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Dissertao de Mestrado
Orientadora: Profa. Dra. Irene Batista Muakad
Universidade de So Paulo
So Paulo
2013
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
2013
FOLHA DE APROVAO
Nome:
Ttulo:
Natureza:
Dissertao de Mestrado
Objetivo:
Orientadora:
Concentrao:
Data da Banca:
______________________
________________________________________________
Professora Doutora Irene Batista Muakad (Orientadora)
________________________________________________
Professor:
Titulao:
Instituio:
________________________________________________
Professor:
Titulao:
Instituio:
DEDICATRIA
Dedido e tributo (sejam quais forem as acepes de tributar) os frutos deste trabalho:
AGRADECIMENTOS
Agradeo minha orientadora, Professora Irene Batista Muakad, por ter acreditado
no projeto desta dissertao de mestrado desde que ainda era um esboo, bem como por
ter me incentivado, e ter oferecido apoio sempre que solicitei.
Agradeo tambm aos Professores Alamiro Velludo Salvador Netto e Roberto
Augusto de Carvalho Campos pelas preciosas observaes e conselhos que me foram
dados na ocasio da qualificao desta dissertao.
No podia deixar de mencionar nestes agradecimentos os Professores Antonio
Scarance Fernandes, Maurcio Zanide de Moraes, Marcos Alexandre Coelho Zilli e Jos
Raul Gavio de Almeida pela brilhante matria ministrada ao curso de ps graduao
entitulada Os Meios de Investigao e de Prova, Eficincia e Garantismo, que foi de
extrema valia a este estudo.
Outro agradecimento vai ao amigo e Professor Reinaldo Ayer de Oliveira, a quem
tive o prazer de ouvir em duas matrias relacionadas Biotica durante este programa de
mestrado, e que ajudou a consolidar minhas bases e convices sobre o tema.
Agradeo ainda, in memorian, minha Professora de Histria Cinlia Tadeu
Gisondi, que deixou precocemente os amigos, mas no sem antes ter profetizado este
momento. Se a outra profecia da mestra estiver tambm correta, ambas feitas quando eu
era ainda um menino, em meu terceiro ano de ensino mdio, eu hei de estudar em
Coimbra um dia.
Agradeo tambm aos companheiros contemporneos de mestrado, em especial
dois do mesmo departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia, Bruno
Salles Pereira Ribeiro e Luiz Gonzaga Goulart Rodrigues, tanto pela amizade, pelas boas
trocas de ideias, quanto pelos valiosos lembretes de prazos e afins.
Cabe aqui tambm agradecer a primeira pessoa que leu esta dissertao na ntegra,
at por ser a nica pessoa que a leu captulo a captulo, na medida em que eram
produzidos. Obrigado, meu pai, Antonio Pereira Filho.
Por fim, agradeo ao Valdir Jos Maria, figura carimbada nas homenagens dos
alunos de graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, e que
sempre me disse que a graduao era s o comeo.
RESUMO
O presente trabalho analisa diferentes aspectos da percia mdico legal, visando buscar
formas efetivas de otimizar seus laudos e aferir melhores resultados na busca da verdade
dos fatos na Justia brasileira. Para tanto, feita uma anlise etimolgica e uma breve
retrospectiva da histria da percia, como forma de melhor entender e contextualizar suas
bases e origens. Aps, analisada a realidade brasileira nesta rea, em especial no Estado
de So Paulo, mediante a verificao da estrutura dos locais de percia, bem como da
qualidade das intervenes dos poderes legislativo e executivo nesta rea. discutida,
ainda, a questo da desvinculao da percia Segurana Pblica no Brasil, bem como
realizado um breve estudo de direito comparado, em que so focadas as diferenas no
tratamento legal da percia entre o ordenamento jurdico brasileiro e os ordenamentos
estrangeiros.
Palavras chave: Medicina Legal percia mdico legal percia (processo penal)
prova (processo penal).
ABSTRACT
This study analyzes several aspects of forensic expertise, aiming to seek effective ways
to optimize the experts reports, consequently benchmarking best results in the search for
the truth in investigations carried out in Brazil. Therefore, it was performed an
etymological analysis and a brief retrospective of the history of forensic sciences as a
way to understand and contextualize its origins and bases. In sequence it was analyzed
the Brazilian reality in this field, especially in the State of So Paulo, by means of
checking the structure of the locations where the States official examinations are
conducted, as well as the quality of the interventions of the government and the
parliament in this field. This work also discusses the issue of untying the States official
examinations from the Citizen Security authorities in Brazil, as well as performs a brief
study of comparative Law, which is focused on the differences related to the legal
treatment of forensic sciences on foreign Legal systems compared to the Brazilian Legal
system.
Keywords: Expert examination Forensic Sciences Legal Medicine Expert witness
evidences.
Title: Historical and present aspects of forensic expertise and its possibilities of
evolution
SUMRIO
I INTRODUO ............................................................................................................ 11
II ETIMOLOGIA, CONCEITUAO E ABRANGNCIA DA PERCIA
FORENSE........................................................................................................................... 15
III A LEGITIMIDADE HISTRICA E DESAFIOS DA PERCIA MDICA NA
ATUALIDADE................................................................................................................... 17
IV BREVE HISTRICO E FORMAO DAS BASES DA PERCIA ................... 21
a)
Moderna ........................................................................................................................... 35
f)
g)
VIII
POSSVEIS
CONTRIBUIES
ADVINDAS
DE
ORDENAMENTOS
10
I INTRODUO
notrio que a Medicina Legal muito mais uma cincia social do que uma rea
da Medicina. Afinal, embora tenha seus principais fundamentos trazidos da Medicina e
suas respectivas tecnologias, o perito mdico legal um mdico que em seu trabalho no
se importa diretamente com a vida e com a sade, mas sim com a evidncia. Em outras
palavras, o perito no propriamente um mdico no exerccio de sua profisso, um
servidor da Justia e do Direito.
Em algumas vezes, o perito mdico legal acaba por exercer o papel de um juiz de
fato. Sua importncia para a Justia resulta da assombrosa responsabilidade que lhe
confiada, uma vez que, do resultado do seu trabalho, recorrentemente, dependem
questes relacionadas honra, liberdade, psique, entre tantos outros interesses e
necessidades que cidados buscam atravs da Justia. Afinal, sabidamente, em diversas
ocasies o laudo do perito judicial s no constitui uma verdadeira sentena por lhe faltar
executoriedade.
Sob diversos aspectos, a importncia do perito e da Medicina Legal
inquestionvel. Seja no trato direto de questes periciais em processos, seja em ramos do
direito que carecem de interpretao mdico jurdica, a ausncia da contribuio mdica
e biolgica ao Direito acarretaria em um verdadeiro colapso na concepo da boa Justia,
que acabaria por incorrer em erros judicirios infindveis e incompatveis com os seus
prprios ideais e finalidades.
Afinal, a percia, tal como hoje concebida, fundamental na busca da verdade
dos fatos, que constituem, por sua vez, a alma de uma deciso judicial. Se a percia falhar
em trazer a verdade, comprometida restar a sentena; e, ante as partes, em descrdito
cair a Justia. Ou seja, a credibilidade da Justia, em especial na esfera criminal, est
direta e intrinsecamente relacionada credibilidade dos seus peritos e na consistncia de
seus laudos.
A relao entre o Direito e a Medicina, que h tempos tem como seu maior
expoente o conceito de Medicina Legal, antiga. Mais recentemente, a Biotica trouxe
luz o Biodireito, que um tema muito atual. Todavia, ao longo da histria essa relao
nem sempre foi harmoniosa. O conceito do ser humano como uma unidade
biopsicossocial que hoje se propaga nem sempre existiu. Em vrios momentos da
histria, e ainda nos dias de hoje de forma menos recorrente, ora a Medicina ignorou o
11
Para tanto, alm dessa introduo e das concluses ao final apresentadas, esse
estudo foi dividido em outros sete captulos. Adiante sero descritas, brevemente, suas
pretenses e justificativas.
O segundo captulo desse estudo, que se encontra logo aps esta introduo,
aborda a etimologia, a conceituao e a abrangncia do termo percia forense. Tal
captulo foi includo como forma de limitao do presente estudo, bem como incio de
investigao das razes histricas do tema.
O captulo seguinte discorre sobre a legitimidade histrica da percia enquanto
prova (ou seu meio), bem como os desafios da boa utilizao da percia na atualidade.
Em complemento ao captulo anterior, esse introduz o tom crtico que pretende se
desenvolver ao longo da discusso e apresenta parte da problemtica que se pretende
abordar.
O quarto captulo, por sua vez, um dos mais extensos e, provavelmente, o mais
pretensioso do presente estudo. Buscou o captulo traar um breve histrico da percia,
em especial no mundo ocidental, bem como analisar a formao das bases da percia na
atualidade. Seu objetivo o de detectar as origens dos vcios, bem como entender as
virtudes que permearam a prtica ao longo dos anos, de forma que se possa aproveitar o
melhor que a histria tem a ensinar.
Contrastando com a natureza de narrativa histrica e crtica do captulo anterior, o
captulo seguinte traz dados sobre a realidade atual das percias mdico legais no Brasil.
Com enfoque no Estado de So Paulo, que por si representa uma boa amostra do que
feito no resto do pas, abordou-se as estruturas das unidades periciais, bem como os
trabalhos e esforos dos poderes executivo e legislativo sobre o tema. Com algumas
estatsticas e anlises de projetos de lei, tal captulo fundamental para entender as
formas como os avanos podem ser regulamentados e implementados.
Por sua vez, o sexto captulo, um dos menos extensos, traz tona um assunto que
no novidade, porm h tempos postergado, abordando a atual vinculao dos
Institutos Mdico Legais, que, em regra, s Secretarias de Segurana Pblica dos
Estados. Dentre seus objetivos est a anlise dos benefcios que poderiam advir da
proposta que visa dar autonomia aos rgos periciais.
J o stimo captulo do presente estudo d embasamento terico s asseres dos
captulos anteriores, bem como s concluses a que se pretende chegar, ao oferecer uma
viso geral sobre a teoria da prova, bem como a percia enquanto prova no ordenamento
jurdico brasileiro. Tal anlise considerada de extrema importncia para a compreenso
13
do tratamento dado percia pelos ordenamentos jurdicos estrangeiros, bem como para a
compreenso dos institutos que eventualmente podem ser emprestados destes ao Direito
Brasileiro.
O oitavo captulo, que tambm o ltimo captulo de discusso do presente
estudo, d desfecho ao primeiro, ao traar um panorama geral do tratamento jurdico
dado por alguns ordenamentos jurdicos distintos percia na atualidade. Esse breve
estudo de Direito comparado tem por objetivo permitir identificar como as diferentes
origens de cada ordenamento, em parte abordadas nos apontamentos histricos, se
traduziram em diferenas no reconhecimento da percia pelo Direito em diferentes
sistemas legais.
Ao final, seguiro breves concluses, que destacaro os argumentos e constataes
do presente estudo que, em tese, podem contribuir com a evoluo e otimizao da
prtica da percia mdico legal no ordenamento jurdico brasileiro. Finda a introduo,
seguem adiante os apontamentos, as pesquisas, referncias e discusses acerca do
presente tema.
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uma autpsia, algo que sugere poucos indcios sobre a causa mortis. J uma grande
quantidade de sangue, por sua vez, pode sugerir uma provvel causa mortis. Mas
apenas sugerir. Ao contrrio, se tivesse sido feita a valorao precisa da quantidade, a
causa mortis poderia ser definida, e no sugerida.
O exemplo acima poderia facilmente solucionar um caso de suposto erro mdico,
um agravante ou atenuante de pena, ou uma distino entre dolo e culpa. Mas, ao invs
disso, a impreciso, facilmente corrigvel no momento da autpsia, frequentemente tem
pouco ou nenhum valor na deciso do magistrado, ou at mesmo do perito por ele
nomeado, por conter tal impreciso.
Obviamente, o caso acima suposto um exemplo especfico, de apenas uma das
imprecises ou falta de padronizaes de procedimentos, que se percebem em laudos
periciais atualmente. Mas sua utilizao serve de exemplo para justificar a necessidade
do conhecimento pelos mdicos legistas, sobre as circunstncias j sabidas e conhecidas
do caso, o que, na prtica, dificilmente ocorre.
Como agravante dessa situao, na prtica, percebe-se que quando se fala em
causa mortis, dificilmente se tem casos discutveis quando as causas so comuns. Afinal,
um infarto do miocrdio no nada parecido com um traumatismo craniano, que, por sua
vez, em nada se parece com a evoluo de um carcinoma em fase terminal.
Porm, entre essas causas mortis bem definidas, h uma srie de outras em que o
motivo no totalmente perceptvel, mas apenas sugestivo. Nesses casos, fundamental
seria uma autpsia completa e precisa, e no apenas uma verificao de bito, sugerindo
uma causa que, por meio de exame rigoroso, poderia ser plenamente constatada ou
rechaada.
Cabe ressaltar, novamente, que este trabalho no questiona, em hiptese alguma, a
competncia dos mdicos legistas. Ocorre que, por vezes, eles no tm a orientao,
aparato, condies tcnicas, ou informaes que lhes permitam, por meio do laudo ou
atestado, contribuir efetivamente para uma investigao, ou para a concluso do colega
perito futuramente nomeado pelo juiz, ou ainda um auxiliar tcnico das partes, conforme
previsto nos cdigos de processo ptrios.
Nesse vis, o presente estudo visa investigar muito mais os laudos sobre cadveres
do que sobre vivos. No apenas por conta do visum et repertum constatados nas percias
especficas feitas em pessoas vivas, mas tambm por que elas so capazes de descrever a
agresso ou o dano e informar o perito sobre o que deve ser observado, o que no
acontece com os cadveres, por bvio.
18
nesse contexto que o presente estudo tem como um de seus objetivos fomentar
melhorias na forma de elaborao de laudos, provas legtimas e preciosas, conforme j
mencionado, e que por vezes so ofuscados ou anulados por vcios e imprecises
evitveis.
Os vcios constatados em laudos periciais podem ser decorrentes de falta da
comunicao eficiente, de falta de condies mnimas para a realizao de uma percia
adequada, ou, at mesmo, de deficincia de pessoal (seja numrica, seja tcnica). Busca
este projeto apontar as virtudes e deficincias das instituies criminalsticas e periciais,
com o intuito de que os laudos por elas elaborados deixem de ser objeto de discusses
processuais infrutferas, e passem a valer como provas incontestveis; cumprindo assim
seu derradeiro papel na poltica criminal, na justia processual, na prpria satisfao dos
profissionais que atuam nessas reas, ou at mesmo na correta adoo de polticas de
sade pblica, que utilizam a base de dados deflagrada pelos laudos como principal
delineadora de suas aes.
Apenas para citar um segundo efeito malfico dos laudos inconclusivos, o
Programa de Aprimoramento das Informaes de Mortalidade (Pro-Aim)3., criado pela
prefeitura da Cidade de So Paulo, em 1989, atualmente subutilizado por falta de dados
conclusivos. Fossem os laudos mais padronizados, efetuados com equipamentos
adequados, alm de profissionais e auxiliares treinados, a sociedade poderia se valer dos
inmeros benefcios de uma base de dados como esta pode oferecer.
Novamente, cabe citar que o presente estudo no tem por objeto sequer dar uma
plida fotografia da situao atual dos Institutos Mdico Legais, o que tem sido, vez ou
outra, foco da imprensa, que em diversas ocasies apontou que tais locais possuem
instalaes precrias, cheiro podre e falta de tcnicos (conforme relatos recentes do
jornal Folha de So Paulo)4. Entretanto, no pde esta pesquisa se furtar a investigar os
motivos de tal situao, vez que uma das origens da principal problemtica em questo,
o que ser feito adiante, em captulo prprio, com base em dados oficiais e outras
informaes investigadas a esse respeito.
Tampouco pretende este estudo fazer uma densa e aprofundada investigao da
3
19
20
a)
realizada at os dias atuais remonta aos primeiros sculos de nosso calendrio, sendo um
dos mais antigos registros datado do Sculo II, conforme anlises do papiro Abbott,
compiladas por Rodolphe Dareste de la Chavanne6, em sua obra tudes dhistoire du
BITTAR, Neusa. Medicina Legal. 1 ed., Araatuba, Editora MB, 2009, p.13.
DARESTE, Rodolphe. 10 ed., Paris, L. Larose et. L Tenin, 1908, pp. 02-06. Cpia integral disponvel em
<http://ia600306.us.archive.org/23/items/tudesdhistoired00chavgoog/tudesdhistoired00chavgoog.pdf>
Acessado em 28 dez. 2012.
6
21
Droit (em traduo livre Estudos da Histria do Direito). As peas analisadas por
Dareste descrevem relatrios supostamente mdicos sobre ferimentos sofridos por um
indivduo. Mas o que mais impressiona nesses relatos que os documentos possuem
caractersticas de formalidade, requisio e endereamento s autoridades, relatos de
testemunhas, descrio minuciosa do averiguado, incluindo supostos agentes causadores
das leses, e registro do recebimento do documento pela autoridade.
Dessa forma, diante de todas essas caractersticas de formalidade, de preciso e de
descrio apurada, possvel concluir que pelo menos h dois mil anos as percias
mdicas para fins legais e investigatrios so realizadas, ainda que no necessariamente
forenses na acepo que hoje conhecemos. Essa constatao faz com que todas as demais
codificaes e registros histricos que tratam da percia forense meream ateno no
presente estudo, e que datam de perodos consideravelmente anteriores Medicina Legal
(que, enquanto disciplina jurdica, s foi oficializada no Sculo XVIII, nas escolas
francesa, alem e italiana7).
A mais antiga codificao penal que se tem registro, que o Cdigo de Hamurbi,
tambm merece ser citado, uma vez que tambm o primeiro documento legal que
abordou o erro mdico. Esse cdex previa, inclusive, punies em Artigos 218 a 2208
para casos de impercia de mdicos (Mesopotmia, Sculo XVIII a.C.).
Tambm merece destaque, no campo da Medicina Legal, o Cdigo de Manu, que
vigorou na ndia no Sculo V. a.C. Este proibia que, alm de crianas e velhos, pessoas
com distrbios mentais fossem ouvidas como testemunhas, o que pressupe a existncia
de algum que constatasse tal estado, o que, por sua vez, indica a realizao de uma
espcie de percia a esse respeito9.
Como se pode perceber, desde muito antes da Roma Antiga at ao Cdigo
Criminal Carolino (Sculo XVI), existem importantes apontamentos e registros
histricos que auxiliam na compreenso dos parmetros ticos do exerccio da percia e
at mesmo suas questes tcnicas. Cita-se, nesse item, o Cdigo Criminal Carolino, pois
foi nele que, pela primeira vez, passou a ser exigido, de forma sistemtica, pareceres de
mdicos e parteiras para esclarecimento dos julgadores nos casos de leses corporais,
22
BRASIL, Conselho Federal de Medicina CFM. Pareceres. Protocolo 44.482. Braslia, 1995. Excerto
disponvel em <http://www.portalmedico.org.br/pareceres/crmba/pareceres/1995/3_1995.htm>. Acessado em
15. Dez. 2012.
11
BRASIL, Conselho Federal de Medicina CFM. op. cit. Acessado em 15. Dez. 2012.
12
SILVA, Alexandre Alberto Gonalves. A percia forense no Brasil.So Paulo, Escola Politcnica da
Universidade de So Paulo, 2010, pg. 15.
13
DARESTE, Rodolphe. op. cit., pp. 240, 277 e 404.
14
SILVA, Alexandre Alberto Gonalves. op. cit., p. 16.
15
DARESTE, Rodolphe. op. cit, p. 20.
16
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciria no cvel e comercial, vol. 1, 5 ed. atual., vol. 1, So Paulo,
Saraiva, 1983.
23
causa mortis e, sendo constatado um homicdio, o parente mais prximo do morto era
obrigado a acusar o homicida17, instaurando, assim, uma espcie de processo, que era
conduzido pelo julgador e que, posteriormente, poderia culminar em pena de morte.
Sistema ligeiramente mais complexo era encontrado na antiga Grcia18. Em
Atenas, por exemplo, casos de delitos mais graves eram denunciados Assembleia do
Povo ou ao Senado, os quais indicavam o acusador para composio de tribunal popular.
Ele era o responsvel pela produo de provas, e os juzes apenas garantiam que o
embate entre as partes seria leal, j que a definio quanto condenao era por voto
popular. O prazo entre a convocao e o dia do julgamento no deveria exceder um ms,
e era afixada no pretrio uma exposio do acusador para que pudessem eventualmente
surgir novas provas para confirmar, ou desconstruir, a acusao.
possvel afirmar, portanto, que o processo penal na Grcia antiga tinha por
caracterstica a participao direta dos cidados no exerccio da acusao, e que eram
marcantes a publicidade e oralidade do processo, sendo o juiz um sujeito imparcial, sem
ingerncia direta nos debates e nas provas, distante da confuso entre juiz e perito
verificada em outros sistemas.
b)
destacar, de forma sucinta, que o processo romano pode ser divido em trs principais
perodos19, notadamente o legis actiones (de forma livre, traduzido por o perodo das
aes da lei), o per formulas (em livre traduo, o perodo formulrio), e o cognitio
extraordinaria (traduzido livremente por processo extraordinrio).
Este estudo no tem qualquer ambio de definir ou delimitar tais perodos,
destacando apenas que referidos sistemas coexistiram e vigoraram como evolues um
do outro sucessivamente. O que realmente importa para a questo da evoluo histrica
da percia forense que uma constante tendncia do Direito Penal Romano foi de tornar
de interesse pblico praticamente toda a ao penal, sendo o Direito penal privado
restrito a poucos tipos penais personalssimos.
17
ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brazileiro, vol. 1, 3 ed., Rio de Janeiro,
Livraria Freitas Bastos S.A., 1959.
18
LAGO, Cristiano Alves Valladares. Sistemas Processuais Penais. Disponvel em
<http://www.viannajr.edu.br/revista/dir/doc/art_30005.pdf>, p. 05. Acessado em 15. Dez. 2012.
19
TUCCI, Jos Rogrio Cruz et, AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de Histria do Processo Civil Romano,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001.
24
25
23
26
c)
Assembleia, que normalmente era presidida por um membro da realeza. No que tange s
regras processuais do perodo, o nus da prova, quase invariavelmente, recaa sobre o
ru, que devia demonstrar cabalmente sua inocncia, sob a pena de ser condenado.
Em plida descrio, at pela nebulosidade dos julgamentos da poca, as principais
fontes de provas eram os institutos conhecidos como as ordlias (ou ainda ordlios,
que, ao que se tem conhecimento, tm origem no Direito Persa28, mas tambm fizeram
parte, e esto relatadas, nos ordenamentos da Roma e Grcia antigas), e os iudicium Dei
(em traduo livre, juzos de Deus).
Sem fundamentao terica (muito menos cientfica), nas ordlias, o ru jurava sua
inocncia, enquanto se acreditava que um deus, conhecedor do passado do acusado,
pudesse castigar o ru que jurava falsamente.
Por sua vez, os iudicium Dei no eram uma fonte de prova, tal como hoje se
conhece. Embora, em tese, constitussem a devoluo a Deus de sua a capacidade de
julgamento da culpabilidade ou inocncia do acusado, eram verdadeiros rituais de
tortura, onde o ru dificilmente tinha a oportunidade de se salvar da condenao.
Em regra, os iudicium Dei constituam afamadas prticas torturantes (de acordo
com alguns autores, tais prticas tambm so conhecidas como as provas ordlicas, j
que esses institutos, frequentemente, so tratados como sinonmias) para provar a culpa
ou inocncia dos rus ou suspeitos. Pela sua brutalidade, tais prticas so recorrentes na
literatura e cinematografia pica at os dias atuais, e constantemente so apontadas como
o principal meio de prova da idade mdia.
Entre as prticas mais recorrentes29 esto a iudicium vomerum ignitorum
(caminhada sobre relhas em brasa); a iudicum ferri igniti (segurar com as mos objeto de
metal em brasa); a manum in ignem mittere (deixar a mo sobre o fogo); a iudicium
aquae ferventis (emergir o brao em gua fervente, geralmente para apanhar um objeto);
a iudicium aquae frigidae (mergulhar o ru amarrado na gua de tanque, lago ou rio em
27
27
28
corrupo por parte de realezas e do clero, que iam diametralmente contra os interesses
do Vaticano, poca, as regras do sistema acusatrio passaram a ser ignoradas,
comprometendo o contraditrio, e consagrando a iniciativa ex officio (em traduo livre,
de ofcio) da acusao, cerceando, assim sensivelmente o direito de defesa aos acusados.
Tais como os peritos, os rus, nesse perodo, passaram a figurar meramente como
fantoches no processo, agravando ainda mais a prtica da tortura, em especial como meio
de obteno da confisso, at hoje, na maior parte dos ordenamentos, considerada a mais
contundente das provas.
Vale observar que os resqucios de prticas de torturas, inclusive com a
participao de expertos, em especial mdicos, perduram at os dias atuais. No por
acaso, j no Sculo XX, o Cdigo de Nuremberg deu embasamento ao Tribunal Penal
Internacional para a condenao de prticas no muito distantes das provas ordlicas, que
foram amplamente utilizadas, com os devidos avanos tecnolgicos, durante o
holocausto. Perduraram durante a Guerra Fria, e at hoje so questionadas em prises
como a de Guantnamo32. O mais agravante que tais atos foram, no suceder da histria,
praticados por mdicos (por inmeras vezes tambm peritos); algo que no poderia
deixar de ser mencionado, dadas as cicatrizes histricas que as prticas desses dois
perodos nebulosos da percia deixam at os dias atuais33.
d)
percia forense como parte indissocivel do processo, mais precisamente aos nuviosos
tempos de baixa idade mdia, sob a gide do Direito Cannico ento vigente foi criado o
Santo Ofcio, ou Tribunal da Santa Inquisio, institudo para reprimir o sortilgio, a
magia, a heresia, o pecado, etc.; e que ficou conhecido pela sua arbitrariedade, total
desrespeito ao que hoje se conhece por direitos humanos, ficando por isso temido e, pela
rigidez, respeitado por toda a Europa de ento, das ilhas ao continente.
Eis mais um retrocesso atividade pericial, que ainda que engatinhasse antes da
32
ARAUJO, Virginia Procpio de. O ato mdico no crime de tortura. So Paulo, Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2012.
33
Neste sentido, recomenda-se a leitura da dissertao de mestrado relacionada no item anterior, que exaure
o tema do ato mdico no crime de tortura, em especial a partir Sculo XX, at os dias atuais. Disponvel em
<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-29102012-163521/pt-br.php>. Acessado em 28 dez.
2012.
29
GONZAGA, Joo Bernardino. A inquisio em seu mundo. So Paulo, Saraiva, 1993, p. 27.
ALMEIDA JUNIOR, Joo Mendes de. op. cit.
36
DARESTE, Rodolphe. op. cit, pp. 53-54.
35
30
Common Law, na Inglaterra, parecem ter encontrado espao na ilha mais nobre da ento
Europa setentrional. E essa similaridade est refletida em templos e organizaes de
universidades poca37. Curioso que quase um milnio depois exista uma guerra, to
sangrenta quanto velada, entre o hoje mais rico pas da Common Law, os Estados Unidos,
e vrios diversos pases de origem islmica, sem quase nunca ser mencionado que seus
sistemas jurdicos possuem laos estreitos em suas razes histricas.
Em regresso s ponderaes sobre as caractersticas do Common Law, essa forma
peculiar do exerccio de jurisdio, por certo, afastou o Direito Ingls dos modelos
romano e germnico que ento vigorara no restante da Europa, possibilitando a
introduo, na Inglaterra, de um mecanismo de recursos aos cases (em traduo livre,
julgados precedentes), que eram registrados em livros e serviram como algo anlogo a
smulas vinculantes (tambm conhecidos como Year Books38, que traziam o compndio
das decises proferidas ao longo de cada ano pelos tribunais), e que orientavam os
julgamentos em consonncia com os costumes consagrados nas decises anteriormente
proferidas.
Ainda que posteriormente, por volta do Sculo XV, o Common Law ingls
gradativamente passasse a adotar a equity (que tem por livre traduo jurisdio de
equidade), e que se aproximava do processo escrito, consagrado pelo direto cannico,
essa fase do Common Law admitiu, de forma revolucionria para a poca, a figura do
expert witness, que era j tradicional na civilizao Celta, incluindo os relatos da vida de
Adomnn de Iona, posteriormente reconhecido santo e autor da Lei dos Inocentes (por
muitos considerada um esboo da futura Conveno de Genebra e da Lei Fundamental
dos Direitos Humanos)39. Dessa forma, a figura do perito, ainda que ligeiramente distante
da forma que hoje se concebe, encontrou espao nesse perodo do ordenamento jurdico
ingls, que sculos depois vivenciou a integrao da equity com a Common Law, e que
viria a influenciar todas as futuras colnias e, consequentemente, at mesmo os
tradicionais sistemas da famlia romano-germnica do Direito nos Sculos XX e XXI,
conforme ser mais bem detalhado adiante, em captulos especficos.
No obstante, no restante do ordenamento jurdico ocidental, outras influncias
passavam a ser exercidas, transformando gradativamente a realidade de parte desses
37
DEVICHAND, Mukul. Is English law related to Muslim law?. Londres, 2008. Disponvel em:
<http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/magazine/7631388.stm>. Acessado em: 02. Jan. 2013.
38
LAGO, Cristiano Alves Valladares. op. cit. p. 16.
39
ELLIS, Peter Barresford. The Celtic Empire. Durham, Estados Unidos da Amrica, Carolina Academic
Press, 1990.
31
ordenamentos.
Na pennsula ibrica, por exemplo, foi marcante a influncia rabe nesse perodo.
A influncia da escola jurdica Malikita (assim denominada devido ao seu principal
terico, Malik ibn Anas), que teve por um de seus pilares lutar contra os vereditos
religiosos, foi marcante no pensamento dos filsofos de Crdoba40, que trouxeram luz
do conhecimento diversos estudos sobre medicina, astronomia, fsica, alquimia, entre
outras cincias.
Um dos maiores expoentes filosficos da escola de Crdoba foi Averris
(adaptao latina para o nome original rabe de Abu al-Walid Muhammad ibn Ahmad
ibn Muhammad ibn Ruchd). Aluno de Malik, foi criado em uma famlia de juristas, se
formou mdico, e se consagrou como um dos mais eminentes comentadores islmicos de
Aristteles (imputa-se, inclusive, a Averris a redescoberta da filosofia aristotlica na
Europa) e, como tal, foi ferrenho defensor da separao entre f e razo.
Ainda que o pensamento rabe no fosse uma simples extenso ou adaptao de
contedo dos filsofos clssicos, vez que existiam divergncias oriundas principalmente
em relao ao islamismo41, se formaram correntes ligadas aos clssicos helenistas,
essencialmente racionalistas, entre outras correntes adeptas da tradio grega e, portanto,
demonstrativas. Embora, de certa forma, algumas correntes fossem ainda adeptas de
provas de cunho religioso, o princpio demonstrativo, nessa fase da histria, fora, de
forma marcante direcionado para as cincias, em detrimento de crenas outrora
prevalecentes. Em vista disso, possvel afirmar que os rabes se tornaram os
precursores do mtodo experimental no ocidente42. Como se denota, novamente, de
forma anloga ao descrito sobre o Common Law, possvel ser traado um paralelo entre
as origens dos ordenamentos jurdicos da atualidade (ainda que, nesse caso, restritamente
com relao aos meios de prova) com o Direito Islmico.
A obra de Averris teve repercusso tanto no oriente como no ocidente43, sendo
que, no oriente, houve perseguio por parte de grupos fundamentalistas, enquanto no
ocidente, at anos aps sua morte, a igreja ainda no aceitava a diviso entre filosofia e
teologia.
40
32
MORERA, Daro Fernandez. The mith of Andalusian Paradise. In: The Intercollegiate Review,
Wilmington, Estados Unidos da Amrica, ISI, outono 2006, p. 23-24.
45
BEZARES Luis E. Rodrguez San Pedro, RODRGUEZ, Juan Luis Polo. Universidades Hispnicas:
Colegios y Conventos Universitarios en la Edad Moderna. Salamanca, Ediciones Universidad Salamanca,
2009. p. 10.
46
A obra de VERSALIUS, Andrea, De Humani Corporis Fabrica, libri septem, que fora derivada para
Fabrica, est disponvel em <http://archive.nlm.nih.gov/proj/ttp/flash/vesalius/vesalius.html>. Acessado em
28. Dez. 2012.
47
SILVA, Alexandre Alberto Gonalves. op. cit., p. 26.
33
instituies como forma de combater a este cenrio. Nesse momento ganham foras
algumas ordens da igreja, como a ordenao Dominicana (fundada na Frana em 1216,
pelo sacerdote espanhol Domingos de Gusmo, e que teria, em 1276, seu primeiro papa,
Inocncio V) e a ordenao Franciscana (com origem nos Frades Franciscanos
Conventuais, em 1209, que em 1288 teria seu primeiro papa, Nicolau IV)48
Nesse cenrio, a principal atribuio filosfica e poltica dos Dominicanos era o
combate s heresias nas lutas ideolgicas, atuando em ruas e praas das vilas e das
incipientes cidades, at chegar s universidades, tendo em Toms de Aquino um de seus
principais expoentes na poca. Por sua vez, os Franciscanos defendiam a simplicidade,
dando corpo a alguns movimentos ento herticos da poca que questionavam a
hierarquia da igreja nos primeiros anos, at obter o reconhecimento dessas vertentes pelo
papado.
Alm das convices teolgicas, faziam parte dos estudos e ensinamentos
franciscanos conhecimentos nas reas da fsica, astronomia, medicina e alquimia, tendo
encontrado respaldo a tais estudos na fundao da Universidade de Oxford, que foi
concebida em um ambiente de liberdade de desenvolvimento de reas ento
alternativas do conhecimento, ao contrrio do que ainda acontecia na maior parte da
Europa continental. Com expoentes como Robert Grosseteste (fundador da Escola
Franciscana de Oxford), Roger Bacon (aluno de Grosseteste e que definiu de forma
revolucionria para a poca o mtodo cientfico como ciclos de observao, hipteses,
experimentao e de verificao independente), e Guilherme de Ockham (professor prrenascentista de Oxford, representante do Nominalismo e comentador de Aristteles)49,
os franciscanos foram fundamentais para o ingresso dos conhecimentos originalmente
trazidos pelos rabes ao ordenamento jurdico ocidental.
Com essas novas ideias difundidas em diferentes partes da Europa, o modelo
medieval de ensino restou definitivamente abalado, at pela necessidade de maior
embasamento tcnico nos estudos relacionados ao desenvolvimento das cidades e dos
trabalhos dos artesos. A necessidade de mtodo para a realizao de obras e artefatos,
aos poucos, fez com que passasse a ser aceito o empirismo de Oxford como caminho
para o encontro da verdade em praticamente todas as reas do conhecimento. Dessa
forma o conhecimento adquirido por experincias que podiam gerar certezas, ou
48
34
indutivo, passou a ser assumido como verdade, o que, como se pode presumir, teve
enorme impacto nos rumos e na evoluo da percia, que finalmente passava a encontrar
espao definitivo no ocidente.
A partir do Sculo XIV, so encontrados os primeiros registros de percias
realizadas de forma prxima concepo moderna de percia. Embora, por vezes, ainda
confundida com o exame judicial e o juzo arbitral, possvel afirmar que, ao final da
idade mdia e incio da idade moderna, j existiam pessoas que, estudadas ou
conhecedoras de determinadas cincias e artes, realizavam o exame de coisas ou pessoas
como profisso50, inclusive para fins judiciais.
e)
35
DESCARTES, Ren. JUNIOR, Bento Prado (Trad.), Descartes. In: Os pensadores. vol. XV. So Paulo,
Abril Cultural, 1973.
54
MARTINS, Adilton Lus. Pensar as Origens. In: Histria: Questes & Debates, n. 48/49, Curitiba,
Editora UFPR, 2008, pp. 220-221.
36
f)
37
bens e privilgios da igreja, incluindo os direitos rgios e sua cobrana, a jurisdio dos
donatrios e as prerrogativas da nobreza; o terceiro, essencialmente regulava o processo
civil; o quarto, o Direito civil propriamente dito, incluindo as regras referentes a
contratos, testamentos, tutelas, formas de distribuio e aforamento, de terras, e assuntos
correlatos; e o quinto e ltimo abordava questes referentes ao Direito penal, incluindo a
tipificao dos crimes e as suas respectivas penas58.
No que tange s percias, o cdigo Afonsino, em seu Livro I, Ttulo XII (Dos
procuradores, e dos que no podem constituir procuradores, em traduo livre), trazia,
em sem item 16, a admisso da prova por testemunho de Corretor59, ou prova por
arbitramento em comum acordo das partes, que era assemelhada a uma espcie de
percia, possivelmente no meio termo entre o perito do ordenamento jurdico do Civil
Law da atualidade, e o expert witness, do Common Law; mas j diferido da figura do
julgador do Direito Romano clssico.
Merece destaque, nessa passagem, que o cdigo Afonsino era um cdex quase
completo, que abordava praticamente todas as matrias administrativas do Estado
portugus e que, segundo os registros histricos, possivelmente foi o primeiro desse tipo
publicado na Europa, na poca em que se formava a cultura renascentista. Dessa forma,
teve extrema importncia na restrio s regras feudais e consuetudinrias, constituindo o
ponto de ciso entre a legislao feudal e a reforma pretendida pela realeza da poca60.
O cdigo Afonsino foi ento sucedido pelas Ordenaes Manuelinas, editadas pelo
rei Manuel I, ao final do Sculo XV, e que tinham por base o cdigo Afonsino, com
algumas inovaes. Estas incluam, no campo da percia, um trecho especfico que
descrevia o que poca se podia denominar peritos, mais precisamente em seu livro
III, ttulo LXXXII (entitulado Dos Aluidradores, que quer tanto dezer como
Aualiadores, ou Estimadores)61. Os aluidradores, ou estimadores, nada mais eram
seno peritos, que auxiliavam a justia na quantificao de bens ou danos. Ainda que o
texto original utilizasse expresses como afeioar o dio, posto que foram enviados
58
O texto original das Ordenaes Afonsinas est disponvel no site da Universidade de Coimbra, Portugal,
em: <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/>. Acessado em 03 jan. 2013.
59
Conforme texto original das Ordenaes Afonsinas, Livro I, Ttulo XIII, Item 16. Disponvel em:
<http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/l1p90.htm>. Acessado em 03 jan. 2013.
60
ALMEIDA, Cndido Mendes de (Org.). Codigo Philippino ou Ordenaes e Leis do Reino de Portugal.
14 ed., Rio de Janeiro, Tipografia do Instituto Filomtico, 1870. Disponvel em:
<http://www.iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/verobra.php?id_obra=65>. Acessado em 28. dez. 2012.
61
Conforme texto original das Ordenaes Manuelinas, Livro III, Ttulo LXXXII. Disponvel em:
<http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/l3p307.htm>. Acessado em 03 jan. 2013.
38
pelos santo evangelho62, que denotam que os profissionais deveriam obedecer regras
sagradas, e no absolutamente tcnicas, esses deviam auxiliar em questes objetivas e
baseadas no conhecimento, as lides existentes nas vilas e cidades, por conta de seu
notrio conhecimento nos assuntos ento em discusso.
O texto trazia, porm, uma ressalva no sentido de que caso os juzes entendessem
por bem escolher um aluidrador que no fosse aceito pelas partes, seria salvaguardado
o interesse comum pelo juiz. E mais ainda, no caso de deciso de mais de um
aluidrador, as partes poderiam recorrer ao juiz sobre a deciso deles63. curioso que,
embora de forma arcaica, o texto parece dar forma a diversos regulamentos de cmaras
arbitrais existentes em pleno Sculo XXI, que embora tenham evoludo na questo de
soluo de disputas, incluindo decises em mais de uma lngua, tm irrefutavelmente
similaridade com o cdigo Manuelino em sua forma.
Em virtude do domnio castelhano, ao fim da unio ibrica, o cdigo Manuelino
foi sucedido pelas Ordenaes Filipinas (de Filipe II de Espanha, ou Felipe I de
Portugal). De acordo com os registros histricos, elas tiveram dificuldades de prevalecer
em Portugal, devido ausncia de originalidade do texto, com pouca clareza (em parte
devido s diferenas lingusticas regionais) e frequentes contradies, que provavelmente
tiveram por causa excessiva repetio do texto consagrado pelo cdigo Manuelino. O que
no impediu que se tornasse o mais duradouro cdigo legal portugus, permanecendo em
vigncia at 1830, durao essa improvvel para a poca, mas explicvel diante das
presses vividas pela corte no perodo, em especial as ameaas impostas pelo exrcito
liderado por Napolon Bonaparte64.
Em tese (posto que os relatos histricos so imprecisos), o surgimento do Brasil
enquanto territrio do reino portugus foi regido pelas Ordenaes Manuelinas e
Filipinas, sendo a primeira vigente nos primrdios da colonizao. Ao longo da fase
Manuelina no Novo Mundo desembarcavam pessoas indistintamente e, seguindo o
exemplo da Inglaterra, foram enviados criminosos condenados na sede da corte s
colnias, no intuito de povoar o novo territrio recm descoberto65, segundo citado por
algumas fontes histricas.
62
Conforme texto original das Ordenaes Manuelinas, Livro III, Ttulo LXXXII. Disponvel em:
<http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/l3p308.htm>. Acessado em 03 jan. 2013.
63
Conforme texto original das Ordenaes Manuelinas, Livro III, Ttulo LXXXII. Disponvel em:
<http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/l3p309.htm>. Acessado em 03 jan. 2013.
64
HOBSBAWN, Eric J; PENCHEL, Marcos (Trad.) Era das Revolues 1789 -1848. 25ed, So Paulo,
Paz e Terra, 2009.
65
STADEN, Hans. Duas viagens ao Brasil. So Paulo, L&M Pocket, 2008.
39
Agrava esse cenrio o fato de que, ainda na vigncia das Ordenaes Manuelinas,
foi institudo, no atual territrio brasileiro, o regime de capitanias hereditrias, que
baseado no conceito do antigo territrio romano, constitua uma rea independente, livre
de encargos e obrigaes. Nesse contexto, o rei emancipou o territrio extracontinental
como feudos do reino, outorgados a servio da f, passando a comandar essas terras
bispos e nobres de primeira importncia metrpole, ora em ebulio por conta das
ameaas de invaso, em evidncia, e notadamente agravadas pelas descobertas
portuguesas66.
Com a cada vez mais crescente ocupao das novas terras, os feudos se
transformaram em vilas, as quais aos poucos se tornavam municpios e adquiriam, de
forma cada vez mais marcante, as caractersticas de cidades completas e, como tais,
constituram os primeiros ncleos da administrao civil no Brasil. Nasciam, ento, as
capitanias hereditrias brasileiras, onde os donatrios eram, alm de governadore,s os
administradores da justia em seus territrios.
Passavam, nesta poca, a vigorar, no Brasil, as ordenaes portuguesas, que
permaneceram em vigor at a promulgao da Constituio Poltica do Imprio do
Brazil, em 182467. Esta, por sua vez, perdurou at a proclamao da repblica no Brasil,
e sua Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, em 188968. A partir de
ento o ordenamento jurdico brasileiro passou a ganhar contornos prprios, incluindo a
alternncia de perodos democrticos e ditatoriais (alguns, como se discutir adiante, em
desfavor da percia), at tomar as formas atuais.
g)
40
h)
uma vez que j era prevista nos ordenamentos que inspiraram nossos cdigos. Por esse
motivo, este estudo tratar, de forma mais detalhada, a percia mdico forense, que
afinal, o cerne da presente discusso. Esta, por sua vez, guarda ntima relao com a
histria da Medicina Legal no Brasil, conforme se passa a descrever adiante.
70
41
73
42
capitais dos Estados, alm do Distrito Federal. O laudo, portanto, pode ser considerado
um ato administrativo, e tem valor de documento oficial, o que adiante se discutir de
forma mais detalhada, com relao aos benefcios e prejuzos que isso acarreta.
43
a)
jurdica local, senso comum que quando acontece um crime ou haja uma ocorrncia
que resulta em danos pessoa, incluindo bitos, a fora policial precisa estar completa
no local, incluindo o perito, o investigador e o policiamento ostensivo para garantir o
devido isolamento da rea. Isso, porm, no se verifica na maior parte do Brasil, no que
se inclui a realidade do Estado de So Paulo.
Em So Paulo, por exemplo, frequentemente so constatadas desinteligncias
entre as foras policiais, que entre si discutem as competncias dos agentes de segurana,
e at mesmo de sade, para realizar determinadas funes. Como ilustrao desse
problema, recentemente, foi travada fervorosa discusso com relao competncia para
atendimento a vtimas, em virtude da necessidade de preservao das cenas de possveis
crimes, que motivou a publicao de uma controversa resoluo da Secretaria de
Segurana Pblica75.
Em referida resoluo, publicada aps indcios de crimes supostamente cometidos
75
44
76
BENGOCHEA, Jorge Luiz Paz, GUIMARES, Luiz Brenner, GOMES, Martin Luiz, ABREU, Sergio
Roberto. A transio de uma Polcia de controle para uma Polcia Cidad. In: So Paulo em Perspectiva,
So Paulo, Fundao Seade, vol. 18, 2004, p. 128.
45
b)
77
46
78
47
c)
Poder
Executivo,
08
jan.
2013.
Disponvel
em
<http://www.imesp.com.br/PortalIO/DO/BuscaDO2001Documento_11_4.aspx?link=/2013/executivo%2520s
ecao%2520i/janeiro/08/pag_0005_AMUH5M4HK8F4Re3H5BVT6K4RT59.pdf&pagina=5&data=08/01/20
13&caderno=Executivo%20I&paginaordenacao=100005 >. Acessado em 12 jan. 2013.
48
d)
81
Segundo dados da Fundao Sistema Estadual de Anlise de Dados SEADE, no incio de janeiro de 2013
o Estado de So Paulo possua uma populao estimada de 42.135.412 habitantes. Disponvel em
<www.seade.gov.br>. Acessado em 02 jan. 2013.
49
50
FOLHA DA MANH S.A.. IMLs de SP tm instalaes precrias, cheiro podre e falta de tcnicos. 2013.
Disponvel em <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1210727-imls-de-sp-tem-instalacoes-precariascheiro-podre-e-falta-de-tecnicos.shtml>. Acessado em 06 jan. 2013.
86
GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO. Superintendncia da Polcia Tcnico-Cientfica. Solicitados
concursos para mdico legista e perito criminal. So Paulo, 2011. Disponvel em
<http://www.polcientifica.sp.gov.br/_noticias.asp?CODIGO=223>. Acessado em 12 jan. 2012.
51
e)
87
52
53
55
que em nada contribuem, vez que apenas sugerem homenagens por meio de alteraes de
nomes, nesse caso de uma rodovia. O terceiro, por sua vez (Projeto de Lei ALESP
38/2012), objetiva instituir a Coordenadoria de Engenharia de Segurana do Trabalho no
Estado de So Paulo. Uma vez que a nica influncia desse projeto no Instituto Mdico
Legal seria a possvel reduo do nmero de percias em mdio a longo prazo, a exemplo
do projeto anterior, no ser realizada uma anlise detalhada a respeito do seu contedo.
O quarto projeto desse perodo mais recente (Projeto de Lei ALESP 483/2012)
almeja disciplinar o servio de transporte intermunicipal de cadveres. A sua justificativa
est na necessidade de nova regulamentao de empresas que realizam transporte de
cadveres, adequando questes referentes a preservao deles, bem como o respeito aos
familiares na abordagem por essas empresas. Embora no seja diretamente relacionado
ao Instituto Mdico Legal, a discusso do projeto, bem como a apresentao de emendas,
podem evoluir e contribuir s tcnicas de conservao atualmente adotadas nas unidades
do Instituto Mdico Legal, e at mesmo no andamento e prazo para realizao de
percias, quando requisitadas. Atualmente, encontra-se em anlise na Comisso de
Constituio Justia e Redao e na Comisso de Sade.
O quinto e ltimo projeto verificado no perodo (Projeto de Lei ALESP 749/2012)
visa a criao do cargo de Odontolegista no Estado de So Paulo. Esse profissional seria
apto a realizar percias antropolgicas e odontolegais, mediante o desempenho de
funes especficas e que requerem a expertise de um profissional habilitado, tais como
realizar exame em local de encontro de ossada e de exerccio ilegal de odontologia,
realizar exames antropolgicos em ossadas com possibilidade de determinao de causa
mortis, cronotanatognose, sexo, grupo tnico, idade e estatura; proceder diferenciao
entre restos humanos e animais; proceder identificao odontolegal e antropolgica
para
determinao
da
identidade
de
indivduos
ignorados,
carbonizados,
58
91
59
60
autnomo. Entretanto, entende-se neste estudo que o direito comparado pouco pode
auxiliar nesta questo, uma vez que os maiores argumentos da desvinculao provm da
realidade poltica, cultural e histrica brasileira.
De qualquer forma, tende este estudo a apoiar a desvinculao ao menos da polcia
e, consequentemente das Secretarias de Segurana Pblica. Ainda que nos dias atuais o
Instituto Mdico Legal no abrigue personagens que fazem desfavores percia e sua
imagem, como Harry Shibata (que hoje, aos 85 anos, ainda convidado para falar
sobre os laudos e atestados de bitos que ele assinava para os militares, supostamente
falseando assassinatos e torturas que ocorriam durante a ditadura93), o prprio nome
Polcia Cientfica que dado ao conjunto do Instituto de Criminalstica e Instituto
Mdico Legal no Estado de So Paulo, traz grande desconforto por remeter a esta fase
trgica da percia nos anos de chumbo da Ditadura Militar.
Este motivo, por si, seria suficiente para dar apoio desvinculao. Aliado s
questes oramentrias e tcnicas, mais que uma possibilidade, parece a este estudo que
a desvinculao necessria, e at mesmo urgente.
93
FOLHA DA MANH S.A.. Comisso da Verdade toma depoimento de legista da ditadura. 2013.
Disponvel em <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/50258-comissao-da-verdade-toma-depoimento-delegista-da-ditadura.shtml>. Acessado em 16 jan. 2013.
61
62
.
A prova jurdica, ou judicial, se caracteriza como um elemento instrumental, de
forma que demonstra os fatos em que baseia a acusao, ou o alegado pelo ru em sua
defesa. A prova constitui, assim, o instrumento por meio do qual se forma a convico do
juiz a respeito da ocorrncia ou inocorrncia de certos fatos97.
Dessa forma, para as partes, a prova consiste em um instrumento hbil a influir na
convico do juiz a respeito de suas alegaes. Por sua vez, para o juiz, um instrumento
do qual faz uso para averiguar a veracidade dos fatos que fundamentam as alegaes das
partes.
No obstante, seja qual for sua conceituao, a prova algo proveniente da
realidade, dos acontecimentos da vida humana, que o Direito compartilha. De forma
simplista, a prova um conceito abrangente, e se destina a qualquer um que pretenda
demonstrar a existncia de um fato.
Seja ela em um mbito conjugal, em que uma pessoa tenta provar ao seu parceiro a
ocorrncia ou no de uma traio; seja em um contexto de relao de trabalho, em que
um empregado tenta provar motivos de atraso ou ausncia; seja em uma disputa de
scios, em mbito contencioso ou no, em que um scio tenta provar um desvio de
recursos; seja em uma investigao ou instruo criminal, em que o ru tenta provar sua
inocncia e a acusao provar sua culpa, cada prova apresenta suas peculiaridades e no
difere, ontologicamente, de forma substancial. Obviamente, as provas devem seguir as
caractersticas e pressupostos de aceitao para o que se pretende prestar, mas o conceito
de prova, em si, do ponto de vista deste estudo, muito mais unitrio do que o defendido
95
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 8 ed, So Paulo, Forense, 2002, p. 252.
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. op. cit, p. 251.
97
GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio
Magalhes. op. cit, p. 141.
96
63
por alguns autores e estudiosos do Direito, o que se reconhece e respeita, mas no far
parte de uma anlise mais aprofundada nesta oportunidade.
Superada a conceituao da prova, que no mbito do processo, ao menos, pode ser
caracterizada, resumidamente, como um instrumento que traz ao processo elementos para
convico do juiz, passa-se a se discutir sobre quais matrias tais elementos podem estar
relacionados, ou, em outras palavras, qual o objeto da prova, ou o thema probandum.
Resumidamente, o objeto da prova, no mbito judicial, consiste em qualquer coisa, fato,
acontecimento, ou circunstncia que deva ser demonstrado no processo, mas no apenas
fatos e acontecimentos do mundo exterior, mas tambm aspectos internos da vida
psquica do ru ou indiciado98.
No processo penal, ao contrrio do processo civil, todos os fatos alegados devem
ser comprovados, sejam eles controversos ou no99. Tal diferena encontra respaldo no
pressuposto de que o processo penal baseia-se em uma verdade real, ao passo que o
processo civil contenta-se com uma verdade formal.
Com relao ao objeto, em regra, as provas costumam ser classificadas em diretas
ou indiretas, sendo as diretas aquelas que consistem no fato em si, ou que se referem ao
fato, conseguindo reproduzi-lo ou represent-lo. Por sua vez, as provas indiretas se
referem a outro fato, o qual por analogias ou raciocnio lgico, se possa provar o fato
principal. Nessa classificao, entre as provas indiretas, podem ser includos os indcios e
as presunes.
Conceituado o objeto de prova, faz-se necessrio conceituar os meios de prova,
bem como as fontes de prova. Fontes de prova podem ser definidas de forma sucinta
como pessoas ou coisas das quais se possam extrair informaes capazes de comprovar a
veracidade de uma alegao100.
Por sua vez, os meios de prova distinguem-se das prprias fontes, consistindo em
tcnicas destinadas investigao de fatos relevantes para a causa. Diferentemente das
fontes, so considerados fenmenos internos do processo e do procedimento, sendo cada
um deles constitudo por uma srie ordenada de atos integrantes destes, realizados em
contraditrio, com a observncia das formas que a lei estabelece, e dirigidos pelo juiz101.
Cabe ressaltar, entretanto, que parte da doutrina no distingue fontes e meios de
98
MARQUES, Jos Frederico. FERRARI, Eduardo Reali, DEZEM, Guilherme Madeira (Atual.). Elementos
do Direito Processual Penal. Vol. 2, 3 Ed. Campinas, Millenium, 2009.
99
ARANHA, Adalberto Jos Q. T. Camargo. Da Prova no Processo Penal. 7 Ed. So Paulo, Saraiva, 2006.
100
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 6 ed. So Paulo, Malheiros, 1998, p.
86.
101
DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., p. 87.
64
prova, sob a alegao que os meios de prova so as fontes probantes, os meios pelos
quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova. Nesse sentido, motivos de prova
seriam as alegaes que determinam, imediatamente ou no, a convico do juiz 102.
Com relao s fases do procedimento probatrio, o Cdigo de Processo Penal em
vigor, que o que mais importa ao presente estudo, no disciplina uma fase prvia ou
especfica de ordenamento das provas a serem produzidas. A primeira fase do
procedimento probatrio, entretanto, a da proposio.
Nessa fase, os atos cabem primordialmente s partes, que tm interesse de oferecer
as melhores condies e fornecer o material probatrio mais completo e relevante ao
juiz. Em outras palavras, almejam, em regra, as partes que suas alegaes sejam tidas
como verdadeiras, motivo que as torna as principais envolvidas nesta fase103.
Em resumo, a proposio consiste na indicao dos fatos que devem ser provados,
bem como dos meios probatrios para isso utilizveis. No processo penal, portanto, a
proposio, ou o momento de proposio da prova, consiste uma fase de nus para o ru,
onde so elencadas as armas a serem utilizadas contra ele.
Uma vez proposta a prova, esta pode ser admitida ou no pelo juiz, que tem a
faculdade de indeferi-la, com seu juzo de relevncia, quando a considerar
manifestamente protelatria ou intil. Destaque-se, entretanto, que pelo princpio do
contraditrio as partes tm direito de acesso prova, sendo qualquer restrio motivo
para se alegar cerceamento de defesa ou de acusao104.
Em sequncia, assim que a prova admitida, ela deve ser produzida, o que
consiste na reproduo, no processo, dos fatos afirmados pelas partes. Em outras
palavras, a produo o ato pelo qual se averiguam, pelos meios probatrios, os fatos
afirmados pelas partes. A realizao da prova, portanto, significa medidas consistentes
em extrair das fontes os elementos de convico procurados 105.
Constata-se, desta feita, que a produo de provas se d em momentos distintos, e
que podem variar conforme se der sua exteriorizao. Em regra, as provas de natureza
oral (depoimentos pessoais, testemunhas, esclarecimentos de peritos) so produzidas em
audincia, enquanto a prova pericial deve ser produzida antes da audincia e, por sua vez,
102
65
b)
e que recebe tratamento legal especfico na grande maioria dos ordenamentos jurdicos
atuais. Sendo assim, a prova pericial considerada tpica, e que representa um dos
principais marcos do direito probatrio. Essa notoriedade respaldada pela existncia
dos conhecimentos tcnicos especficos que s o perito ou experto possui, e que deu
novos rumos prova no processo penal.
Em regra, e resumidamente, a percia requisitada quando o fato no suscetvel
de ser provado por declaraes, seja de partes ou de testemunhas, ou, ainda, por
documentos. Conforme mencionado no captulo deste estudo que discorreu sobre o
histrico da percia, quando ocorre o exame direto da coisa pelo juiz, tal procedimento
conhecido por inspeo judicial, exame judicial, acesso judicial ou reconhecimento
judicial. Ocorre que, frequentemente, tal exame no possvel, principalmente em
virtude da carncia de conhecimentos tcnicos especficos por parte do juiz.
Em virtude dessa carncia, afinal, por mais culto que possa ser um julgador
humanamente impossvel que tenha conhecimentos aprofundados em todas as reas da
cincia. Em especial, a partir da era moderna, surge a necessidade de se recorrer a uma
pessoa experiente, que tenha notrios conhecimentos em sua rea de atuao, e que possa
transmitir ao julgador suas observaes. Esse observador qualificado, que nada mais
seno uma pessoa entendida ou tcnica na matria em discusso, denominou-se perito
(ou experto). E o processo de verificao dos fatos pelos peritos o que se chama
percia, conforme j discorrido anteriormente.
possvel, assim, definir a percia como a prova destinada a levar luz do juiz
106
66
MARQUES, Jos Frederico. FERRARI, Eduardo Reali, DEZEM, Guilherme Madeira (Atual.). op. cit.
ARANHA, Adalberto Jos Q. T. Camargo. op. cit.
67
outras
percias
podem
ser
regularmente
realizadas,
como
diligncias
ROXIN, Claus. CRDOBA, Gabriela E.; PASTOR, Daniel R (Trad.). Derecho Procesal Penal. Buenos
Aires, Editores del Puerto, 2000, p. 240.
110
ROXIN, Claus. CRDOBA, Gabriela E.; PASTOR, Daniel R (Trad.). op. cit., p. 239.
111
GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio
Magalhes. op. cit, p. 177.
68
direta ou indireta, sendo a direta aquela realizada sobre o prprio corpo de delito, ou
objeto, enquanto a indireta deve apenas ser realizada se houver o perecimento ou
desaparecimento do corpo de delito, sendo suprido pela prova testemunhal ou
documental. Em outras palavras, a percia ou exame indireto consiste em um raciocnio
dedutivo sobre um fato retratado por testemunhos 112, e aplicvel apenas por no se ter a
possibilidade do uso da percia ou exame direto.
No que tange ao perito, o Artigo 159 do Cdigo de Processo Penal em vigor
preceitua que, ordinariamente, as percias so realizadas por peritos oficiais, em outras
palavras, pessoas com conhecimentos tcnicos vinculados administrao pblica ou
justia. Dessa forma, em regra, o exame deve ser requisitado pelo juiz ou pela autoridade
policial diretamente ao diretor da repartio a que pertenam os peritos (na maioria dos
casos o Instituto de Criminalstica e o Instituto Mdico Legal), juntando-se aos autos o
laudo assinado pelos peritos oficiais assim que concluda a percia.
Os peritos tambm podem, excepcionalmente, serem no oficiais, nomeados ad
hoc pelo juiz competente. Entretanto, em matria penal, isso ocorre apenas em hipteses
excepcionais, como, por exemplo, caso no existam peritos oficiais na localidade dos
fatos. Nesses casos, devem ser escolhidas duas pessoas idneas, portadoras de diploma
de curso superior e com habilitao tcnica referente matria do exame. Todos os
peritos no oficiais devem prestar compromisso de desempenhar bem e fielmente seu
encargo ao serem nomeados (o que dispensado aos peritos oficiais).
Em todos os casos, a iniciativa da percia ser sempre da autoridade policial ou do
juiz, conforme esteja em curso inqurito policial ou processo judicial. A autoridade
poder agir ex officio ou por provocao, tendo em vista que a prova um direito das
partes, e, sempre que admissvel, vedado autoridade a sua recusa.
A realizao da percia deve ser precedida dos quesitos formulados pela
autoridade, e eventualmente pelas partes e seus assistentes tcnicos (quando aplicvel),
quesitos esses que devem ser respondidos pelo perito. Os quesitos das partes permitem
um contraditrio mais efetivo, consagrando na prtica o direito das partes de se
defenderem por meio de provas. Tambm podem atender frequente realidade de que as
partes conhecem fatos ignorados pela autoridade, que se tornaro objeto da percia,
beneficiando a descoberta da verdade.
As percias em fase de inqurito policial podem ser realizadas sem a presena do
112
69
70
71
VIII
POSSVEIS
CONTRIBUIES
ADVINDAS
DE
ORDENAMENTOS JURDICOS ESTRANGEIROS PERCIA NO
BRASIL
Analisadas as origens e a histria da percia, a forma que o ordenamento jurdico
brasileiro regulamenta a percia, bem como os desafios que a realidade brasileira
apresenta boa utilizao dos laudos periciais, um recurso que pode auxiliar a discusso
no sentido de oferecer possveis novas diretrizes ao modelo de percia adotado no Brasil
atualmente o Direito comparado. Afinal, o prprio breve histrico da percia narrado
alhures deixa evidente que a percia mudou, e muito, ao longo dos anos, o que deu
margem inclusive a diferentes tratamentos, em diferentes ordenamentos jurdicos
modernos, sem que, no entanto, precisem ou possam ser apontados modelos e prticas
certas ou erradas.
Nesse sentido, o presente estudo analisou brevemente o tratamento dado percia
em alguns ordenamentos jurdicos estrangeiros que pudessem contribuir com a discusso
da percia no ordenamento jurdico brasileiro. A delimitao a esses ordenamentos
ocorreu por diferentes motivaes, conforme se expor.
Considerando as razes histricas do Direito Brasileiro, bem como as possveis
contribuies s percias em nosso ordenamento jurdico, foi analisado em conjunto, e de
forma sucinta, o tratamento dado s percias em trs pases da Europa continental que,
alm de serem provavelmente os povos que mais influenciaram os costumes em territrio
nacional desde o incio da colonizao do Brasil, tiveram relevncia na formao das
bases do ordenamento jurdico brasileiro. Dessa forma, esta anlise incluiu Portugal, por
constituir possivelmente a principal fonte do Direito Brasileiro nesse campo; a Itlia, por
motivo semelhante, mas tambm por trazer um tratamento diferenciado ao que
equivaleria aos assistentes tcnicos do Direito Brasileiro; e a Espanha, por oferecer um
contraponto aos dois primeiros dentro de uma mesma tradio e raiz histrica do Direito,
mas que tem por vertente marcante a oralidade em determinadas fases de seu processo.
Por sua vez, considerando a geopoltica regional, o outro sistema jurdico
analisado, ainda que tambm de forma no exaustiva, foi o do Chile. Este oferece um
verdadeiro contraponto regional a todos os sistemas jurdicos da Amrica Latina, em
especial, devido ao fato de possuir a mais jovem constituio da regio, e uma legislao
penal moderna, criada luz das inovaes de diversos ordenamentos jurdicos da
72
atualidade. Por esse motivo, mostrou ter relevncia ao presente estudo, podendo ser um
exemplo a ser trilhado para as evolues do Direito Brasileiro.
Por fim, em virtude de ser o maior expoente do Common Law, que, como j
relatado neste estudo, difere em diversos aspectos dos ordenamentos jurdicos que tm
razes na Civil Law, em especial, no que se refere s percias, revelou-se relevante o
estudo do ordenamento jurdico dos Estados Unidos da Amrica. Afinal, o Direito
baseado em precedentes oferece maior flexibilidade s inovaes, e em especial no
campo da percia, indubitavelmente o ordenamento jurdico norte-americano foi o que
mais densamente debateu as novidades tecnolgicas, a aceitao de novas tcnicas, bem
como as regras que devem orientar tais inovaes.
Antes, porm, de passar ao Direito comparado, sero retomadas, em linhas gerais,
as possibilidades de aceitao de inovaes no ordenamento jurdico brasileiro,
observaes so imprescindveis para que possam ser aproveitados os ensinamentos
trazidos pelos sistemas jurdicos estrangeiros.
a)
juiz para discordar das concluses do perito, consoante o disposto no Cdigo de Processo
Penal em vigor, em seu Artigo 182. Todavia, na prtica essa possibilidade se mostra
praticamente impossvel, em especial, em virtude de o perito oficial, ou at mesmo o
perito nomeado ad hoc, no ter o confronto de nenhum outro experto minimamente
pareado em armas com eles.
Agrava essa situao a baixa qualidade de parte dos laudos, que tem origem na sua
excessiva demanda, devido ao reconhecido dficit no nmero de profissionais (ao menos
no Estado de So Paulo, conforme anteriormente exposto); aliada formao deficitria
de parte de peritos, notadamente, em virtude da ausncia de um programa de educao
continuada. Essa situao resulta na elaborao de laudos no padronizados, por vezes
pouco claros, repletos de expresses e palavras vazias e, por vezes, compostos por meras
observaes, no apoiadas em parmetros cientficos, que, ao final, comprometem
substancialmente as concluses dos magistrados.
No tem por objetivo o presente estudo demonstrar empiricamente a ocorrncia e a
recorrncia dos textos dbios e at mesmo ininteligveis dos laudos periciais. Entretanto,
73
ao longo da pesquisa que embasou o presente estudo, foi recorrente o contato com
assistentes mdicos de partes, conselheiros de Conselhos Regionais de Medicina
(notadamente do Estado de So Paulo), advogados atuantes na rea criminal, e at
mesmo peritos oficiais, que raramente se mostraram surpresos com essas afirmaes,
quando no relatavam casos absurdos que no poderiam aqui ser relatados, ora por
questes ticas, ora devido imposio do segredo de justia.
Percebe-se, portanto, que a vinculao da grande maioria dos peritos com rgos
oficiais do Estado, sem nenhum outro experto para contestar seu trabalho em paridade de
armas, por vezes atentatrio ao contraditrio. Afinal, por serem assemelhados a atos
administrativos, expedidos por autoridades estatais, os laudos periciais no ordenamento
jurdico brasileiro possuem uma controversa presuno de legitimidade e veracidade,
quando, por vezes, so substanciados em conhecimentos cientficos obsoletos,
incompletos ou duvidosos.
evidente que seria imprudente sugerir a introduo de um instrumento jurdico
ou modelo de prtica estrangeira, em qualquer ordenamento jurdico, que no esteja
preparado para tanto, ou que seja incompatvel com ele. Entretanto, principalmente em
uma realidade de mundo globalizada, uma postura de isolamento s inovaes de
ordenamentos jurdicos estrangeiros , no apenas, malfica, como, de certa forma,
invivel116.
Uma vez reunidas todas as informaes pertinentes de um modelo estrangeiro que
triunfe em seu pas de origem, e verificada a possibilidade de implementao de
conceitos inteiros ou parciais em um ordenamento em que a mesma finalidade que o
modelo estrangeiro visa no seja atingida, plenamente possvel adaptar evolues nas
regras de qualquer ordenamento jurdico moderno minimamente organizado. E esse
conceito se pretende utilizar no presente estudo, em especial com relao otimizao
dos resultados dos trabalhos periciais no Brasil.
Identificada parte dos problemas da realidade brasileira atual acerca da sistemtica
da prova pericial e destacada a pertinncia das lies do Direito comparado a essa
discusso, abaixo passa a se estudar e analisar alguns ordenamentos jurdicos
estrangeiros, delimitados conforme explicitado no incio deste item. Frise-se, mais uma
vez, que o objetivo no exaurir as caractersticas desses ordenamentos, mas sim
identificar pontos que podem contribuir com a otimizao e evoluo das prticas
116
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. In: Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos
pases anglo- saxnicos. In: Temas de Direito Processual. 7 srie. So Paulo, Saraiva, 2001, p. 157.
74
adotadas no Brasil.
b)
75
118
77
garantistas.
Em geral, os peritos devem responder aos quesitos oralmente, podendo ser
concedido prazo para a apresentao das respostas em face complexidade da questo, o
qual pode ser prorrogado mais de uma vez. Caso seja indispensvel, pode ser solicitada
ao juiz a apresentao de uma manifestao escrita.
Ressalte-se, por fim, que se nomeados depois das realizaes das percias, os
assistentes tcnicos podem examinar os laudos e requerer autorizao judicial para
analisar a pessoa, a coisa ou o lugar periciado. Institui-se, ento um controle posterior ao
da produo da prova nessa hiptese. Tambm cumpre salientar que os assistentes (ou
consultores, dependendo da traduo) e os peritos podem ser submetidos a exame
cruzado, caso isso seja relevante para o convencimento do juiz e, consequentemente, ao
justo julgamento da lide.
Por sua vez, no ordenamento jurdico espanhol (ltimo a ser analisado nesse item
relativo ao alguns ordenamentos jurdicos da Europa continental que influenciaram o
Direito Brasileiro), as percias e os testemunhos no processo penal so realizados no
decorrer do juicio oral, cabendo aos peritos responderem as perguntas e dvidas que a
eles forem dirigidas.
As percias mdico legais devem ser realizadas por dois peritos, exceto por
consenso das partes em relao a um nico experto120. Ainda assim, o juiz apenas aceita
como oficial o laudo sustentado por um nico perito se este for submetido a uma equipe
tcnica e fizer referncia a critrios analticos.
Diante do desenvolvimento das cincias e de novas tecnologias, vale destacar,
alguns dados fornecidos pelos peritos so agregados aos autos como prova documental,
dispensando a presena e a contestao daqueles que os formularam. expresso no
ordenamento jurdico espanhol, mais precisamente no Artigo 788, Pargrafo 2, da Ley de
Enjuciamiento Criminal espanhola (equivalente ao cdigo de processo penal da Espanha, e
tratada neste subitem como LECE)121 que as percias emitidas por laboratrios oficiais,
PILLADO, Esther Gonzlez; CANLE, Ins Iglecias. La prueba pericial en la nueva ley de enjuiciamento
civil. In: Revista Xurdica Galega. N 27, Vigo, Rexurga, 2000, p. 334.
121
ESPANHA Ley de Enjuciamiento Criminal. Disponvel em <http://www.fmyv.es/ci/es/Ss/11.pdf>.
Acessado em 09 jan. 2013.
79
c)
122
PILLADO, Esther Gonzlez; CANLE, Ins Iglecias. op. cit., pp. 343 e 344.
80
81
d)
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Federal Rules of Criminal Procedure. Atualizado at 01 dez. 2012.
Disponvel em: <http://www.law.cornell.edu/rules/frcrmp>. Acessado em 14 jan. 2013.
125
MADURO, Flvio Mirza. Prova Pericia: Em busca de um novo paradigma. Rio de Janeiro, Faculdade
Gama Filho, 2007, p. 122.
83
126
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Federal Rules of Criminal Procedure. Atualizado at 01 dez. 2012.
Disponvel em: <http://www.law.cornell.edu/rules/fre/>. Acessado em 14 jan. 2013.
84
Alnea (a) da Rule 706, que dispe tambm sobre a possibilidade de a parte contrria arguir a testemunha
da outra parte durante a cross examination.
128
Alnea (d) da Rule 706.
129
Alnea (c) da Rule 706.
85
judge eram: i) A prova do expert possui alguma utilidade para auxiliar os jurados em
sua deciso?; e ii) O experto est qualificado para discorrer sobre esta
matria/assunto?.
Portanto, no intuito de blindar o jury de influncia de ms evidncias acabou
por se dar um poder que talvez fosse indesejvel ao jury, que a de avaliar previamente
as provas. E, no mrito, valorar os contedos a serem pronunciados pelos experts.
Essa funo consagrada no Direito Norte-americano e foi denominada de
gatekeeping function (que em livre traduo pode ser entendido como um segurana de
portaria) com relao possibilidade de levar ou no provas ao jury. Distino
relevante, que deflagra vrias reflexes no Direito comparado, sendo a principal dela a
necessidade de um poder de controle pelo juiz, mesmo em um ordenamento, por assim
dizer, mais permissivo com relao s provas e seus meio de obteno.
Por fim, outra distino que ficou consagrada no Direito Norte-americano a
diferena entre o expert e o skilled expert. Nesse ponto, novamente, o Direito Norteamericano difere consideravelmente do brasileiro. No passado apenas eram aceitos como
experts membros de comunidades cientficas e acadmicos com notrio conhecimento. A
partir de casos que requeriam no apenas cincia, mas muito mais conhecimentos
tcnicos ou prticos, abriram-se precedents para a aceitao dos chamados skilled
experts, que poderiam passar a testemunhar como experts, mesmo no tendo ttulos,
artigos publicados, entre outras qualificaes formais.
Aps esta introduo, seguem abaixo breves comentrios e anlises sobre quatro
dos principais casos que balizaram e conduziram mudanas na aceitao e entendimento
do testemunho das expert witnesses. Tais casos podem ser valiosos para a avaliao do
constatado no ordenamento brasileiro e, mais uma vez, contribuir com a discusso acerca
dos problemas dos laudos periciais no ordenamento jurdico brasileiro atualmente.
Um dos pioneiros, mas que ao mesmo tempo teve maior longevidade com relao
aceitao dos expert witnesses, foi o caso Frye v. United States130, julgado pela
Suprema Corte dos Estados Unidos (ou Supreme Court) em 1923.
Nesse curioso caso, o ru pleiteou a admisso de levar ao jury, como prova de sua
inocncia, um teste de presso (o polgrafo, ou mquina da mentira). A Supreme Court
denegou o pedido por falta de aceitao geral (ou general acceptance).
A principal alegao era a de que no havia mtodo cientfico comprovado ou
130
86
87
Nesse caso, a Supreme Court, pela primeira vez, adotou uma postura que
contrariou o Frye Test, admitindo meios de provas sem extensa comprovao cientfica,
ou ainda sem que numerosos artigos sobre o assunto tenham sido publicados. Porm, ao
mesmo tempo, a postura da Supreme Court indicou haver limites na admissibilidade das
provas produzidas pelos experts.
Em Daubert, a corte criou um teste de controle de confiabilidade da prova
cientfica que possui alguns fatores determinantes admissibilidade. A aprovao em ao
menos um dos testes passou a ser fundamental para que provas oriundas de novas
tecnologias fossem aceitas.
Tais testes so: i) a falsifiability (testabilidade ou confiabilidade) da metodologia
utilizada; ii) a publicao prvia de artigos ou livros descrevendo a metodologia; iii) a
existncia de reviso destas publicaes efetivadas por outros cientistas; iv) a
determinao precisa da taxa de erro real ou potencial da tcnica empregada; v) a
manuteno de um padro de controle durante a aplicao da tcnica; e vi) a aceitao
geral pela comunidade cientfica134.
Portanto, ao criar regras mais especficas, Daubert quebrou de vez o padro do
Frye Test, aumentando a admissibilidade dessas provas. Porm, dentro de determinados
limites; abrindo, assim, caminho para novos precedents.
O segundo precedent dessa trilogia foi o caso General Electric Co. v. Joiner,
julgado pela Supreme Court em 1997135. O caso envolveu as multinacionais General
Electric e Monsanto, alm do prprio governo, por conta de uma suposta contaminao
pela substncia bifenilpoliclorado (ou PCB, do ingls polychlorinated biphenyl)136, que
teria causado cncer em Joiner, que por sua vez trabalhava reparando transformadores
eltricos que usavam essa substncia.
A corte rechaou diversas possveis provas a serem levadas por meio dos
depoimentos dos experts apontados pelo autor, ora por no reconhecer seus mtodos, ora
por no guardar relao de nexo causalidade.
O que o caso Joiner trouxe de novo foi a definio pela a Supreme Court de que
no apenas a metodologia deveria ser controlada, mas tambm seu raciocnio, sua lgica
para a soluo do caso. Como curiosidade, uma das principais crticas da Supreme Court
134
88
BERGER, Margaret A. What Has a Decade of Daubert Wrought?. In: American Journal of Public
Health, Vol. 95, N S1, 2005, pp. 59-65.
138
Deciso do caso disponvel, inclusive com links para outros precedents, em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=000&invol=97-1709>. Acessado em 14 jan.
2013.
89
No mesmo sentido, fica outro embate exposto entre os dois sistemas, que se faz
entre Oralidade e Celeridade contra Legalidade e Contraditrio. Ficam como pontos
de reflexo se caractersticas de um sistema oral e totalmente permissivo encontrariam
espao em um consolidado sistema de Civil Law, como o brasileiro.
Em todos os casos, melhorias advindas de outros sistemas s podem surgir quando
confrontadas e, eventualmente, aplicadas. O que, no caso brasileiro, pode
excepcionalmente ocorrer via tribunais superiores e suas smulas, criando precedents (ou
em bom portugus, precedentes, desejavelmente vinculantes nesse caso), ou ainda por
meio de inovaes na legislao especfica que permitam de forma mais abrangente a
utilizao das novas cincias e tecnologias na busca da verdade atravs das provas.
Reitere-se, neste ponto, que o que se pretende cobrar neste estudo nunca foi, e nem
poderia ser, que as mais modernas tcnicas empregadas nas percias realizadas em todo o
mundo sejam importadas para o Brasil. Ainda que isso fosse desejvel. Na verdade, o
que se pretende expor e debater como as formas de admisso de provas e meios de
provas podem ser menos engessados; e assim nortearem decises mais consistentes,
embasadas e, de modo emprico, verdadeiras.
90
IX CONCLUSES
i.
ii.
deste estudo, diz respeito influncia rabe na percia, e sobremaneira na percia mdico
forense. No poderia pretender este estudo, dada sua linha de pesquisa e seu tema, exaurir
as caractersticas do Direito Islmico (que, frise-se, no significa necessariamente Direito
rabe). Mas percebe-se que este, muito alm do Coro e da Sunna, tem por fontes bsicas
o consenso, a analogia, a deduo e a opinio pessoal139.
A juno destas fontes, em especial, a deduo visando o consenso, que propiciou
provavelmente o melhor ambiente para o desenvolvimento da percia antes da Era
Moderna. Afinal, apenas a partir da influncia da escola jurdica Malikita, notadamente
atravs de Averris, que a Europa continental passou a entender a percia, e naturalmente
a Medicina Legal, como cincia.
Mais ainda, o tratamento diferenciado da percia no Common Law e no Civil Law
139
KHAN, Ali. The Second Era of Ijtihad The Reopening of the Islamic Code. In: University of St. Thomas
Law Journal, Vol. 1. Topeka, Estados Unidos da Amrica, 2003, p. 341.
91
tambm pode ter (ainda que esta idia no seja consensual entre os estudiosos)
explicao, justamente, no Direito Islmico. Especula-se que no mera coincidncia o
fato de existirem tantos pontos em comum entre o Direito Islmico e o Direito Ingls
com relao forma dos julgamentos e, em especial, a aceitao de evidncias, dos
meios de prova e, notoriamente, das percias140. Teria havido, segundo preconizam, uma
influncia deste na formao das bases do ordenamento jurdico ingls e, naturalmente,
no Common Law.
Ao adaptar as bases Malikitas da percia ao Direito da Europa continental, alguns
de seus preceitos parecem ter sido deturpados, em virtude da influncia da tradio
Romana e Germnica nestes ordenamentos. Seria possvel inferir que a percia
original, portanto, mais prxima daquela verificada no Common Law do que a dos
pases que tem tradio no Civil Law. Estes ltimos teriam, assim, um instituto
corrompido, que, por vezes, se mostra pouco funcional, conforme descrito
reiteradamente na parte de exposio e discusso deste estudo.
iii.
iv.
O problema apontado na concluso anterior agravado, uma vez que, ainda nos
140
92
v.
vi.
vii.
Alm das propostas mencionadas nos itens anteriores dessa concluso, outras
prticas poderiam ser adotadas como forma de otimizar a qualidade e utilizao dos
laudos. Um exemplo a possibilidade de acompanhamento e direcionamento da percia
por um experto indicado pelas partes. Ou, at mesmo, em casos especficos, a realizao
da percia por peritos no vinculados ao Estado ou no oficiais, que poderiam ser
nomeados ad hoc em casos de maior complexidade.
Tal possibilidade, entretanto, demandaria alteraes nos cdigos vigentes. E, ao
menos at o presente momento, a percia no parece estar em posio de prestgio na
fila das emendas mais urgentes.
94
ix.
95
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