, a nulidade de pleno direito pode ser
decretada de ofcio pelo juiz e alegada em ao ou defesa por qualquer interessado, sendo a sano jurdica
prevista para a violao de preceito estabelecido em lei de ordem pblica e interesse social (art. 1).
Ademais, importante destacar que a legislao consumerista, no artigo 51, 2, prev que a decretao de
clusula abusiva no invalida o contrato na sua integralidade, mas to somente a disposio contratual
caracterizada como onerosa ao consumidor. Todavia, em exceo regra geral, ser nulificado todo o
instrumento contratual se decorrer nus excessivo a qualquer das partes em razo da ausncia da clusula. Logo,
a invalidao da clusula no contaminar as demais, isentas de vcio, permanecendo ntegro o contrato, a no
ser que a ausncia daquela, apesar dos esforos de integrao realizados pelo juiz, acarrete nus excessivo a
qualquer das partes, ou seja, tanto ao consumidor quanto ao fornecedor .
Acesso justia pelo consumidor:
A questo do acesso Justia assume significativo relevo nesse contexto, j que prope igualdade de
oportunidades para as partes no curso do processo, garantindo-lhes todos os meios necessrios para a defesa
adequada de seus direitos. Isso se ope ao favorecimento histrico dos fornecedores, vindo a beneficiar
diretamente os consumidores. A lgica seria supor que o fornecedor obteria sucesso na lide, j que normalmente
dispe de todos os meios para esse fim. Mas a idia de acesso Justia veio para destruir essa presuno
porque prope a extino do desnivelamento entre as partes.
O acesso justia um direito fundamental de todos e est previsto no inciso XXXV do artigo 5 da Constituio
Federal: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
O Cdigo de Defesa do consumidor elenca alguns direitos que visam garantir, aos consumidores, real e efetivo
acesso justia, assim como, a facilitao da defesa de seus direitos.
O CDC inovou ao prever que a defesa dos direitos e interesses dos consumidores e das vtimas pode ser exercida
em juzo individual ou coletivamente (art. 81, caput), regulamentando as hipteses em que a defesa coletiva
poder ser exercida. o que acontece com a publicidade abusiva veiculada atravs da imprensa, que atinge um
enorme contingente de pessoas. Tendo em vista que os titulares de direitos difusos e coletivos so muito
numerosos, evita-se, com essas aes, a incluso de todos eles como parte no processo.
O estatuto consumerista faz meno, tambm, assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor carente
(art. 5, I), como instrumento para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo. A regra tem como
escopo assegurar ao consumidor necessitado o seu direito de ao e, por conseguinte, proporcionar-lhe o acesso
uma ordem jurdica justa atravs de um processo justo e efetivo.
Alm disso, podemos citar, ainda, a ttulo de exemplo: os incisos V, VII e VIII, do art. 6, que versam sobre o
acesso justia e a inverso do nus da prova em proveito do consumidor; o art. 28, que trata da
desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade; o art. 47, que determina que a interpretao dos
contratos deva ser feita a maneira mais favorvel ao consumidor; o art. 83, que possibilita o ajuizamento de todas
as espcies de aes; e os arts. 12 e 14, que tratam da responsabilidade civil objetiva dos fornecedores em casos
danos causados aos consumidores.
O art. 6, VII determina, expressamente, ser direito bsico do consumidor o acesso aos rgos judicirios e
administrativos com vistas preveno ou reparao de danos (sejam morais, patrimoniais, individuais, coletivos
ou difusos) e a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados (reforando, nesse caso, o disposto no
art. 5, I). As assertivas do inciso, portanto, demonstram a inteno enftica do legislador em fazer com que o
consumidor no deixe de ter uma tutela jurisdicional efetiva e real.
O art. 47 taxativo ao impor que os contratos de consumo devem ser interpretados da maneira mais favorvel ao
consumidor, uma vez que este reconhecidamente mais fraco. O dispositivo reflexo imediato do princpio
constitucional da isonomia baseia-se na mxima de que os desiguais devem ser tratados desigualmente na
DIREITO DO CONSUMIDOR
exata medida de sua desigualdade j que proporciona ao consumidor um meio de suprir sua desvantagem ante
ao fornecedor.
J o art. 83 permite que sejam ajuizadas todas as espcies de aes possveis para que se possa defender,
efetiva e adequadamente, os direitos e interesses dos consumidores.
O art. 6, VIII um dos dispositivos de maior relevncia do CDC. Ele trata da inverso do nus da prova em favor
do consumidor e constitui um poderoso instrumento de acesso Justia, uma vez que procura compensar a
desigualdade existente entre o consumidor e fornecedor. O prprio art. 51, VI inclusive, declara nula de pleno de
direito as clusulas contratuais que estabeleam a inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor.
O motivo da importncia reside no fato de que, em muitas situaes, muito difcil ou quase impossvel ao
consumidor conseguir provar o seu direito, seja porque a prova est na posse do fornecedor ou mesmo porque o
consumidor leigo no assunto.
Entretanto, a inverso do nus da prova no concedida automaticamente. Alm de no ser aplicvel a todas as
lides, preciso o preenchimento de certos requisitos previstos legalmente para que possa ser feito o seu uso.
Primeiramente, portanto, deve ser avaliado se na lide em questo a atividade probatria desenvolvida foi
suficiente para o devido entendimento do que foi dito pelo consumidor. Se o foi, no h necessidade da inverso
do onus probandi, caso contrrio, a inverso pode ser concedida.
As regras sobre a distribuio do nus da prova tm natureza subsidiria e no incidem em toda e qualquer lide,
mas apenas naquelas em que a atividade probatria desenvolvida no foi suficiente para o esclarecimento das
alegaes de fatos relevantes para o julgamento da causa .
Se existe a necessidade da inverso do nus da prova, faz-se mister que os fatos narrados pelo consumidor
sejam verossmeis ou que o mesmo seja hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia.
Basta a constatao de apenas um dos requisitos (verossimilhana dos fatos ou hipossuficincia do consumidor)
para que o juiz autorize a inverso do nus da prova. Cabe a ele a avaliao da presena e do contedo desses
requisitos, segundo regras ordinrias da experincia. Uma vez constatados o atendimento deles, ele tem o dever
de conceder a inverso.
Percebe-se, assim, que o Cdigo de defesa do Consumidor foi elaborado em consonncia com o novo enfoque do
acesso Justia, ou seja, com aquela concepo mais ampla de que o Estado deve ser garantidor desse acesso
e de que o processo deve servir de instrumento a ele, por meio de resultados mais justos e efetivos. No fosse
isso, o consumidor no teria condies de litigar em nvel de igualdade com o fornecedor.
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