UM NOVO PARADIGMA PARA A ATUAO CRIMINAL DO

MINISTRIO PBLICO: O CONTROLE EXTERNO MATERIAL DA

ATIVIDADE POLICIAL E A INVESTIGAO DIRETA DE
INFRAES PENAIS COMO FORMAS DE REDUO DA
DESIGUALDADE NO PROCESSO DE CRIMINALIZAO
SECUNDRIA

Andr Tiago Pasternak Glitz1

RESUMO
O artigo analisa a forma desigual como atualmente aplicado o Direito Penal
no Brasil e o papel do Ministrio Pblico como agente transformador desta
realidade. A polcia seleciona de modo arbitrrio o seu objeto de atuao,
concentrando sua ao em cidados pertencentes s classes sociais menos
favorecidas, atividade que no sofre controle adequado por parte do Ministrio
Pblico. Deve o Ministrio Pblico, atravs de um controle externo material da
atividade policial e da investigao direta de infraes penais, buscar uma
aplicao mais igualitria do Direito Penal, superando os entraves
criminalizao secundria da chamada criminalidade do colarinho-branco, em
busca dos objetivos de um verdadeiro Estado Social e Democrtico de Direito.

Palavras-chave: Sistema de justia criminal. Igualdade. Ministrio Pblico.

Controle externo. Investigao Criminal.

ABSTRACT
This article analyses the unequal application of substantive criminal law in
Brazil and the role of the Public Prosecution Office in order to change this
reality. Today, police arbitrarily selects what to investigate and its actions
frequently are driven towards those citizens from the lowest social classes,
without adequate control from the Public Prosecution Office. It is the criminal
prosecutors constitutional function to change this scenario through effective
control of the police activity and direct investigations of certain criminal cases.
By doing that, perhaps, criminal substantive law in Brazil will be applied in a
more balanced manner, reaching also felonies such as white collar crimes, in
pursue of a Democratic and equal society.

1
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran, designado pela Procuradoria-Geral de
Justia para o Grupo de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO) Ncleo
Regional de Curitiba/PR, desde abril de 2011.

1
 Keywords: Criminal justice system. Equal protection. Public prosecutor. Police
control. Criminal investigation.

SUMRIO

1. Introduo 2. A desigualdade do sistema de justia criminal e algumas de

suas causas 3. Formas de reduo das desigualdades atravs do
incremento da vulnerabilidade daqueles excludos do atual sistema de
justia criminal 3.1. Necessidades de readequaes legislativas 3.2
Sugestes de interveno do Ministrio Pblico como protagonista da
busca por um novo paradigma para o sistema de justia criminal no Brasil
3.2.1. Controle externo material da atividade policial 3.2.2. Investigaes
diretas de infraes penais pelo Ministrio Pblico - 4. Concluso 5.
Referncias Bibliogrficas.

1. Introduo.

Por anos, o Direito Penal teve seu estudo focado na dogmtica sistmica
da teoria do delito, blindando-se de influncias poltico-criminais tidas para muitos
como indesejveis.

Consagrados juristas alemes como EDMUND MEZGER e HANS

WELZEL defendiam este distanciamento, assim como o fazia NELSON HUNGRIA, no
Brasil. Na obra de JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, A moderna teoria do fato punvel,
o prefcio de NILO BATISTA menciona um discurso de HUNGRIA no ano de 1942
em que apregoa justamente a necessidade da manuteno desta separao2.

Houve, por isso, um descolamento entre o Direito Penal e a sua aplicao

prtica, os seus efeitos reais. Foi o Professor CLAUS ROXIN o pioneiro na proposta
de fundir dogmtica e poltica criminal, indo alm, inclusive, ao sugerir uma teoria do
delito totalmente estruturada em funo da poltica criminal3.

2
BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal e Ao Significativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.63-64.
3
A obra referncia desta proposta Poltica criminal e sistema jurdico penal, traduzida para o portugus
por LUS GRECO.

2
 Porm, este desapego realidade no exclusividade das Cincias
Penais. A respeito desta problemtica, CONDE e HASSEMER ensinam que:

(...) no estranho que o Direito, e no somente o Direito Penal

e seus cultivadores, tenham uma fixao normativa que s vezes
quase uma obsesso, que faz com a criao, interpretao e
aplicao das normas jurdicas seja sua quase, para no dizer
exclusiva preocupao ou tarefa. Isso em si no seria mal se a
realidade social, a que se referem as normas jurdicas, fosse
imutvel e estivesse prvia e claramente delimitada, mas
desgraadamente esta realidade mais complexa, rica e
cambiante do que o prprio tecido normativo construdo em
torno dela reflita ou cristaliza.4

Nesta perspectiva, o estudioso e o profissional que tem como objeto de

sua atividade o sistema de justia criminal5 brasileiro no pode se prender a
dogmtica do Direito Penal e do Processo Penal sem voltar a sua ateno para a forma
como ele opera e as consequncias desta interveno nas vidas das pessoas.

E ao se dispor a realizar tal reflexo, a constatao que no Brasil o

Direito Penal material vem sendo aplicado de forma extremamente desigual por este
sistema de justia criminal. Desigualdade que no se encontra na letra fria e distante
da lei e dos manuais, mas nas Delegacias de Polcia, Promotorias de Justia, Varas
Criminais e Penitencirias deste pas continental.

Sobre esta violao ao princpio constitucional da igualdade em

particular, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR asseveraram:

O princpio constitucional da isonomia (art.5 CR) violvel

no apenas quando a lei distingue pessoas, mas tambm quando

4
CONDE, Francisco Munoz e HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p.5
5
A expresso sistema de justia criminal ser usada no artigo referindo-se ao conjunto de rgos e
instituies responsveis pela elaborao, interpretao e aplicao do Direito Penal e do Direito
Processual Penal brasileiro, de maneira interligada e funcional, em que cada uma delas desempenha uma
atribuio definida com antecedncia pela Constituio e pelas leis brasileiras.

3
 a autoridade pblica promove uma aplicao distintiva
(arbitrria) dela. 6

Neste artigo, pretendo pontuar brevemente como se opera este vilipndio

constitucional na prtica e apontar aquelas que, na minha tica, so as suas principais
causas. Na sequencia, apresentarei algumas estratgias para solucionar o problema.

Como se ver, embora o conjunto destas propostas resolutivas tenha

como protagonistas os responsveis pela elaborao, interpretao e aplicao das
regras que modulam o sistema de justia criminal brasileiro, o foco central ser a
atuao do Ministrio Pblico como agente propulsor desta transformao.

2. A desigualdade do sistema de justia criminal e algumas de suas

causas.

Cumpre desde logo reconhecer que h enorme identificao dos

postulados da doutrina desenhada pela criminologia na dcada de 70 do sculo XX,
denominada de labeling approach, realidade brasileira7.

Muito resumidamente, o labeling approach constituiu uma radical

mudana do objeto de pesquisa da criminologia, partindo dos fatores da criminalidade
(etiologia) para a reao social.

Assim, a criminalidade no seria um dado ontolgico, mas algo

construdo pelo sistema de justia criminal atravs de definies e da reao social. O
comportamento criminoso assim definido por ser rotulado como tal e a estigmatizao
social diretamente responsvel pela criao do status de criminoso, conforme explica
BARATTA8.

6
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p.46.
7
De acordo com CONDE e HASSEMER, a base para o desenvolvimento da teoria do labeling
approach se deu na criminologia norte-americana dos anos 60, com LEERT, ERICKSON, SHUR e
BERCHER e tambm com o trabalho de socilogos e criminlogos europeus como TAYLOR, WALTON
e YOUNG, na Inglaterra; SACK, na Alemanha; BARATTA, na Itlia; BERGALLI, na Espanha, op. cit.,
p.93.
8
BARATTA, Alessandro. Criminologia Critica e Critica do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1999, p.85-92.

4
 No Brasil, a reao social identificada pela teoria se opera atravs de uma
tripla seletividade do sistema, resultando na desigualdade da aplicao do direito penal.
Esta seleo ocorre em relao aos autores de crimes, s vtimas e aos tipos penais, e
seu principal protagonista a polcia (militar e civil), por que ela que atua na porta de
entrada do sistema.

No entanto, h que se destacar que a seleo efetuada num primeiro

momento pela polcia passivamente absorvida pelo Ministrio Pblico e Poder
Judicirio9 que a reproduz, atravs de mecanismos prprios, acentuando ainda mais a
desigualdade da filtragem inicial. Esta seletividade sem controle leva discriminao10
e tem como causas alguns fatores que se destacam.

O alicerce central desta nefasta desigualdade a enorme disparidade

entre o projeto idealizado pelo Congresso Nacional e Presidente da Repblica e a
capacidade do Estado em concretizar este vasto programa11. Para alguns, como
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, esta diferena natural, prpria do
sistema criminal, assim como a seleo que dela deriva.

A criminalizao primria um programa to imenso que

nunca e em nenhum pas se pretendeu lev-la a cabo em toda a
9
Muito embora o Poder Judicirio receba do discurso dos juristas a funo de reduo do poder punitivo
do Estado, na prtica, ele no apenas reproduz a seletividade realizada com antecedncia pela polcia e
pelo Ministrio Pblico, mas realiza internamente sua prpria seleo, aumentando a desigualdade na
aplicao das leis penais.
10
A maneira como elaborada a estatstica criminal nacional de segurana pblica no Brasil j revela,
por si s, este desequilbrio e seletividade. Realizada desde o ano de 2005, com sua base de dados sendo o
nmero de ocorrncias policiais registradas, no h informaes referentes renda per capta dos
noticiados como sendo autores de infraes penais, somente identificando-os por sexo, faixa etria e raa.
No h, ainda, dados sobre eventual investigao que tenha sido instaurada com base no registro da
ocorrncia, tampouco de seu resultado. No entanto, alguns dados chamam a ateno, como o nmero total
de registros de crimes contra a administrao pblica no pas no ano de 2012, que 1.479, contabilizando
0,3% do total e o de crimes praticados por particular contra a administrao pblica, 1.224, representando
0,2% do todo. Uma leitura destes nmeros nos levaria a concluir que crimes de peculato, concusso,
corrupo ativa e passiva praticamente no acontecem no Brasil, o que parece efetivamente no
corresponder realidade. Outros delitos de colarinho branco, como a lavagem de dinheiro, sequer so
relacionados estatisticamente. Estes dados se encontram no 7 Anurio Brasileiro de Segurana Pblica,
divulgado em novembro de 2013 e confeccionado com base em informaes do Sistema Nacional de
Estatstica de Segurana Pblica e Justia Criminal SINESPJC, a cargo do Instituto Brasileiro de
Geografia Estatstica (IBGE). Metodologia, histrico e objetivo do SINESPJC podem ser encontrados
em: <http://ces.ibge.gov.br/base-de-dados/metadados/ministerio-da-justica-mj/sistema-nacional-de-
estatistica-de-seguranca-publica-e-justica-criminal-sinespjc> e os dados divulgados em novembro de
2013 esto em: <http://www.forumseguranca.org.br/produtos/anuario-brasileiro-de-seguranca-publica/7a-
edicao>. Ambos os acessos em 23 de julho de 2014.
11
Importante aqui a noo de criminalizao primria como sendo o programa penal de determinado pas
atravs de suas leis criminalizadoras de condutas enquanto que criminalizao secundria entendida
como a forma como o programa levado a cabo pelas agncias do Estado. (ZAFFARONI, BATISTA,
ALAGIA e SLOKAR, op. cit. p.43-53.

5
 sua extenso nem sequer em parcela considervel, porque
inimaginvel. A disparidade entre a quantidade de conflitos
criminalizados que realmente acontecem numa sociedade e
aquela parcela que chega ao conhecimento das agncias do
sistema to grande e inevitvel que seu escndalo no logra
ocultar-se na referncia tecnicista a uma cifra oculta. As
agncias de criminalizao secundria tm limitada capacidade
operacional e seu crescimento sem controle desemboca em uma
utopia negativa. Por conseguinte, considera-se natural que o
sistema penal leve a cabo a seleo de criminalizao secundria
apenas como realizao de uma parte nfima do programa
primrio. 12

Realmente, parece ser um fenmeno mundial a multiplicao da

legislao penal e mesmo condutas aparentemente normais, que outrora no
desencadeavam a atuao do direito penal, passaram a ser criminalizadas.

BUSATO identificou com preciso que:

Pode-se partir de uma simples constatao emprica: estamos

vivendo um momento de orientao global ao recrudescimento
da represso. (...). A quebra da bipolaridade do poder a nvel
mundial, somada globalizao econmica, e por forca desta,
cultural, levou a humanidade a um discurso mais ou menos
hegemnico ditado a partir de uma fonte bem conhecida. Este
discurso o discurso da insegurana social, do rompimento de
qualquer padro em prol de uma pretenso de segurana que
nunca chega. 13

12
Zaffaroni, op. cit., p.44.
13
CONDE, Francisco Munoz e BUSATO, Paulo Csar. Crtica ao direito penal do inimigo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.158.

6
 O fenmeno sentido, inclusive e, sobretudo, em pases desenvolvidos,
como os Estados Unidos da Amrica, onde tem sido apontado como uma das causas
para o colapso do sistema de justia criminal americano14.

Decorrncia disso a natural limitao da estrutura do Estado, em sua

concepo lato sensu, em lidar com este imenso universo de leis penais, o que resulta
em seleo que, por sua vez, no sofre adequado controle, acarretando em
discriminao.

Logo, at mesmo para justificar a sua existncia, num primeiro momento,

a polcia escolhe, arbitrariamente, uma pequena parcela das leis penais do pas para
concentrar a sua atuao e, posteriormente, esta seleo acolhida e acentuada pelo
Ministrio Pblico e pelo Poder Judicirio.

E nos critrios - ou na ausncia deles - que orientam esta seleo que

reside a principal causa do problema aqui tratado.

Como a polcia atua de maneira burocratizada15, acaba substituindo seus

objetivos por reiteraes rituais, geralmente fazendo o mais simples e o mais barato.

No se trata aqui de atribuir uma conotao negativa a forma como

funcionam as nossas polcias, mas de uma constatao natural decorrente de uma das
principais caractersticas da burocracia WEBERIANA, o seu carter de permanncia e
repetio:

O burocrata individual no pode esquivar-se ao aparato ao qual

est atrelado. Em contraste com o notvel, que administra ou
governa honorificamente ou margem, o burocrata profissional
esta preso a sua atividade por toda a sua existncia material e
ideal. Na grande maioria dos casos, ele apenas uma
engrenagem num mecanismo sempre em movimento, que lhe
determina um caminho fixo. O funcionrio recebe tarefas
especializadas e normalmente o mecanismo no pode ser posto

14
Neste sentido, as obras de WILLIAM J. STUNTZ, The colapse of american criminal justice e
HARVEY A. SILVERGATE, Three felonies a day.
15
O principal instrumento de investigao da polcia brasileira o Inqurito Policial, smbolo de poder
dos Delegados de Polcia que se recusam a buscar outras formas mais eficientes para investigar crimes.
Ritualizado, formalista, recheado de atos inteis, enfim, um exemplo perfeito de atividade burocrtica do
Estado.

7
 em movimento ou detido por ele, iniciativa esta que tem que
partir do alto. O burocrata individual esta, assim, ligado
comunidade de todos os funcionrios integrados no mecanismo.
Eles tm um interesse comum em fazer com que o mecanismo
continue suas funes e que a autoridade exercida socialmente
continue.16

prprio da burocracia, portanto, e dentre os rgos do sistema de

justia criminal brasileiro, Ministrio Pblico e Poder Judicirio tambm so ainda de
caractersticas eminentemente burocrticas, a extrema conformidade s rotinas e aos
procedimentos, os quais garantem com que as pessoas faam repetidamente aquilo que
delas se espera, centradas nas regras e regulamentos ao invs de trabalhar em funo de
objetivos e metas democraticamente estabelecidos.

Portanto, naturalmente, a ao da polcia recai sobre a denominada obra

tosca da criminalidade (ZAFFARONI), cuja deteco e investigao so mais fceis.

Crimes de baixa complexidade, cometidos por pessoas situadas em

extratos sociais de limitado acesso positivo a educao e que, portanto, tero menos
condies de evitar sua reiterao e de pratic-los de maneira sofisticada, o que
dificultaria a sua percepo, so os clientes preferidos do sistema17.

Consequentemente, so excludos de seus tentculos os crimes cuja

autoria, teoricamente, recairia sobre aqueles em posio social de maior destaque. Isso
ocorre no por que no cometam estes aquelas mesmas infraes penais, mas, sim, por
que suas condies pessoais os tornam capazes de evitar a sua reiterao ou de aplicar
sofisticao execuo do delito.

Igualmente, dadas circunstncias sociais, econmicas e polticas, h uma

inclinao natural de pessoas ricas ou detentoras de alguma forma de parcela de Poder
do Estado prtica de crimes de difcil deteco e investigao, os chamados crimes de
colarinho branco18, havendo, logo, baixa vulnerabilidade destas ao sistema19.

16
WEBER, Max. Ensaios de sociologia. Traduo de Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: Zahar, 1979,
p.265.
17
Zaffaroni, op cit., p.38-59.
18
Escolhi usar a expresso crime de colarinho branco por que me parece a mais adequada amplitude
da ideia passada pelo texto. A expresso, em ingls white-collar crime, foi cunhada por Edwin

8
 No entanto, h casos excepcionais nos quais pessoas que, a princpio, no
seriam selecionadas pelo sistema, acabam sendo por ele alcanadas.

Aqui, como visitantes indesejados, mesmo sem possuir os predicados

necessrios para frequentar a festa das Delegacias de Polcia e Fruns Criminais
brasileiros, a seleo ocorre por que o cidado se colocou em posio de vulnerabilidade
originariamente no existente ou por que alguma atitude isolada de agentes do Estado
foi capaz de atuar sobre um chamado crime de colarinho branco.

E quando tal anomalia ocorre as desigualdades se acentuam, agora com a

contribuio do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio.

Nestes casos, no mbito da polcia h interferncias externas diretas

(polticas e miditicas) e dificuldades em investigar fatos mais complexos praticados
por autores no convencionais, seja por falta de treinamento ou por carncia de
condies materiais.

Embora um pouco menos sujeitos a interferncias externas diretas,

membros e servidores do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio tambm no se
encontram preparados para lidar com esta criminalidade no usual20.

Alm disso, a grande quantidade de trabalho e a rotina de lidar com casos

de menor complexidade acabam fazendo com que estes profissionais tentem evitar o

Sutherland em 1939, que definiu o termo como sendo um crime cometido por uma pessoa de alta e
respeitvel posio social praticado no exerccio de seu trabalho. No original, "a crime committed by a
person of respectability and high social status in the course of his occupation", em
<http://www.law.cornell.edu/wex/white-collar_crime>. Acesso em 23 de julho de 2014. Para saber mais,
especialmente sobre as estratgias de atuao do Federal Bureau of Investigation (FBI) no combate a esta
criminalidade nos Estados Unidos da Amrica <http://www.fbi.gov/about-
us/investigate/white_collar/whitecollarcrime>. Ambos os acessos em 23 de julho de 2014.
19
O Brasil j possui a terceira maior populao carcerria do mundo. Dados divulgados no dia 30 de
novembro de 2013 revelam que dos 548.168 presos brasileiros somente 2.703 (0,49%) se encontravam
detidos pela prtica de crimes contra a administrao pblica, como peculato e corrupo. Por outro lado,
267.975 (49%) da populao carcerria era formada por presos acusados de praticar crimes contra o
patrimnio, como o furto. Dados disponveis em <http://congressoemfoco.uol.com.br/noticias/por-quais-
crimes-as-pessoas-estao-presas-no-brasil/>. Acesso em 23 de julho de 2014.
20
Vrios fatores parecem ser decisivos para isso, como a formao jurdica dos profissionais,
circunstncias sociais (os acusados so da mesma posio social de seus acusadores e julgadores) e
psicolgicas (empatia com o acusado). Outrossim, o Estado no estruturado para lidar com esta
criminalidade. fato a inexistncia de rgos especializados para o combate aos crimes de colarinho
branco (corrupo e lavagem de dinheiro, por exemplo) na estrutura da polcia, Ministrio Pblico e
Poder Judicirio dos Estados brasileiros. No Estado do Paran, em particular, no existem Varas
Criminais especializadas em processar crimes de colarinho branco. No Ministrio Pblico h os Grupos
de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECOs) e na estrutura da Polcia Civil os
Ncleos de Represso aos Crimes Econmicos (NURCEs).

9
desconhecido, afastando-se de investigaes e aes penais aparentemente mais difceis,
em que a dedicao dever ser maior e os critrios de anlise distintos dos comumente
aplicados21.

Ao atuarem desta maneira, condicionados, Promotores de Justia e Juzes

de Direito agem como seres humanos que so, tendendo a faz-lo automaticamente, de
forma acrtica, como aponta ALEXANDRE MORAIS ROSA:

As descobertas da neurocincia demonstram que a maneira

como aprendemos a pensar e a explicar o modo como decidimos
depende de um complexo sistema de variveis. (...) e o crebro,
assinala Daniel Kahneman, por seus sistemas S1 (implcito,
rpido, direto, automtico, emotivo e desprovido de esforo) e
S2 (explcito, consciente, demorado, racional, desgastante e
lgico) busca reduzir a complexidade da deciso.

Basta lembrar da primeira vez em que dirigimos um carro. O

que era uma atividade do S2 nas primeiras vezes, com o tempo,
passa a ser uma atividade realizada pelo piloto automtico. E
dirigimos sem pensar. Ainda que os sistemas (S1 e S2)
trabalhem em sequncia, por sermos humanos, no se
problematiza muito, justamente porque a resposta pronta est
dada. Modificar exige tempo e esforo mental. No campo do
processo penal esse modo de pensar leva muitas vezes a erros
(vieses), dado que a reflexo no acionada. Isso porque a
ateno cara e escassa.22

21
Como exemplo, fcil constatar que os critrios de avaliao do conjunto de provas de casos penais da
criminalidade no convencional so geralmente os mesmos utilizados em casos mais simples, rotineiros, o
que pode ser interpretado como ofensa ao principio da isonomia material. Parece ser razovel afirmar que
Promotores de Justia e Juzes de Direito no deveriam buscar encontrar os mesmos meios de prova que
comumente esto disponveis em casos de baixa complexidade, como a confisso, por exemplo, nos
chamados crimes de colarinho branco, em que so mais raras tais hipteses.
22
ROSA, Alexandre Morais. Durao razovel do processo sem contrapartida como promessa de
amor. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-jul-18/limite-penal-duracao-razoavel-
contrapartida-igual-prometer-amor>. Acesso em 18 de julho de 2014.

10
 Outro fator que contribui para esta desigualdade que a legislao
brasileira no prev instrumentos necessrios para lidar com esta criminalidade,
tampouco regras processuais condizentes com as suas particularidades23.

O processo penal brasileiro voltado quela criminalidade habitual ao

sistema. Podem ser mencionadas aqui as tantas formas de reviso das decises judiciais
que na prtica acaba beneficiando somente uma minoria de acusados com condies
econmicas para pagar um bom e influente advogado.

Enfim, mesmo quando o primeiro filtro do sistema de justia criminal

deixa escapar algum que a princpio no se encontrava em situao de vulnerabilidade,
o sistema apresenta uma srie de outros filtros, que se multiplicam ao longo do
caminho, sendo raras as sentenas condenatrias com imposio de pena de priso para
estas pessoas.

Este panorama foi identificado com preciso por BUSATO e

HUAPAYA:

Na Amrica Latina, so mais que evidentes os obstculos que

se apresentam para levar a cabo a criminalizao secundria
para a delinquncia do colarinho-branco. Os ndices no so
mais do que vergonhosos. As razes so muitas: o poder
econmico e poltico de seus autores e tambm o seu prestgio.
Muitos destes processos de criminalizao terminam to-
somente em uma triste folha de expediente perdida em uma
gaveta de alguma Delegacia de polcia, ou nem mesmo isso.

O Direito Penal, por isso, sempre deve permanecer em constante

crtica. Dentro de um Estado Social e Democrtico de Direito
necessrio, para afirmar a legitimidade do prprio Estado, que

23
Exemplo disso que somente atravs da Lei n 12.850/2013 se definiu Organizao Criminosa na
legislao brasileira e, ainda timidamente, foram aperfeioados alguns instrumentos processuais prprios
ao combate desta espcie de criminalidade como a colaborao premiada, a ao controlada e a infiltrao
de agentes.

11
 estes obstculos que impedem a criminalizao secundria de
altos setores da populao se extingam.24

Trata-se, evidentemente, de um lento e gradual processo a superao

destes obstculos, porm, preciso dar o primeiro passo, e este pode e deve ser de
iniciativa do Ministrio Pblico brasileiro.

3. Formas de reduo das desigualdades atravs do incremento da

vulnerabilidade daqueles excludos do atual sistema de justia
criminal.

Embora um efetivo reequilbrio da balana necessariamente passe pela

forma de atuar de todos aqueles que integram o sistema de justia criminal, os parcos
apontamentos que se pretende colocar referem-se a algumas necessrias modificaes
legislativas e s possveis intervenes do Ministrio Pblico brasileiro, como rgo
independente dos demais Poderes da Repblica Federativa do Brasil, incumbido pela
Constituio de promover (...) a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais indisponveis25 e na posio de exclusivo titular da
ao penal pblica (artigo 129, I, da CF).

Ou seja, o foco da criminalizao secundria deve passar a ser a

criminalidade no usual e para tanto ao Ministrio Pblico foi destinado instrumental
capaz de realizar esta mudana de rota j pelo Constituinte Originrio.

O que se pretende no uma caa s bruxas, mas cumprir, atravs da

aplicao do Direito Penal, os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, expressados no artigo 3, da Constituio Federal, to somente.

Neste sentido, novamente BUSTATO e HUAPAYA:

Deve-se ter em conta, entretanto, que isto no significa, de qualquer

modo, uma pretenso de vingana proletria custa de una ampliao
do Direito Penal, mas sim uma correo de rumos em direo a um

24
BUSATO, Paulo Csar e HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito Penal: fundamentos para
um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.88.
25
Artigo 127, caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

12
 Direito Penal mais adequado s propostas humanitrias e aos princpios
do Estado Social e Democrtico de Direito.26

3.1. Necessidade de readequaes legislativas.

Em primeiro lugar, preciso que seja respeitado o princpio penal da

interveno mnima. O direito penal deve ter reduzido o seu mbito de incidncia
quelas situaes de extrema necessidade, limitado sempre pela sua prpria finalidade
de proteo dos bens jurdicos.

Somente assim poder ser encurtada a distncia entre o programa penal

do Estado e a capacidade de torn-lo efetivo. certo que quanto menor for esta
disparidade maior ser a capacidade de dar concretude lei penal, reduzindo o campo
de discricionariedade daqueles responsveis pela sua execuo e, consequentemente, de
discriminao.

Tambm de lege ferenda se encontra a possibilidade de ampliar as

hipteses legais de acordo entre as partes nos crimes de ao penal pblica, como o
Projeto de Lei n 8045/2010 (atualmente em trmite na Cmara dos Deputados), que
institui o novo Cdigo de Processo Penal e prev regras que possibilitam acordos entre
Ministrio Pblico e acusado para verdadeira imposio antecipada de pena, mediante
atendimento de determinados requisitos legais.

De fato, desde que estabelecidos previamente os limites legais (legal

standards) e respeitada a possibilidade de controle posterior por parte do Poder
Judicirio, trata-se de um campo em que o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio
podem: I) filtrar a seletividade discriminatria efetuada pela polcia de maneira
arbitrria na fase de investigao; b) desafogar as Promotorias de Justia e Varas
Criminais para que ambas as instituies possam planejar sua atuao criminal com
base em um novo paradigma, voltado criminalidade do colarinho branco.

Alm de se tratar de uma necessidade do sistema de justia criminal

brasileiro, teoricamente, a ampliao dos acordos penais j encontra sustentao na
corrente doutrinria flexibilizadora do princpio da obrigatoriedade da ao penal
pblica e a garantia contra eventuais abusos repousam na teoria constitucional dos freios
26
Op. cit. p.89.

13
e contra pesos (checks and balances) e na inafastabilidade do controle ulterior por parte
do Poder Judicirio27.

Por fim, ainda no campo das possveis mudanas legislativas,

imprescindvel que o processo penal brasileiro se modernize e se adeque s novas
espcies de criminalidade, talvez buscando inspirao em modelos estrangeiros que
tenham apresentado algum xito neste sentido e possam ser adaptados nossa
realidade28.

3.2. Sugestes de interveno do Ministrio Pblico como

protagonista da busca por um novo paradigma para o sistema de
justia criminal no Brasil.

No entanto, as alteraes legislativas sugeridas no so novidade. Alis,

apesar de possveis, realisticamente falando, so elas pouco provveis. Tanto j se falou
de suas necessidades que qualquer mudana dentre as apontadas acima, em curto ou
mdio prazo, seria uma enorme e agradvel surpresa.

Como so o Congresso Nacional e a Presidncia da Repblica os

detentores do poder poltico constitucional para a promoo dessas modificaes,
cabe ao Ministrio Pblico, na condio de titular exclusivo da ao penal pblica e
como sendo o rgo a quem a Constituio confiou a misso de zelar pela paz social,
interesses sociais - como a segurana pblica - e eficincia das aes policiais, elaborar
e colocar em prtica o que se pode chamar de projeto de reduo da desigualdade na
aplicao do direito penal no Brasil.

27
Embora o tema seja de grande densidade para ser tratado aqui, pode-se afirmar que seriam assim
evitados os principais problemas que hoje se apresentam, por exemplo, no sistema de justia criminal dos
Estados Unidos da Amrica, aonde a prosecutorial discretion alvo de devastadoras crticas pelos
doutrinadores, diante os poderes conferidos aos prosecutors para arbitrariamente decidir quais casos
processar, como process-los e numa ampla liberdade para celebrao de acordos com imposies
antecipadas de penas privativas de liberdade (plea bargaining), sem nenhuma possibilidade de controle
pelo Poder Judicirio.
28
Neste sentido, urgente a necessidade de repensar o Inqurito Policial como instrumento eficaz
investigao criminal e valorizar as decises dos juzes de primeiro grau, limitando a possibilidade de
recursos s instncias superiores, dentre outras medidas que fogem do escopo deste trabalho.

14
 Minha sugesto que este plano seja centrado em dois eixos que se
complementam, na busca pela mudana do enfoque de atuao das agncias de
criminalizao secundria: um controle externo material da atividade policial e a
investigao direta de infraes penais pelo Ministrio Pblico.

3.2.1. Controle externo material da atividade policial.

A Constituio do Brasil estabelece como uma das funes institucionais

do Ministrio Pblico o exerccio do controle externo da atividade policial, na forma
de lei complementar.

Referida Lei Complementar a Lei n 75/93, a qual, de maneira bastante

aberta, estabelece os princpios que devem orientar o exerccio desta atividade, dentre
eles devendo aqui ser apontado o de buscar respeitar os direitos assegurados na
Constituio Federal e na lei (artigo 3, a).

No entanto, em seu Captulo II, ao elencar as medidas judiciais e

extrajudiciais referentes ao controle externo da atividade policial a lei parece de uma
obviedade gritante, dando a clara impresso de se tratarem de repeties de outras
atribuies j conferidas por lei ao Ministrio Pblico, em sua essncia29.

Como o legislador complementar deixou a desejar ao apresentar

genricas e j conhecidas aes de controle externo da atividade policial, cabe ao
Ministrio Pblico nortear a sua atuao nesta atividade interpretando a prpria
Constituio Federal de 1988.

O Ministrio Pblico brasileiro deve, assim, neste particular, exercer o

controle externo da atividade policial procurando corrigir as distores ao princpio
constitucional da igualdade (artigos 5 e 6 da CF), assegurando o direito social efetiva
segurana pblica (artigo 6 da CF) de todo o cidado e buscando legitimar a sua
condio institucional de titular exclusivo da ao penal pblica (artigo 129, I da CF).

29
SALGADO, Daniel de Resende. O controle externo, a seletividade e a ineficincia da investigao
criminal em CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MINISTRIO PBLICO.
Coordenadores: Daniel, Dentan e Monique Cheker, Editora Jurispodvm, Salvador, 2013, p.166.

15
 Como premissa bsica preciso reconhecer a necessidade de seleo na
atividade policial de preveno e investigao30. Enquanto houver um nmero de leis
penais que torne impossvel uma atuao policial capaz de aplic-las uniformemente
imprescindvel selecionar e superar, assim, o mito do princpio da obrigatoriedade da
investigao e da ao penal pblica31.

Num segundo momento, imprescindvel que o Ministrio Pblico se

torne parte ativa desta seleo. Ou seja, possa ser efetivamente capaz de influenciar e,
em conjunto com as polcias, fazer escolhas32 e definir pautas de atuao de acordo com
uma poltica de segurana pblica com metas e objetivos democraticamente
estabelecidos.

A atual passividade com que age o Ministrio Pblico torna-o

corresponsvel pelas inmeras distores que se operam na realidade do sistema de
justia criminal. preciso estabelecer uma postura proativa, superando preconceitos e
reconhecendo a necessidade de se fazer um verdadeiro planejamento interinstitucional
entre as polcias e o parquet.

No se prope aqui uma relao verticalizada entre as polcias e o

Ministrio Pblico, mas de interao horizontal, atravs da qual se permita o
desnudamento e o debate dos critrios que so hoje usados para a seletividade da
atuao policial.

Alis, a interpretao literal da palavra controle parece ter feito com que
o Ministrio Pblico se sinta apenas um fiscal da polcia, numa relao quase que
hierarquizada. No quero dizer que a fiscalizao da atividade policial seja prescindvel.
Longe disso, faz ela parte importante dos deveres institucionais do parquet,
especialmente quando a atuao policial ilegal.

30
DALLAGNOL, Deltan Martinazzo compartilha deste pensamento em seu artigo Controle externo da
atividade policial: panorama, problemas e perspectivas. Disponvel em:
<http://2ccr.pgr.mpf.mp.br/documentos-e
publicacoes/artigos/artigo_problemas_perspectivas_controle_externo_atividade_policial.pdf>. Acesso em
23 de julho de 2014.
31
So vrias as referncias sobre esta nova perspectiva de roupagem ao princpio da obrigatoriedade da
ao penal pblica, merecendo ser citada a tese de mestrado do Procurador da Repblica LUIS
WANDERLEI GAZOTO, O Princpio da No-Obrigatoriedade da Ao Penal Pblica. Disponvel em:
<https://sites.google.com/site/luiswanderleygazoto/meus-textos/o-princpio-da-no-obrigatoriedade-da-ao-
penal>. Acesso em 23 de julho de 2014.
32
Poderiam ser fixados critrios objetivos para tais escolhas, com base em dados estatsticos, sempre
visando reduzir ao mximo a discricionariedade arbitrria que hoje impera.

16
 No entanto, no se pode olvidar que a polcia uma instituio vinculada
e subordinada ao Poder Executivo, no sujeita, portanto, hierarquicamente ao Ministrio
Pblico. De outro lado, este o titular exclusivo da ao penal pblica, destinatrio
nico das investigaes policiais.

Estas posies e atribuies constitucionais foram o intrprete a,

interpretando a Constituio de maneira textual (no confundir com literal),
contextualizar a palavra controle para emprest-la um sentido de atuao conjunta entre
polcia e Ministrio Pblico, em cooperao, unidade, obrigando este a se aproximar
irremediavelmente das polcias para fielmente desempenhar o seu papel.

Antes disso, contudo, parece imprescindvel que cada Ministrio Pblico

deva estabelecer uma verdadeira poltica institucional de atuao no controle externo
material da atividade policial, superando o voluntarismo de alguns poucos que tm se
dedicado a enfrentar o tema de maneira isolada33.

Como resultado, se espera que o Ministrio Pblico deixe de se

apresentar como mero ratificador ou expectador passivo do trabalho policial ou, nas
palavras de REN ARIEL DOTTI, um mero repassador da prova colhida34.

Alm disso, a formao de uma pauta de atuao comum e a insero do

Ministrio Pblico no mago do trabalho investigativo pode ser uma soluo para
reduzir as diligncias inteis e definir estratgias iniciais de preservao formal e
material das provas produzidas na investigao em eventual futura ao penal35.

O Ministrio Pblico precisa definitivamente tornar efetiva a sua

condio de titular exclusivo da ao penal pblica, garantida pelo artigo 129, I, da

33
Como algumas iniciativas neste sentido, ainda que com o foco no aspecto formal do controle, pode-se
mencionar a Resoluo n 20, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, que busca disciplinar e
definir formas de atuao no controle externo da atividade policial e o Manual Nacional do Controle
Externo da Atividade Policial, elaborado pelo Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos
Ministrios Pblicos dos Estados e da Unio, disponvel em:
<https://www.mprr.mp.br/app/webroot/uploads/Manual_do_Controle_Externo.pdf>. Acesso em 23 de
julho de 2014.
34
DOTTI, Ren Ariel. O Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria: relaes formais e desencontros
materiais. In: MORAES, Voltaire de L. (Org.). Ministrio Pblico, Direito e Sociedade. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1996.
35
Acerca deste particular aspecto no que tange interveno efetiva do Ministrio Pblico coleta da
prova na fase investigatria vide SALGADO, Daniel de Resende. O controle externo, a seletividade e a
ineficincia da investigao criminal em CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO
MINISTRIO PBLICO. Coordenadores: Daniel, Dental e Monique Cheker, Editora Jurispodvm,
Salvador, 2013.

17
Constituio Federal. Ao titular da ao penal caberia, em tese, decidir com
exclusividade os casos penais a serem apreciados pelo Poder Judicirio.

Esta parcela de poder do Estado foi atribuda pela Carta Magna to e

somente ao Ministrio Pblico, porm, no passa hoje de um discurso retrico e distante
da realidade.

imprescindvel reconhecer que quem decide hoje, de fato, quais casos

penais sero submetidos ao Poder Judicirio a polcia e dela, por sua omisso, fez-se
refm o parquet!

Eis, portanto, talvez um dos caminhos para se fiscalizar os critrios

arbitrrios de seletividade que causam distores graves no nascedouro do sistema de
justia criminal, ao mesmo tempo em que se pode pensar numa investigao criminal
eficiente e produtiva, com a colheita somente de provas necessrias e voltadas desde
logo segunda fase da persecuo penal.

3.2.2. Investigaes diretas de infraes penais pelo Ministrio

Pblico.

A execuo de uma poltica institucional de controle externo material da

atividade policial, que contemple atuao no vis acima indicado, certamente no a
nica forma atravs da qual pode o Ministrio Pblico servir de agente transformador da
realidade do sistema de justia criminal brasileiro.

As policiais so rgos do Poder Executivo e, portanto, sujeitas a uma

srie de circunstncias que limitam por natureza a sua capacidade de ao. Estas
limitaes devem ser reconhecidas como prprias da posio na qual o Constituinte
Originrio situou as polcias brasileiras.

Portanto, alm de atuar em parceria com os rgos de segurana na

seleo de prioridades que podem ser denominadas de comuns, o Ministrio Pblico

18
deve, internamente, fixar as suas prprias diretrizes para o exerccio da atividade de
investigao direta de uma parcela de infraes penais, em casos excepcionais36.

O critrio a pautar esta seleo interna no pode ser outro que no seja o
de identificar aquela criminalidade cuja tendncia de ainda resistir a uma ao
integrada entre o Ministrio Pblico e as polcias, dadas as peculiaridades prprias do
espao em que estas se situam na estrutura do Estado brasileiro, j referido.

Alm disso, esta seleo deve tambm ser realizada de acordo com metas
e objetivos de uma poltica estadual de segurana pblica previamente discutida
democraticamente.

Outro ponto de fundamental importncia neste tema que a atividade de

investigao direta pelo Ministrio Pblico acarreta naturalmente em algum desgaste
pessoal - dos agentes ministeriais responsveis pela sua execuo - e institucional.

Este impacto negativo deve ser administrado pela instituio de modo a

conferir um equilbrio entre a necessidade de estreitamento e fortalecimento das
relaes com as polcias (no campo do controle externo, sobretudo material) sem que
isso importe em obstaculizar um combativo trabalho de investigao direta do parquet,
que invariavelmente tem por objeto infraes penais praticadas pelos prprios agentes
policiais.

Duas formas de facilitar o balanceamento deste delicado cenrio so: a) a

j referida seleo, com base em critrios previamente discutidos, da seara em que se
dar a apurao direta de infraes penais pelo Ministrio Pblico; b) a ciso de
atribuies entre as atividades de execuo do controle externo da atividade policial e
da investigao37.

36
A investigao direta pelo Ministrio Pblico no deveria, teoricamente, abarcar todos aqueles
chamados crimes de colarinho-branco, podendo o seu objeto ficar restrito a uma criminalidade organizada
que logrou xito em se expandir para dentro da prpria estrutura do Estado, por exemplo. Nestes casos,
parece-me que as polcias, na sua atual conformao constitucional, mostrar-se-iam incapazes de agir
eficientemente na atividade investigatria, mesmo se amparadas pelo parquet atravs de uma execuo
da atividade do controle externo material, j colocada. No obstante, no estado atual de coisas, a
investigao direta pelo Ministrio Pblico definida de maneira muito mais ampla, haja vista a completa
inoperncia do Estado policial. Um bom exemplo desta amplitude a Resoluo n 1.801/2007, que
regulamente os Grupos de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO), no Ministrio
do Estado do estado do Paran. e define seu vasto campo de atuao no artigo 5.
37
Embora situadas as atribuies em rgos distintos, a proximidade e a troca de informaes entre eles
de fundamental importncia, inclusive podendo haver, por exemplo, um mesmo setor de operaes e/ou
de servio de inteligncia.

19
 No obstante, altamente recomendvel que cada Ministrio Pblico
reflita e discuta suas prprias peculiaridades, estruturando-se de acordo com as
demandas locais, sendo as ideias acima apenas propositivas diante de um quadro
hipottico que considero ideal38.

Definidas as estratgias de cada Ministrio Pblico preciso concentrar

investimentos para treinamento de membros e servidores, bem como, aquisio de
equipamentos de vanguarda que permitam instituio atuar com eficincia frente
criminalidade que tem o dever de atingir: a do colarinho branco, detentora do poder
econmico e poltico.

4. Concluso.
Mostra-se imprescindvel que se inicie um processo de transformao de
atuao das agncias de criminalizao secundria no Brasil, sendo que o Ministrio
Pblico possui todas as condies para assumir tal papel e resgatar de fato o seu
protagonismo na interpretao e aplicao do Direito Penal e do Processo Penal.
J tardio o incio deste Movimento de superao dos entraves atuao
do Estado sobre a criminalidade de colarinho-branco, no havendo qualquer expectativa
de que as mudanas se operem de forma repentina, at por que dependem tambm, e
principalmente, de uma verdadeira transformao da cultura de atuao profissional de
advogados, promotores, juzes e policiais.
a posio compartilhada por ZUGALDIA ESPINAR:
(...) a legitimidade do Direito Penal de um Estado Social e Democrtico
de Direito passa por remover os obstculos que impedem a
criminalizao secundria dos setores sociais altos e por tomar
conscincia da armadilha` que pode supor a carncia por parte do Estado
de um interesse srio em prevenir a delinquncia marginal para poder
seguir utilizando o despossudo criminalizado como bode expoatrio`
(as prises, queiramos ou no, esto cheias, ainda que sempre com os
mesmos), isto , como expresso simblica do bom funcionamento de

38
No Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e no Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul
as atribuies de controle externo da atividade policial e dos GAECOs so situadas em rgos distintos,
enquanto que no Estado do Paran h uma recente tendncia de seguir estes modelos de separao, j que,
nos termos da Resoluo n. 1.801/2007, as atribuies de controle externo competem tambm aos
GAECOs.

20
 um sistema que lava as mos criminalizando (ainda que s em nvel
primrio) a delinquncia dos setores sociais mais favorecidos.39

Finalizo com as palavras magistralmente ditas por CONDE e

HASSEMER, to pertinentes e, acima de tudo, to reais:

evidente que existem determinadas anomalias psquicas, genticas etc.

que levam predisposio de determinados delitos. Tambm certo que
alguns defeitos na socializao favorecem certas formas de
criminalidade. Mas isso no justifica que a imagem da criminalidade, que
aparece quase sempre nos livros e obras gerais, Tratados e Manuais de
Criminologia, seja aquela levada a cabo por sujeitos patolgicos e
marginalizados sociais. Nos Manuais de Criminologia, muito se fala de
psicopatas, de assassinos em srie, estupradores de crianas; de brigas de
jovens que alteram a ordem pblica nos estdios de futebol, que cometem
atos de vandalismo, que consomem ou traficam drogas, ou roubam em
supermercados; mas pouco, para no dizer nada, se fala da criminalidade
dos poderosos; da personalidade egosta, da insensibilidade social e
desumana do empresrio ou dos membros do Conselho de
Administrao, que decidem no pagar o salrio digno ou no fazer
determinadas inverses sociais em beneficio dos trabalhadores, que
cometem fraudes fiscais, que provocam a insolvncia fraudulenta da
empresa, deixando na rua milhares de trabalhadores, que no adotam
medidas que evitem a poluio do meio ambiente ou a fabricao de
produtos defeituosos; como tampouco se fala do banqueiro frio,
calculista e ambicioso que administra especulativamente as economias
alheias, que cria sociedades de fachada em parasos fiscais, que se presta
a interesses muito mais elevados, lavagem de dinheiro procedente de
atividades ilegais; ou de polticos corruptos, dos intermedirios entre
estes e os empresrios ambiciosos que esperam conseguir subvenes ou
concesses de obras pblicas; do financiamento ilegal de partidos
polticos; dos grandes lideres da mfia e do narcotrfico, de seus
assessores jurdicos. Ser que isso no criminalidade? Ser que uma

39
In BUSATO e HUAPAYA, op. cit. p.88-89.

21
 fraude financeira de grande volume no produz maior dano social que
todos os furtos e roubos cometidos em uma dcada em um pas? Talvez
possa parecer exagerado ou demaggico, mas aos olhos do tipo de
criminalidade julgada diariamente pelos Tribunais, e da criminalidade
que tambm raramente objeto de sano penal, muitas vezes vem
mente a oportuna e irnica frase de Bertold Brecht: O que mais grave,
assaltar um banco ou fundar um?.40

5. Referncias bibliogrficas.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Critica e Critica do Direito Penal. 2 ed. Rio de

Janeiro: Freitas Bastos, 1999.

BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal e Ao Significativa. Rio de Janeiro: Lumen

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BUSATO, Paulo Csar e HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito Penal:
fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
CONDE, Francisco Munoz e BUSATO, Paulo Csar. Crtica ao direito penal do
inimigo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
CONDE, Francisco Munoz e HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
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ROSA, Alexandre Morais. Durao razovel do processo sem contrapartida como
promessa de amor. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-jul-18/limite-
40
Op. cit. p.123-124.

22
penal-duracao-razoavel-contrapartida-igual-prometer-amor>. Acesso em 18 de julho de
2014.

SALGADO, Daniel de Resende. O controle externo, a seletividade e a ineficincia da

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23