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civilistica.com || a. 1. n. 1.

2012 || 1

Neoconstitucionalismo e influncia dos direitos fundamentais


no direito privado: algumas notas sobre a evoluo brasileira*

Ingo Wolfgang SARLET**

SUMRIO: 1. Introduo: breves notas sobre o assim designado


neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do Direito; 2. Breves
consideraes sobre o contedo e significado dos direitos fundamentais na
ordem constitucional brasileira; 3. Observaes sobre a eficcia dos direitos
fundamentais no mbito do Direito Privado; 4. A defesa de uma eficcia
direta prima facie dos direitos fundamentais na esfera das relaes privadas;
4.1. Alguns pressupostos; 4.2. Argumentos contrrios a uma eficcia apenas
indireta e em prol de uma eficcia direta prima facie; 5. Concretizao: a
identificao e desenvolvimento de algumas pautas de soluo e a
apresentao de alguns exemplos; 6. Consideraes finais.

RESUMO: O presente artigo visa a analisar os aspectos nucleares da discusso


travada no Brasil (em nvel doutrinrio e jurisprudencial) sobre as relaes
entre os direitos fundamentais e o Direito Privado, apresentando um
panorama da matria em seu estado atual no pas.

PALAVRAS-CHAVE: 1. Neoconstitucionalismo. 2. Direitos fundamentais. 3.


Constitucionalizao.

ABSTRACT: This article seeks to analyse the nuclear aspects of the discussion
(on a doctrinal and jurisprudential level) about the relations between
fundamental rights and private law, thus presenting an overview of the
subject in its current state in Brazil.

KEYWORDS: 1. Neoconstitutionalism. 2. Fundamental rights. 3.


Constitutionalization.

1. Introduo: breves notas sobre o assim designado


neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do Direito

*
O presente trabalho corresponde, em termos gerais, ao texto que serviu de roteiro para apresentao por
ocasio de seminrio realizado em agosto de 2006 na Alemanha (nas dependncias do Convento situado
na Fraueninsel, Chiemsee, Baviera) e coordenado pelo Prof. Dr. Jrg Neuner, Catedrtico da Universidade
de Augsburg, objeto de publicao na Alemanha (in: Jrg Neuner (Org), Grundrechte und Privatrecht aus
rechtsvergleichender Sicht, Tbingen: Mohr Siebeck, 2007, p. 81-104) e em Portugal (in: Antnio Pinto
Monteiro, Jrg Neuner e Ingo Wolfgang Sarlet (Org), Direitos Fundamentais e Direito Privado. Uma
Perspectiva de Direito Comparado, Coimbra: Almedina, 2007, p. 111-144).
**
Professor Titular de Direito Constitucional e Direitos Fundamentais nos cursos de Graduao, Mestrado
e Doutorado da PUC/RS e da AJURIS. Professor do doutorado em Direitos Humanos e Desenvolvimento
da Universidade Pablo de Olavide, Sevilha. Doutor em Direito pela Universidade de Munique.
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A evoluo do constitucionalismo contemporneo, sobretudo em funo dos cmbios


substanciais (tanto na perspectiva do direito constitucional positivo, quanto da teoria
constitucional) operados desde a Segunda Guerra Mundial, tem servido de justificativa
para que, j de h algum tempo, se possa efetivamente falar da ocorrncia de uma
mudana no mbito do prprio paradigma do Estado Constitucional, de tal sorte que,
numa certa perspectiva, possvel falar, na acepo desenvolvida e difundida
especialmente por Miguel Carbonel, de um neoconstitucionalismo, ou mesmo o que
parece ser mais apropriado - de um conjunto de neoconstitucionalismos, j que
tambm o assim designado Estado Neoconstitucional pode apresentar uma
multiplicidade de dimenses1.

Sem que se pretenda aqui aprofundar a questo do neoconstitucionalismo em si


mesma, importa, no entanto, enfatizar que um dos principais fenmenos operados no
mbito justamente dessa evoluo constitucional referida o da constitucionalizao,
por conta, em especial, da afirmao da supremacia da Constituio e da valorizao da
fora normativa dos princpios e dos valores que lhes so subjacentes, de toda a ordem
jurdica. Tal fenmeno, embora possa ser observado como sendo mais ou menos
relevante em praticamente todos os sistemas jurdico-constitucionais contemporneos,
assume particular relevncia no campo da incidncia dos direitos fundamentais sobre
os diversos ramos do Direito, resultando em farta produo doutrinria e
jurisprudencial, alm de constituir, sem receio de algum exagero, de um dos temas
centrais da discusso constitucional atual. evidente, por outro lado, que a atualidade,
a relevncia e a intensidade do debate no tem sido as mesmas em cada lugar, o que,
sem que se possa aqui entrar em detalhes, encontra-se no apenas na dependncia dos
textos constitucionais, mas de uma multiplicidade de fatores, mesmo que diretamente
estranhos ao Direito.

Assim, ao passo que na Alemanha (assim como nos demais Estados da Europa e
mesmo no mbito do Direito Internacional) j se vem discutindo h pelo menos meio
sculo ressalvadas algumas manifestaes anteriores sobre as relaes entre os
direitos fundamentais e o Direito Privado, para pases como o Brasil cuida-se de um
tema relativamente novo. Embora se possam identificar algumas vozes isoladas que j
h mais tempo pugnam por uma aplicao dos direitos fundamentais na seara do
Direito Privado, ou, pelo menos, apontam para algumas dimenses desta temtica,
certo que o debate propriamente dito, seja na doutrina, seja na jurisprudncia,

1Cf. Miguel Carbonell, Nuevos tiempos para el constitucionalismo, in: Miguel Carbonell (Ed.),
Neoconstitucionalismo(s), Madrid: Trotta, 2003, p. 09 e ss.
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relativamente recente, coisa de aproximadamente no mximo quinze anos. Isto se


explica, em primeira linha, pelo fato de que apenas com a promulgao da atual
Constituio Federal Brasileira, em 05.10.1988, aps aproximadamente vinte anos de
regime militar, tanto a Constituio quanto os direitos fundamentais passaram a ser
novamente levados a srio como fonte primeira e vinculativa do Direito, ainda que tal
reconhecimento tenha encontrado alguma resistncia. A Constituio anterior (1967-
69) certamente no poderia ser considerada, j pela sua manifesta ausncia de
legitimidade democrtica2, um parmetro adequado para o restante da ordem jurdica,
de tal sorte que a postura ento prevalentemente resistente a uma constitucionalizao
do Direito, no apenas se revela compreensvel como tambm merecedora de aplausos,
especialmente quando representativa de um ato de resistncia outorga constitucional.

Observando-se, em contrapartida, a evoluo mais recente, merece ser sublinhado que


os primeiros esforos efetivos para o tratamento do tema no Brasil foram
empreendidos basicamente por alguns autores do Direito Privado. A doutrina
constitucionalista, por sua vez, apenas algum tempo depois passou a se ocupar mais
detidamente da matria, colocando as relaes entre os direitos fundamentais e o
Direito Privado no centro da discusso, ao passo que a dogmtica do Direito Privado,
pelo que se pode avaliar a partir da produo cientfica prevalente, acabou priorizando,
a partir de uma perspectiva mais ampla, um Direito Civil-Constitucional, engendrado
no mbito de uma interpretao conforme a Constituio (aqui tomada tambm em
sentido mais aberto, de uma filtragem constitucional da normativa infraconstitucional),
fortemente influenciada por alguns nomes conhecidos da doutrina italiana nesta seara3.
Os cultores do direito constitucional, por seu turno, especialmente em funo da
influncia da experincia alem, espanhola e portuguesa, tm tratado do tema no
contexto de uma eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas,
entre outros aspectos, explorando a controvrsia em torno de uma eficcia indireta ou
indireta dos direitos fundamentais, aspecto que os autores oriundos do Direito Privado,
pelo menos em termos gerais e numa fase inicial, pouco levaram em conta, sem que se

2 Sobre a ilegitimidade j da Constituio de 1967 (mesmo sem considerar a outorga da Emenda


Constitucional n 1 de 1969, que, por assim dizer, decretou o fim de qualquer resqucio de legitimidade que
a verso inicial, de 1967, pudesse ter) v. especialmente Ruy Ruben Ruschel, Direito Constitucional em
Tempos de Crise, 1997.
3 Dentre outros, destaca-se aqui o nome de Pietro Perlingieri, que, por sua vez, influenciou profundamente

alguns dos pioneiros da constitucionalizao do Direito Civil no Brasil, como o caso dos professores
Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin e Maria Celina Bodin de Moraes, apenas para citar alguns dos
nomes mais expressivos e que podem ser considerados fundadores e principais representantes do
movimento em prol de um Direito Civil-Constitucional e cujos discpulos (dentre os quais destacamos aqui
Teresa Negreiros, Ricardo Aronne e, mais recentemente, Carlos Eduardo Pianovski Rusyk) tm
protagonizado um fecundo debate e uma notvel mudana de paradigma no Direito Brasileiro.
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esteja aqui a emitir qualquer posicionamento a respeito do maior ou menor acerto de


cada um dos caminhos trilhados.

De outra parte, convm registrar que a expressiva influncia da literatura e


jurisprudncia estrangeira tambm nesta seara inexoravelmente tem por conseqncia
que uma investigao sobre a evoluo no mbito das relaes entre direitos
fundamentais e o Direito Privado no Brasil acabe refletindo boa parte da discusso
promovida em outros lugares (com destaque, no que concerne s fontes mais acessadas
para efeitos desta perspectiva, para a Alemanha, Espanha e Portugal4), seja na teoria,
seja na prtica jurisprudencial. Mas tambm a considerao das peculiaridades da
ordem jurdico-constitucional brasileira cogente, o que nem sempre tem sido
suficientemente levado a srio. Neste sentido, com inteira razo Claus-Wilhelm
Canaris, quando, embora apontando para a circunstncia de que o tema de h muito j
transps as fronteiras das ordens jurdicas nacionais e que no se deve deixar de
observar as vantagens de um dilogo cada vez mais aberto a modelos transnacionais e
estruturas argumentativas de cunho universal, adverte, todavia, sobre a necessidade de

4 Dentre tantos, referem-se no que diz com a literatura Alem - Konrad Hesse (especialmente em virtude
da traduo para o Espanhol do seu ensaio sobre as relaes entre a Constituio e o Direito Privado),
Robert Alexy (no caso, sua Teoria dos Direitos Fundamentais) e, mais recentemente, Claus-Wilhelm
Canaris (autor da obra Direitos Fundamentais e Direito Privado, traduzida para o Portugus e publicada
pela Editora Almedina, Coimbra, alm do ensaio sobre o tema publicado na presente coletnea) e Jrg
Neuner (com um artigo sobre o tema publicado no Brasil, precisamente na presente coletnea). No mbito
da doutrina espanhola, indubitavelmente a obra mais influente segue sendo a de Juan Maria Bilbao
Ubillos, igualmente autor contemplado nesta obra coletiva. Mas a influncia mais significativa oriunda
de Portugal, conseqncia da larga difuso no Brasil especialmente das obras de Jos Joaquim Gomes
Canotilho (com destaque para o seu Direito Constitucional e Teoria da Constituio, e, mais recentemente,
dos artigos relacionados ao tema coligidos nos seus Estudos sobre Direitos Fundamentais, um dos quais
tambm publicado nesta obra coletiva), Jos Carlos Vieira de Andrade, Jorge Miranda, Vasco Pereira da
Silva (especialmente pelo seu ensaio dedicado ao tema e publicado j h vinte anos no Brasil), Antonio
Pinto Monteiro, Paulo Mota Pinto, Paulo Ferreira da Cunha, Jorge Reis Novais, Joaquim de Souza Ribeiro,
dentre tantos outros (vale registrar que tanto Jos Carlos Vieira de Andrade quanto Paulo Mota Pinto so
tambm co-autores desta obra) . No Brasil, sem que se v neste momento apresentar uma listagem
completa de autores e ttulos (at mesmo pelo fato de que sero referidos oportunamente ao longo do
texto), os primeiros ensaios a se ocuparem do tema das relaes entre os direitos fundamentais e o Direito
Privado j na perspectiva privilegiada pelo presente estudo e com forte influncia da doutrina alem (e
para ficarmos apenas entre os autores oriundos do Direito Pblico) remontam aos anos 1990, com
destaque para as contribuies de Gilmar Ferreira Mendes, in: Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade, So Paulo: 1999 (o ensaio sobre as relaes entre os direitos fundamentais e o Direito
Privado j havia sido publicado antes), Lus Afonso Heck, Direitos Fundamentais e sua Influncia no
Direito Civil, in: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS n 16 (1999), p. 111-125 (este praticamente
fazendo uma apresentao e defesa da tese da eficcia indireta dos direitos fundamentais nas relaes
privadas tal como sustentada na Alemanha), assim como Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais e
Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, in: o mesmo (Org), A Constituio Concretizada, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000 (propondo, na ocasio, a adoo de uma eficcia direta prima facie, que ser retomada neste
trabalho). Note-se, ainda, que a influncia italiana j foi devidamente registrada e se manifesta
especialmente no mbito da doutrina produzida pelos autores oriundos do Direito Privado e que, como j
frisado, tem tido um papel fundamental na discusso e difuso da constitucionalizao deste ramo do
Direito no Brasil.
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que as solues para os problemas especficos devem levar em conta as circunstncias e


peculiaridades de cada ordem jurdica5.

Na seqncia, nosso propsito discorrer sobre os aspectos nucleares da discusso


travada no Brasil (em nvel doutrinrio e jurisprudencial) sobre as relaes entre os
direitos fundamentais e o Direito Privado, renunciando-se a um detalhamento e uma
anlise crtica mais aprofundada, seja pelo propsito do presente trabalho, seja pelas
suas limitaes fsicas, ainda mais considerando a farta literatura e jurisprudncia
existente. preciso frisar, de outra parte, que se trata aqui essencialmente de uma
apresentao da evoluo do tema no Brasil e, portanto, de uma abordagem de carter
mais descritivo do que analtico-reflexivo. A jurisprudncia colacionada limita-se, em
princpio, a algumas decises representativas do Superior Tribunal de Justia e do
Supremo Tribunal Federal brasileiros, no considerando, portanto (ressalvadas
algumas excees) a farta produo dos demais Tribunais. Com o fito de honrar o nosso
propsito, iniciaremos com algumas observaes sobre o contedo e significado
(designadamente jurdico) dos direitos fundamentais na ordem constitucional
brasileira, para, num segundo momento, apresentar as condies e fundamentos do
reconhecimento, em princpio, de uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas no Brasil. Somente ento sero desenvolvidos os aspectos mais relevantes da
controvrsia em torno do modo pelo qual se d a influncia dos direitos fundamentais
na ordem jurdica privada, com destaque para as relaes entre atores privados.

2. Breves consideraes sobre o contedo e significado dos direitos


fundamentais na ordem constitucional brasileira

A Constituio Federal de 05.10.1988 agasalhou, no seu Ttulo II (Dos Direitos e


Garantias Fundamentais) um extenso e diferenciado rol de posies jurdicas
expressamente designadas de fundamentais, logo aps ter enunciado os princpios e
objetivos fundamentais, dentre os quais desponta a dignidade da pessoa humana,
expressamente guindada condio de fundamento da Repblica Federativa do Brasil.
Sem que se possa aqui adentrar a discusso em torno da qualidade jusfundamental de
todas as posies jurdicas consagradas (mais de uma centena) no Ttulo II, comunga-
se da tendncia majoritria no sentido de reconhecer que todos os direitos e garantias
l positivados so fundamentais e que em favor da opo expressa do Constituinte
milita uma presuno em prol da fundamentalidade tanto dos assim designados

5Cf. Claus-Wilhelm Canaris, no prefcio de sua obra Direitos Fundamentais e Direito Privado (Traduo
de Ingo W. Sarlet e Paulo M. Pinto do original Grundrechte und Privatrecht eine Zwischenbilanz),
Coimbra: Almedina, 2003.
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direitos e deveres individuais e coletivos, quanto dos direitos sociais (incluindo extenso
elenco de direitos dos trabalhadores), dos direitos de nacionalidade e dos direitos
polticos. No fosse assim e sem que se v aqui considerar outros argumentos os
poderes constitudos passariam a ter a prerrogativa de, com base em critrios
exclusivamente materiais de fundamentalidade (por exemplo, uma determinada teoria
de base ou orientao ideolgica), refutar a condio de direitos fundamentais a alguns
(ou mesmo muitos, a depender da concepo de fundo utilizada) dos direitos
enunciados pelo Constituinte ou mesmo negar-lhes, no todo ou em parte, seu regime
jurdico privilegiado. Que a deciso em favor da fundamentalidade de todos os direitos
e garantias como tais consagrados na Constituio (que, de resto, abarcam tambm
direitos previstos em outras partes do texto constitucional6) no significa
necessariamente um tratamento jurdico equivalente de todos os direitos fundamentais
(especialmente no concernente sua proteo, eficcia e efetividade), h de ser
igualmente considerado como pressuposto da nossa anlise e tambm corresponde, na
sua essncia, ao pensamento dominante hoje no Brasil, o que no equivale a dizer que o
regime jurdico dos direitos fundamentais no seja substancialmente o mesmo.

A despeito de algumas crticas encontradas na literatura7 e sem prejuzo de outros


critrios distintivos8, a Constituio Brasileira de 1988 tambm traa a distino, de
modo expresso, entre direitos humanos (aqui considerados como posies jurdicas de
qualquer pessoa humana, reconhecidas e tuteladas pelo direito positivo internacional) e
direitos fundamentais (estes como positivados expressa ou implicitamente - no
mbito do direito constitucional)9. Isto, todavia, no leva excluso dos direitos
humanos contidos nos tratados internacionais, visto que, uma vez incorporados
corretamente (de acordo com os parmetros constitucionais) ordem jurdica interna,
nesta tambm alcanam vigncia e eficcia, a teor do que dispe o artigo 5, pargrafo
2, da Constituio, de acordo com o qual os direitos e garantias expressos na
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios e dos tratados
internacionais de que o Brasil for parte. Que disso no resulta pelo menos no de

6 Aqui, diversamente do que ocorre em relao aos direitos expressamente consagrados como
fundamentais no Ttulo II da Constituio, h que justificar a identificao de outros direitos fundamentais
a partir de diretrizes materiais extradas do prprio sistema constitucional, designadamente contidas nos
Ttulos I e II (princpios e direitos fundamentais). No toa, alis, que a expressa previso de uma
abertura material do catlogo constitucional dos direitos faz referncia a direitos decorrentes do regime e
dos princpios... (art. 5, pargrafo 2). Sobre o tema, v. para maior desenvolvimento, Ingo Wolfgang
Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007,
p.92 e ss.
7 Por exemplo, Sergio Rezende de Barros, Direitos Humanos. Paradoxo da Civilizao, Belo Horizonte,

2003, p. 29 e ss.
8 Confira-se, por exemplo, a diferenciao proposta por Jrg Neuner, Los Derechos Humanos Sociales,

in: Anurio Iberoamericano de Justicia Constitucional, n 9 (2005), p. 239 e ss.


9 Cf., por todos, Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 33 e ss.
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forma imune a controvrsias - qual precisamente a hierarquia normativa dos tratados


de direitos humanos (e do direito internacional em termos gerais) na ordem jurdico-
constitucional brasileira, resulta evidente e segue sendo objeto de intensa discusso.

Com efeito, mesmo que a doutrina majoritria (assim como boa parte da
jurisprudncia) tenha advogado a hierarquia constitucional (e, portanto, a condio de
autnticos direitos fundamentais, no que diz com sua vigncia na ordem interna) dos
direitos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos, por serem pelo
menos materialmente fundamentais e por fora do disposto no j referido artigo 5,
pargrafo 210, o Supremo Tribunal Federal, aps ter, por muito tempo, equiparado
todos os tratados s leis ordinrias, acabou por avanar na matria, chancelando a
hierarquia supralegal (mas ainda assim subordinada Constituio!) dos tratados em
matria de direitos humanos11, o que, embora possa ser considerado um importante
passo a frente, ainda deixa de considerar os direitos humanos oriundos dos tratados
internacionais como sendo autnticos direitos fundamentais, visto que submetidos a
regime jurdico menos privilegiado.

Alm disso, assume relevo a circunstncia de que o Constituinte de 1988 agasalhou no


texto constitucional praticamente todos os direitos consagrados no plano internacional,
de tal sorte que, em termos prticos, os tratados de direitos humanos acabam por ter
uma relevncia mais subsidiria, ainda mais em sendo exploradas todas as
possibilidades de deduo de posies jusfundamentais implcitas no sistema
constitucional ou da identificao de direitos fundamentais dispersos na Constituio.
Tambm por esta razo no se desenvolver aqui a dimenso internacional da
problemtica ora versada, em que pese a influncia dos direitos humanos e
fundamentais sobre o Direito Privado constituir um complexo temtico de considervel
relevo e atualidade tambm no plano do direito internacional12.

10 Cf., por todos, Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, So Paulo,
2006, p. 43 e ss.
11 Cf. Recurso Extraordinrio n 466.341-1, Relator Cezar Peluso, com destaque para o voto proferido pelo

Ministro Gilmar Mendes, que, alm de sustentar a hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos,
considerou que a imposio da priso civil nos casos de contratos de arrendamento mercantil seria
ofensiva ao princpio da proporcionalidade.
12 Cf., em carter exemplificativo, Andrew Clapham, Human Rights in the Private Sphere, Oxford, 1993,

bem como Claus_Wilhelm Canaris, Drittwirkung der gemeinschaftrechtlichen Grundfreiheiten, in:


Hartmut Bauer, Detlef Czybulka, Wolfgang Kahl e Andreas Vosskuhle (ed.), Umwelt, Wirtschaft und
Recht, Tbingen, 2002, p. 31 e ss., bem como, mais recentemente, o texto de Christian Courtis, La eficcia
de los derechos humanos en las relaciones entre particulares, publicado nesta coletnea, bem como,
posteriormente, reproduzido na obra organizada por Antnio Pinto Monteiro, Jrg Neuner e Ingo
Wolfgang Sarlet , Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 81-110.
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De todo o exposto, j se constata que os direitos fundamentais formam, tambm e


especialmente na ordem constitucional brasileira, um conjunto complexo e
extremamente heterogneo de posies jurdicas. Alm do mais, verifica-se uma
aceitao crescente da noo de que os direitos fundamentais possuem uma dupla
dimenso objetiva e subjetiva, da qual possvel extrair uma srie de funes e efeitos,
como, por exemplo, ocorre com os deveres de proteo estatais (e a correspondente
noo de proibio de insuficincia ou de proteo deficiente, se assim preferirmos) e o
reconhecimento de uma dimenso organizatria e procedimental (mas tambm
democrtico-participativa, no sentido de um status activus processualis, do qual nos
fala Peter Hberle) dos direitos fundamentais13. Em funo disso e da sua assim
designada multifuncionalidade, tambm no Brasil os direitos fundamentais so
compreendidos tendo sempre uma dupla dimenso negativa e positiva, portanto, como
sendo tanto direitos de defesa quanto direitos a prestaes.

A despeito de os direitos de liberdade (assim como os direitos de defesa de um modo


geral) terem tambm uma dimenso positiva, visto que seu exerccio e proteo
pressupe uma srie de prestaes estatais14, tambm de se reconhecer uma
dimenso negativa (defensiva) dos direitos sociais, o que pode ser bem ilustrado nos
casos, entre outros, dos direitos moradia e sade, pelo menos naquilo em que est em
causa a proteo destes bens fundamentais contra intervenes ilegtimas por parte do
Estado e mesmo de terceiros. Tambm no mbito do extenso elenco de direitos dos
trabalhadores expressamente positivados na Constituio (artigo 7 e seguintes)
encontram-se uma srie de direitos de cunho defensivo tpico, como o caso do direito
de greve, da liberdade de associao sindical e das proibies de discriminao nas
relaes de trabalho. Considerando tais peculiaridades da ordem constitucional
positiva brasileira, os direitos sociais no podem ser compreendidos como sendo (pelo
menos no exclusivamente) tpicos direitos a prestaes sociais estatais, visto que a
concepo mais ampla de direitos sociais agasalhada pelo Constituinte de 1988 tambm
abrange a proteo (negativa) da liberdade e de bens jurdicos de pessoas em posio
social e/ou econmica de desvantagem15. Em termos comparativos, sempre bom
lembrar que em Portugal, onde parte dos direitos dos trabalhadores foi transferida,
mediante alterao da Constituio, do captulo dos Direitos Sociais, Econmicos e

13 Para maior desenvolvimento, no que diz com o Brasil, v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais,
especialmente p. 166 e ss., mas tambm Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo
Gustavo Gonet Branco, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Braslia, 2000, p. 152 e ss.,
bem como, mais recentemente, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais, So Paulo, 2007, p. 116 e ss.
14 Cf., por todos, Stephen Holmes & Cass Sunstein, The Costs of Rights. Why Liberty depends on taxes?,

New York-London: W.W. Norton & Company,1999.


15 Cf. Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 185 e ss.
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Culturais para o captulo dos assim designados Direitos, Liberdades e Garantias, h


quem se refira a estes direitos sociais que no so de carter prestacional como
liberdades sociais.16

Esta evidente multifuncionalidade e heterogeneidade dos direitos fundamentais, pelo


menos no que corresponde ao entendimento majoritrio e para a generalidade dos
casos, embora no exclua a dupla fundamentalidade formal e material de todos os
direitos17, acaba por gerar importantes desafios e controvrsias no apenas no que diz
com a concretizao e proteo dos direitos fundamentais em geral, mas tambm para
efeitos de sua aplicao na seara do Direito Privado e das relaes entre particulares.

3. Observaes sobre a eficcia dos direitos fundamentais no mbito do


Direito Privado

Sem que se v aqui enfrentar, de modo mais detido, a evoluo histrica em termos de
constitucionalizao da ordem jurdica18, significativo que as relaes entre a
Constituio (com destaque para os direitos fundamentais!) e o Direito Privado sempre
se revelou como sendo pautada por um relacionamento dialtico e dinmico de
influncia recproca19. Tambm por isso a relao entre a Constituio e o Direito
Privado pode ser descrita pelo menos a partir de duas perspectivas: a do Direito
Privado na Constituio e a da Constituio no Direito Privado20.

Em primeiro lugar e ocupando um papel de destaque situa-se a eficcia da Constituio


na esfera do Direito Privado (a Constituio no Direito Privado), onde se cuida
principalmente de uma interpretao conforme a Constituio das normas de Direito
Privado e da incidncia da Constituio no mbito das relaes entre sujeitos privados,

16 Assim, por exemplo, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, 3 ed., Coimbra: Almedina, 2004, p. 385 e ss.
17 Sobre a dupla fundamentalidade formal e material v., por todos, as paradimticas lies de Robert Alexy,

Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996, p. 473 e ss., que, todavia, exigem uma
adequao aos parmetros de cada ordem constitucional.
18 A respeito dos pressupostos e dimenses da constitucionalizao da ordem jurdica de um modo geral (e

no com nfase na influncia da Constituio na esfera do Direito Privado), v. especialmente, dentre


tantos, Gunner Folke Shuppert e Christian Bunke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung:
berlegungen zum Verhltnis von verfassungsrechtlicher Ausstrahlungswirkung und Eigenstndigkeit
des einfachen Rechts, Baden-Baden: Nomos, 2000, assim como embora na perspectiva da Itlia
Roberto Guastini,La Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico, in: Miguel Carbonell (Comp),
Neoconstitucionalismo (s), pp. 49-74. No Brasil, v., por ltimo e em carter meramente exemplificativo, a
monumental coletnea organizada por Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento,
Constitucionalizao do Direito, Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2006, que rene um expressivo nmero de
ensaios gerais e especficos sobre o tema.
19 Sobre este tpico v., por todos, as ponderaes de Konrad Hesse, Derecho Constitucional y Derecho

Privado, Madrid: Civitas, 1995.


20 Cf. anota Eugnio Facchini Neto, Reflexes Histrico-Evolutivas sobre a constitucionalizao do Direito

Privado, in: Ingo Wolfgang Sarlet (org), Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2 ed.,
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, especialmente p. 35 e ss.
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seja por meio da concretizao da Constituio pelos rgos legislativos, seja pela
interpretao e desenvolvimento jurisprudencial. Alm disso, importa no esquecer do
fenmeno da insero, na Constituio, de institutos originariamente oriundos do
Direito Privado, em outras palavras, da presena do Direito Privado na Constituio.
Justamente nesta hiptese, quando no estamos mais em face de institutos de Direito
Privado propriamente ditos, mas sim, de disposies e normas constitucionais (que,
por sua vez, incidiro na esfera jurdica privada por meio da outra via da
constitucionalizao!) que no nos parece a soluo mais adequada pelo menos em
termos terminolgicos - falar em um Direito Civil-Constitucional ou de um Direito
Privado com status ou hierarquia constitucional.

Apenas em carter ilustrativo, vale referir alguns exemplos extrados da Constituio


Federal de 1988 e que apresentam direta relao com o Direito Privado: o direito
indenizao por violao da honra, intimidade e da imagem (artigo 5, Inciso X); a
funo social da propriedade e o direito de propriedade em termos gerais, que abrange
tambm a propriedade intelectual e industrial (art. 5 incisos XXII-XXIX); o direito
herana (artigo XXX-XXXI); a tarefa do Estado no sentido de proteger o consumidor
(artigo 5, inciso XXXII); disposies sobre aquisio da propriedade por usucapio
especial urbano e rural (Art. 183 e 191); proteo da famlia, do casamento, das unies
estveis, assim como a vedao da discriminao entre os cnjuges e dos filhos (artigos
226 e 227), dentre tantos outros que poderiam ser colacionados.

Antes mesmo de adentrarmos o exame da possvel eficcia dos direitos fundamentais


(dos acima colacionados e de outros) no mbito do Direito Privado, importa registrar
que a problemtica ora versada segue constituindo um tema terico e prtico atual e
relevante, ainda que as constituies nacionais estejam gradativamente perdendo em
centralidade, bastando aqui breve referncia ao fenmeno da internacionalizao do
Direito, que, na Europa, assume feies particularmente relevantes. Soma-se a isso, a
crescente perda da capacidade de regulao e de tutela, mas tambm da capacidade
prestacional do Estado e do Direito estatal (tambm do Direito Constitucional!) no
contexto da sociedade contempornea ou ps-moderna, como preferem alguns21.
Todavia, justamente os conhecidos dficits de proteo e regulao verificados numa

21 Sobre a influncia da globalizao sobre as ordens jurdicas, v., na literatura brasileira, especialmente
Jos Eduardo Faria, O Direito na Economia Globalizada, So Paulo: Malheiros, 1999. Analisando a
questo j mais voltada ao impacto na esfera das relaes entre a Constituio e o Direito Privado, vale
conferir, entre outros e a despeito de algumas divergncias de opinio que aqui no sero desenvolvidas, as
contribuies de Gunter Teubner, Globale Zivilverfassungen: Alternativen zur staatszentrierten
Verfassungstheorie, in: Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht 63 (2003), p. 1 e
ss., bem como (embora priorizando um enfoque centrado na perspectiva europia) Oliver Gerstenberg,
Private law and the new european constitutional settlement, in: European Law Journal, vol. 10, n 6,
2004, p. 766-786.
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ambincia marcada pelo incremento dos poderes sociais e econmicos por parte de
atores no estatais acabam, mesmo que de modo diferenciado, influenciando o debate
sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, o que tambm alcana os
direitos sociais, notadamente no que diz respeito privatizao das funes e tarefas
estatais, como, por exemplo, ocorre nos setores de fornecimento de energia, gua,
servios de saneamento bsico, telecomunicaes, entre tantos outros.

Em funo das crescentes ameaas aos direitos fundamentais - se no geradas pelo


menos acirradas no contexto ora sumariamente delineado houve mesmo quem
chegasse a apontar para a necessidade de uma espcie de privatizao dos Direitos
Fundamentais, no sentido precisamente do reconhecimento da eficcia desses direitos
na esfera das relaes privadas22. Nesta quadra, sublinha-se que o Estado Democrtico
de Direito, que por definio amigo dos direitos fundamentais 23, continua
comprometido com a proteo efetiva dos direitos fundamentais tambm nos casos de
violaes e ameaas de violaes oriundas de atores privados, no sendo toa que a
teoria dos deveres de proteo estatais e os seus diversos desdobramentos tenham
alcanado tanta importncia tambm para o debate a respeito do tema versado neste
ensaio24.

Como ponto de partida para a discusso, ser possvel assumir como correta a premissa
de que os direitos fundamentais so constantemente (e no caso de Pases perifricos
como o Brasil, marcados por grandes contrastes econmicos, sociais e mesmo culturais,
ainda com maior intensidade) violados e ameaados na esfera das relaes privadas.
Assim, relativamente ao se de uma eficcia dos direitos fundamentais na esfera das
relaes entre particulares no se verificam objees significativas, notadamente
quando se compreende que esta eficcia no se restringe problemtica da vinculao
dos particulares, abrangendo a influncia da Constituio sobre os atos normativos
infraconstitucionais de Direito Privado e sua aplicao judicial25.

De outra parte, anunciamos desde logo que a concepo ora assumida como correta
para espancar qualquer dvida a respeito alcana igualmente os direitos sociais,
tambm (mas no s!) pelo fato de no poderem ser reduzidos noo de direitos a

22 Cf. Andrew Clapham, Human Rights in the Private Sphere, Oxford: 1993, p. 09.
23 Neste sentido, entre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, p. 284.
24 Bem explorando o ponto, notadamente o da eficcia protetiva dos direitos fundamentais na esfera das

relaes privadas, v. tambm e especial o contributo de Judith Martins-Costa publicado nesta coletnea
(com destaque, no que diz com os deveres de proteo, aos itens I, B e II, B).
25 Cf., por todos, Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 11 e ss., onde as principais

constelaes foram exemplarmente apresentadas: a) normas de Direito Privado; b) aplicao e


desenvolvimento jurisdicional; c) comportamentos de sujeitos privados.
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prestaes estatais. Alm disso, h de ser considerado que na sua dimenso


prestacional os direitos sociais (e outros direitos a prestaes, tomando-se o conceito
em seu sentido mais amplo) possuem, em regra, um vnculo mais ou menos intenso
com a dignidade da pessoa humana, especialmente onde se cuida da garantia de um
mnimo existencial para uma vida digna, que, de resto, encontra reconhecimento
mesmo no mbito de determinadas concepes liberais de justia social. Sem que se
esteja aqui a considerar as necessrias diferenciaes, a eficcia dos direitos
fundamentais no Direito Privado (incluindo as relaes entre particulares) pelo menos
em princpio no de ser refutada, ainda mais levando em conta o grande
comprometimento da ordem constitucional brasileira com os direitos sociais e com a
justia social, que, importa destacar, constitui princpio informador da ordem
constitucional econmica.

Em carter complementar convm referir que no caso de direitos fundamentais cujo


destinatrio direto e principal o Estado (como no caso da nacionalidade, dos direitos
polticos e das garantias contra extradio, entre outros) uma eficcia na esfera das
relaes entre particulares resulta, em princpio, afastada, o que no significa que
tambm nestes casos no se possa falar em uma eficcia mediata (indireta), como,
alis, j demonstrado no mbito da literatura mais recente26, aspecto que, todavia, no
ser desenvolvido neste ensaio.

Soma-se ao exposto que o prprio modo e a intensidade em outras palavras, o como


- e no apenas o se de uma eficcia dos direitos fundamentais no Direito Privado
encontra-se tambm na dependncia da concepo vigente da ordem constitucional
concreta e do respectivo contedo e significado dos direitos fundamentais27. No caso do
Brasil, a despeito das constantes e significativas reformas constitucionais levadas a
efeito, que atenuaram em muito o carter prevalentemente estatizante, interventivo e
nacionalista do texto originalmente aprovado pelo Constituinte, a Constituio de 1988
segue correspondendo mais a um modelo constitucional dirigente do que a uma
Constituio do tipo Quadro ou Moldura, o que indubitavelmente implica limites
mais acentuados liberdade de conformao do legislador e da administrao pblica,
bem como refora a possibilidade de controle jurisdicional (o que tambm decorre das
competncias e instrumentos colocados disposio do Poder Judicirio) dos atos

26V., por todos, Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p.350 e ss.
27No Brasil, na esteira do que na Alemanha j havia corretamente apontado Klaus Stern, tal entendimento
foi recentemente recepcionado por Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito, p. 107 e ss.
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legislativos e administrativos28. Nesta perspectiva, resulta no mnimo questionvel a


adoo, designadamente para efeitos das possibilidades e limites da
constitucionalizao do Direito no Brasil (especialmente no que concerne s relaes
entre particulares), do modelo de uma Constituio do tipo quadro (ou moldura),
mesmo que no privilegiando uma concepo eminentemente liberal29. De qualquer
sorte, no nosso propsito considerando o objetivo e limites do trabalho explorar
todo o potencial desta discusso, mas apenas apontar para alguns dos seus pontos
problemticos.

4. A defesa de uma eficcia direta prima facie dos direitos fundamentais na


esfera das relaes privadas

4.1. Alguns pressupostos

J na seara terminolgica registra-se uma confuso no propriamente irrelevante.


Assim, com o escopo de esclarecer o sentido adotado, observa-se que sob o rtulo
genrico de uma eficcia privada ou de uma eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas, compreendemos, em primeira linha, a possibilidade de extrao de
efeitos jurdicos das normas de direitos fundamentais, de tal sorte que a eficcia
jurdica sempre pressupe um efeito vinculativo. Evidentemente que com isso estamos
a assumir que quando se fala genericamente em uma eficcia privada esta no est
sendo limitada problemtica da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre
atores privados, mas alcana tambm a influncia da normativa constitucional sobre os
atos dos agentes estatais. Com efeito, por isso que se deve renunciar ao uso de
expresses relativamente habituais (embora imprecisas) como eficcia horizontal ou
a conhecida Drittwirkung (eficcia externa ou em relao a terceiros), o que cada vez
mais tem sido objeto de reconhecimento no direito constitucional comparado, inclusive
na prpria Alemanha. Ainda neste contexto, acompanhamos, em princpio, a distino
traada por Canaris relativamente s noes de validade e eficcia dos direitos

28 Bem explorando a questo e demonstrando o carter substancialmente dirigente da Constituio de


1988, v., especialmente Gilberto Bercovici, A problemtica da constituio dirigente: algumas
consideraes sobre o caso brasileiro, in: Revista de Informao Legislativa n 142, 1999, p. 41 e ss., e
Lenio Luiz Streck, Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma Nova Crtica do Direito, Porto Alegre,
2002. Promovendo um debate com o constitucionalista e publicista lusitano Jos Joaquim Gomes
Canotilho, confira-se a coletnea organizada por Jacinto Nelson Miranda Coutinho, Canotilho e a
Constituio Dirigente, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
29 Tambm por esta razo embora se possa endossar a posio do autor no que diz com a considerao da

relevncia do modelo constitucional em si h que manifestar certa reserva em relao tese advogada
por Virgilio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 107 e ss.
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fundamentais nas relaes entre particulares30, sem que se possa tambm quanto a este
ponto desenvolver a discusso.

Tambm a ntima relao entre a dimenso processual e material da problemtica e o


reconhecimento da relevncia da perspectiva processual do tema para o modo pelo qual
se manifesta na prtica a constitucionalizao do Direito Privado e a incidncia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, ser assumida aqui como um pressuposto
da anlise ora empreendida. A despeito da evidente interdependncia, cuida-se de
aspectos passveis de tratamento (em funo de um corte metodolgico) distinto, de tal
sorte que na presente abordagem ser privilegiada a perspectiva material, pois em
pauta est essencialmente a discusso em torno do se e do como de uma eficcia
privada dos direitos fundamentais e no propriamente os aspectos procedimentais que
lhe so afetos, designadamente no que diz respeito implementao jurisdicional. Por
outro lado, que a estrutura, as competncias e os instrumentos da assim designada
justia constitucional exercem uma forte influncia neste tambm neste contexto (da
eficcia privada dos direitos fundamentais) no deveria ser negligenciado e conduz a
diferenas muitas vezes relevantes para a discusso tambm sobre a dimenso
substancial do problema entre as diversas ordens jurdicas31.

De outra parte, verifica-se a existncia de uma confluncia entre o que se tem


convencionado designar de uma eficcia horizontal (mais precisamente, da eficcia na
esfera das relaes entre atores privados) e vertical (em relao aos agentes estatais)
dos direitos fundamentais. Por um lado, as relaes entre particulares so cada vez
mais marcadas pelo exerccio de poder econmico e social, portanto, no afastam
situaes de evidente desequilbrio de poder entre os atores sociais e uma verticalidade
similar e por vezes at mesmo mais evidente do que a encontrada nas relaes entre os
particulares e o Estado. De outra parte, a aplicao efetiva dos direitos fundamentais
acaba sendo habitualmente implementada por meio de um agente estatal e, portanto,
guarda conexo com uma ao estatal, o que ocorre mesmo no mbito da assim
designada eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares,
onde cabe ao Poder Judicirio a soluo da controvrsia.

Assim, embora se possa questionar parte de suas premissas e concluses, resulta


evidente que a concepo dogmtica elaborada pelo autor referido com base na teoria

30Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 35 e ss.


31Sobre este aspecto, v. especialmente Mark Tushnet, The Relationship between Judicial Review of
Legislation and the Interpretation of Non-Constitutional Law, with Reference to Third Party Effect, in:
Andrs Saj e Renata Uitz (Ed.), The Constitution in Private Relations: Expanding Constitutionalism,
2005, p. 167-182, no mbito de uma perspectiva juscomparativa.
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dos deveres de proteo do Estado guarda relao direta com as observaes


precedentes. Com efeito, estando vinculado (diretamente) pelos deveres de proteo, o
Juiz, aplicando os direitos fundamentais e cumprindo, portanto, com seu dever de
tutela - no sentido de proteger os particulares uns contra os outros - estar assegurando
a sua incidncia na esfera das relaes privadas, razo pela qual segundo Canaris e,
de resto (embora por razes nem sempre idnticas) para os demais partidrios de uma
eficcia apenas mediata - os particulares encontram-se apenas indiretamente
vinculados pelos direitos fundamentais. Mesmo que se possa concordar com a tese de
que so os rgos estatais os destinatrios diretos dos deveres de proteo estatais (o
que no afasta a existncia de deveres fundamentais por parte dos atores privados,
inclusive de cunho protetivo), isto, no nosso sentir, no conduz inexoravelmente
correo da tese acima exposta, designadamente naquilo em que se refuta uma eficcia
direta dos direitos fundamentais nas relaes entre atores privados, o que, por sua vez,
ainda ser objeto de maior desenvolvimento.

Nesta altura, registra-se que a concepo aqui adotada, no sentido de uma de certo
modo simultnea e interdependente eficcia dos direitos fundamentais em relao aos
agentes estatais e comportamentos dos sujeitos privados, no elide as diferenas
existentes entre ambas as esferas de influncia e nem afasta em princpio a distino
entre uma eficcia direta e indireta dos direitos fundamentais no mbito das relaes
privadas. O que se pretende, em primeiro plano, reconhecer a necessria abertura em
relao a uma compreenso da problemtica da eficcia dos direitos fundamentais na
seara do Direito Privado como constituindo um processo complexo, dialtico e
dinmico, o que assume particular relevncia justamente no que diz com o modo pelo
qual se verifica concretamente esta eficcia.

Exatamente em funo da complementariedade e influncia recproca entre a eficcia


dos direitos fundamentais em relao a atos emanados de agentes estatais e atos de
atores privados (em outras palavras, aquilo que habitualmente tem sido designado de
uma eficcia vertical e horizontal) possvel partir da premissa de que uma estrita
distino entre ambas as manifestaes da eficcia dos direitos fundamentais (tendo
como critrio o destinatrio) no parece ser a melhor soluo. Nunca demais lembrar
que na maior parte dos casos o legislador j editou alguma norma aplicvel ao caso
concreto, de tal sorte que a regulamentao legal ou se encontra (presentes os
pressupostos) sujeita a uma interpretao conforme a Constituio ou eventualmente
haver de ser declarada inconstitucional, no sendo, neste caso, sequer aplicada. Talvez
isto explique o porqu de pelo menos at pouco tempo atrs a maior parte dos
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autores nacionais comprometidos com a constitucionalizao do Direito Privado no


terem considerado os aspectos especficos vinculados distino (mas no ausncia de
contato) entre a vinculao dos rgos estatais e dos particulares aos direitos
fundamentais.

Por outro lado, preciso insistir que o reconhecimento da conexo entre a vinculao
do Estado (de modo especial no que diz com a concretizao dos imperativos de tutela
constitucionais), por um lado, e dos particulares, por outro, aos direitos fundamentais
(inclusive no que diz com a circunstncia de que, em geral, existe uma regulao legal a
ser aplicada) no afasta a possibilidade de uma defesa da tese de que, em princpio, as
normas de direitos fundamentais possuem uma eficcia direta tambm na esfera das
relaes entre particulares, o que justamente ser objeto de anlise no prximo
segmento.

4.2. Argumentos contrrios a uma eficcia apenas indireta e em prol de


uma eficcia direta prima facie

A Constituio Federal Brasileira de 1988 expressamente disps (artigo 5, pargrafo


1) que as normas definidoras de direitos a garantias fundamentais tm aplicao
imediata. Isto tem sido considerado, pela doutrina majoritria, como uma inequvoca
deciso em favor de uma eficcia direta das normas de direitos fundamentais, no
sentido de que todos os rgos estatais esto obrigados a assegurar a maior efetividade
e proteo possvel aos direitos fundamentais32. Tal obrigao, por sua vez, abrange a
garantia da eficcia e efetividade dos direitos fundamentais em todos os setores da
ordem jurdica e da vida social de um modo geral. Neste contexto, relembra-se a
conhecida lio de Jean Rivero, ao sustentar j h algumas dcadas que mediante o
reconhecimento de uma eficcia dos direitos fundamentais tambm na esfera das
relaes entre particulares estar-se- evitando a instaurao de uma espcie de dupla
tica social33. Embora a formulao adotada pela Constituio Brasileira no seja
idntica ao texto da Constituio Portuguesa de 1976, que, no seu artigo 18, alm de
afirmar a aplicabilidade direta das normas de direitos fundamentais, expressamente
inclui as entidades privadas no rol dos destinatrios dos direitos, liberdades e
garantias, a doutrina dominante no Brasil, assim como o prprio Supremo Tribunal
Federal, tem reconhecido que a obrigao de aplicao imediata das normas de direitos
fundamentais (compreendida como uma independncia de prvia regulamentao legal

32Cf., por todos, o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 259 e ss.
33Cf. Jean Rivero,La protection des droits de lhomme dans ls rapports entre personnes prives, in:
Ren Cassin Amicorum Discipolorumque Lber, vol. III, Paris, 1971, p. 315.
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e, portanto, como afirmao da plenitude eficcia dessas normas) tambm abrange


uma eficcia e aplicabilidade direta na esfera das relaes entre particulares.

Que a questo no assim to singela, salta aos olhos, visto que a despeito da frmula
textual adotada pela Constituio de 1988, ainda possvel lanar mo das conhecidas
objees em relao a uma eficcia e vinculao direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas. Neste contexto, voltamos a recorrer construo dogmtica
elaborada por Claus-Wilhelm Canaris e fundada substancialmente na teoria dos
deveres de proteo estatais, que, sem renunciar a uma eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, sustenta a existncia (salvo previso
constitucional direta) uma eficcia em geral indireta34. Ainda que no seja possvel
aprofundar aqui os nossos argumentos, parece perfeitamente legtimo sustentar que
uma vinculao direta dos rgos estatais no mbito dos deveres de proteo
decorrentes dos direitos fundamentais no exclui a possibilidade como j ventilado -
de os particulares tambm estarem vinculados por determinados deveres de proteo,
ainda que evidentemente no estatais, e que na esfera das relaes entre particulares
no exista pelo menos um dever de respeito e tolerncia em relao aos direitos
fundamentais dos demais sujeitos de direitos35, sem prejuzo dos deveres fundamentais
do cidado que no sero objeto de nossa ateno. Alm disso, pelo que se pode
observar, nem mesmo em Portugal existe um consenso a respeito da tese de uma
eficcia imediata, j que, a teor de expressiva doutrina, a constatao de que os direitos
fundamentais vinculam as entidades privadas, no responde necessariamente a
pergunta de se esta eficcia ir ocorrer de modo direto ou indireto36. J a frmula
textual adotada na Lei Fundamental da Alemanha (artigo 1, III) acaba por sugerir
(ainda mais a partir de uma exegese literal) uma eficcia em princpio indireta dos
direitos fundamentais no que diz com as relaes entre particulares, j que
expressamente estabelece uma vinculao dos rgos estatais e a no-referncia aos
particulares no texto do dispositivo ora mencionado tem sido considerada como
excludente da possibilidade de uma vinculao direta dos agentes privados. Importante
, considerando apenas os exemplos citados, que as peculiaridades de cada ordem
constitucional concreta e os seus respectivos limites textuais sejam suficientemente
considerados para efeitos tambm do debate ora travado, que no pode dispensar um
olhar sobre o direito comparado.

34 Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, especialmente p. 51 e ss, discutindo uma srie
de exemplos.
35 Neste sentido, v. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, vol. I, Coimbra:

Coimbra Editora, 2005, p. 157.


36 V. tambm Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de

1976, p. 259 (captulo reproduzido na presente obra coletiva), e, por ltimo, Paulo Mota Pinto,Autonomia
Privada e Discriminao: algumas notas, publicado nesta coletnea.
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Em que pese a existncia de outros argumentos, importa fique consignado que a tese da
eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares embora
alguma resistncia37 tem sido acolhida, em termos gerais e consideradas variaes de
maior ou menor monta, tanto em sede doutrinria quanto em sede jurisprudencial.
Tambm o Supremo Tribunal Federal Brasileiro, na esteira de algumas decises
anteriores38, acabou por adotar, pelo menos de acordo com a tendncia ora registrada,
a tese de uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Neste caso mais recente, a deciso versou sobre a aplicao da garantia constitucional
do devido processo legal (especialmente da ampla defesa e do contraditrio) na
hiptese do afastamento de um scio de uma sociedade civil, portanto, de uma entidade
privada39.

A tese de que os direitos fundamentais geram efeitos diretos na esfera das relaes
entre particulares tambm encontra, como do conhecimento geral, aceitao
significativa em outras ordens jurdicas, ainda que importantes as variaes em termos
doutrinrios e jurisprudenciais. Neste sentido, constituem exemplos emblemticos a
Espanha e Portugal (muito embora neste caso a expressiva ciso na doutrina e o
sabidamente pequeno nmero de decises do Tribunal Constitucional sobre o tema),
mas tambm na Argentina e na Colmbia, para citarmos outros casos de pases
perifricos, isto sem falar na doutrina e jurisprudncia internacional, com destaque
para o plano europeu. Que o reconhecimento da eficcia direta das normas de direitos
fundamentais nas relaes entre particulares exige uma pauta de solues diferenciada,
tambm tem sido de modo geral aceito pelos seus partidrios. A diversidade de efeitos
jurdicos j resulta da circunstncia de que os direitos fundamentais formam um
conjunto complexo e heterogneo de posies jurdicas, seja no que diz com seu objeto
e mbito de proteo, seja no que concerne sua estrutura normativa40.

37 No Brasil, como exemplo de representantes relativamente isolados da tese divergente, no sentido de que
a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares indireta, podem ser citados Dimitri
Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, So Paulo: RT, 2007, p. 104 e ss.
No direito lusitano, a defesa mais forte (em termos de nfase) e mais consistente da refutao de uma
eficcia direta foi promovida por Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais: Trunfos contra a maioria,
Coimbra: Coimbra Editora, 2006..
38 Assim, por exemplo, as decises no Recurso Extraordinrio 158215-4/RS, Relator Ministro Marco

Aurlio, e no Recurso Extraordinrio 161.243-6/DF, Relator Ministro Carlos Mario Velloso, ambas do ano
de 1996, onde se discutiu, respectivamente, a aplicao da garantia da ampla defesa e do contraditrio em
caso de excluso de scio de cooperativa, e a aplicao do princpio da igualdade s relaes trabalhistas no
caso de empresa estrangeira que discriminava entre empregados brasileiros e estrangeiros. Embora no
bojo de ambas as decises no se tenham discutido com mais vagar os aspectos dogmticos envolvidos
(nem mesmo a distino entre uma eficcia direta e indireta) e a despeito das diversas crticas que j foram
endereadas ao Tribunal, acabou sendo privilegiada a tese da eficcia direta.
39 Cf. Recurso Extraordinrio n 201818-RJ, Relator para o Acrdo, Ministro Gilmar Mendes, que, no seu

alentado voto, sustentou a tese da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
40 Neste sentido, por todos, o nosso Direitos Fundamentais e Direito Privado..., cit., p. 138 e ss.
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Neste contexto, retomando a evoluo brasileira, marcante a influncia do pensamento


de Jos Joaquim Gomes Canotilho, no sentido de que a garantia de uma eficcia social
dos direitos fundamentais, como fenmeno complexo, exige a considerao coordenada
de uma multiplicidade de aspectos fticos e tcnico-jurdicos, de tal sorte que somente
uma metdica suficientemente diferenciada se revela apta a dar conta das diversas
facetas do problema41. Diante deste pano de fundo e partindo do pressuposto da
existncia tanto de uma convivncia dialgica entre a vinculao dos rgos estatais e
dos particulares, quanto entre uma eficcia direta e indireta, seguimos sustentando que
a resposta constitucionalmente adequada no caso do Brasil no sentido de reconhecer
uma eficcia direta prima facie dos direitos fundamentais tambm na esfera das
relaes privadas.

A circunstncia de que em primeira linha h de ser considerada a opo do legislador,


que (assim como o Juiz que controla a legitimidade constitucional desta opo), ao
regular os casos concretos presumidamente o faz em princpio levando a srio o seu
dever de proteo dos direitos fundamentais e sua incidncia nas relaes privadas, no
exclui, como advoga importante doutrina, a possibilidade de efeitos diretos e, portanto,
tambm de uma vinculao direta dos sujeitos privados. A correta invocao dos
deveres de proteo estatais neste contexto igualmente no conduz necessariamente
como j adiantado - a uma excluso da eficcia direta, pois no afasta a possibilidade,
de se argumentar de modo diverso. Com efeito, possvel argumentar que justamente
pelo fato de os direitos fundamentais estarem sujeitos a violaes oriundas direitos uns
dos outros (no mnimo possvel partir de uma dever - juridicamente vinculativo - de
respeito e no-violao por parte dos sujeitos privados) que o Estado, por estar
vedado ao particular cuidar ele prprio da tutela dos seus direitos (salvo em casos
excepcionais), possui um dever de proteo.

A tese alternativa, de acordo com a qual apenas o contedo em dignidade humana dos
direitos fundamentais ou mesmo o seu ncleo essencial (j que o contedo em
dignidade nem sempre corresponde, em toda sua extenso, ao ncleo essencial dos
direitos) vinculam diretamente tambm os particulares42, embora atrativa e no nosso
sentir perfeitamente compatvel com o direito constitucional da Alemanha
(notadamente em funo do disposto no j referido artigo 1, III, da Lei Fundamental),
onde sua adoo representaria um importante avano, no se revela a melhor para o

41Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1293 e ss.
42Assim, paradigmaticamente - para a Alemanha -, Jrg Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, Mnchen,
1998, p. 150 e ss.
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caso do Brasil. Uma primeira objeo j poderia ser esgrimida em se considerando que
uma eficcia direta pode decorrer expressamente do texto constitucional e abranger
hipteses onde no esteja em causa a garantia da dignidade da pessoa humana. De
qualquer sorte, diversamente do que dispe a Lei Fundamental da Alemanha, a
Constituio Federal de 1988, como j destacado, afirma expressamente a
aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais, o que, somado s demais
razes j ventiladas, no recomenda a adoo da tese mais restritiva de que apenas o
ncleo essencial e/ou o contedo em dignidade humana vinculam diretamente os
particulares.

A concepo adotada, no sentido de uma eficcia direta prima facie dos direitos
fundamentais na esfera das relaes entre particulares, significa, em termos gerais, que,
em princpio, podem e devem ser extrados efeitos jurdicos diretamente das normas de
direitos fundamentais tambm em relao aos atores privados, no resultando
obstaculizada pela falta ou insuficincia de regulao legal. Que somente as
circunstncias de cada caso concreto, as peculiaridades de cada direito fundamental e
do seu mbito de proteo, as disposies legais vigentes e a observncia dos mtodos
de interpretao e soluo de conflitos entre direitos fundamentais (como o caso da
proporcionalidade e da concordncia prtica) podem assegurar uma soluo
constitucionalmente adequada, resulta evidente e no est em contradio com a
concepo aqui sustentada e, ainda que com alguma variao, majoritariamente
defendida e praticada no Brasil. Por outro lado, ao se afirmar uma eficcia direta prima
facie no se est a sustentar uma eficcia necessariamente forte ou mesmo absoluta,
mas uma eficcia e vinculao flexvel e gradual43. Neste contexto a ressalvados outros
argumentos que poderiam ser colacionados, convm aduzir que o prprio dever de
conferir a mxima eficcia e efetividade s normas de direitos fundamentais h de ser
compreendido, s.m.j., no sentido de um mandado de otimizao, vez que a eficcia e
efetividade dos direitos fundamentais de um modo geral (e no apenas na esfera das
relaes entre particulares) no se encontra sujeita, em princpio, a uma lgica do tipo
tudo ou nada44.

43 Cf. tambm aponta Wilson Steinmetz, Direitos fundamentais e relaes entre particulares: anotaes
sobre a teoria dos imperativos de tutela, in: Revista Brasileira de Direito Constitucional n 5, 2005, p.
212 e ss. Aproximando-se do modelo de trs nveis preconizado por Alexy e sustentando uma eficcia
gradual, com base na distino entre princpios e regras, v. Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao
do Direito..., op. cit., especialmente p. 132 e ss. Vale aduzir que em Portugal a concepo por ns advogada
desde 2000 foi recentemente adotada por Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie, A vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais, Coimbra, 2005, p. 86 e ss., mediante expressa referncia ao nosso
trabalho anterior.
44 Para maiores desenvolvimentos v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 266 e, no que diz

com a problemtica ora versada, o nosso igualmente j referido ensaio Direitos Fundamentais e Direito
Privado, 2000, p. 147 e ss.
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Se observarmos a evoluo no mbito da doutrina brasileira e se aceitarmos (pelo


menos ad argumentandum) a tese de uma tendencial equivalncia entre as teses da
eficcia direta e indireta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, verifica-se
que o que efetivamente importa em primeira linha que se obtenha uma soluo
sistemicamente adequada e que guarde compatibilidade com os princpios e regras da
Constituio, portanto, seja com o ncleo essencial da autonomia privada e da
liberdade contratual, seja com os demais direitos fundamentais, correspondendo, de
resto, tanto s exigncias da proibio de excesso quanto s da vedao da proteo
insuficiente.

5. Concretizao: a identificao e desenvolvimento de algumas pautas de


soluo e a apresentao de alguns exemplos

Assumindo a premissa de que, em regra, tambm a eficcia dos direitos fundamentais


no Direito Privado de um modo geral - j que o controle da correo das opes
legislativas envolve tambm uma fiscalizao de ponderaes levadas a efeito pelo
legislador ao regular as relaes privadas - mas especialmente no que diz com a
incidncia da normativa constitucional na esfera das relaes entre particulares, gravita
em torno de problemas ligados coliso de direitos fundamentais, implicando juzos de
ponderao e concordncia prtica, tambm a doutrina brasileira - fortemente
influenciada pela evoluo no plano do direito comparado - vm tentando identificar e
desenvolver alguns critrios para viabilizar a implementao da tese da eficcia direta,
no mbito da j apontada metdica diferenciada que deve pautar a busca da soluo
constitucionalmente adequada.

Alm da j de h muito praticada aplicao das exigncias da proporcionalidade (pelo


menos concebida como impeditiva de excessos, j que a proibio de insuficincia,
embora j conhecida e discutida no Brasil, ainda no tem sido aplicada pelos Tribunais
na seara do Direito Privado) e da prpria razoabilidade, certamente os principais
vetores interpretativos tm sido construdos em torno do maior ou menor poder social
e econmico (a assimetria das relaes entre os atores privados), a salvaguarda da
dignidade da pessoa humana e a proteo do ncleo essencial dos direitos
fundamentais em causa. Desde logo, especialmente no que concerne evoluo
jurisprudencial, tais figuras, embora a relativamente farta produo doutrinria, ainda
no foram suficientemente sistematizadas, o que dificulta significativamente a prpria
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compreenso e anlise das decises judiciais, que, em muitos casos, ou no aplicam


explicitamente tais critrios ou no justificam satisfatoriamente a sua aplicao, ainda
que em muitos casos haja substancial reconhecimento quanto ao acerto do resultado
final da deciso.

Com relao ao exerccio de poder social, por exemplo, verifica-se a assimilao, por
parte da doutrina brasileira, da tese de que a assimetria das relaes gerada pela
presena de um ator social (privado) poderoso no constitui critrio (por si s!)
determinante da eficcia direta dos direitos fundamentais. O maior ou menos
desequilbrio objetivamente afervel nas relaes entre particulares serve em geral
como critrio justificador da maior ou menor necessidade de efetivar os deveres de
proteo do Estado, viabilizando eventual restrio (sempre proporcional!) da
autonomia privada do ator social poderoso em benefcio da parte mais frgil da
relao, com o escopo de assegurar a manuteno (no meramente formal) do
equilbrio entre as partes, quando efetivamente rompido ou ameaado45. Cumpre
anotar que embora a autonomia privada e a liberdade contratual no estejam
explicitamente previstas no texto constitucional brasileiro, cuida-se de direitos
fundamentais implicitamente consagradas e que, a despeito de sua possvel e
necessria relativizao, representam limites importantes para as intervenes na
esfera das relaes entre particulares, sem que tal circunstncia seja tida como um
obstculo eficcia direta dos direitos fundamentais nesta seara46.

Nesta perspectiva, calha referir a paradigmtica deciso proferida pelo Supremo


Tribunal Federal ao reconhecer a aplicao, na esfera das relaes privadas, do
princpio-garantia da ampla defesa (e do correlato contraditrio)47. Na hiptese em
exame, recuperando a orientao j traada em julgados anteriores, mas desenvolvendo

45 Neste sentido, na esteira de autores como Klaus Stern, Claus-Wilhelm Canaris e tantos outros, o nosso
ensaio Direitos Fundamentais e Direito Privado..., cit., p. 128 e ss., bem como, mais recentemente e pelos
demais, Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 297 e ss.
46 Confira-se, dentre outros e apenas considerando a literatura brasileira, as contribuies (todas

admitindo uma eficcia direta embora no linear e absoluta - dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares) de Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais e Direito Privado..., 2000, cit., p. 154
e ss., Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, p 169 e ss.,. Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes
Privadas, 2003, p. 297 e ss., Thiago Lus Santos Sombra, A Eficcia dos Direitos Fundamentais nas
Relaes Jurdico-Privadas, Porto Alegre, 2004, p. 123 e ss., Andr Rufino do Vale, Eficcia dos Direitos
Fundamentais nas Relaes Privadas, Porto Alegre, 2004, especialmente p. 139 e ss. (adotando tambm
um modelo diferenciado em termos de nveis de eficcia), Wilson Antonio Steinmetz, Vinculao dos
Particulares a Direitos Fundamentais, 2005, p. 181 e ss., Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao
do Direito, 2005, p. 133 e ss., Jane Reis Gonalves Pereira, Interpretao Constitucional e Direitos
Fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 486 e ss., Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo
e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil), in: Cludio
Pereira Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord), A Constitucionalizao do Direito..., 2007, p. 203-251,
bem como Eduardo Ribeiro Moreira, Obteno dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre
Particulares, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
47 Cf. RE n 201819-RJ (2005), relator para o Acrdo, Ministro Gilmar Mendes.
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de modo significativo a argumentao em prol de uma eficcia direta dos direitos


fundamentais nas relaes privadas, a excluso de associado da Unio Brasileira de
Compositores sem a observncia das exigncias essenciais da ampla defesa e do
contraditrio foi tida como constitucionalmente ilegtima, ainda mais - como
enfatizado na argumentao deduzida na deciso, em especial no alentado voto do
Ministro relator, Gilmar Mendes - quando se trata de associaes privadas que exerce
funo preponderante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus
associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, de tal sorte que tais
associaes integram o espao pblico no-estatal.

Como prestigiada diretriz material para a soluo dos casos concretos envolvendo
tambm as relaes entre particulares e a alegao da violao de direitos
fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia majoritrias costumam invocar a frmula
in dubio pro dignitate, sem, todavia, reduzir uma eficcia direta ao contedo em
dignidade dos direitos fundamentais ou mesmo prpria dignidade da pessoa humana
autonomamente considerada, como, de resto, j frisado48. Isto no significa que no se
possa (e deva) controverter o uso muitas vezes quase que meramente retrico e at
mesmo panfletrio da dignidade da pessoa humana (aspecto que diz respeito aos
princpios de um modo geral), o que, contudo, extrapola os limites do presente
estudo49.

No que diz com a jurisprudncia, assume posio de destaque, na condio de autntico


leading case, a deciso do Supremo Tribunal Federal que, reformando deciso judicial
de instncia inferior, proibiu a conduo compulsria e submisso igualmente cogente
de requerido em processo de investigao de paternidade promovido por menor a
exame de coleta de sangue para fins de determinao da paternidade, argumentando
que tal procedimento, alm de violar as exigncias da proporcionalidade tambm
representaria violao da dignidade pessoal do investigado. Entendeu o Tribunal que
para a proteo efetiva dos interesses do menor e de seu direito ao conhecimento da
paternidade, bem como a determinao das conseqncias ligadas a este
reconhecimento (penso alimentcia, uso do nome, direitos hereditrios, etc.)
existiriam meios menos gravosos, como a inverso do nus da prova e o
estabelecimento de uma presuno (relativa) em prol do reconhecimento da

48Assim, por exemplo, destaca Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 310 e ss.
49Sobre o conceito e contedo do princpio da dignidade da pessoa humana remetemos, no que diz com a
produo monogrfica, entre outros, ao nosso j referido Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1998, bem como, em especial, ao ensaio de Maria Celina Bodin
de Moraes que integra a presente coletnea.
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paternidade50. Sem que se v aqui adentrar todos os argumentos esgrimidos pelas


partes e pelos diversos Magistrados que atuaram ao longo do processo, ou mesmo
rastrear a ampla discusso gerada na doutrina, cuida-se de exemplo importante pelo
seu impacto sobre a jurisprudncia posterior.

Tambm a aplicao do princpio da igualdade s relaes privadas j foi objeto de


reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, no Recurso
Extraordinrio n 161.243-6/DF, de 1996, relatado pelo Ministro Carlos Mario Velloso,
o Tribunal decidiu em favor na necessria equiparao (para efeitos de regime de
trabalho) entre funcionrios estrangeiros de uma conhecida empresa multinacional (no
caso, a Air France) e os funcionrios brasileiros, antes sujeitos, de acordo com as
normas internas da empresa, a condies diferenciadas, no sentido de menos
favorveis. Embora a correo do resultado, de modo geral acatada pela doutrina, a
deciso foi objeto de uma srie de crticas no que diz coma sua fundamentao,
notadamente no que diz com a ausncia de apreciao das indispensveis
diferenciaes incidentes quando da aplicao do princpio isonmico51. Outras
questes relativas ao princpio da igualdade e as diversas proibies de discriminao
no Direito Privado constituem o objeto de contribuio especfica52 neste mesmo
volume e deixaro de ser aqui referidas e desenvolvidas53.

Como, de resto, j anunciado, tambm os direitos fundamentais sociais, que ocupam


uma posio relevante na arquitetura constitucional brasileira, tm representado um
atual e polmico foco de discusses no contexto da constitucionalizao do Direito
Privado. Especialmente no que diz com a funo defensiva dos direitos sociais
possvel identificar uma srie de exemplos, que em vrias hipteses guardam conexo
com a dignidade da pessoa humana e a garantia de um mnimo existencial54. A maioria
dos casos diz com a aplicao do direito moradia e o contedo existencial (assim
como a funo social de um modo geral) da posse e da propriedade, designadamente no
que diz com a proteo do direito moradia contra intervenes oriundas do legislador
e de sujeitos privados. Embora nas hipteses a seguir referidas se cuide, em primeira

50 Deciso proferida no Habeas Corpus n 71.373-4-RS, julgado em 10.11.1994, Relator Ministro Marco
Aurlio.
51 Remetemos aqui em especial s ponderaes de Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do

Direito, 2005, p. 94.


52 Cf. Jorge Cesa Ferreira da Silva ,Diskriminierungsschutz und konomische Analyse des Rechts, in:

Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart Neue Folge, Band. 54, 2005, S. 129 ff.
53 Desenvolvendo a questo com acentuado vis juscomparativo, v. ainda, limitando-nos literatura em

lngua portuguesa mais recente, o j citado Paulo Mota Pinto, Autonomia Privada e Discriminao:
algumas notas..., publicado nesta coletnea. No mbito da doutrina alem, v. por todos, Jrg Neuner,
Diskriminierungsschutz durch Privatrecht, in: Juristen Zeitschrift, 2003, pp. 57-66.
54 Sobre o tema, v. Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais Sociais, Mnimo Existencial e Direito

Privado, in: Revista de Direito do Consumidor, n 61 (2007), p. 90-126.


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linha, mais propriamente de uma eficcia indireta, no deixaremos aqui de apresentar


duas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, pela sua atualidade e
repercusso, mas acima de tudo pelos diversos aspectos que suscita.

Na primeira deciso (monocrtica) o prolator acompanhou a tendncia majoritria


verificada nas demais instncias judicirias (inclusive no mbito j de parte dos
integrantes do Superior Tribunal de Justia) no sentido de reconhecer a
inconstitucionalidade da exceo legal regra geral da impenhorabilidade do assim
designado bem de famlia, em outras palavras, da propriedade que serve de moradia ao
devedor (e sua famlia) em demanda judicial. Alm do fato de que o prprio conceito de
bem de famlia j vinha sendo ampliado (por exemplo, incluindo-se a moradia do
devedor solteiro no seu mbito de proteo55), de modo geral j vinha prevalecendo a
tese de que a penhora do imvel residencial do fiador em contrato de locao, ainda
que permitida por lei, seria ilegtima especialmente a contar da insero do direito
moradia no elenco dos direitos sociais da Constituio (artigo 6)56.

Sem que se v aqui discutir os fundamentos desta deciso em particular ou mesmo das
demais que j julgavam neste sentido, registra-se que, em fevereiro de 2006, sobreveio
nova manifestao (desta vez colegiada) do Supremo Tribunal Federal no sentido de ter
como constitucionalmente legtima a penhora do imvel residencial do fiador, visto que
a maioria dos julgadores entendeu no constituir a penhora uma violao do direito
moradia. Importa consignar, que o Tribunal cujos principais argumentos vo aqui
expostos em apertada sntese - no deixou de reconhecer a fundamentalidade do direito
moradia em si (embora inserido na Constituio por emenda constitucional), mas
sim, que a prpria possibilidade de penhorar o imvel do fiador, alm de ter sido
previamente autorizada pelo prprio, visto que voluntariamente deu seu imvel em
garantia, acaba por assegurar o direito moradia em sua dimenso no estritamente
individual. Com efeito, para a maioria dos julgadores, a impossibilidade da penhora e a
ausncia de garantias confiveis dos contratos de locao, tm por conseqncia uma
reduo da oferta de imveis para locao e, portanto, resulta em prejuzo do prprio

55Neste ponto, embora se deva concordar com a tutela da moradia do devedor solteiro, merece pelo menos
uma nota crtica o fato de que o conceito de famlia foi evidentemente dilatado de modo arbitrrio e, de
resto, sem necessidade, visto que ao invs de aplicar ao caso um instituto legal (legislao protetiva do bem
de famlia) poderia ter o Superior Tribunal de Justia aplicado diretamente a Constituio, naquilo em que
reconhece o direito moradia em geral e para todos e no apenas na esfera da tutela legal do bem de
famlia. O recurso s clusulas gerais da legislao infraconstitucional e aos conceitos legais no pode, no
nosso sentir, levar a interpretaes conflitantes com o sentido mnimo e razovel do instituto em causa,
quando ento no somente possvel, como inclusive cogente ainda mais no contexto de uma eficcia
direta prima facie - aplicar diretamente a Constituio.
56 Cf. Recurso Extraordinrio n 352940/SP, 25.04.2005, prolatada monocraticamente pelo Ministro

Carlos Velloso.
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direito moradia, que, segundo o Tribunal, no pode ser confundido com o direito de
propriedade, de tal sorte que a opo legislativa de, nestes casos, estabelecer uma
exceo regra da impenhorabilidade do bem de famlia constituiria uma forma
legtima de assegurar o direito moradia numa escala mais ampla57.

Embora tambm aqui no se possa aprofundar a discusso, um exame mais detido da


deciso (fato apontado nos votos divergentes) revela que o Tribunal no considerou,
especialmente por falta de anlise do caso concreto e do impacto efetivo da penhora
sobre o devedor e sua famlia (por exemplo, a existncia de alternativas efetivas de
acesso a uma moradia digna), a dimenso defensiva do direito moradia como direito
individual e, a depender das circunstncias, sua evidente vinculao com a garantia do
mnimo existencial. No se pode olvidar que a dignidade concreta do fiador e de sua
famlia pode estar em causa e que no mnimo tal aspecto deveria ser suficientemente
aferido, pena de se correr o riso de um dficit de proteo. Tambm as diversas
questes relacionadas com o problema da renncia aos direitos fundamentais e os seus
limites (notadamente no que diz com a prevalncia da autonomia privada), embora
referidos com propriedade, no foram suficientemente discutidos, ainda mais quando a
livre (?) opo do fiador em dar em garantia o seu imvel pode resultar em privao da
moradia para terceiros, inclusive menores, sem que se esteja a considerar aqui outras
variveis da questo a desafiarem reflexo mais aprofundada58.

Com base nos exemplos selecionados, todos relativos a decises proferidas em sede de
controle concreto e incidental de constitucionalidade, j possvel perceber o quanto a
discusso em torno da eficcia dos direitos fundamentais (inclusive e possivelmente
com ainda maior nfase na esfera dos direitos sociais) j na sua dimenso defensiva (ou
negativa) no Direito Privado atual e demanda um desenvolvimento tambm no que
diz com o seu tratamento dogmtico. Tambm aqui a experincia acumulada no direito
comparado poderia ser mais aproveitada, notadamente quanto aplicao
metodologicamente adequada do princpio da proporcionalidade (como proibio tanto
de excessos quanto de insuficincias) e da prpria interpretao conforme a
Constituio, esta mais propriamente nas hipteses em que est em causa o controle
das opes legislativas. De outra parte, verifica-se que uma distino substancial entre
a dimenso negativa dos direitos de liberdade mais tradicionais e a dimenso defensiva
dos direitos sociais no se revela como correta, especialmente (mas no
exclusivamente!) quando e onde estiver em causa a dignidade da pessoa humana.

57Cf. Recurso Extraordinrio n 407688-SP, relator Ministro Cezar Peluso.


58Sobre o tema, v. o nosso Supremo Tribunal Federal, o direito moradia e a discusso em torno na
penhora do imvel do fiador, in: Revista da AJURIS, n 107, setembro de 2007, p. 123-144.
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Acima de tudo preciso refutar qualquer tentativa de em virtude de eventuais


diferenas entre os direitos sociais e os demais direitos fundamentais atribuir queles
uma eficcia e efetividade em regra menor tambm na esfera das relaes privadas.

A questo da eficcia da dimenso positiva (prestacional) dos direitos fundamentais na


esfera das relaes privadas, especialmente dos direitos a prestaes sociais, ainda no
foi muito explorada na doutrina brasileira, embora a existncia j de alguns estudos
sobre o tema. Para um adequado equacionamento do problema preciso relembrar que
os direitos sociais mesmo como direitos a prestaes no podem, pelo menos no Brasil,
serem reduzidos noo de direitos a prestaes estatais, j que pelo menos os direitos
dos trabalhadores (que tambm envolvem prestaes, como o caso do salrio mnimo,
adicionais de insalubridade e periculosidade, entre outros) vinculam expressa e
diretamente particulares. Ainda que seja correto afirmar que os particulares no esto
obrigados, em princpio e com base nas normas de direitos fundamentais sociais, a
edificar escolas e hospitais, fornecer medicamentos ou outras prestaes sociais
tpicas59, isto no leva inexoravelmente concluso que os direitos sociais no
alcanam eficcia direta alguma na esfera das relaes entre particulares60. O fato de
que, em se tratando de direitos sociais a prestaes, seja recomendvel uma maior
cautela e mesmo uma postura mais comedida61, ao mesmo tempo em que no constitui
bice absoluto ao reconhecimento de uma eficcia direta, segue harmonizando com a
direta aplicabilidade e a necessidade de maximizao da eficcia e efetividade de todas
as normas de direitos fundamentais afirmada no artigo 5, pargrafo 1, da
Constituio de 1988.

A definio concreta do objeto dos direitos a prestaes e da sua possvel vinculao


(direta e/ou indireta) na esfera das relaes privadas exige em primeira linha uma
ponderao entre a proteo da dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial
(ou do ncleo essencial, quando no idntico ao contedo em dignidade) dos direitos a
prestaes, por um lado, e da autonomia privada ou outros bens fundamentais, por
outro. Tambm o princpio da solidariedade (que, notadamente naquilo que implica
deveres de solidariedade decorrentes da prpria dignidade da pessoa) tem sido
utilizado como pauta argumentativa a justificar uma eficcia de direitos a prestaes

59 Cf. acertadamente lembra Wilson Steinmetz, Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais,
2005, p. 278-79, que, de resto (no que divergimos frontalmente) sustenta que os direitos fundamentais
sociais no podem vincular diretamente atores privados pelo fato (aqui o autor adota o conceito de direitos
a prestaes em sentido estrito de Alexy) de se resumirem a direitos a prestaes estatais.
60 Remetemos aqui ao nosso j referido ensaio sobre o tema (v. nota 52 supra).
61 Neste sentido, com propriedade, Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 343.
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fticas em relao a particulares62. Tambm aqui embora se possa aceitar o reforo


argumentativo sugerido. Como um importante fundamento adicional recomenda-se
extrema cautela, j que tambm em homenagem ao bom nome da solidariedade
sempre possvel justificar uma limitao excessiva da dimenso individual e subjetiva
dos direitos fundamentais.

J a partir do exposto, verifica-se que uma avaliao mesmo sumria da evoluo do


tema a partir da prtica jurisprudencial no Brasil facilmente leva identificao de uma
srie de exemplos no que diz com uma influncia dos direitos sociais a prestaes no
Direito Privado. Um dos casos dignos de nota refere-se ao reconhecimento por parte
dos Tribunais da obrigao de empresas gestoras de planos de sade privados arcarem
com o pagamento de tratamentos no previstos nas clusulas do contrato63. Outro
exemplo oriundo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, e diz com a necessidade de
o empregador cobrir despesas de tratamento de um trabalhador suspenso justamente
em virtude do seu problema de sade64.

Alm dos exemplos relacionados aos direitos sade e moradia, onde alm da pletora
de casos j discutidos tambm a conexo com o direito vida e a garantia do mnimo
existencial , em geral, mais evidente, tambm podem ser colacionados diversas
hipteses envolvendo o direito educao, como do conta, dentre tantos outros,
julgados que impedem o cancelamento da matrcula de estudantes inadimplentes, pelo
menos durante o curso do semestre ou ano letivo65. Outro terreno frtil (igualmente
vinculado ao mnimo existencial) encontra-se nos casos onde a interrupo do
fornecimento de gua e energia eltrica por falta de pagamento (e comprovada a
necessidade) foi cassada por decises judiciais, mesmo em se tratando de empresas
privadas, embora concessionrias do poder pblico66. A prpria imposio do
pagamento de penso alimentcia entre parentes e cnjuges no deixa de corresponder
na perspectiva do sujeito ativo desta prestao a um direito fundamental de cunho
social, visto que diz respeito satisfao de necessidades bsicas do alimentando em

62 Cf. tambm Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 337 e ss., que tambm
refere um dever (subsidirio) da sociedade no que diz com a garantia de proteo social dos indivduos.
63 Sobre o tema v., dentre outros, especialmente Cludia Lima Marques, Solidariedade na doena e na

morte: sobre a necessidade de aes afirmativas em contratos de planos de sade e de planos funerrios
frente ao consumidor idoso, texto que tambm integra a presente coletnea. No mbito da
jurisprudncia, v., em carter meramente ilustrativo, a deciso do Superior Tribunal de Justia no Recurso
Especial n 158.728, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
64 Apelao n 9845 do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator Desembargador Raul Celso Lins e

Silva, publicada no Dirio da Justia do Rio de Janeiro em 24.03.1999.


65 Assim, por exemplo, a apelao n 355/1999, Relator Desembargador Jos Mota Filho, tambm do

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.


66 Confira-se aqui, dentre tantos, o Acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia no Agravo de

Instrumento n 478.911-RJ, Relator Ministro Luiz Fux.


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termos de alimentao, sade, moradia, educao, etc., operando na esfera das relaes
entre particulares. De qualquer modo, todos os casos aqui referidos o foram apenas em
carter ilustrativo e para demonstrar a riqueza e complexidade das questes que esto a
desafiar maior reflexo.

6. Consideraes finais

Com base em todos os argumentos colacionados, possvel afirmar que os direitos


fundamentais, pelo menos de acordo com o entendimento prevalente na ordem
jurdico-constitucional brasileira, geram efeitos diretos prima facie no mbito das
relaes privadas, o que, alm de pressupor uma metdica diferenciada, tambm
implica o reconhecimento de uma relao de complementariedade entre a vinculao
dos rgos estatais e a vinculao dos atores privados aos direitos fundamentais, que
tambm se verifica em relao ao modo pelo qual se opera esta eficcia. Neste contexto,
importa relembrar aqui as sempre atuais lies de Vasco Pereira da Silva, no sentido de
que independentemente do modo pela qual se d, em concreto, a eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, entre as normas constitucionais e o Direito
Privado o que se verifica no um abismo, mas uma relao pautada por um contnuo
fluir67, o que apenas refora a tese da necessidade de uma metdica diferenciada,
amplamente adotada no Brasil, em que pesem algumas variaes de autor para autor e
na seara jurisprudencial.

A despeito disso e mesmo assumindo como constitucionalmente adequada a posio


aqui sustentada, de fato possvel constatar que, notadamente (mas no
exclusivamente) em virtude da insuficiente considerao das estruturas argumentativas
e dos mtodos e princpios de interpretao mais adequados ao direito constitucional
positivo, especialmente no que diz com o correto manejo dos critrios da
proporcionalidade e das diretrizes que presidem a soluo das colises entre direitos
fundamentais de um modo geral, seguidamente ocorrem certos abusos tambm na
seara da assim designada constitucionalizao do Direito Privado, com particular
nfase na aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas. No sem razo,
portanto, que mesmo adeptos insuspeitos de uma eficcia dos direitos fundamentais
tambm na esfera das relaes privadas tm pugnado por uma postura mais cautelosa,
destacando, por exemplo, que um dos efeitos colaterais indesejveis decorrentes de

67Cf. Vasco M.P.D. Pereira da Silva, Vinculao das entidades privadas pelos direitos, liberdades e
garantias, in: Revista de Direito Pblico n 82 (1987), p. 46.
civilistica.com || a. 1. n. 1. 2012 || 30

uma hipertrofia da Constitucionalizao da ordem jurdica acaba por ser uma por vezes
excessiva e problemtica judicializao das relaes sociais68.

Cientes disso, no h como deixar de enfatizar, por outro lado, que o pleito em prol de
uma eficcia direta prima facie dos direitos fundamentais nas relaes privadas no se
justifica apenas por razes de ordem dogmtica, mas tambm em funo da
necessidade evidente de limitao do poder social e como resposta s persistentes
desigualdades sociais, culturais e econmicas, ainda mais acentuadas em sociedades
perifricas como a do Brasil. Certamente o modelo de constitucionalizao do Direito
Privado tambm deve ser compatvel com os desafios concretos de um determinado
ambiente social, econmico, poltico-institucional e mesmo cultural. Acima de tudo,
resulta importante destacar que entre os possveis extremos de uma civilizao do
direito constitucional e uma constitucionalizao do direito civil69, seja possvel trilhar
um caminho intermedirio, pautado pela proporcionalidade e razoabilidade, evitando-
se aqui os efeitos nefastos de uma leitura fundamentalista da Constituio, mas
especialmente dos princpios e direitos fundamentais70. Caso isto seja alcanado (e nos
parece ser uma meta perfeitamente atingvel) tambm ser vivel contornar os - em
parte justificados! - receios de um Konrad Hesse71 ao se pronunciar em relao a uma
eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Com efeito, seguimos
convictos de que tanto a Constituio e os direitos fundamentais, quanto o Direito
Privado, nada tm a perder, mas somente a ganhar com uma adequada
constitucionalizao da ordem jurdica.

Como citar: SARLET, Ingo Wolfgang. Neoconstitucionalismo e influncia dos direitos fundamentais no
direito privado: algumas notas sobre a evoluo brasileira. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 1, n. 1, jul.-
set./2012. Disponvel em: <http://civilistica.com/neoconstitucionalismo/>. Data de acesso.

68 Neste sentido v. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O


triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), in: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento
(Coord), A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, especialmente p. 242 e ss.
69 Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho,Civilizao do Direito Constitucional ou Constitucionalizao do

Direito Civil?, in: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (Org), Direito Constitucional
Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, So Paulo: Malheiros, 2001.
70 Neste sentido, a recente lembrana de Paulo Ricardo Schier, Novos desafios da filtragem constitucional

no momento do Neoconstitucionalismo in: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord), A
Constitucionalizao do Direito..., cit., p. 259 e ss.
71 De acordo com Konrad Hesse, Derecho Constitucional y Derecho Privado, 1995, p. 67, mediante um

reconhecimento generalizado de uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares o Direito Privado pouco teria a ganhar e os direitos fundamentais muito teriam a perder.