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ABSTRACT: This article seeks to analyse the nuclear aspects of the discussion
(on a doctrinal and jurisprudential level) about the relations between
fundamental rights and private law, thus presenting an overview of the
subject in its current state in Brazil.
*
O presente trabalho corresponde, em termos gerais, ao texto que serviu de roteiro para apresentao por
ocasio de seminrio realizado em agosto de 2006 na Alemanha (nas dependncias do Convento situado
na Fraueninsel, Chiemsee, Baviera) e coordenado pelo Prof. Dr. Jrg Neuner, Catedrtico da Universidade
de Augsburg, objeto de publicao na Alemanha (in: Jrg Neuner (Org), Grundrechte und Privatrecht aus
rechtsvergleichender Sicht, Tbingen: Mohr Siebeck, 2007, p. 81-104) e em Portugal (in: Antnio Pinto
Monteiro, Jrg Neuner e Ingo Wolfgang Sarlet (Org), Direitos Fundamentais e Direito Privado. Uma
Perspectiva de Direito Comparado, Coimbra: Almedina, 2007, p. 111-144).
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Professor Titular de Direito Constitucional e Direitos Fundamentais nos cursos de Graduao, Mestrado
e Doutorado da PUC/RS e da AJURIS. Professor do doutorado em Direitos Humanos e Desenvolvimento
da Universidade Pablo de Olavide, Sevilha. Doutor em Direito pela Universidade de Munique.
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Assim, ao passo que na Alemanha (assim como nos demais Estados da Europa e
mesmo no mbito do Direito Internacional) j se vem discutindo h pelo menos meio
sculo ressalvadas algumas manifestaes anteriores sobre as relaes entre os
direitos fundamentais e o Direito Privado, para pases como o Brasil cuida-se de um
tema relativamente novo. Embora se possam identificar algumas vozes isoladas que j
h mais tempo pugnam por uma aplicao dos direitos fundamentais na seara do
Direito Privado, ou, pelo menos, apontam para algumas dimenses desta temtica,
certo que o debate propriamente dito, seja na doutrina, seja na jurisprudncia,
1Cf. Miguel Carbonell, Nuevos tiempos para el constitucionalismo, in: Miguel Carbonell (Ed.),
Neoconstitucionalismo(s), Madrid: Trotta, 2003, p. 09 e ss.
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alguns dos pioneiros da constitucionalizao do Direito Civil no Brasil, como o caso dos professores
Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin e Maria Celina Bodin de Moraes, apenas para citar alguns dos
nomes mais expressivos e que podem ser considerados fundadores e principais representantes do
movimento em prol de um Direito Civil-Constitucional e cujos discpulos (dentre os quais destacamos aqui
Teresa Negreiros, Ricardo Aronne e, mais recentemente, Carlos Eduardo Pianovski Rusyk) tm
protagonizado um fecundo debate e uma notvel mudana de paradigma no Direito Brasileiro.
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4 Dentre tantos, referem-se no que diz com a literatura Alem - Konrad Hesse (especialmente em virtude
da traduo para o Espanhol do seu ensaio sobre as relaes entre a Constituio e o Direito Privado),
Robert Alexy (no caso, sua Teoria dos Direitos Fundamentais) e, mais recentemente, Claus-Wilhelm
Canaris (autor da obra Direitos Fundamentais e Direito Privado, traduzida para o Portugus e publicada
pela Editora Almedina, Coimbra, alm do ensaio sobre o tema publicado na presente coletnea) e Jrg
Neuner (com um artigo sobre o tema publicado no Brasil, precisamente na presente coletnea). No mbito
da doutrina espanhola, indubitavelmente a obra mais influente segue sendo a de Juan Maria Bilbao
Ubillos, igualmente autor contemplado nesta obra coletiva. Mas a influncia mais significativa oriunda
de Portugal, conseqncia da larga difuso no Brasil especialmente das obras de Jos Joaquim Gomes
Canotilho (com destaque para o seu Direito Constitucional e Teoria da Constituio, e, mais recentemente,
dos artigos relacionados ao tema coligidos nos seus Estudos sobre Direitos Fundamentais, um dos quais
tambm publicado nesta obra coletiva), Jos Carlos Vieira de Andrade, Jorge Miranda, Vasco Pereira da
Silva (especialmente pelo seu ensaio dedicado ao tema e publicado j h vinte anos no Brasil), Antonio
Pinto Monteiro, Paulo Mota Pinto, Paulo Ferreira da Cunha, Jorge Reis Novais, Joaquim de Souza Ribeiro,
dentre tantos outros (vale registrar que tanto Jos Carlos Vieira de Andrade quanto Paulo Mota Pinto so
tambm co-autores desta obra) . No Brasil, sem que se v neste momento apresentar uma listagem
completa de autores e ttulos (at mesmo pelo fato de que sero referidos oportunamente ao longo do
texto), os primeiros ensaios a se ocuparem do tema das relaes entre os direitos fundamentais e o Direito
Privado j na perspectiva privilegiada pelo presente estudo e com forte influncia da doutrina alem (e
para ficarmos apenas entre os autores oriundos do Direito Pblico) remontam aos anos 1990, com
destaque para as contribuies de Gilmar Ferreira Mendes, in: Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade, So Paulo: 1999 (o ensaio sobre as relaes entre os direitos fundamentais e o Direito
Privado j havia sido publicado antes), Lus Afonso Heck, Direitos Fundamentais e sua Influncia no
Direito Civil, in: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS n 16 (1999), p. 111-125 (este praticamente
fazendo uma apresentao e defesa da tese da eficcia indireta dos direitos fundamentais nas relaes
privadas tal como sustentada na Alemanha), assim como Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais e
Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, in: o mesmo (Org), A Constituio Concretizada, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000 (propondo, na ocasio, a adoo de uma eficcia direta prima facie, que ser retomada neste
trabalho). Note-se, ainda, que a influncia italiana j foi devidamente registrada e se manifesta
especialmente no mbito da doutrina produzida pelos autores oriundos do Direito Privado e que, como j
frisado, tem tido um papel fundamental na discusso e difuso da constitucionalizao deste ramo do
Direito no Brasil.
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5Cf. Claus-Wilhelm Canaris, no prefcio de sua obra Direitos Fundamentais e Direito Privado (Traduo
de Ingo W. Sarlet e Paulo M. Pinto do original Grundrechte und Privatrecht eine Zwischenbilanz),
Coimbra: Almedina, 2003.
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direitos e deveres individuais e coletivos, quanto dos direitos sociais (incluindo extenso
elenco de direitos dos trabalhadores), dos direitos de nacionalidade e dos direitos
polticos. No fosse assim e sem que se v aqui considerar outros argumentos os
poderes constitudos passariam a ter a prerrogativa de, com base em critrios
exclusivamente materiais de fundamentalidade (por exemplo, uma determinada teoria
de base ou orientao ideolgica), refutar a condio de direitos fundamentais a alguns
(ou mesmo muitos, a depender da concepo de fundo utilizada) dos direitos
enunciados pelo Constituinte ou mesmo negar-lhes, no todo ou em parte, seu regime
jurdico privilegiado. Que a deciso em favor da fundamentalidade de todos os direitos
e garantias como tais consagrados na Constituio (que, de resto, abarcam tambm
direitos previstos em outras partes do texto constitucional6) no significa
necessariamente um tratamento jurdico equivalente de todos os direitos fundamentais
(especialmente no concernente sua proteo, eficcia e efetividade), h de ser
igualmente considerado como pressuposto da nossa anlise e tambm corresponde, na
sua essncia, ao pensamento dominante hoje no Brasil, o que no equivale a dizer que o
regime jurdico dos direitos fundamentais no seja substancialmente o mesmo.
6 Aqui, diversamente do que ocorre em relao aos direitos expressamente consagrados como
fundamentais no Ttulo II da Constituio, h que justificar a identificao de outros direitos fundamentais
a partir de diretrizes materiais extradas do prprio sistema constitucional, designadamente contidas nos
Ttulos I e II (princpios e direitos fundamentais). No toa, alis, que a expressa previso de uma
abertura material do catlogo constitucional dos direitos faz referncia a direitos decorrentes do regime e
dos princpios... (art. 5, pargrafo 2). Sobre o tema, v. para maior desenvolvimento, Ingo Wolfgang
Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007,
p.92 e ss.
7 Por exemplo, Sergio Rezende de Barros, Direitos Humanos. Paradoxo da Civilizao, Belo Horizonte,
2003, p. 29 e ss.
8 Confira-se, por exemplo, a diferenciao proposta por Jrg Neuner, Los Derechos Humanos Sociales,
Com efeito, mesmo que a doutrina majoritria (assim como boa parte da
jurisprudncia) tenha advogado a hierarquia constitucional (e, portanto, a condio de
autnticos direitos fundamentais, no que diz com sua vigncia na ordem interna) dos
direitos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos, por serem pelo
menos materialmente fundamentais e por fora do disposto no j referido artigo 5,
pargrafo 210, o Supremo Tribunal Federal, aps ter, por muito tempo, equiparado
todos os tratados s leis ordinrias, acabou por avanar na matria, chancelando a
hierarquia supralegal (mas ainda assim subordinada Constituio!) dos tratados em
matria de direitos humanos11, o que, embora possa ser considerado um importante
passo a frente, ainda deixa de considerar os direitos humanos oriundos dos tratados
internacionais como sendo autnticos direitos fundamentais, visto que submetidos a
regime jurdico menos privilegiado.
10 Cf., por todos, Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, So Paulo,
2006, p. 43 e ss.
11 Cf. Recurso Extraordinrio n 466.341-1, Relator Cezar Peluso, com destaque para o voto proferido pelo
Ministro Gilmar Mendes, que, alm de sustentar a hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos,
considerou que a imposio da priso civil nos casos de contratos de arrendamento mercantil seria
ofensiva ao princpio da proporcionalidade.
12 Cf., em carter exemplificativo, Andrew Clapham, Human Rights in the Private Sphere, Oxford, 1993,
13 Para maior desenvolvimento, no que diz com o Brasil, v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais,
especialmente p. 166 e ss., mas tambm Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo
Gustavo Gonet Branco, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Braslia, 2000, p. 152 e ss.,
bem como, mais recentemente, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais, So Paulo, 2007, p. 116 e ss.
14 Cf., por todos, Stephen Holmes & Cass Sunstein, The Costs of Rights. Why Liberty depends on taxes?,
Sem que se v aqui enfrentar, de modo mais detido, a evoluo histrica em termos de
constitucionalizao da ordem jurdica18, significativo que as relaes entre a
Constituio (com destaque para os direitos fundamentais!) e o Direito Privado sempre
se revelou como sendo pautada por um relacionamento dialtico e dinmico de
influncia recproca19. Tambm por isso a relao entre a Constituio e o Direito
Privado pode ser descrita pelo menos a partir de duas perspectivas: a do Direito
Privado na Constituio e a da Constituio no Direito Privado20.
16 Assim, por exemplo, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, 3 ed., Coimbra: Almedina, 2004, p. 385 e ss.
17 Sobre a dupla fundamentalidade formal e material v., por todos, as paradimticas lies de Robert Alexy,
Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996, p. 473 e ss., que, todavia, exigem uma
adequao aos parmetros de cada ordem constitucional.
18 A respeito dos pressupostos e dimenses da constitucionalizao da ordem jurdica de um modo geral (e
Privado, in: Ingo Wolfgang Sarlet (org), Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2 ed.,
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, especialmente p. 35 e ss.
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seja por meio da concretizao da Constituio pelos rgos legislativos, seja pela
interpretao e desenvolvimento jurisprudencial. Alm disso, importa no esquecer do
fenmeno da insero, na Constituio, de institutos originariamente oriundos do
Direito Privado, em outras palavras, da presena do Direito Privado na Constituio.
Justamente nesta hiptese, quando no estamos mais em face de institutos de Direito
Privado propriamente ditos, mas sim, de disposies e normas constitucionais (que,
por sua vez, incidiro na esfera jurdica privada por meio da outra via da
constitucionalizao!) que no nos parece a soluo mais adequada pelo menos em
termos terminolgicos - falar em um Direito Civil-Constitucional ou de um Direito
Privado com status ou hierarquia constitucional.
21 Sobre a influncia da globalizao sobre as ordens jurdicas, v., na literatura brasileira, especialmente
Jos Eduardo Faria, O Direito na Economia Globalizada, So Paulo: Malheiros, 1999. Analisando a
questo j mais voltada ao impacto na esfera das relaes entre a Constituio e o Direito Privado, vale
conferir, entre outros e a despeito de algumas divergncias de opinio que aqui no sero desenvolvidas, as
contribuies de Gunter Teubner, Globale Zivilverfassungen: Alternativen zur staatszentrierten
Verfassungstheorie, in: Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht 63 (2003), p. 1 e
ss., bem como (embora priorizando um enfoque centrado na perspectiva europia) Oliver Gerstenberg,
Private law and the new european constitutional settlement, in: European Law Journal, vol. 10, n 6,
2004, p. 766-786.
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ambincia marcada pelo incremento dos poderes sociais e econmicos por parte de
atores no estatais acabam, mesmo que de modo diferenciado, influenciando o debate
sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, o que tambm alcana os
direitos sociais, notadamente no que diz respeito privatizao das funes e tarefas
estatais, como, por exemplo, ocorre nos setores de fornecimento de energia, gua,
servios de saneamento bsico, telecomunicaes, entre tantos outros.
Como ponto de partida para a discusso, ser possvel assumir como correta a premissa
de que os direitos fundamentais so constantemente (e no caso de Pases perifricos
como o Brasil, marcados por grandes contrastes econmicos, sociais e mesmo culturais,
ainda com maior intensidade) violados e ameaados na esfera das relaes privadas.
Assim, relativamente ao se de uma eficcia dos direitos fundamentais na esfera das
relaes entre particulares no se verificam objees significativas, notadamente
quando se compreende que esta eficcia no se restringe problemtica da vinculao
dos particulares, abrangendo a influncia da Constituio sobre os atos normativos
infraconstitucionais de Direito Privado e sua aplicao judicial25.
De outra parte, anunciamos desde logo que a concepo ora assumida como correta
para espancar qualquer dvida a respeito alcana igualmente os direitos sociais,
tambm (mas no s!) pelo fato de no poderem ser reduzidos noo de direitos a
22 Cf. Andrew Clapham, Human Rights in the Private Sphere, Oxford: 1993, p. 09.
23 Neste sentido, entre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, p. 284.
24 Bem explorando o ponto, notadamente o da eficcia protetiva dos direitos fundamentais na esfera das
relaes privadas, v. tambm e especial o contributo de Judith Martins-Costa publicado nesta coletnea
(com destaque, no que diz com os deveres de proteo, aos itens I, B e II, B).
25 Cf., por todos, Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 11 e ss., onde as principais
26V., por todos, Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p.350 e ss.
27No Brasil, na esteira do que na Alemanha j havia corretamente apontado Klaus Stern, tal entendimento
foi recentemente recepcionado por Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito, p. 107 e ss.
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relevncia do modelo constitucional em si h que manifestar certa reserva em relao tese advogada
por Virgilio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 107 e ss.
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fundamentais nas relaes entre particulares30, sem que se possa tambm quanto a este
ponto desenvolver a discusso.
Nesta altura, registra-se que a concepo aqui adotada, no sentido de uma de certo
modo simultnea e interdependente eficcia dos direitos fundamentais em relao aos
agentes estatais e comportamentos dos sujeitos privados, no elide as diferenas
existentes entre ambas as esferas de influncia e nem afasta em princpio a distino
entre uma eficcia direta e indireta dos direitos fundamentais no mbito das relaes
privadas. O que se pretende, em primeiro plano, reconhecer a necessria abertura em
relao a uma compreenso da problemtica da eficcia dos direitos fundamentais na
seara do Direito Privado como constituindo um processo complexo, dialtico e
dinmico, o que assume particular relevncia justamente no que diz com o modo pelo
qual se verifica concretamente esta eficcia.
Por outro lado, preciso insistir que o reconhecimento da conexo entre a vinculao
do Estado (de modo especial no que diz com a concretizao dos imperativos de tutela
constitucionais), por um lado, e dos particulares, por outro, aos direitos fundamentais
(inclusive no que diz com a circunstncia de que, em geral, existe uma regulao legal a
ser aplicada) no afasta a possibilidade de uma defesa da tese de que, em princpio, as
normas de direitos fundamentais possuem uma eficcia direta tambm na esfera das
relaes entre particulares, o que justamente ser objeto de anlise no prximo
segmento.
32Cf., por todos, o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 259 e ss.
33Cf. Jean Rivero,La protection des droits de lhomme dans ls rapports entre personnes prives, in:
Ren Cassin Amicorum Discipolorumque Lber, vol. III, Paris, 1971, p. 315.
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Que a questo no assim to singela, salta aos olhos, visto que a despeito da frmula
textual adotada pela Constituio de 1988, ainda possvel lanar mo das conhecidas
objees em relao a uma eficcia e vinculao direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas. Neste contexto, voltamos a recorrer construo dogmtica
elaborada por Claus-Wilhelm Canaris e fundada substancialmente na teoria dos
deveres de proteo estatais, que, sem renunciar a uma eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, sustenta a existncia (salvo previso
constitucional direta) uma eficcia em geral indireta34. Ainda que no seja possvel
aprofundar aqui os nossos argumentos, parece perfeitamente legtimo sustentar que
uma vinculao direta dos rgos estatais no mbito dos deveres de proteo
decorrentes dos direitos fundamentais no exclui a possibilidade como j ventilado -
de os particulares tambm estarem vinculados por determinados deveres de proteo,
ainda que evidentemente no estatais, e que na esfera das relaes entre particulares
no exista pelo menos um dever de respeito e tolerncia em relao aos direitos
fundamentais dos demais sujeitos de direitos35, sem prejuzo dos deveres fundamentais
do cidado que no sero objeto de nossa ateno. Alm disso, pelo que se pode
observar, nem mesmo em Portugal existe um consenso a respeito da tese de uma
eficcia imediata, j que, a teor de expressiva doutrina, a constatao de que os direitos
fundamentais vinculam as entidades privadas, no responde necessariamente a
pergunta de se esta eficcia ir ocorrer de modo direto ou indireto36. J a frmula
textual adotada na Lei Fundamental da Alemanha (artigo 1, III) acaba por sugerir
(ainda mais a partir de uma exegese literal) uma eficcia em princpio indireta dos
direitos fundamentais no que diz com as relaes entre particulares, j que
expressamente estabelece uma vinculao dos rgos estatais e a no-referncia aos
particulares no texto do dispositivo ora mencionado tem sido considerada como
excludente da possibilidade de uma vinculao direta dos agentes privados. Importante
, considerando apenas os exemplos citados, que as peculiaridades de cada ordem
constitucional concreta e os seus respectivos limites textuais sejam suficientemente
considerados para efeitos tambm do debate ora travado, que no pode dispensar um
olhar sobre o direito comparado.
34 Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, especialmente p. 51 e ss, discutindo uma srie
de exemplos.
35 Neste sentido, v. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, vol. I, Coimbra:
1976, p. 259 (captulo reproduzido na presente obra coletiva), e, por ltimo, Paulo Mota Pinto,Autonomia
Privada e Discriminao: algumas notas, publicado nesta coletnea.
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Em que pese a existncia de outros argumentos, importa fique consignado que a tese da
eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares embora
alguma resistncia37 tem sido acolhida, em termos gerais e consideradas variaes de
maior ou menor monta, tanto em sede doutrinria quanto em sede jurisprudencial.
Tambm o Supremo Tribunal Federal Brasileiro, na esteira de algumas decises
anteriores38, acabou por adotar, pelo menos de acordo com a tendncia ora registrada,
a tese de uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Neste caso mais recente, a deciso versou sobre a aplicao da garantia constitucional
do devido processo legal (especialmente da ampla defesa e do contraditrio) na
hiptese do afastamento de um scio de uma sociedade civil, portanto, de uma entidade
privada39.
A tese de que os direitos fundamentais geram efeitos diretos na esfera das relaes
entre particulares tambm encontra, como do conhecimento geral, aceitao
significativa em outras ordens jurdicas, ainda que importantes as variaes em termos
doutrinrios e jurisprudenciais. Neste sentido, constituem exemplos emblemticos a
Espanha e Portugal (muito embora neste caso a expressiva ciso na doutrina e o
sabidamente pequeno nmero de decises do Tribunal Constitucional sobre o tema),
mas tambm na Argentina e na Colmbia, para citarmos outros casos de pases
perifricos, isto sem falar na doutrina e jurisprudncia internacional, com destaque
para o plano europeu. Que o reconhecimento da eficcia direta das normas de direitos
fundamentais nas relaes entre particulares exige uma pauta de solues diferenciada,
tambm tem sido de modo geral aceito pelos seus partidrios. A diversidade de efeitos
jurdicos j resulta da circunstncia de que os direitos fundamentais formam um
conjunto complexo e heterogneo de posies jurdicas, seja no que diz com seu objeto
e mbito de proteo, seja no que concerne sua estrutura normativa40.
37 No Brasil, como exemplo de representantes relativamente isolados da tese divergente, no sentido de que
a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares indireta, podem ser citados Dimitri
Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, So Paulo: RT, 2007, p. 104 e ss.
No direito lusitano, a defesa mais forte (em termos de nfase) e mais consistente da refutao de uma
eficcia direta foi promovida por Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais: Trunfos contra a maioria,
Coimbra: Coimbra Editora, 2006..
38 Assim, por exemplo, as decises no Recurso Extraordinrio 158215-4/RS, Relator Ministro Marco
Aurlio, e no Recurso Extraordinrio 161.243-6/DF, Relator Ministro Carlos Mario Velloso, ambas do ano
de 1996, onde se discutiu, respectivamente, a aplicao da garantia da ampla defesa e do contraditrio em
caso de excluso de scio de cooperativa, e a aplicao do princpio da igualdade s relaes trabalhistas no
caso de empresa estrangeira que discriminava entre empregados brasileiros e estrangeiros. Embora no
bojo de ambas as decises no se tenham discutido com mais vagar os aspectos dogmticos envolvidos
(nem mesmo a distino entre uma eficcia direta e indireta) e a despeito das diversas crticas que j foram
endereadas ao Tribunal, acabou sendo privilegiada a tese da eficcia direta.
39 Cf. Recurso Extraordinrio n 201818-RJ, Relator para o Acrdo, Ministro Gilmar Mendes, que, no seu
alentado voto, sustentou a tese da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
40 Neste sentido, por todos, o nosso Direitos Fundamentais e Direito Privado..., cit., p. 138 e ss.
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A tese alternativa, de acordo com a qual apenas o contedo em dignidade humana dos
direitos fundamentais ou mesmo o seu ncleo essencial (j que o contedo em
dignidade nem sempre corresponde, em toda sua extenso, ao ncleo essencial dos
direitos) vinculam diretamente tambm os particulares42, embora atrativa e no nosso
sentir perfeitamente compatvel com o direito constitucional da Alemanha
(notadamente em funo do disposto no j referido artigo 1, III, da Lei Fundamental),
onde sua adoo representaria um importante avano, no se revela a melhor para o
41Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1293 e ss.
42Assim, paradigmaticamente - para a Alemanha -, Jrg Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, Mnchen,
1998, p. 150 e ss.
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caso do Brasil. Uma primeira objeo j poderia ser esgrimida em se considerando que
uma eficcia direta pode decorrer expressamente do texto constitucional e abranger
hipteses onde no esteja em causa a garantia da dignidade da pessoa humana. De
qualquer sorte, diversamente do que dispe a Lei Fundamental da Alemanha, a
Constituio Federal de 1988, como j destacado, afirma expressamente a
aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais, o que, somado s demais
razes j ventiladas, no recomenda a adoo da tese mais restritiva de que apenas o
ncleo essencial e/ou o contedo em dignidade humana vinculam diretamente os
particulares.
A concepo adotada, no sentido de uma eficcia direta prima facie dos direitos
fundamentais na esfera das relaes entre particulares, significa, em termos gerais, que,
em princpio, podem e devem ser extrados efeitos jurdicos diretamente das normas de
direitos fundamentais tambm em relao aos atores privados, no resultando
obstaculizada pela falta ou insuficincia de regulao legal. Que somente as
circunstncias de cada caso concreto, as peculiaridades de cada direito fundamental e
do seu mbito de proteo, as disposies legais vigentes e a observncia dos mtodos
de interpretao e soluo de conflitos entre direitos fundamentais (como o caso da
proporcionalidade e da concordncia prtica) podem assegurar uma soluo
constitucionalmente adequada, resulta evidente e no est em contradio com a
concepo aqui sustentada e, ainda que com alguma variao, majoritariamente
defendida e praticada no Brasil. Por outro lado, ao se afirmar uma eficcia direta prima
facie no se est a sustentar uma eficcia necessariamente forte ou mesmo absoluta,
mas uma eficcia e vinculao flexvel e gradual43. Neste contexto a ressalvados outros
argumentos que poderiam ser colacionados, convm aduzir que o prprio dever de
conferir a mxima eficcia e efetividade s normas de direitos fundamentais h de ser
compreendido, s.m.j., no sentido de um mandado de otimizao, vez que a eficcia e
efetividade dos direitos fundamentais de um modo geral (e no apenas na esfera das
relaes entre particulares) no se encontra sujeita, em princpio, a uma lgica do tipo
tudo ou nada44.
43 Cf. tambm aponta Wilson Steinmetz, Direitos fundamentais e relaes entre particulares: anotaes
sobre a teoria dos imperativos de tutela, in: Revista Brasileira de Direito Constitucional n 5, 2005, p.
212 e ss. Aproximando-se do modelo de trs nveis preconizado por Alexy e sustentando uma eficcia
gradual, com base na distino entre princpios e regras, v. Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao
do Direito..., op. cit., especialmente p. 132 e ss. Vale aduzir que em Portugal a concepo por ns advogada
desde 2000 foi recentemente adotada por Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie, A vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais, Coimbra, 2005, p. 86 e ss., mediante expressa referncia ao nosso
trabalho anterior.
44 Para maiores desenvolvimentos v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 266 e, no que diz
com a problemtica ora versada, o nosso igualmente j referido ensaio Direitos Fundamentais e Direito
Privado, 2000, p. 147 e ss.
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Com relao ao exerccio de poder social, por exemplo, verifica-se a assimilao, por
parte da doutrina brasileira, da tese de que a assimetria das relaes gerada pela
presena de um ator social (privado) poderoso no constitui critrio (por si s!)
determinante da eficcia direta dos direitos fundamentais. O maior ou menos
desequilbrio objetivamente afervel nas relaes entre particulares serve em geral
como critrio justificador da maior ou menor necessidade de efetivar os deveres de
proteo do Estado, viabilizando eventual restrio (sempre proporcional!) da
autonomia privada do ator social poderoso em benefcio da parte mais frgil da
relao, com o escopo de assegurar a manuteno (no meramente formal) do
equilbrio entre as partes, quando efetivamente rompido ou ameaado45. Cumpre
anotar que embora a autonomia privada e a liberdade contratual no estejam
explicitamente previstas no texto constitucional brasileiro, cuida-se de direitos
fundamentais implicitamente consagradas e que, a despeito de sua possvel e
necessria relativizao, representam limites importantes para as intervenes na
esfera das relaes entre particulares, sem que tal circunstncia seja tida como um
obstculo eficcia direta dos direitos fundamentais nesta seara46.
45 Neste sentido, na esteira de autores como Klaus Stern, Claus-Wilhelm Canaris e tantos outros, o nosso
ensaio Direitos Fundamentais e Direito Privado..., cit., p. 128 e ss., bem como, mais recentemente e pelos
demais, Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 297 e ss.
46 Confira-se, dentre outros e apenas considerando a literatura brasileira, as contribuies (todas
admitindo uma eficcia direta embora no linear e absoluta - dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares) de Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais e Direito Privado..., 2000, cit., p. 154
e ss., Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p 169 e ss.,. Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes
Privadas, 2003, p. 297 e ss., Thiago Lus Santos Sombra, A Eficcia dos Direitos Fundamentais nas
Relaes Jurdico-Privadas, Porto Alegre, 2004, p. 123 e ss., Andr Rufino do Vale, Eficcia dos Direitos
Fundamentais nas Relaes Privadas, Porto Alegre, 2004, especialmente p. 139 e ss. (adotando tambm
um modelo diferenciado em termos de nveis de eficcia), Wilson Antonio Steinmetz, Vinculao dos
Particulares a Direitos Fundamentais, 2005, p. 181 e ss., Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao
do Direito, 2005, p. 133 e ss., Jane Reis Gonalves Pereira, Interpretao Constitucional e Direitos
Fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 486 e ss., Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo
e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil), in: Cludio
Pereira Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord), A Constitucionalizao do Direito..., 2007, p. 203-251,
bem como Eduardo Ribeiro Moreira, Obteno dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre
Particulares, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
47 Cf. RE n 201819-RJ (2005), relator para o Acrdo, Ministro Gilmar Mendes.
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Como prestigiada diretriz material para a soluo dos casos concretos envolvendo
tambm as relaes entre particulares e a alegao da violao de direitos
fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia majoritrias costumam invocar a frmula
in dubio pro dignitate, sem, todavia, reduzir uma eficcia direta ao contedo em
dignidade dos direitos fundamentais ou mesmo prpria dignidade da pessoa humana
autonomamente considerada, como, de resto, j frisado48. Isto no significa que no se
possa (e deva) controverter o uso muitas vezes quase que meramente retrico e at
mesmo panfletrio da dignidade da pessoa humana (aspecto que diz respeito aos
princpios de um modo geral), o que, contudo, extrapola os limites do presente
estudo49.
48Assim, por exemplo, destaca Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 310 e ss.
49Sobre o conceito e contedo do princpio da dignidade da pessoa humana remetemos, no que diz com a
produo monogrfica, entre outros, ao nosso j referido Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1998, bem como, em especial, ao ensaio de Maria Celina Bodin
de Moraes que integra a presente coletnea.
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50 Deciso proferida no Habeas Corpus n 71.373-4-RS, julgado em 10.11.1994, Relator Ministro Marco
Aurlio.
51 Remetemos aqui em especial s ponderaes de Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do
Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart Neue Folge, Band. 54, 2005, S. 129 ff.
53 Desenvolvendo a questo com acentuado vis juscomparativo, v. ainda, limitando-nos literatura em
lngua portuguesa mais recente, o j citado Paulo Mota Pinto, Autonomia Privada e Discriminao:
algumas notas..., publicado nesta coletnea. No mbito da doutrina alem, v. por todos, Jrg Neuner,
Diskriminierungsschutz durch Privatrecht, in: Juristen Zeitschrift, 2003, pp. 57-66.
54 Sobre o tema, v. Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais Sociais, Mnimo Existencial e Direito
Sem que se v aqui discutir os fundamentos desta deciso em particular ou mesmo das
demais que j julgavam neste sentido, registra-se que, em fevereiro de 2006, sobreveio
nova manifestao (desta vez colegiada) do Supremo Tribunal Federal no sentido de ter
como constitucionalmente legtima a penhora do imvel residencial do fiador, visto que
a maioria dos julgadores entendeu no constituir a penhora uma violao do direito
moradia. Importa consignar, que o Tribunal cujos principais argumentos vo aqui
expostos em apertada sntese - no deixou de reconhecer a fundamentalidade do direito
moradia em si (embora inserido na Constituio por emenda constitucional), mas
sim, que a prpria possibilidade de penhorar o imvel do fiador, alm de ter sido
previamente autorizada pelo prprio, visto que voluntariamente deu seu imvel em
garantia, acaba por assegurar o direito moradia em sua dimenso no estritamente
individual. Com efeito, para a maioria dos julgadores, a impossibilidade da penhora e a
ausncia de garantias confiveis dos contratos de locao, tm por conseqncia uma
reduo da oferta de imveis para locao e, portanto, resulta em prejuzo do prprio
55Neste ponto, embora se deva concordar com a tutela da moradia do devedor solteiro, merece pelo menos
uma nota crtica o fato de que o conceito de famlia foi evidentemente dilatado de modo arbitrrio e, de
resto, sem necessidade, visto que ao invs de aplicar ao caso um instituto legal (legislao protetiva do bem
de famlia) poderia ter o Superior Tribunal de Justia aplicado diretamente a Constituio, naquilo em que
reconhece o direito moradia em geral e para todos e no apenas na esfera da tutela legal do bem de
famlia. O recurso s clusulas gerais da legislao infraconstitucional e aos conceitos legais no pode, no
nosso sentir, levar a interpretaes conflitantes com o sentido mnimo e razovel do instituto em causa,
quando ento no somente possvel, como inclusive cogente ainda mais no contexto de uma eficcia
direta prima facie - aplicar diretamente a Constituio.
56 Cf. Recurso Extraordinrio n 352940/SP, 25.04.2005, prolatada monocraticamente pelo Ministro
Carlos Velloso.
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direito moradia, que, segundo o Tribunal, no pode ser confundido com o direito de
propriedade, de tal sorte que a opo legislativa de, nestes casos, estabelecer uma
exceo regra da impenhorabilidade do bem de famlia constituiria uma forma
legtima de assegurar o direito moradia numa escala mais ampla57.
Com base nos exemplos selecionados, todos relativos a decises proferidas em sede de
controle concreto e incidental de constitucionalidade, j possvel perceber o quanto a
discusso em torno da eficcia dos direitos fundamentais (inclusive e possivelmente
com ainda maior nfase na esfera dos direitos sociais) j na sua dimenso defensiva (ou
negativa) no Direito Privado atual e demanda um desenvolvimento tambm no que
diz com o seu tratamento dogmtico. Tambm aqui a experincia acumulada no direito
comparado poderia ser mais aproveitada, notadamente quanto aplicao
metodologicamente adequada do princpio da proporcionalidade (como proibio tanto
de excessos quanto de insuficincias) e da prpria interpretao conforme a
Constituio, esta mais propriamente nas hipteses em que est em causa o controle
das opes legislativas. De outra parte, verifica-se que uma distino substancial entre
a dimenso negativa dos direitos de liberdade mais tradicionais e a dimenso defensiva
dos direitos sociais no se revela como correta, especialmente (mas no
exclusivamente!) quando e onde estiver em causa a dignidade da pessoa humana.
59 Cf. acertadamente lembra Wilson Steinmetz, Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais,
2005, p. 278-79, que, de resto (no que divergimos frontalmente) sustenta que os direitos fundamentais
sociais no podem vincular diretamente atores privados pelo fato (aqui o autor adota o conceito de direitos
a prestaes em sentido estrito de Alexy) de se resumirem a direitos a prestaes estatais.
60 Remetemos aqui ao nosso j referido ensaio sobre o tema (v. nota 52 supra).
61 Neste sentido, com propriedade, Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 343.
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Alm dos exemplos relacionados aos direitos sade e moradia, onde alm da pletora
de casos j discutidos tambm a conexo com o direito vida e a garantia do mnimo
existencial , em geral, mais evidente, tambm podem ser colacionados diversas
hipteses envolvendo o direito educao, como do conta, dentre tantos outros,
julgados que impedem o cancelamento da matrcula de estudantes inadimplentes, pelo
menos durante o curso do semestre ou ano letivo65. Outro terreno frtil (igualmente
vinculado ao mnimo existencial) encontra-se nos casos onde a interrupo do
fornecimento de gua e energia eltrica por falta de pagamento (e comprovada a
necessidade) foi cassada por decises judiciais, mesmo em se tratando de empresas
privadas, embora concessionrias do poder pblico66. A prpria imposio do
pagamento de penso alimentcia entre parentes e cnjuges no deixa de corresponder
na perspectiva do sujeito ativo desta prestao a um direito fundamental de cunho
social, visto que diz respeito satisfao de necessidades bsicas do alimentando em
62 Cf. tambm Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 337 e ss., que tambm
refere um dever (subsidirio) da sociedade no que diz com a garantia de proteo social dos indivduos.
63 Sobre o tema v., dentre outros, especialmente Cludia Lima Marques, Solidariedade na doena e na
morte: sobre a necessidade de aes afirmativas em contratos de planos de sade e de planos funerrios
frente ao consumidor idoso, texto que tambm integra a presente coletnea. No mbito da
jurisprudncia, v., em carter meramente ilustrativo, a deciso do Superior Tribunal de Justia no Recurso
Especial n 158.728, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
64 Apelao n 9845 do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator Desembargador Raul Celso Lins e
termos de alimentao, sade, moradia, educao, etc., operando na esfera das relaes
entre particulares. De qualquer modo, todos os casos aqui referidos o foram apenas em
carter ilustrativo e para demonstrar a riqueza e complexidade das questes que esto a
desafiar maior reflexo.
6. Consideraes finais
67Cf. Vasco M.P.D. Pereira da Silva, Vinculao das entidades privadas pelos direitos, liberdades e
garantias, in: Revista de Direito Pblico n 82 (1987), p. 46.
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uma hipertrofia da Constitucionalizao da ordem jurdica acaba por ser uma por vezes
excessiva e problemtica judicializao das relaes sociais68.
Cientes disso, no h como deixar de enfatizar, por outro lado, que o pleito em prol de
uma eficcia direta prima facie dos direitos fundamentais nas relaes privadas no se
justifica apenas por razes de ordem dogmtica, mas tambm em funo da
necessidade evidente de limitao do poder social e como resposta s persistentes
desigualdades sociais, culturais e econmicas, ainda mais acentuadas em sociedades
perifricas como a do Brasil. Certamente o modelo de constitucionalizao do Direito
Privado tambm deve ser compatvel com os desafios concretos de um determinado
ambiente social, econmico, poltico-institucional e mesmo cultural. Acima de tudo,
resulta importante destacar que entre os possveis extremos de uma civilizao do
direito constitucional e uma constitucionalizao do direito civil69, seja possvel trilhar
um caminho intermedirio, pautado pela proporcionalidade e razoabilidade, evitando-
se aqui os efeitos nefastos de uma leitura fundamentalista da Constituio, mas
especialmente dos princpios e direitos fundamentais70. Caso isto seja alcanado (e nos
parece ser uma meta perfeitamente atingvel) tambm ser vivel contornar os - em
parte justificados! - receios de um Konrad Hesse71 ao se pronunciar em relao a uma
eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Com efeito, seguimos
convictos de que tanto a Constituio e os direitos fundamentais, quanto o Direito
Privado, nada tm a perder, mas somente a ganhar com uma adequada
constitucionalizao da ordem jurdica.
Como citar: SARLET, Ingo Wolfgang. Neoconstitucionalismo e influncia dos direitos fundamentais no
direito privado: algumas notas sobre a evoluo brasileira. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 1, n. 1, jul.-
set./2012. Disponvel em: <http://civilistica.com/neoconstitucionalismo/>. Data de acesso.
Direito Civil?, in: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (Org), Direito Constitucional
Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, So Paulo: Malheiros, 2001.
70 Neste sentido, a recente lembrana de Paulo Ricardo Schier, Novos desafios da filtragem constitucional
no momento do Neoconstitucionalismo in: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord), A
Constitucionalizao do Direito..., cit., p. 259 e ss.
71 De acordo com Konrad Hesse, Derecho Constitucional y Derecho Privado, 1995, p. 67, mediante um
reconhecimento generalizado de uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares o Direito Privado pouco teria a ganhar e os direitos fundamentais muito teriam a perder.