A Natureza Jurídica Do Poder de Polícia É Discricionária

A NATUREZA JURDICA DO PODER DE POLCIA
DISCRICIONRIA?1
Marcia Andrea Bhring

Mestre em Direito pela UFPR, Professora da UCS, Advogada.
SUMRIO: Introduo; 1 O Poder de Polcia; 1.1 Origem e Evoluo do Vocbulo;

1.2 Noes Apresentadas pela Doutrina e pela Legislao; 1.3 A Expresso Poder de
Polcia; 1.4 Polcia Administrativa e Polcia Judiciria; 2 Discricionariedade; 2.1
Origem e Evoluo; 2.2 Noes Apresentadas pela Doutrina; 2.3 Discricionariedade
e Vinculao; 2.4 Discricionariedade e Arbitrariedade; 3 A Natureza Jurdica do
Poder de Polcia Discricionria? 3.1 Limites ao Poder de Polcia e
Discricionariedade; 3.2 A Natureza Jurdica do Poder de Polcia Discricionria ou
no? Consideraes Finais; Referncias Bibliogrficas.
RESUMO: A natureza jurdica do poder de polcia discricionria?

O poder de polcia, como limite ao exerccio de direitos individuais, visa ao interesse pblico em benefcio
coletivo, que no direito brasileiro usado como faculdade da Administrao Pblica, com a preveno da
polcia administrativa e a represso da polcia judiciria. Os atos podem ser discricionrios, com certa
liberdade, segundo a convenincia e oportunidade, ou vinculados, sem essa margem, em obedincia lei.
A natureza jurdica do prprio poder de polcia no discricionria; os atos sim, que so ora discricionrios,
ora vinculados.
ABSTRACT: Is the legal nature of the police power discretionary?
The police power as limit to the exercise of the individual rights aims the public interest for collective
benefit, that in the Brazilian law is used as faculty of Public Administration, whit the administrative police
prevention and the judicial police repression. The acts can be discretionary, with a certain liberty, according
to the convenience and opportunity, or bonded acts, without that room, in obedience to the law. The legal
nature of the police power itself is not discretionary, they acts are, that are sometimes discretionary, sometimes
they are bonded.
INTRODUO
O tema relativo ao poder de polcia tem colocado em confronto dois aspectos: o
cidado, com o desejo de exercer seus direitos, e a Administrao, com a incumbncia
de efetivar o exerccio desses direitos, usando para isso seu poder de polcia. Todavia,
esse poder encontra seu fundamento no princpio da predominncia do interesse pblico
sobre o particular, dando Administrao uma posio de supremacia em relao aos
administrados.
Para atingir os objetivos desta pesquisa, propomo-nos a desenvolv-la em trs
grandes pontos. No primeiro, faremos uma abordagem situando historicamente o poder
1 Monografia apresentada disciplina Fundamentos do Direito Administrativo como requisito parcial

concluso do Curso de Mestrado Interinstitucional em Direito, Universidade Federal do Paran
Universidade de Caxias do Sul. Orientadora: Prof Dra. NGELA CSSIA COSTALDELLO.
72 Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran
de polcia, apresentando as noes elaboradas ao longo dos anos, tanto na doutrina

como na legislao, bem como a utilizao dessa expresso, que tem causado muitos
equvocos, alm de trazer uma distino entre a polcia administrativa e a polcia
judiciria, temticas essas fundamentais para a compreenso do prprio poder de polcia,
to presente hoje em nosso dia-a-dia.
No segundo ponto, verificar-se- como tratada a questo da discricionariedade,
sua origem e evoluo, e como aquela margem de liberdade que concedida ao
administrador pela lei opera no mundo jurdico. Referir-se- tambm que as noes
trazidas no direito ptrio guardam identidade conceitual com as noes oferecidas no
direito comparado.
Far-se- ainda um paralelo entre a discricionariedade e a vinculao, bem como
entre a discricionariedade e a arbitrariedade, institutos esses que no podem ser
confundidos.
No terceiro ponto, abordar-se- a discusso doutrinria em torno do pressuposto
das limitaes tanto do poder de polcia como da discricionariedade e analisar-se- a
natureza jurdica do poder de polcia, se ela discricionria ou no.
Considerando, ao final, alguns aspectos relevantes do tema abordado.
1 O PODER DE POLCIA
1.1 Origem e evoluo do vocbulo

Para introduzirmos a importante temtica, h que se fazer uma pequena
referncia, situando historicamente o poder de polcia, inicialmente na Antigidade e
Idade Mdia, em seguida dentro do que se determinou Estado de Polcia e, finalmente,
dentro do Estado de Direito, abrangendo o Estado Liberal, o Social e o Democrtico.
Veja-se:
A palavra polcia vem do latim politia, pois largo era o seu contedo no direito
antigo,2 e do grego politeo ou politeia, originariamente trazendo o sentido de organizao
poltica, de sistema de governo e governo,3 estando ligada, com o termo poltica, ao
vocbulo polis, ou ainda politia, no sentido de designar todas as atividades da cidade-
estado, no entanto, sem manter qualquer relao com o sentido atual.4
Na Antigidade, significou o ordenamento poltico, a Constituio do Estado
ou cidade.
2 LIMA, R. C. Princpios de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p.
107.
3 DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, v. III, J-P, 1999, p. 616.
4 DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2000, p. 93-94.
A Natureza Jurdica do Poder de Polcia Discricionria 73
J na Idade Mdia, foi usado inicialmente tambm nesse sentido amplo, embora
no sculo XI tenha-se retirado da noo, o aspecto das relaes internacionais. Assim,
o poder de polcia, da forma como conhecido hoje, j se encontrava no mbito das
comunas europias, por seus administradores, saindo tambm lentamente do mbito
da polcia as matrias relativas justia e s finanas.5
Nesse perodo da Idade Mdia, o prncipe era detentor do poder jus politiae,
designando o necessrio ordem social em contraposio ordem moral. Todavia,
em fins do sculo XV, o jus politiae volta a designar a atividade do Estado,
compreendendo uma srie de normas que eram postas pelo prncipe, estando fora do
alcance dos Tribunais.6
Como primeira etapa do Estado Moderno, temos o Estado de Polcia, tambm
chamado Estado Iluminista, Estado de despotismo esclarecido, polizeistaat, isto
no sculo XVIII, 7 cuja forma de governo era a monarquia absoluta com uma
administrao legalmente incondicionada, ou seja, com o poder concentrado nas mos
do rei, sem vnculo com as normas que limitassem a atividade, pois o direito era a
vontade do rei, portanto, um poder ilimitado.
Em verdade, no sculo XVIII, a polcia designa o total da atividade pblica
interna, sem a justia e as finanas, e consiste na faculdade estatal de regular tudo o que
se encontra no mbito do Estado, sem exceo. E justamente esse momento de apogeu
coincidiu com o que se chamou, no final da era absolutista, de Estado de polcia,
Estado esse que, pela opresso, intrometia-se na vida dos indivduos.8
Impunha, de forma ilimitada, as obrigaes ou restries s atividades dos
particulares,9 submetendo os indivduos ao Direito, mas no se sujeitando a ele.
Reconheceu-se ao Soberano, em conseqncia, um poder ilimitado quanto aos fins a
serem perseguidos e tambm quanto aos meios a serem empregados.10
Como segunda etapa do Estado Moderno, temos o Estado de Direito, com uma
administrao legalmente condicionada, cujo poder de polcia passou de ilimitado a
limitado. Estado de Direito o qual se subordina ao Direito, sujeitando-se s normas
jurdicas que regulam sua ao.
5 MEDAUAR, O. Poder de polcia. In: Revista de Direito Administrativo, n. 199. Rio de Janeiro: Renovar-
FGV, p. 90-91, jan./mar. 1995; e MEDAUAR, O. Direito administrativo moderno. 4. ed. rev. atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 387-389.
6 DI PIETRO. Direito administrativo..., p. 93-94.
7 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 3. ed. reimp. Coimbra: Almedina, 1999, p. 87-88.
8 MEDAUAR. Poder de polcia..., p. 90-91; e MEDAUAR. Direito administrativo..., p. 387-389.
9 SUNDFELD, A. C. Fundamentos de direito pblico. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 34.
10 GORDILLO, A. Princpios gerais de direito pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 28.
No cremos que se possa afirmar, pura e simplesmente, que no existia um Direito Pblico, como por
exemplo disse MAYER, pois inclusive este princpio do poder ilimitado e as normas que dele emanaram
constituem um certo ordenamento positivo; porm, ao menos pode-se sustentar que no existia, em
absoluto, um ramo do conhecimento jurdico em torno do mesmo.
Dentro do Estado de Direito temos um primeiro perodo, o Estado Liberal, que

considerou a lei em sentido formal, entrando em cena ideais do liberalismo,
desempenhando o Direito o papel de garantia s liberdades individuais, e tendo a lei
como vontade geral. O poder de polcia tinha alcance limitado, sendo a polcia
administrativa essencialmente uma polcia de segurana.11
Dessa passagem do Estado de Polcia para o Estado de Direito, aperfeioa-se a
organizao da cidade sob uma ao lcita da autoridade; todavia, o que marcou o advento
da fase liberal foi o princpio da limitao do poder, cujo cidado podia opor seu
direito ao poder do Estado, ao qual incumbia assegurar que a liberdade de um no possa
contrapor-se liberdade de outro, na histrica definio do direito francs, de que a
liberdade de cada cidado termina onde comea a liberdade de outrem. Tornando-se
isso possvel a partir da ao ordenada do Estado para concretizar esse equilbrio.12
Com a influncia das idias da Revoluo Francesa e com a valorizao de
direitos individuais, o sentido de polcia restringiu-se e passou a ser visto como uma
parte da atividade da Administrao, destinada a manter a ordem, a tranqilidade, a
salubridade e o uso livre das coisas pblicas. Aos poucos deixou-se de usar o vocbulo
polcia isoladamente para designar essa parte da atividade da Administrao.13 Por
isso, com o Estado Liberal, intervencionista na sua forma, sua atuao limitou-se
segurana, com extenso ordem econmica e social, sofrendo a pessoa um limite na
sua liberdade, beneficiando o interesse pblico.14
Um segundo perodo, tambm dentro do Estado de Direito, era o Estado Social,
ou do Bem-Estar, havendo uma ampliao no vocbulo, adquirindo o encargo de
desenvolver e aplicar princpios constitucionais que consagrem direitos tanto econmicos
como sociais, cujo Estado deveria buscar a igualdade, passando a interferir tambm na
esfera privada, sendo editadas muitas normas, passando com isso a ser um Estado
Legal. O poder de polcia foi ampliado, atividade do Estado consistente em limitar
o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico, qualquer que
seja a sua natureza.15
A busca por uma igualdade social foi trazida para o Direito Pblico, em especial
para o Direito Administrativo, pois fazia-se necessria a interveno do Estado para
efetivar o equilbrio entre direitos individuais.16
11 DI PIETRO. M. S. Z. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas,

1991, p. 17.
12 TCITO, C. Poder de polcia. In: Boletim de Direito Municipal BDM, jun. 95, Pernambuco, 1994, p.
269.
13 MEDAUAR. Poder de polcia..., p. 90-91; e MEDAUAR. Direito administrativo..., p. 389.
15 DI PIETRO. Discricionariedade..., p. 25.
16 TCITO, Poder de polcia..., p. 270. Se transpe, assim, de um puro aspecto negativo (que marca a
primeira fase de sua concepo) para um teor positivo, em que o Estado se oferece como rbitro entre
interesses sociais dominantes, sem prejuzo da interveno estatal direta para a prestao de servios
essenciais comunidade.
E um terceiro perodo, ainda dentro do Estado de Direito, o Estado

Democrtico, com a participao obrigatria da populao, em nvel constitucional
nas decises e no controle da Administrao pblica, com novas concepes, vinculando
a lei aos ideais de justia social. O poder de polcia estendeu-se a diversas reas, onde,
inclusive, antes no se fazia necessria a exemplo da proteo ambiental e ao consumidor.
A evoluo do poder de polcia acompanhou o desenvolvimento das cidades e a
multiplicao das atividades humanas, a expanso dos direitos individuais e as
exigncias do interesse social.17
Possumos atualmente no Brasil um Estado Democrtico de Direito, com um
amplo e forte direito administrativo e, assim, temos um regime jurdico-administrativo
ao qual submetida a Administrao pblica, sendo relevantes dois aspectos opostos:
as prerrogativas, que so a autoridade da Administrao pblica, concedidas
Administrao para oferecer-lhe meios para assegurar o exerccio de suas atividades;
e as sujeies, que so a liberdade individual, como limites opostos atuao
administrativa em benefcio dos direitos dos cidados.18
Assim, o tema relativo ao poder de polcia coloca em contraposio esses dois
aspectos: o cidado, de um lado, que deseja exercer seus direitos, e a Administrao,
do outro lado, que possui a incumbncia de tornar efetivo o exerccio dos direitos,
usando para isso esse poder que est fundado no princpio da predominncia do interesse
pblico sobre o particular.
1.2 Noes apresentadas pela doutrina e pela legislao

Necessrio se torna trazer as noes e conceituaes elaboradas e oferecidas ao
longo dos tempos pelos doutrinadores e tambm pela legislao do poder de polcia,
servindo de base para o desenvolvimento do tema.
Originariamente a noo de poder de polcia era concebida como realizao de
um dever geral, incumbindo ao sdito a no-perturbao da coisa pblica. Eram as
ordens dadas aos indivduos que, segundo MAYER, nunca teriam outro fim seno o
de combater aquela perturbao.19
Paralelamente a essa abordagem, assinala DI PIETRO um conceito clssico,
ligado concepo liberal do sculo XVIII, cujo poder de polcia compreendia a
atividade estatal que limitava o exerccio dos direitos individuais em benefcio da
segurana. E um conceito moderno, adotado na sistemtica brasileira, que a atividade
17 MEIRELLES, H. L. Direito municipal brasileiro. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 351.
18 DI PIETRO. Direito administrativo..., p. 92.
19 GRAU, E. R. Poder de polcia: Funo administrativa e princpio da legalidade: O chamado direito
alternativo. In: Revista Trimestral de Direito Pblico n. 1, p. 93-94. A previso do seu exerccio
aparece, na Frana, inscrita em norma de 22.12.1789/8.1.1790, na afirmao de que competia aos
administradores dos Departamentos a manuteno da salubridade, da segurana e da tranqilidade
pblicas.
do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do

interesse pblico.20
Hoje, porm, o poder de polcia tido como faculdade de que dispe a

Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e
direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado, como bem
aborda HELY LOPES MEIRELLES, e acrescenta: o mecanismo de frenagem de
que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito individual. Por
esse mecanismo, que faz parte de toda a Administrao. O Estado detm a atividade
dos particulares que se revelar contrria, nociva ou inconveniente ao bem-estar social,
ao desenvolvimento e segurana nacional.21
No mesmo sentido TOSCHIO MUKAI traz o poder de polcia como uma

faculdade, inerente Administrao Pblica, que esta detm, para disciplinar e restringir
as atividades, o uso e gozo de bens e de direitos, bem assim as liberdades dos
administrados, em benefcio da coletividade.22
Corroborando com esse pensamento, ODETE MEDAUAR tem o poder de

polcia como atividade da Administrao Pblica que impe limites a direitos e
liberdades. Tema este que insere-se na encruzilhada autoridade-liberdade, Estado-
indivduo, que permeia o direito administrativo e o direito pblico, revelando-se pois
muito sensvel ndole do Estado e s caractersticas histricas, polticas e econmicas
dos pases. Assim, essa noo permite expressar a realidade de um poder da
Administrao de limitar, de modo direto, liberdades fundamentais em prol do bem
comum.23
o que expressa tambm CAIO TCITO, para quem o poder de polcia

fundamentalmente uma limitao administrativa a um direito ou liberdade, em benefcio
de um interesse qualificado em lei, e supe uma norma expressa de competncia, ou
seja, a ningum lcita a autopromoo do poder de polcia.24
Ou ainda, como expe ODLIA OLIVEIRA, como conjunto de atribuies da

Administrao Pblica, consistentes em atos normativos e atos individuais executrios,
de fiscalizao e controle da atividade privada, no s mediante a preveno, mas
tambm por via da represso de atos violadores da ordem jurdica, que tenham
repercusso social.25

21 MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 122.
Nesse sentido, tambm MEIRELLES. Direito municipal brasileiro..., p. 351.
22 MUKAI, T. Direito administrativo sistematizado. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 89.
23 MEDAUAR. Poder de polcia..., p. 89 e 94; e MEDAUAR. Direito administrativo..., p. 387-399.
24 TCITO. Poder de polcia..., p. 272.
25 OLIVEIRA, O. F. da L. Implicaes da distino entre poder de polcia e servio pblico. In: Revista de
Direito Pblico, n. 74, p. 208-209.
Por oportuno, h que se destacar tambm o poder de polcia num sentido amplo
e num sentido estrito como oferecido por BANDEIRA DE MELLO, como atividade
estatal condicionadora da liberdade e propriedade, visando a interesses coletivos.
Em seu sentido amplo abrange tanto atos do Legislativo quanto do Executivo.
Refere-se, pois, ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente
tutelada da liberdade e da propriedade dos cidados. Em seu sentido estrito,
relacionando-se unicamente com as intervenes, quer gerais e abstratas, como os
regulamentos, quer concretas e especficas (...) do Poder Executivo destinadas a alcanar
o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares
contrastantes com os interesses sociais.26
Seguindo a mesma linha de raciocnio, EROS GRAU aduz que o sentido amplo
usado para significar tanto medidas estatais, do Legislativo e do Executivo, que
afetem a propriedade e a liberdade, e o sentido estrito, quanto a atos da Administrao,
destinados a prevenir e impedir a prtica de atividades que confrontem o chamado
interesse social.27
Em sentido similar, destaca JUAN FRANCISCO LINARES trs acepes da
expresso poder de polcia no direito Argentino: amplssima, ampla e estrita. Vejamos:
a) A primeira amplssima - Parte del poder del Estado que se ejercita a travs de
normas del derecho pblico para reglar la libertad jurdica individual; b) A segunda
ampla La parte del poder mencionado en a que se refiere slo a materias de orden,
seguridad, moralidad, salubridad, esttica y bienstar pblico, ejercida por los tresrganos
del Estado sobre la libertad jurdica individual. Queda fuera del concepto la legilacin
de derecho comn, impositiva, sobre educacin, defensa, relaciones internacionales y
otras; e c) A terceira estrita A polcia ejercida sobre la liberdad jurdica individual
slo como funcion administrativa de la Administracion y de los otros dos poderes, en
aplicacin de leyes de polica en sentido amplio, es decir, las conciernentes a seguridad,
saliubridad, moralidad, esttica y bienestar general esta polica se hace efectiva mediante
actos y hechos administrativos en sentido material y objetivo.28
No importa, entretanto, qual abordagem se adote, se ampla, estrita, ou outra. O
fato que o poder de polcia a atividade da Administrao Pblica ou o conjunto de
atividades dadas ao Estado, com poder de impor limitao administrativa, com intuito
de disciplinar e restringir direitos e liberdades individuais, visando unicamente ao
interesse pblico.
Noutra seara, CRETELLA JR. traz que o poder de polcia, por informar o
ordenamento jurdico, deve satisfazer um trplice objetivo: de assegurar a tranqilidade,
a segurana, a salubridade pblicas, visando a tal finalidade, vez que a faculdade
discricionria que limita liberdades, objetivando um interesse comunitrio.29
26 MELLO, C. A. B. de. Curso de direito administrativo. 12. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Malheiros,
2000, p. 666. Vide tambm DI PIETRO. Direito administrativo..., p. 95.
27 GRAU, op. cit., p. 94.
28 LINARES, J. F. Derecho administrativo. Buenos Aires: Astrea, 1986, p. 421.
29 CRETELLA JUNIOR, J. Direito administrativo do Brasil. Poder de polcia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, v. IV, 1961, p. 54.
Todavia, no Brasil, adverte BANDEIRA DE MELLO, como s h regulamentos

executivos, para execuo das leis, fugindo alada regulamentar qualquer inovao
na ordem jurdica, no interessa indagar se se trata de segurana, ordem ou salubridade
pblicas, ou qualquer outro setor, uma vez que se encontram niveladas todas as
intervenes da Administrao, ou, como informa CIRNE LIMA, interveno
reguladora da administrao pblica,30 pois nosso sistema diferente do modelo
francs,31 donde provm esse trplice objetivo, pois diferenciam a polcia geral da
especial.32
Ento no h que se inferir se h o trplice objetivo: segurana, ordem ou
salubridade pblicas.
Nesse contexto, enfatizou nossa doutrina conceitos que visam a definir o que se
entende por poder de polcia, e assim tambm procedeu nossa legislao, no art. 78 do
Cdigo Tributrio Nacional, referente cobrana de taxa:
Considera-se poder de polcia da atividade da administrao pblica que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de
ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana,
higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao
exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao
do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos.
Tambm nossa Constituio Federal de 1988 assim o fez, abordando o poder de
polcia em muitos artigos e incisos, a exemplo do art. 5, VI e VIII, XIII, XVI, XXIII e
XXIV, art. 145, II, art. 170 e art. 172, entre outros.
Note-se: temos noes das mais variadas, elaboradas ao longo dos anos, tanto
na doutrina como na legislao, mas todas elas trazem o poder de polcia como um
limite ao exerccio de um direito individual, beneficiando a coletividade, prevenindo
ou reprimindo atos violadores.
1.3 A expresso poder de polcia

A expresso poder de polcia teve origem jurisprudencial, pois nasceu no direito
norte-americano, sendo criado por eminentes juzes.
30 LIMA, op. cit., p. 108-110. No velho direito, estendia-se a polcia ordem jurdica (...). No presente,
adscreve-se, ao inverso, a polcia ao mundo dos fatos.
31 CRETELLA, op. cit., p. 49, na Frana (seguida de perto pela Itlia, a defesa da ordem pblica, da
segurana, da salubridade, o objetivo mximo do poder de polcia, na jurisprudncia e doutrina
norte-americanas transcende aquele poder s formas constritivas de direitos individuais promanadas
da Administrao para estender-se, principalmente, at o exerccio da funo legislativa.
32 MELLO. Curso de direito..., p. 675-677. Tem os franceses a polcia geral como atividade de limitao
ao exerccio da liberdade e da propriedade dos indivduos quando preordenada a assegurar a
tranqilidade, a segurana e a salubridade pblicas e, a polcia especial, como aquela concernente
aos outros diversos ramos de atuao da polcia administrativa.
Nesse sentido, leciona CRETELLA JR. que, em 1827, no caso Brown versus
Maryland, o juiz MARSHALL, presidente da Corte Suprema dos Estados Unidos,
trata do poder de polcia, se bem que a expresso integral, esteriotipada police power
ainda no lhe tivesse ocorrido de modo ntido, tanto assim que, em seu voto, nada
menos que 19 vocbulos se interpem entre os termos constitutivos da denominao.33
A expresso poder de polcia, vigente na sistemtica brasileira, a traduo
pura e simples da expresso norte-americana police power. Todavia, como leciona
ODLIA OLIVEIRA, nos Estados Unidos, esse police power funo legislativa, de
fazer leis limitadoras das atividades individuais, em benefcio do bem-estar coletivo
e, entre ns, que seguimos o modelo europeu, o poder de polcia funo
exclusivamente administrativa, infralegal, portanto, e que se desdobra em atos
normativos de carter regulamentar e atos individuais de efeitos concretos, expedidos
para a execuo das leis que limitam a atividade dos administrados.34
Ressalte-se: mesmo que tenhamos adotado uma traduo do direito americano,
e muito embora sigamos orientaes do direito europeu, temos que ter presente que o
poder de polcia deve ser utilizado na sistemtica brasileira como uma faculdade que
possui a Administrao Pblica como restrio ou condio de bens, direitos e atividades,
em detrimento da coletividade.
Adverte, por outra via, BANDEIRA DE MELLO que a expresso poder de
polcia traz consigo a evocao de uma poca pretrita, a do Estado de Polcia, que
precedeu ao Estado de Direito. Trazendo uma suposio de prerrogativas dadas ao
Prncipe, que so hoje inadvertidamente dadas ao Executivo. Assim, raciocina-se como
se existisse uma natural titularidade de poderes em prol da Administrao e como se
dela emanasse intrinsicamente, fruto de um abstrato poder de polcia.35
Atualmente, na maioria dos pases europeus, com exceo da Frana, o tema
abordado com o ttulo de limitaes administrativas liberdade e propriedade, em
vez de poder de polcia. Entretanto, o poder de polcia e ser usado, na legislao
brasileira, quando referido tanto s leis condicionadoras da liberdade e da propriedade
quanto aos atos administrativos pelos quais se procede a suas concrees. 36
O engano cometido por parte da doutrina, com a expresso poder de polcia,
causando equvocos, provm, segundo EROS GRAU, de que no h um poder de
polcia, mas uma funo funo administrativa, e por no ser nem prerrogativa nem
faculdade, tem-se um dever-poder vinculando sua vontade, e por isso referir como
atividade sub-legal.37
33 CRETELLA JUNIOR, op. cit., p. 45-46.

34 OLIVEIRA, O., op. cit., p. 208.
35 MELLO. Curso de direito..., p. 665.
37 GRAU, op. cit., p. 94-95. O Poder um s, observa GORDILLO e a chamada diviso de trs poderes
consiste, por um lado, em uma diviso de funes, e por outro em uma separao de rgos. No h,
pois, um Poder de polcia. De outra parte, a aluso a um poder de polcia veicula a idia de prerrogativa
titulada pela Administrao.
AGUSTN GORDILLO, mencionado por LUCIA VALLE, repele a idia de

poder de polcia, por entend-la defasada no tempo, criticando a conotao dada ao
mesmo, como sendo uma atividade de no fazer em lugar de fazer. Assim, as
restries liberdade e propriedade esto estabelecidas em lei, cumprindo
Administrao um agir conforme a lei. E, por estar sempre ligada idia de limitaes
ou restries, h que se observar, fundamentalmente, que tudo ir depender do prisma
do observador.38
Gize-se: no Brasil, por fora da convenincia, o termo poder de polcia vige
entre ns, e no h porque substitu-lo por outro termo; necessria, sim, uma maior
compreenso de seu significado, abrangncia, limitaes e utilizao.
Nesse contexto, o exerccio do poder de polcia se d sempre que verificado um
agir anti-social de um particular contra a sociedade. E, a controvrsia no seu conceito,
justamente a verificao do aspecto negativo, quando previne um dano, e no aspecto
positivo, quando caracteriza ao ostensiva e legtima da administrao, alm de outra
questo conceitual, do poder, que no da polcia mas de polcia, no privativo,
portanto, da polcia o exerccio do poder de polcia. Ele amplo e difuso para exerccio
de toda a administrao pblica.39
Notou bem: o poder no da polcia, mas de polcia, aplicvel pela
Administrao.
1.4 Polcia administrativa e polcia judiciria

Por estarmos tratando da Administrao Pblica, tem a polcia administrativa
uma maior importncia no desenvolvimento deste trabalho. Cumpre referir, porm,
pelo menos numa rpida abordagem, tambm a polcia judiciria, apresentando alguns
aspectos diferenciadores.
A expresso polcia administrativa surgiu primeiro na Frana, como bem informa
ODETE MEDAUAR, quando o Cdigo do 3 Brumrio do ano IV (1795) mencionou
a diviso da polcia em polcia administrativa e polcia judiciria. Foi dada primeira
a ordem pblica, da segurana, tranqilidade e salubridade, e, segunda, a apurao
material dos delitos.40
BANDEIRA DE MELLO tem a polcia administrativa como a atividade da
Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar,
com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade
dos indivduos, e acrescenta, ora frente a uma ao fiscalizadora, ora preventiva, ora
repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno (non facere)
38 FIGUEIREDO, L. V. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Malheiros,
2000, p. 283-285.
39 LUZ, E. M. Direito administrativo contemporneo. Curitiba: Juru, 2000, p. 63.
40 MEDAUAR. Poder de polcia..., p. 90-91; e MEDAUAR. Direito administrativo..., p. 387-389.
a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no

sistema normativo.41
Por isso, no se pode confundir o poder de polcia administrativamente falando,
visto que significa a emisso de vrios instrumentos formais para regular o
comportamento ou interesse coletivo, com o poder de polcia judiciariamente
considerado, encontrando-se, neste, medidas legtimas para serem adotadas
coercitivamente contra aquele ou aqueles responsveis pela turbao do convvio
social.42
dizer que a polcia administrativa condiciona-se a impedir ou paralisar
atividades anti-sociais, enquanto a polcia judiciria se preordena responsabilizao
dos violadores da ordem jurdica.43
Assim, temos o carter preventivo da polcia administrativa, objetivando impedir
aes anti-sociais e o carter repressivo da polcia judiciria, objetivando punir infratores
da lei penal.
DI PIETRO, trazendo importante lio de LVARO LAZZARINI, coloca que
a linha de diferenciao est na ocorrncia ou no de ilcito penal. Com efeito, quando
atua na rea do ilcito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a
polcia administrativa. Quando o ilcito penal praticado, a polcia judiciria que
age. A primeira se rege pelo direito administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou
atividades; a segunda, pelo direito processual penal, incidindo sobre pessoas.44
Portanto, temos que a polcia administrativa se reparte entre diversos rgos
da Administrao, incluindo, alm da prpria polcia militar, os vrios rgos de
fiscalizao aos quais a lei atribua esse mister, como os que atuam nas reas da sade,
educao, trabalho, previdncia e assistncia social, e a polcia judiciria que
privativa de corporaes especializadas (polcia civil e militar).45
Bem demonstra isso FERNANDO ANDRADE DE OLIVEIRA: que os rgos
e as entidades que compem a polcia administrativa, exercendo uma especial
manifestao do poder estatal, correspondente ao poder de polcia, atuam na tutela do
interesse pblico, devendo o Estado fomentar as iniciativas dos particulares, econmica
e socialmente teis e, concomitantemente, coibir as aes e omisses nocivas, segundo
o ordenamento jurdico. Por outro lado, a polcia judiciria atua num setor apenas,
da apurao da materialidade e autoria dos delitos; carece de poder para impor sanes
41 MELLO, Curso de direito..., p. 675 e 684. Pode-se dizer que a polcia administrativa prope-se a
salvaguardar os seguintes valores: a) de segurana pblica; b) de ordem pblica; c) de tranqilidade
pblica; d) de higiene e sade pblica; e) estticos e artsticos; f) histricos e paisagsticos; g) riquezas
naturais; h) de moralidade pblica; i) economia popular. Vide tambm MEDAUAR. Direito
administrativo..., p. 394-395.
42 LUZ, op. cit., p. 62-63.
45 Ibid., p. 96.
embora possa praticar atos de coao cautelar, de priso de indiciados como delinqentes
e de apreenso de bens, como meio de prova dos delitos; exercida conforme a legislao
processual penal, que no comporta regulamentao.46
No mesmo sentido, MEIRELLES distingue, ainda, alm da polcia administrativa
e judiciria, tambm a polcia de manuteno da ordem pblica. A administrativa incide
sobre os bens, direitos e atividades, sendo inerente e difusa, da Administrao Pblica
em geral; j a judiciria e a da ordem pblica atuam sobre pessoas, individualmente
ou indiscriminadamente, sendo privativas de certos rgos como as polcias civis, ou
corporaes como as polcias militares.47
Destaque-se: a polcia administrativa tem importncia fundamental na
Administrao Pblica, vez que, regida pelo direito administrativo, vai inferir sempre
sobre algum comportamento administrativo relacionado a bens, direitos ou atividades,
destacando-se entre os poderes administrativos justamente porque exerce tais atividades,
que afetam a sociedade.
2 DISCRICIONARIEDADE
2.1 Origem e evoluo

A discricionariedade, num aspecto geral, vem de discrio, do latim discretio,
de discernere, significando discernir, ou distinguir e exprime, portanto, o discricionrio,
pondo-se discrio de outrem, deixando a seu livre arbtrio, para deliberao ou
resoluo, segundo as necessidades dos casos concretos, do momento ou ainda conforme
as circunstncias. J no mbito do Direito, significa o que fica ao critrio, ao juzo ou
ao arbtrio de outrem, cuja faculdade ou a autorizao, dada autoridade pblica,
para determinadas circunstncias, delibere ou resolva livremente. Tido como um amplo
poder, pelo qual a autoridade determine quais medidas ou meios so prprios para a
resoluo dos casos.48
Antes mesmo de figurar no direito administrativo, a discricionariedade indicava
uma espcie de atributo dado ao soberano, expressando tanto sua aptido, como a de
seus agentes, para o bom e fiel cumprimento e desempenho das funes.49
Aps este perodo, da Era absolutista, temos o Estado de Direito, no qual a
discricionariedade assumiu um aspecto mais jurdico, pois passou a ser limitada pela
lei no uma liberdade de atuao, tendo por limite a lei, mas uma liberdade de atuao
tendo por limite o prprio Direito , mantendo esse carter at hoje, com algumas
modificaes.
46 OLIVEIRA, F. A. de. A administrao pblica na Constituio de 1988 (1 parte). In: Revista de

Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 184 abr./jun. 1991, p. 14.
47 MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro..., p. 122. Nesse sentido, tambm MEIRELLES. Direito
municipal brasileiro..., p. 351.
48 DE PLCIDO E SILVA, op. cit., p. 614.
49 MEDAUAR. Direito administrativo..., p. 127.
praticamente impossvel cogitar-se de um poder discricionrio que esteja fora

do Direito, subtrado a toda disciplina legal; significa, sim, uma condio de liberdade,
mas no liberdade ilimitada; trata-se de liberdade onerosa, sujeita a vnculo de natureza
peculiar.50
Dentro desse Estado de Direito, temos um primeiro perodo o Estado Liberal
, cuja discricionariedade era vista como uma atividade administrativa, como simples
execuo legal, mas, por outro lado, havia outra atividade, de livre apreciao, na
qual a Administrao Pblica atuava isenta de vinculao legal e, portanto, de controle
judicial. Era a forma como se concebia a discricionariedade nesse perodo. No era
tida como sendo um poder jurdico, mas puramente como um poder poltico, reconhecia-
se Administrao esta ampla discricionariedade, porm no espao deixado pela lei,
significando que ela pode fazer tudo o que a lei no probe.51
Um segundo perodo, tambm dentro do Estado de Direito, era o Estado Social,
no havendo mais aquela discricionariedade do perodo liberal, mas uma vinculao
lei, passando a abranger a totalidade da atividade administrativa, cuja Administrao
s pode fazer o que a lei permite.52 No mais o que a lei no probe.
E um terceiro perodo, ainda dentro do Estado de Direito, o Estado
Democrtico, deixando a discricionariedade de ser aquele poder poltico, transformando-
se definitivamente num poder jurdico,53 abrangendo o aspecto democrtico de
participao do povo e o aspecto de direito, relacionado justia material.
Contudo, podemos referir que, desde sua origem e evoluo no decorrer dos
tempos, a discricionariedade foi e fundamental no direito administrativo, e isso
pode ser visto a partir das noes apresentadas pela doutrina e jurisprudncia ptria e
estrangeira, visando a perfectibilizar o fim ltimo, de interesse pblico, dentro da
legalidade e dentro de um aspecto mais amplo de justia.
2.2 Noes apresentadas pela doutrina

Quem melhor traz, em nosso entender, uma noo do que pode ser entendido
por discricionariedade CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, como liberdade
dentro da lei, nsita em limitaes normativas legais, definindo-a como margem de
liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de
integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo
critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema
legal.54 -55

51 DI PIETRO. Discricionariedade..., p. 19 e 27.
52 Ibid., p. 27.
53 Ibidem., p. 19 e 27.
54 MELLO, Curso de direito..., 12. ed., p. 745.
55 MELLO, C. A. B. de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1993,
p. 48. Nesta obra, refere um conceito de discricionariedade: a margem de liberdade que remanea
Segundo ERNST FRSTHOFF, citado por JUAREZ FREITAS, o poder

discricionrio significa que a ordem jurdica tem para conforme ao Direito tudo o que
for julgado oportuno pela Administrao, exercido conforme o interesse geral.56
A discricionariedade , portanto, aquela margem de liberdade dada ao
administrador para que possa, baseado em critrios de razoabilidade, eleger um entre
mais comportamentos, verificando cada caso, com a finalidade legal de cumprir seu
dever, de optar, adotando a soluo que mais lhe parea ser a adequada, quando a
prpria lei ou mesmo essa liberdade de escolha no lhe dem condies de objetivamente
obter uma nica soluo para a contenda.57
A Administrao Pblica, que aprecia ou avalia a aplicao dos limites legais
da liberdade e propriedade, em certas circunstncias, age discricionariamente quando
a lei deixa ao administrado essa faculdade, ou esse dever, ou, como refere VLADIMIR
FRANA, no mbito do regime jurdico-administrativo, um dever-poder
discricionrio,58 verificando a melhor forma de aplicar e satisfazer este mandamus.
Neste particular, a discricionariedade administrativa tambm tida como a
faculdade que a lei confere Administrao para apreciar o caso concreto, segundo
critrios de oportunidade e convenincia, e escolher uma dentre duas ou mais solues,
todas vlidas perante o direito.59 Tambm, neste sentido, a discricionariedade em
essncia a faculdade conferida autoridade administrativa de, ante certa circunstncia,
escolher uma entre vrias solues possveis.60
No obstante, MEIRELLES aponta a discricionariedade como liberdade de ao
administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, fazendo uma diferenciao entre o
ato e o poder discricionrio. Os atos discricionrios so os que a administrao pode
praticar com liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia,
de sua oportunidade e do modo de sua realizao. A rigor, a discricionariedade no se
manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administrao pratic-lo pela maneira e
nas condies que repute mais convenientes ao interesse pblico.61
ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos
dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo
mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da
liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca
para situao vertente.
56 FREITAS, J. Estudos de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 137.
57 MELLO. Curso de direito..., 12. ed., p. 761.
58 FRANA, V. da R. Vinculao e discricionariedade nos atos administrativos. In: Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: FVG-Renovar, n. 222, p. 98, out./dez. 2000.
60 MEDAUAR. Direito administrativo..., p. 126-128. Diferentes expresses so usadas hoje para designar
a discricionariedade como: poder discricionrio, que seria a atribuio legal de decidir com possibilidade
de escolha, atividade discricionria refere-se ao exerccio de funes com utilizao do poder
discricionrio e discricionariedade, que seria a prpria possibilidade de escolha. Todavia, todas so
usadas como sinnimas, facilitando a compreenso.
61 MEIRELLES. Curso de direito administrativo..., p. 103 e 150-151. Nesse sentido, tambm
MEIRELLES. Direito municipal brasileiro..., p. 356.
As noes trazidas no direito ptrio guardam identidade conceitual com as noes

oferecidas no direito comparado, a exemplo do ordenamento portugus, espanhol e
argentino. Veja-se:
No direito portugus, segundo Queir, o poder discricionrio concebido como
uma certa margem de liberdade, concedida deliberadamente pelo legislador
Administrao, a fim de que esta escolha o comportamento mais adequado para a
realizao de um determinado fim pblico, ou seja, uma faculdade de escolha dentre
diferentes significados que esto dentro de um conceito normativo, referindo-se ao
agir administrativo, mas esta escolha feita necessariamente observados os limites
legais. Consiste ainda numa outorga de liberdade, feita pelo legislador Administrao
numa intencional concesso do poder de escolha, ante o qual se legitimam, como
igualmente legais, igualmente correctas de lege lata, todas as decises que couberem
dentro da srie, mais ou menos ampla, daquelas entre as quais a liberdade de aco
administrativa foi pelo legislador confirmada. Trata a discricionariedade, portanto,
de comitir Administrao o encargo de eleger a medida ou procedimento mais idneo
prossecuo de uma finalidade pblica cuja realizao reputada necessria pelo
legislador, isso dentro de certos limites, para escolher a medida que seja mais eficiente,
visando sempre realizar o interesse pblico.62
Tambm ANDR GONALVES PEREIRA traz ainda que a discricionariedade
no direito portugus tida como a faculdade de escolha, concedida pelo legislador
administrao, dentre uma srie limitada de bens jurdicos adequados satisfao de
uma certa necessidade pblica.63
Por outro lado, traz SALAVERRA, no direito espanhol, que a grande questo
identificar a discricionariedade como algo a posteriori e no a priori, pois la
<<discrecionalidad>> no es un prius ante un espacio que se oferta a la Administracin
para que sta acte dentro de aqul com holgura, sino un posterius. Assim, h esta
margem de discricionariedade quando aparecem vrias solues razoveis, sendo
necessrio eleger-se dentre elas uma apenas. E destaca que margem discricional no es
algo dado a priori sino algo ganado (en la medida en que los contendientes son capaces
de defender soluciones alternativas razonables). Por ello. El ejercicio de la potestad
discrecional pressupone dos elementos: una opcion (entre varias soluciones realmente
posibles) razonable (en un marco socio-cultural determinado).64
62 QUEIR, A. R. Os limites do poder discricionrio das autoridades administrativas. In: Estudos de

Direito Administrativo I. Atlntida: Coimbra, 1967, p. 8-10.
63 PEREIRA, A. G. Erro e ilegalidade no acto administrativo. Coleo Jurdica Portuguesa, n. 22, So
Paulo: tica, [19], p. 227.
64 SALAVERRA, J. I. Discricionalidad tcnica, motivacin y control jurisdiccional. Madrid: Civitas,
1998, p. 35-36 e 45. Aponta ainda como relevantes trs noes discricionais, classificando-a em
estrutural, textual e estratgica. Estructural cuando, dado un supuesto de hecho, la norma no prescribe
una consecuencia jurdica y confa a la Administracin la tarea de fijar la regla de su propia actuacin.
Textual cuando en la disposicin normativa comparecen expressiones que remiten directamente al
carter discrecional de la potestad en custin o, com mayor frecuencia, usan frmulas como
<<poder>>, <<tiene facultad>> e outras del mismo aire. Estratgico cuando las normas imponem
fines y objetivos pero no predeterminan los medios para arribar al fin u objetivo estabelecido.
Contrariamente s posies apresentadas, MIGUEL SNCHEZ MRON diz

ser equivocada a definio dada de discricionariedade no direto espanhol como una
capacidad incondicionada de imposicin>>, una potestad << libre y extenta de
qualquier posible fiscalizacin o correcin desde fuera, de dar cuenta de s misma, de
justificar-se en una palabra>>, como a trazida por FERNANDEZ RODRIGUEZ,
porque no corresponde mais com as circunstncias do presente em um regime
Democrtico de Direito como o atual, pois toda atividade administrativa est submetida
por um lado a la crtica de una opinin pblica libre de una sociedad que puede
mobilizarse para alcanzar sus objetivos, e, por outro, a la responsabilidad poltica
que esa misma sociedad hace efectiva peridicamente y a la crtica igualmente poltica
que formulan los grupos de oposicin en los foros constitucional o legalmente
previstos.65
Por fim, h que ser observado o aspecto legal, pois tem-se advertido que a
discricionariedade no se encontra margem da lei, mas sim dentro da lei, no sendo
uma impreviso legislativa, mas uma manifestao expressa da vontade do legislador,
dizer dentro dos limites legais.66 E isso fica ainda mais evidente com a abordagem
trazida no prximo item, no que se refere diferenciao entre discricionariedade e
vinculao.
2.3 Discricionariedade e vinculao

Como j fora identificado, atos discricionrios so os que a Administrao pratica
com certa margem de liberdade, podendo avaliar ou decidir conforme um critrio que
seja mais conveniente e oportuno, mesmo que adstrito lei. H que se identificar tambm
agora os atos vinculados como aqueles que tem a Administrao, prvia e objetivamente
tipificados na lei, como um nico comportamento possvel, frente a uma situao tambm
legalmente prevista, sem interferncia subjetiva.67
Se os atos discricionrios so os praticados pela Administrao, com liberdade
de escolha, tanto de contedo, como destinatrio, convenincia, oportunidade e modo
de realizao, os atos vinculados tambm tidos como regrados so aqueles em que a lei
65 MRON, M. S. Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 154.

66 TAWIL, G. S. Administracin y Justicia. Alcance del control judicial de la actividad administatriva.
Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 39-40. Explica: No resulta possible aceptar en la actualidad, por
ejemplo, que la discricionariedad administrativa pueda resulatar producto de um vaco legal o laguna
normativa (.. )La superacin de esta identificacin entre discrecionariedad y falta de norma
determinante o laguna legal, h permitido compreender en forma mayoritaria que la estimacin
subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos slo puede resultar consecuencia de
haber sido llamada expressamente por la ley al configurar una potestad y atribuirla a la Administracin
com ese carter. Por outro lado se h advertido as que la discrecionariedade no se encuentra al
margen de la ley sino dentro de ella; es decir, que no se trata de una imprevisin legislativa, sino de
una manifestacin expressa de la voluntad del legislador.
67 MELLO. Curso de direito..., 12. ed., p. 750.
68 MEIRELLES. Curso de direito administrativo..., p. 149-150.
estabelece tanto os requisitos como as condies de sua realizao, sendo que nesta
espcie a ao do administrador fica restrita aos pressupostos normativos.68
Segundo JUAREZ FREITAS, aquele em que o agente pblico, no mbito da
Administrao direta ou indireta, no goza de qualquer liberdade, estando jungido a
cumprir os comandos legais.69
Todavia, assim como o sistema jurdico atribui poderes ao administrador pblico,

este no pode ultrapassar certos limites, sob pena de o ato ser ilegal. H que se observar,
no entanto, que o poder ser vinculado se as regras atingirem os diferentes aspectos de
certa atividade, justamente por no ter a lei deixado uma opo, pois estabelece um
dever de agir de tal ou tal maneira, diferente do que ocorre quando as regras no atingem
todos os aspectos dessa atuao administrativa, por ter a lei deixado uma margem de
liberdade, para que se possa decidir frente ao caso concreto, optando por uma dentre
vrias solues possveis, quando ser discricionrio.70
O ato vinculado analisado somente quanto ao aspecto da legalidade, refere-se

conformidade do ato com a prpria lei, em oposio ao ato discricionrio, que
analisado tanto sob o aspecto da legalidade quanto do mrito, referindo-se oportunidade
e convenincia frente ao interesse pblico, mrito este, que s existe nos atos
discricionrios.71
No ordenamento jurdico, conferido ao administrador um poder de deciso,

que o leva a uma direo: por isso, na doutrina se diz que h matrias de reserva legal
absoluta, em que o vnculo da Administrao ao bloco de juridicidade mximo. Se
houver uma s soluo, como conseqncia da aplicao de uma norma, ocorre o
exerccio do poder vinculado.72
ANDR GONALVES PEREIRA aborda a importncia dos atos frente a uma

possvel ilegalidade, visto que o poder discricionrio no est adstrito a pressupostos,
na medida em que a lei no diz ou pode no dizer quais so os factos em que o agente
deve basear a sua ao. Mas todo o acto administrativo tem de ter uma causa, e assim
a determinao dos pressupostos faz-se sempre: ou pela lei (poder vinculado) ou pelo
agente (poder discricionrio). E enfatiza que, em ambos os casos, a inexatido dos
pressupostos acarreta a ilegalidade do acto por falta de causa.73
69 FREITAS, op. cit., p. 132-133.

70 DI PIETRO. Direito administrativo..., p. 176; DI PIETRO. Discricionariedade..., p. 40.
71 Ibid., p. 180.
73 PEREIRA. Op. cit., p. 243. E faz tambm interessante comparao da discricionariedade e a
interpretao, p. 57: Sem dvida a tarefa primeira do agente a de individualizar a directiva contida
na lei fazendo tal dever parte do seu dever de ofcio. Nesta tarefa de interpretao da lei no h porm
discricionariedade mas sim vinculao a discricionariedade comea quando termina a interpretao,
e se verifica que o legislador quis dar valor jurdico vontade psicolgica do agente mas ento no h
a a individualizar qualquer directiva, que na lei no existe.
Note-se: discricionrio quando h opo legal e vinculado, segundo a lei.
2.4 Discricionariedade e arbitrariedade

A discricionariedade no pode ser confundida com a arbitrariedade. Falamos
em discricionariedade quando estamos diante de uma liberdade de agir, baseada em
limites legais, e falamos em arbitrariedade quando estamos diante de uma ao, que
esteja fora ou alm da legalidade, caracterizando-se abuso ou desvio de poder.
Obedecendo o ato discricionrio a critrios legais, considerado legtimo e
vlido, diferentemente do ato arbitrrio, que sempre ilegtimo e invlido: dizer,
nulo. Assim, refere MEIRELLES a importante observao tangenciada por MAYER
de que la regla de Derecho no puede ser violada por disposicin de polcia; sta no
puede autorizar lo que dicha regra prohibe ni prohibir lo que ella permite.74
Por isso, no h que se confundir discricionariedade e arbitrariedade, segundo
BANDEIRA DE MELLO, vez que, se agir arbitrariamente, o agente estar agredindo
a ordem jurdica, pois ter se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em
conseqncia, ilcito e por isso mesmo corrigvel judicialmente. Por outro lado, se
agir discricionariamente, o agente estar, quando a lei lhe outorga tal faculdade (que
simultaneamente um dever), cumprindo a determinao normativa de ajuizar sobre o
melhor meio de dar satisfao ao interesse pblico por fora da indeterminao legal
quanto ao comportamento adequado satisfao do interesse pblico no caso
concreto.75
Neste sentido, tambm refere CAIO TCITO que o arbtrio desconhece e
desafia o direito; a discreo, ao contrrio, se exerce e move, dentro do direito.76
Tambm no se confundem esses dois institutos, visto ser o poder discricionrio,
baseado puramente dentro de parmetros legais, cabendo ao administrador uma opo,
diferentemente do poder arbitrrio, que extravasa a esfera legal, agindo contra ou mesmo
fora do parmetro legal.
A discricionariedade no tampouco sinnimo de arbitrariedade, como bem
refere AGUSTN GORDILLO, em seu Tratado de direito administrativo, quando aborda
a defesa do usurio e do administrado, que nos atos de governo especificamente en
ciertos actos el Poder Ejecutivo tiene una potestad de ndole discrecional, pues tambin
est ms que claro en el derecho administrativo que discricionariedad no es sinnimo
de arbitrariedad; que la facultad discrecional tiene lmites jurdicos que permitem
controlar judicialmente el ejercicio de tal actividad.77
74 MEIRELLES, op. cit., p. 127.

77 GORDILLO, A. Tratado de derecho administrativo. La defensa del usuario y del administrado. 3. ed.
Buenos Aires: Fundacion de Derecho Administrativo, t. 2, 1998, p. VIII-31.
Como em qualquer outro ramo da Administrao, h um limite conatural ao

exerccio discricional, de atingir uma finalidade legal. No caso do uso dos meios coativos,
ligados diretamente s liberdades individuais, necessrio que a Administrao os
utilize com extrema cautela, nunca se servindo de meios mais enrgicos que os
necessrios obteno do resultado pretendido pela lei, podendo ser responsabilizada
por isso. fundamental que haja proporcionalidade,78 entre a medida a ser adotada e a
finalidade que se espera atingir.79
Essa proporcionalidade ou razoabilidade um critrio que serve para demarcar
a discricionariedade frente arbitrariedade, dizer, com SALAVERRA, la potestad
discrecional consiste en elegir una entre un abanico de opciones razonables. E
acrescenta: es que admitem varias interpretaciones, pero al menos tienem de bueno
que no permitem cualquier interpretacin. Anlogamente, suele suceder que, en una
coyuntura dada, haya dos o ms opciones alternativas socialmente razonables.80
Por fim, h que se referir com, TOMAS FERNANDEZ, que discricionariedade
no arbitrariedade, como insistem em afirmar as sentenas dos tribunais espanhis,
dizer por um lado: <<Nunca es permitido confundir, pues aquello (lo discrecional) se
halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero
considerables em todo caso y no meramente de una calidad que lo hago inatacabl. J
por outro lado, verifica-se (lo arbitrario), o no tiene motivacin respetable, sino
pura y simplesmente la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que
escudrinndo su entran denota, o poco esfuerzo de contrastacin, su carter reamente
indefinible y su inautenticidad>>, trazendo a motivao e a justificao como critrios
de distino entre a discricionariedade e a arbitrariedade.81
Assim como no se pode confundir os institutos, visto estarem legalmente
delimitados, no h que se utiliz-los tampouco como sinnimos.
3 A NATUREZA JURDICA DO PODER DE POLCIA

DISCRICIONRIA?
3.1 Limites ao poder de polcia e discricionariedade

Antes de firmarmos uma posio quanto natureza jurdica do poder de polcia,
se ela discricionria ou no, h que se considerar a importncia fundamental diante
dos casos concretos, das limitaes do poder de polcia e da discricionariedade, visto
serem motivos de discusso doutrinria.
78 MEDAUAR. Direito administrativo..., p. 394. Importante observao feita pela autora: Autores
franceses, espanhis e alemes utilizam o termo proporcionalidade e autores argentinos e norte-
americanos preferem o termo razoabilidade, para afirmarem que as medidas de limitao de direitos
devem manter congruncia com os motivos e fins que as justificam.
80 SALAVERRA, op. cit., p. 42 e 54.
81 FERNANDEZ, T. R. De la arbitrariedad de la administracion. 2. ed. ampl. Madri: Civitas, 1997, p.
81-82.
Num primeiro momento, h que se referir que os doutrinadores no so unnimes

na classificao e extenso dos limites do poder de polcia. Podemos, contudo, referir
como limites os direitos fundamentais, a legalidade dos meios e as regras de competncia,
forma, motivo e finalidade. Vale dizer que estas so regras comuns a todos os atos 82
administrativos.
Pode o poder de polcia acarretar certas restries ou disciplinar certos atos,

referentes aos direitos fundamentais, declarados e assegurados que esto na nossa
Constituio Federal, em benefcio do interesse pblico, direitos estes que no podem
ser suprimidos, devido clara previso legal, sendo limitados, por fim, pelas regras de
competncia, da forma, do motivo e a finalidade, visando ao interesse pblico.83
Desta forma, o interesse social, em consonncia com os direitos fundamentais

assegurados aos indivduos no art. 5 da Carta Magna, num Estado Democrtico, como
o brasileiro, inspira-se em princpios de liberdade e em ideais solidrios que demarcam
os limites do poder de polcia administrativa.
Atravs das restries s prprias atividades individuais, afetando a coletividade,

cada indivduo tem dado uma parcela de direitos comunidade, sendo que o Estado
que vai retribuir em segurana, ordem, higiene, sossego, moralidade e outros benefcios
pblicos, propiciadores do conforto individual e do bem-estar geral. Todavia, para
que tais efetivaes ocorram, utiliza o Estado um poder discricionrio, prprio de poder
de polcia administrativa, conferido pela norma geral, ficando ao critrio do
administrador o modo e condies da prtica deste ato, vez que, se a autoridade
ultrapassar esses limites legais, incidir em abuso de poder, que pode ser corrigido pela
via judiciria, ficando inclusive sujeito a invalidao,84 quando praticados com excesso
ou desvio de poder.85
Refere MEIRELLES que esses limites, como condies de validade, que no ato
de polcia so as mesmas do ato administrativo comum, dizer: competncia, finalidade,
e forma so condies gerais de eficcia de qualquer ato, includos ainda a
proporcionalidade da sano e a legalidade dos meios usados pela administrao, meios
estes que devem ser legtimos, humanos e compatveis com a urgncia e a necessidade
82 Pode se entender por ato administrativo o ato unilateral, que implica no uso de um poder jurdico do
Estado, regido pelo Direito Administrativo e sujeito ao controle jurisdicional de legalidade.
Ato administrativo ainda o acto voluntrio de um rgo da administrao que, no exerccio da
funo administrativa, e usando de um poder pblico, concretiza em comandos individualizados o
comando contido abstractamente na norma jurdica segundo PEREIRA, op. cit., p. 95.
83 MEDAUAR. Direito administrativo..., p. 396-397.
84 PEREIRA. Op. cit., p. 73-74. No h no direito portugus invalidade por vcio de mrito, sendo
exactamente coincidentes as noes de invalidade e de ilegalidade do acto administrativo. (...) A
invalidade do acto administrativo se reduz sua ilegalidade.
85 MEIRELLES, op. cit., p. 125-126.
da medida adotada.86 Acresce ainda MUKAI os motivos determinantes87 e DI PIETRO

o objeto.88
Tambm no direito espanhol, h referncia s limitaes ao poder de polcia,
como refere LINARES, el poder del Estado de derecho es l gnero y el de polca
una especie en cuanto potestad. Todas las limitaciones que rigen ara el Estado, cuando
de algn modo incide en la libertad jurdica individual, valen para el poder de polica.
Tais limites referem-se a competncia, formas, objeto, fin del acto. Razonabilidad.
Esto vale tanto para la ley formal como para la material y los actos individuales de
aplicacin. La garanta de legalidad o legitimidad, en sentido amplio, es tambin una
valla para el poder de polica.89
Assim como so referidos os limites ao exerccio do poder de polcia, tambm
tm sido elaboradas teorias para fixar limites ao exerccio do poder discricionrio, para
que seja ampliada a apreciao pelo Judicirio. Sendo uma dessas teorias o desvio de
poder, ou seja, quando a autoridade se utiliza de seu poder discricionrio, com o objetivo
de atingir fim contrrio ao que fixou a lei. Outra teoria a dos motivos, cujo ato ser
vlido, apenas se for verdadeiro.90
Os atos administrativos, como verificado, podem ser controlados judicialmente,
pelo Poder Judicirio, agora, h que se observar um aspecto fundamental, e para isso a
distino entre atos vinculados e discricionrios to importante.
No que tange aos atos vinculados, no h restrio alguma, visto estarem todos
os elementos estampados na lei, cabendo ao Judicirio apenas o exame legal, decretando
sua nulidade somente se inexistir essa conformidade. J no que tange aos atos
discricionrios, este controle possvel se observados os limites assegurados
Administrao Pblica.91
Noutra seara, h que se observar que essa tendncia da doutrina, de querer ampliar
o alcance da apreciao realizada pelo Judicirio, no pode ser uma invaso na esfera
administrativa discricional, e traz DI PIETRO, o que se procura colocar essa
discricionariedade em seus devidos limites, para distingu-la da interpretao (apreciao
que leva a uma nica soluo, sem interferncia da vontade do intrprete) e impedir a
86 MEIRELLES, op. cit., p. 131-132.

87 MUKAI, op. cit., p. 99-100. A competncia est ligada ao cumprimento do princpio da especialidade
administrativa; a finalidade, ao princpio da finalidade administrativa; a forma, ao princpio da
impessoalidade; e a proporcionalidade, ao da proporcionalidade dos meios aos fins; a legalidade dos
meios empregados est ligada a este ltimo princpio e ao da legalidade, pois, em tema de polcia,
segundo BONNARD, la fin justifique pas tous les moyens.
88 DI PIETRO. Direito administrativo..., p. 99-100. So regras a serem observadas pela polcia
administrativa, com o fim de no eliminar os direitos individuais: necessidade, proporcionalidade e
eficcia.
89 LINARES, op. cit., p. 430-431.
91 Ibid., p. 180.
arbitrariedade que a Administrao Pblica pratica sob o pretexto de agir

discricionariamente.92
A discricionariedade infundada, assim como a arbitrariedade so incompatveis
com o Estado de direito, significando que deve prevalecer sempre um sincronismo
entre o poder de polcia legtimo do Estado e os interesses supremos do cidado, sempre
resguardados pela Constituio no sentido de no admitir qualquer leso de direito.
No pode, em absoluto, o poder de polcia produzir leso de direito, e, quando
eventualmente isto ocorre, a reparao compete ao Poder Judicirio, repondo o desejado
status quo ante.93
Entende SANCHEZ MRON que o controle judicial da discricionariedade
administrativa um controle de natureza estritamente jurdica, que slo puede realizarse
com parmetros jurdicos y que no puede abocar a outro tipo de decisin que no sea la
de imponer el respecto de los lmetes jurdicos de la accin administrativa. Esse
controle puramente dentro da legalidade e submisso da atuao administrativa aos
fins que a justificam.94
Como informamos, o Poder Judicirio ser acionado quando ocorrer uma leso
a um direito. E, dentro deste contexto, cabe destacar a importncia que representa a
motivao das decises administrativas discricionais.95 Assim, as teses tm um
denominador comum, prefigurando a possibilidade de eleger entre uma as opes
possveis. o que bem demonstra SALAVERRA, que somente num contexto concreto
se puede determinar si las opciones posibles son realmente varias y, por tanto, slo
entonces cobrar sentido referirse al ejercicio de uma potestad discrecional. Su
presencia, entonces, no puede verificarse a priori com la mera lectura de una
disposicin legislativa, por mucho que sta deje en manos de la Administracin un
virtual espacio de maniobra.96
Num Estado Democrtico de Direito como o brasileiro, valores como segurana,
igualdade, justia, bem-estar, entre outros, so dirigidos diretamente aos magistrados,
legisladores, administradores pblicos, e, como bem observa DI PIETRO, os valores
atuam como limites discricionariedade administrativa, os quais, se ultrapassados,
configuram ato ilcito da Administrao, passvel de reviso pelo Poder Judicirio. A
discricionariedade administrativa como poder jurdico que no limitada s pela
92 Ibid., p. 182.
93 LUZ, op. cit., p. 61.
94 MRON, op. cit., p. 155-156.
95 SALAVERRA, op. cit., p. 14-15. Sustenta quatro teses: 1. Com o termo discricionariedade denotam-
se fenmenos heterogneos (...) a que esto atribudos a destinatrios distintos; 2. Uma previso jurdico-
normativa, que contenha conceitos indeterminados; 3. A chamada discricionariedade tcnica est
regulada por normas jurdicas; e 4. (...) o ordenamento jurdico Espanhol no permite excluir o controle
de fundo da deciso, com o que, aos juzes compete no s anular mas sim inclusive substituir as
decises que os rgos administrativos houverem adotado no marco da precitada discricionariedade
tcnica.
96 SALAVERRA, op. cit., p. 38.
lei, em sentido formal, mas pela idia de justia, com todos os valores que lhe so
inerentes, declarados a partir do prembulo da Constituio.97
3.2 A natureza jurdica do poder de polcia discricionria ou no?

Passa-se anlise do que se considera fundamental nessa pesquisa, quanto
natureza jurdica do prprio poder de polcia, informando que ela no discricionria;
todavia, o que pode ser discricionrio so os atos, que ora podem ser discricionrios e
ora vinculados, dependendo do que dispe a lei, (grifamos alguns aspectos). Veja-se:
JOS CRETELLA JUNIOR, seguindo as orientaes de RAFAEL BIELSA,
aduz que o poder de polcia sempre existiu no Estado, qualquer que tenha sido sua
natureza jurdica, quer tenha sido em relao aos fins, quer como carter amplo de
poltica, como instituio administrativa, jurdica, ou social, visto a idia de Estado
no se separar da de polcia, pois o poder de polcia faculdade discricionria.98
Adverte YUSSEF SAID CAHALI que o poder de polcia discricionrio,
encontrando barreiras nos direitos dos cidados, nas prerrogativas individuais e nas
liberdades pblicas, cabendo ao Poder Judicirio decidir se essas barreiras foram, ou
no, ultrapassadas.99
RUY CIRNE LIMA, quando alude verdadeira natureza da polcia, referindo-
se ao poder de polcia, diz estar caracterizada no conceito apresentado por AURELINO
LEAL, cujo <<poder de polcia se exerce por proibies e por ordens>>. No direito
antigo, polcia significava arbtrio. Hoje, num conceito moderno de polcia, admite-se
s autoridades administrativas, nesse terreno, maior ou menor discreo; recusa-se-
lhes, no entanto, todo e qualquer arbtrio.100
No mesmo sentido, CAIO TCITO, afirma ser o poder de polcia eminentemente
um poder discricionrio, estando sua noo ligada ao conceito de legalidade,101 trazendo

98 CRETELLA JR., op. cit., p. 44 e 54.
99 CAHALI, Y. S. Responsabilidade civil do estado. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 503-504.
Exemplificando: Hiptese em que a propriedade privada foi posta em perigo, respondendo a
Administrao Pblica pelas perdas e danos. O Distrito Federal, no sendo proprietrio das terras, nem
tendo sua posse, tolhido est de promover ao possessria ou reivindicatria. No pode o Poder Pblico
opor-se ao cerceamento de rea particular exposta a invasores, em nome da proteo ambiental, e por
isso deve responder pelos prejuzos suportados pelo judicirio. TJDF, 2 T., Ap. 23.513, 06.12.1993,
DJU III, 29.03.1994, p. 3.196 e Repertrio IOB de Jurisprudncia 1/7.416.
100 LIMA, op. cit., p. 110. Ora, na administrao do Estado moderno, tudo se move dentro do direito;
tda atividade administrativa se encontra vinculada a um fim impessoal tutelado pelo direito (...). A
maior dose de discreo possvel no envolve, destarte, arbtrio nenhum.
101 TCITO, C. O princpio de legalidade: Ponto e contraponto. In: Revista de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro, n. 206, out./dez. 1996, p. 3. A noo do poder de polcia, em seu lineamento tradicional,
se fixou na garantia da segurana, da tranqilidade e da salubridade pblicas, contra os abusos
individuais. E, embora ampliado como conteno de direitos sociais e coletivos, representa, em sntese,
a aplicao do poder discricionrio como processo de disciplinar, em benefcio do interesse pblico
adequado, o exerccio de direitos e liberdades fundamentais.
inclusive que no campo do poder de polcia h uma larga margem de discricionariedade.

Assim o poder de polcia funciona como um limite liberdade e autoridade, inclusive
como medida de validade do ato de polcia que a limitao imposta liberdade ou ao
direito individual, como ao direito coletivo ou difuso, repouse em critrio adequado de
proporcionalidade e de razoabilidade.102
Tambm no entender de SEABRA FAGUNDES, o poder de polcia uma
faculdade discricionria do Estado, visando proteo tanto da ordem, paz e bem-
estar social, e no uso desse poder a autoridade administrativa impe restries
relacionadas liberdade das profisses, de comrcio, reunio, entre outras.103
Como a discricionariedade a livre escolha por parte da Administrao, tanto
da oportunidade como da convenincia, de praticar o poder de polcia, aplicando sanes
e usando dos meios adequados para o atingir a finalidade perquerida no interesse pblico,
pode-se dizer que o ato de polcia administrativa, estando dentro desses limites legais
e nessa faixa de opo, tem-se a discricionariedade como legtima. Assim, leciona
MEIRELLES que no uso da liberdade legal de valorao das atividades policiadas e
na graduao das sanes aplicveis aos infratores que reside a discricionariedade
do poder de polcia, mas mesmo assim a sano deve guardar correspondncia e
proporcionalidade com a infrao.104
Contudo, o ato de polcia, que em princpio discricionrio, ser vinculado
caso a norma legal estabelea tanto o modo, como a forma de efetivao, pois o poder
de polcia possui faculdade discricionria.105
Para FERNANDO ANDRADE DE OLIVEIRA, o poder de polcia como todo
poder, constrange as pessoas naturais e jurdicas, mas deriva da lei, que o legitima e o
delimita. Nem mesmo constitui um poder essencialmente discricionrio, como tem
sido afirmado. As medidas de aplicao geral e preventiva, da polcia administrativa,
que constituem os seus regulamentos, so adotadas com certa dose de discricionariedade
quanto sua oportunidade e convenincia, e mesmo quanto ao seu objeto. Assim,
pode a administrao exercer discricionariamente o seu poder de polcia, se autorizada
por lei e se visar ao interesse pblico.106

103 FAGUNDES, M. S. O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio. So Paulo: Saraiva,
1984, p. 291.
104 MEIRELLES, op. cit., p. 127. Como exemplo, cita: se a lei permite a apreenso de mercadorias
deterioradas e sua inutilizao pela autoridade sanitria, esta pode apreender e inutilizar os gneros
imprestveis para a alimentao, a seu juzo; mas se a autoridade incompetente para a prtica do ato,
ou se o praticou sem a prvia comprovao da imprestabilidade dos gneros para sua destinao, ou se
interditou a venda fora dos casos legais, sua conduta torna-se arbitrria e poder ser impedida ou
invalidada pela justia.
105 Ibid., p. 127.
106 OLIVEIRA, F. op. cit., p. 15. O que ocorre, por exemplo, na apreciao de pedido de porte de arma, ou
se uso especial de bem pblico afetado ao uso comum (atos de autorizao ou permisso). Mas so
vinculados os de licena de construo, de localizao e funcionamento de estabelecimento industrial,
comercial, hospitalar, etc., ou para o exerccio de certas profisses e, ainda, os de admisso em escola
Como visto, h hipteses em que cabe Administrao sua manifestao

discricionria, verificando a convenincia e oportunidade, concordando com a prtica
de certos atos vedados aos particulares de uma forma geral. E h hipteses em que cabe
uma manifestao vinculada lei.
Contrariamente s posies apresentadas, temos CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO, que diz que geralmente tem se afirmado que o poder de
polcia atividade discricionria. Ora, se a expresso for utilizada no seu sentido amplo,
abrangendo as leis condicionadoras da liberdade e da propriedade em proveito do
bem-estar coletivo, a assertiva vlida desde que considere a ao do Legislativo como
gozando de tal atributo. Agora, o que se tem tentado fazer caracterizar como sendo
discricionrio o prprio poder de polcia administrativa, o que no procedente.107
No Estado de Direito no h um poder discricionrio fruvel pela Administrao
Pblica. H, isto sim, atos em que a Administrao Pblica pode manifestar competncia
discricionria e atos a respeito dos quais a atuao administrativa totalmente vinculada.
Poder discricionrio abrangendo toda uma classe ou ramo de atuao administrativa
coisa que no existe. portanto inexato afirmar que o poder de polcia discricionrio,
o que h, sim, que a polcia administrativa se expressa ora atravs de atos no exerccio
de competncia discricionria, ora atravs de atos vinculados.108
No mesmo sentido, EROS GRAU tem como equivocada a aluso do poder de
polcia como faculdade discricionria pois a Administrao no tem funes
discricionrias, e, sim, atos passveis de exerccio discricionrio e atos cuja atividade
vinculada na sua totalidade.109
Nesta mesma linha de raciocnio temos ODETE MEDAUAR, que enfatiza nem
sempre a medida relativa ao poder de polcia decorre do exerccio do poder
discricionrio. s vezes, a Administrao somente d concreo a dispositivos de lei,
por exemplo: do Cdigo de Obras e Edificaes, fiscaliza seu cumprimento e impe as
respectivas sanes, sem margem de escolha. Assim, se expressam ora atravs de atos
praticados no exerccio de competncia discricionria, a exemplo das autorizaes e
ora vinculados, a exemplo das licenas.110
pblica todos necessariamente expedidos desde que satisfaam as exigncias legais. So igualmente
vinculados os atos que determinem obrigaes de fazer: a conservao de prdios ou a reparao dos
edifcios em runa, o levantamento de muros, etc. E mais: os de aplicao de sanes administrativas
aos infratores da lei.
108 Ibid., p. 672 e 675. No caso especfico da polcia administrativa fcil demonstr-lo. Basta considerar
que, enquanto as autorizaes, atos tpicos da polcia administrativa, so expedidas no uso de
competncia exercitvel discricionariamente, as licenas, igualmente expresses tpicas dela, so atos
vinculados, consoante pacfico entendimento da doutrina.
109 GRAU, op. cit., p. 95.
110 MEDAUAR. Direito administrativo..., p. 394-396. A autorizao apresenta-se como ato administrativo
discricionrio e precrio, pelo qual a Administrao consente no exerccio de certa atividade; portanto,
inexiste direito subjetivo atividade; No mbito do poder de polcia, diz respeito ao exerccio de
atividades cujo livre exerccio pode, em muitos casos, constituir perigo ou dano para a coletividade,
Note-se: No se pode afirmar que o poder de polcia seja discricionrio, pois

no o , s vezes expressa-se por atos discricionrios e s vezes por atos vinculados.
Assim, o prprio poder de polcia administrativa no discricionrio.
A discricionariedade est presente em grande parte das medidas de polcia, mas
nem sempre isso acontece, por vezes a lei deixa uma margem de liberdade de apreciao
quanto a certos elementos, a exemplo do motivo ou objeto, mesmo porque no pode o
legislador prever todas as hipteses de atuao de polcia. O que leva a Administrao
a ter que decidir, nos casos concretos, o melhor momento, o meio mais adequado, a
sano cabvel, em tais circunstncias, e nesses casos o poder de polcia ser
discricionrio. J em outras hipteses a lei estabelece desde logo, que frente a certos
requisitos, ter a Administrao que adotar uma soluo j estabelecida anteriormente
na lei, sem essa possibilidade de opo, e, nesses casos, o poder ser vinculado.111
Outra tambm no a compreenso no direito argentino, trazido por JUAN
FRANCISCO LINARES, pois o poder de polcia no es forzosamente poder
discrecional.112
No mesmo sentido, TOMAS FERNANDEZ traz que En materia de medidas
de polcia, reducto clsico de la discricionalidad y por ello campo tradicionalmente
propicio a un control jurisdicional restrictivo, son ya franca mayora las sentencias que
realizan com toda natiuralidad un control plenario. Como exemplo refere: outorga e
cancelamento de licena para o uso de armas, autorizaes de abertura de bares e salas
de bingo e denegaes de renovao de permisses de trabalho quando estrangeiro.113
Contudo, podemos afirmar que o prprio poder de polcia no discricionrio,
como tem-se inadvertidamente suposto.
CONSIDERAES FINAIS
A reflexo que se faz frente a esta importante temtica da natureza jurdica do
poder de polcia no sentido de referir as abordagens e posies da doutrina e legislao,
tecendo agora algumas observaes relevantes.
Temos noes do poder de polcia, das mais variadas, elaboradas ao longo dos
anos, todavia, esse poder atua como um limite ao exerccio de um direito individual,
disciplinando e restringindo direitos e liberdades individuais, visando unicamente o
interesse pblico, beneficiando a coletividade, prevenindo ou reprimindo atos violadores.
mas que no oportuno impedir de modo absoluto; por isso, a autoridade administrativa tem a faculdade
de examinar caso a caso, as circunstncias de fato em que o exerccio pode desenvolver-se, a fim de
apreciar a convenincia e oportunidade da outorga. A licena ato administrativo vinculado pelo
qual o poder pblico, verificando que o interessado atendeu a todas as exigncias legais, possibilita-lhe
a realizao de atividades ou de fatos materiais, vedados sem tal apreciao.
112 LINARES, op. cit., p. 495.
113 FERNANDEZ, op. cit., p. 70-72.
Mesmo que tenhamos adotado uma traduo do direito americano, e muito

embora sigamos orientaes do direito europeu, temos que ter presente que o poder de
polcia deve ser utilizado na sistemtica brasileira como uma faculdade que possui a
Administrao Pblica como restrio ou condio de bens, direitos e atividades, em
detrimento da coletividade.
No Brasil, por fora da convenincia, o termo poder de polcia vige entre ns, e
no h porque substitu-lo por outro termo, necessria sim, uma maior compreenso de
seu significado, abrangncia, limitaes e utilizao.
Assim, temos o carter preventivo da polcia administrativa, objetivando impedir
aes anti-sociais e o carter repressivo da polcia judiciria, objetivando punir
infratores.
A polcia administrativa tem importncia fundamental na Administrao Pblica,
vez que, regida pelo direito administrativo, vai inferir sempre sobre algum
comportamento administrativo relacionado a bens, direitos ou atividades, destacando-
se entre os poderes administrativos justamente porque exerce tais atividades, que afetam
a sociedade.
Por outro lado, verificamos que a discricionariedade desde sua origem e evoluo,
no decorrer dos tempos, foi e fundamental no direito administrativo, e isto pode ser
visto a partir das noes apresentadas pela doutrina e jurisprudncia ptria e estrangeira,
visando a perfectibilizar o fim ltimo, de interesse pblico, dentro da legalidade, e
dentro dum aspecto mais amplo de justia.
Dessa forma, temos os atos discricionrios, praticados pela Administrao com
certa margem de liberdade, podendo avaliar ou decidir conforme um critrio que seja
mais conveniente e oportuno, mesmo que adstrito lei, temos tambm, os atos
vinculados, como um nico comportamento possvel, frente a uma situao legalmente
prevista, sem interferncia subjetiva.
Por outra via, no se pode confundir os institutos, da discricionariedade e da
arbitrariedade, visto estarem legalmente delimitados, e no h que se utiliz-los tampouco
como sinnimos, pois falamos em discricionariedade quando estamos diante de uma
liberdade de agir, dentro da lei, e falamos em arbitrariedade quando estamos diante de
uma ao, que esteja fora ou alm da legalidade.
Verificamos ainda que os doutrinadores no so unnimes, nem na classificao
e extenso dos limites do poder de polcia, nem dos limites do poder discricionrio.
Entendemos assim, com DI PIETRO, que, num Estado Democrtico de Direito
como o brasileiro, valores como segurana, igualdade, justia, bem-estar, entre outros,
so dirigidos diretamente aos magistrados, legisladores, administradores pblicos, sendo
que tais valores limitam a discricionariedade administrativa, vez que, se forem alm
desses limites, ocorrer um ilcito passvel de ser revisto pelo Judicirio.
Consideramos, portanto, que a natureza jurdica do prprio poder de polcia
no discricionria, mas o que pode ser discricionrio so os atos, por vezes vinculados
e por vezes discricionrios.
Concordamos, ao final, com BANDEIRA DE MELLO, que no Estado de Direito

no h um poder discricionrio fruvel pela Administrao Pblica, mas atos em que
a Administrao Pblica pode manifestar competncia discricionria e atos a respeito
dos quais a atuao administrativa totalmente vinculada. Poder discricionrio
abrangendo toda uma classe ou ramo de atuao administrativa coisa que no existe.
portanto inexato afirmar que o poder de polcia discricionrio, o que h, sim, que
a polcia administrativa se expressa ora atravs de atos no exerccio de competncia
discricionria, ora atravs de atos vinculados.114
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A Natureza Jurídica Do Poder de Polícia É Discricionária

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A Natureza Jurídica Do Poder de Polícia É Discricionária

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A NATUREZA JURDICA DO PODER DE POLCIA

Marcia Andrea Bhring

SUMRIO: Introduo; 1 O Poder de Polcia; 1.1 Origem e Evoluo do Vocbulo;

RESUMO: A natureza jurdica do poder de polcia discricionria?

1 Monografia apresentada disciplina Fundamentos do Direito Administrativo como requisito parcial

de polcia, apresentando as noes elaboradas ao longo dos anos, tanto na doutrina

1.1 Origem e evoluo do vocbulo

Dentro do Estado de Direito temos um primeiro perodo, o Estado Liberal, que

11 DI PIETRO. M. S. Z. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas,

E um terceiro perodo, ainda dentro do Estado de Direito, o Estado

1.2 Noes apresentadas pela doutrina e pela legislao

do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do

Hoje, porm, o poder de polcia tido como faculdade de que dispe a

No mesmo sentido TOSCHIO MUKAI traz o poder de polcia como uma

Corroborando com esse pensamento, ODETE MEDAUAR tem o poder de

o que expressa tambm CAIO TCITO, para quem o poder de polcia

Ou ainda, como expe ODLIA OLIVEIRA, como conjunto de atribuies da

20 DI PIETRO. Direito administrativo..., p. 94-95.

Todavia, no Brasil, adverte BANDEIRA DE MELLO, como s h regulamentos

1.3 A expresso poder de polcia

33 CRETELLA JUNIOR, op. cit., p. 45-46.

AGUSTN GORDILLO, mencionado por LUCIA VALLE, repele a idia de

1.4 Polcia administrativa e polcia judiciria

a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no

2.1 Origem e evoluo

46 OLIVEIRA, F. A. de. A administrao pblica na Constituio de 1988 (1 parte). In: Revista de

praticamente impossvel cogitar-se de um poder discricionrio que esteja fora

2.2 Noes apresentadas pela doutrina

50 MEDAUAR. Direito administrativo..., p. 129.

Segundo ERNST FRSTHOFF, citado por JUAREZ FREITAS, o poder

As noes trazidas no direito ptrio guardam identidade conceitual com as noes

62 QUEIR, A. R. Os limites do poder discricionrio das autoridades administrativas. In: Estudos de

Contrariamente s posies apresentadas, MIGUEL SNCHEZ MRON diz

2.3 Discricionariedade e vinculao

65 MRON, M. S. Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 154.

Todavia, assim como o sistema jurdico atribui poderes ao administrador pblico,

O ato vinculado analisado somente quanto ao aspecto da legalidade, refere-se

No ordenamento jurdico, conferido ao administrador um poder de deciso,

ANDR GONALVES PEREIRA aborda a importncia dos atos frente a uma

69 FREITAS, op. cit., p. 132-133.

Note-se: discricionrio quando h opo legal e vinculado, segundo a lei.

2.4 Discricionariedade e arbitrariedade

74 MEIRELLES, op. cit., p. 127.

Como em qualquer outro ramo da Administrao, h um limite conatural ao

3 A NATUREZA JURDICA DO PODER DE POLCIA

3.1 Limites ao poder de polcia e discricionariedade

Num primeiro momento, h que se referir que os doutrinadores no so unnimes

Pode o poder de polcia acarretar certas restries ou disciplinar certos atos,

Desta forma, o interesse social, em consonncia com os direitos fundamentais

Atravs das restries s prprias atividades individuais, afetando a coletividade,

da medida adotada.86 Acresce ainda MUKAI os motivos determinantes87 e DI PIETRO

86 MEIRELLES, op. cit., p. 131-132.

arbitrariedade que a Administrao Pblica pratica sob o pretexto de agir

3.2 A natureza jurdica do poder de polcia discricionria ou no?

97 DI PIETRO. Discricionariedade..., p. 34.

inclusive que no campo do poder de polcia h uma larga margem de discricionariedade.

102 TCITO. Poder de polcia..., p. 270.

Como visto, h hipteses em que cabe Administrao sua manifestao

Note-se: No se pode afirmar que o poder de polcia seja discricionrio, pois

Mesmo que tenhamos adotado uma traduo do direito americano, e muito

Concordamos, ao final, com BANDEIRA DE MELLO, que no Estado de Direito

114 MELLO. Curso de direito..., p. 672 e 675.

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