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BERNARDO MONTEIRO DE SALES

A EVOLUO NAS LICITAES E CONTRATOS

Trabalho de Concluso de Curso -


Monografia apresentada ao Departamento de
Estudos da Escola Superior de Guerra como
requisito obteno do diploma do Curso de
Altos Estudos de Poltica e Estratgia.

Orientador: Cel. Luiz Cludio de Souza


Gomes

Rio de Janeiro
2014
C2014 ESG
Este trabalho, nos termos de legislao
que resguarda os direitos autorais,
considerado propriedade da ESCOLA
SUPERIOR DE GUERRA (ESG).
permitido a transcrio parcial de textos
do trabalho, ou mencion-los, para
comentrios e citaes, desde que sem
propsitos comerciais e que seja feita a
referncia bibliogrfica completa.
Os conceitos expressos neste trabalho
so de responsabilidade do autor e no
expressam qualquer orientao
institucional da ESG

_________________________________
Bernardo Monteiro de Sales

Biblioteca General Cordeiro de Farias

Monteiro de Sales, Bernardo.


A evoluo nas licitaes e contratos / Analista Administrativo
Bernardo Monteiro de Sales. - Rio de Janeiro : ESG, 2014.

41 f.: il.

Orientador: Cel. Luiz Cludio de Souza Gomes.


Trabalho de Concluso de Curso Monografia apresentada ao
Departamento de Estudos da Escola Superior de Guerra como
requisito obteno do diploma do Curso de Altos Estudos de
Poltica e Estratgia (CAEPE), 2014.

1. Tecnologia da informao e comunicao (TIC). 2. Licitaes.


3. Contratos. 4. Prego. 5. Administrao pblica. I.Ttulo.
A todos da famlia que durante o meu
perodo de formao contriburam com
ensinamentos e incentivos.
A minha gratido, em especial aos meus
filhos, Bernardo e Guilherme, e minha
esposa, Juliana, pela compreenso,
como resposta aos momentos de minhas
ausncias e omisses, em dedicao s
atividades da ESG.
AGRADECIMENTOS

Aos palestrantes e ao Corpo Permanente da Escola Superior de Guerra por


terem compartilhado seus conhecimentos, proporcionando um enriquecimento em
meu aprendizado durante o exerccio corrente.
Ao meu orientador pelas orientaes e pelo emprego de seu tempo no auxlio
da conduo do meu trabalho de concluso de curso.
Aos meus amigos da turma ESG 65 anos pensando o Brasil pelo
maravilhoso ano que convivemos juntos.
A repetio com correo
exausto, leva perfeio.

Indefinido
RESUMO

O estudo do tema de licitaes e contratos um assunto que tem como


caracterstica ser bastante polmico e controverso. A fim de se desenvolver o
trabalho em questo, fez-se necessrio realizar o estudo de obras de alguns dos
mais renomados autores no ramo do direito administrativo. O presente trabalho tem
a inteno de fazer uma anlise comparativa da modalidade de licitao Prego com
as demais modalidades de licitao elencadas na lei n 8.666/93. Para isso, fez-se
um breve histrico no tema de licitaes, seguindo-se com apresentao das
modalidades de licitao e suas caractersticas. Em funo da necessidade do
entendimento da importncia dos princpios norteadores das licitaes, bem como a
compreenso dos objetivos de cada um deles, foram apresentados os principais
princpios relacionados s licitaes. Aps realizao da anlise preliminar citada no
pargrafo acima, permitiu-se o estudo da modalidade Prego. Foi elaborada uma
demonstrao da forma como conduzida a licitao na modalidade Prego, bem
como as fases e caractersticas que a compem. O presente trabalho demonstrou as
vantagens e economias para a Administrao Pblica com a utilizao da
modalidade j citada. Foi verificado, tambm, que o Prego Eletrnico no
representa uma nova modalidade de licitao, mas sim uma evoluo do Prego
Presencial em funo do advento da tecnologia. Para complementar, foi
apresentado o Projeto de Lei n 7.709/07, o qual se encontra em tramitao no
Congresso Nacional, e tem o intuito de introduzir alteraes na lei n 8.666/93, o que
proporcionaria maiores vantagens s licitaes.

Palavras chave: Licitaes. Contratos. Prego. Administrao pblica.


ABSTRACT

Traditionally, the study of public bidding and contracts is controversial and


contentious. In the development this study, it was necessary to consult several
studies of qualified authors dealing with administrative law. This work is a
comparative study between public bidding and other bidding procedures, as listed in
Law n. 8.666/93. To accomplish this effectively, this study begins with a brief history
on the subject of biddings, followed by an evaluation of the bidding procedures and
its characteristics. Due to the importance of the guiding principles of bidding, as well
as the purpose of each one, these together form the main principles of elicitations.
The preliminary study previously mentioned, allowed the study to focus on how
trading is conducted. In this part, the study shows how the competition of bidding in
trading is performed, but also its phases and characteristics. This work demonstrates
the advantages and savings for Public Administration during trading negotiations. It
verifies that electronic bidding does not truly represent a new way of bidding, but
rather an evolution of public bidding trading, dealing with the benefits of today's
technology. To finalize, Bill n. 7.709/07 was introduced and it is presently being
discussed within the National Congress. If passed it will introduce changes to Law n.
8.666/93, bringing greater benefits to bids.

Keywords: Public bidding. Contracts. Bidding. Public administration


LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRFB 88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988


Art. Artigo
TCU Tribunal de Contas da Unio
STJ Superior Tribunal de Justia
EC Emenda Constitucional
SUMRIO

1 INTRODUO ............................................................................................. 09
2 BREVE HISTRICO DAS LICITAES E CONTRATOS .......................... 11
3 AS MODALIDADES DE LICITAO EXISTENTES DE ACORDO COM A
LEI 8.666/93 ................................................................................................. 14
3.1 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO ........................................ 21
4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DA LICITAO .................. 24
5 O PREGO E SUAS EVOLUES............................................................. 28
5.1 PREGO ELETRNICO X PRINCPIO DA EFICINCIA 34
6 CONCLUSO............................................................................................... 38
REFERNCIAS ............................................................................................ 40
9

1 INTRODUO

A licitao um procedimento no qual a Administrao Pblica tem o


objetivo de obter a proposta mais vantajosa para a aquisio de um bem ou mesmo
a prestao de um servio, o qual ser formalizado por meio de um contrato,
classificado como contrato administrativo.
Em se tratando de um contrato administrativo, em um dos plos haver uma
pessoa jurdica qualquer, e, no outro, necessariamente a Administrao Pblica.
A licitao tem como caracterstica propiciar oportunidades iguais a todos os
que dela pretendam participar, a fim de se atingir o cumprimento dos princpios
constitucionais da eficincia e da moralidade.
A busca pela celebrao do contrato mais vantajoso para a Administrao
Pblica, assim como o resguardo dos direitos dos possveis contratados, uma
preocupao que vem desde a Idade Mdia at os dias atuais.
Em virtude dessa preocupao, permanentemente busca-se o
aprimoramento dos procedimentos licitatrios, sujeitos, atualmente, a princpios
balizadores do direito administrativo. Em caso de descumprimento dos princpios
norteadores da licitao, tem-se a invalidao do procedimento licitatrio.
Com o passar dos tempos, a Administrao Pblica foi evoluindo e,
consequentemente, foram surgindo novas necessidades de mudanas. Foi quando
surgiu uma nova figura nas modalidades de licitao: o Prego.
O presente trabalho pretende explicar o Prego, o qual, quando de seu
advento, se dava apenas na forma presencial. No entanto, com o passar do tempo e
a evoluo tecnolgica, fez surgir a figura do Prego Eletrnico.
Face ao surgimento da modalidade do Prego Eletrnico, o presente
trabalho tem, tambm, a inteno de demonstrar aspectos em que o Prego
Presencial difere do Prego Eletrnico.
No ordenamento jurdico brasileiro, h diversas legislaes para nortear e
balizar as licitaes e contratos realizados pela Administrao Pblica brasileira.
A principal norma legal a lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Essa lei
apresenta 5 modalidades de licitao, quais sejam:

Concorrncia;
Tomada de preos;
10

Convite;
Concurso;
Leilo.

Diante do acima exposto, ressalta-se uma curiosidade que ser tratada e


explicada ao longo deste trabalho, ou seja, se na lei n 8.666, de 21 de junho de
1993, principal lei sobre licitao e contratos vigente no Brasil, no fora citado o
Prego, como e quando surgiu essa modalidade de licitao? Quais as
caractersticas dessa modalidade? Quais os avanos sofridos pelo Prego e suas
vantagens em relao s demais modalidades de licitao? O que pode ser feito
para que o Prego adquira mais eficincia nas licitaes?
O estudo do tema em questo de grande importncia por diversos fatores.
No aspecto pessoal, por trabalhar na rea administrativo-financeira, a relao com o
tema em questo quase que diria.
A Escola Superior de Guerra (ESG) permitiu que o autor da presente obra
pudesse decidir pela escolha de um tema que fosse mais interessante a ele para
desenvolvimento de sua monografia a ser apresentada no trmino do curso
CAEPE/2014 (Curso de Altos Estudos de Poltica e Estratgia).
A escolha citada no pargrafo acima proporcionou a realizao de um
estudo com mais afinco acerca do tema abordado nesta obra, o que contribuir no
aprimoramento dos trabalhos deste autor, quando do retorno a seu rgo de origem.
Sob os aspectos acadmico e social, o desenvolvimento desse trabalho
servir como uma contribuio para aumentar os estudos sobre o tema em questo,
proporcionando uma melhora na Administrao Pblica, capaz de permitir ao gestor
pblico uma administrao mais eficiente.
No desenvolvimento deste trabalho, sero elaborados quatro captulos,
versando sobre:

Breve Histrico das Licitaes e Contratos;


As modalidades de licitao existentes de acordo com a Lei n 8.666,
de 21 de junho de 1993;
Princpios constitucionais e legais da licitao;
O Prego e suas evolues.
11

2 BREVE HISTRICO DAS LICITAES E CONTRATOS

De acordo com Jos Cretella Junior (1975), a palavra licitao originou-se


do termo em latim licitatione, o qual simboliza a expresso venda por lances. Ao
introduzir-se o referido vocbulo no idioma portugus, foi dado a ele o sentido de
oferecimento de lances de menor quantia no momento da arrematao e da
adjudicao.
A licitao foi se estruturando at que, a partir do Decreto-lei n 200, de 25
de fevereiro de 1967, houve a instituio da Reforma Administrativa Federal,
momento em que o termo licitao obteve novo significado, representando um
gnero de modalidades e procedimentos, tendo, por exemplo, como espcies:
Concorrncia, Tomada de Preos e Convite.
A licitao tem como caracterstica ser um procedimento administrativo
complexo, por meio do qual a Administrao Pblica obtm, dentre vrias propostas,
aquela que melhor atenda necessidade pblica e, posteriormente, possa celebrar
o contrato administrativo com o licitante que tenha ofertado a melhor proposta. Para
se consagrar a melhor proposta, de que maneira a administrao deve proceder?
Seria de forma impessoal ou possvel escolher algum de seu conhecimento e
amizade?
Obviamente que essa segunda pergunta facilmente respondida, ou seja,
jamais a Administrao Pblica poderia selecionar algum por motivos pessoais.
No obstante a figura da contratao direta seja estudada mais
detalhadamente nesta monografia em um captulo especfico, de antemo, pode-se
adiantar que a contratao direta, de fato, concede ao administrador pblico certa
discricionariedade da escolha dos licitantes, porm, os motivos ensejadores da
escolha dos candidatos devem estar registrados nos autos do procedimento
licitatrio, alm da obrigatoriedade de obedecer a princpios legais norteadores da
licitao.
No sculo XIX e primeira metade do sculo XX, as licitaes estavam
preocupadas, exclusivamente, com a questo financeira, ou seja, a Administrao
Pblica pretendia obter o preo mnimo, pois acreditava-se que a boa qualidade dos
materiais adquiridos, assim como a presteza dos trabalhos realizados, seriam
automaticamente alcanadas em funo das rduas exigncias e das especificaes
criteriosas que faziam parte dos procedimentos licitatrios.
12

Com o passar dos anos, a Administrao Pblica foi amadurecendo sua


forma de trabalhar e, felizmente, nos dias atuais, j no se preocupa somente com a
questo financeira.
Passou-se a verificar se aquela proposta que, supostamente seria a mais
econmica para o Estado, ter, de fato, condies de executar satisfatoriamente
com os servios contratados ou mesmo entregar o bem adquirido. Pode ocorrer,
portanto, que a referida proposta seja considerada como inexequvel, ou seja, a
Administrao entenda que a empresa que ofertou a menor proposta no consiga
honrar com seus compromissos, o que demandar retrabalho Administrao, a
qual ter que iniciar um novo procedimento licitatrio.
Como tudo na vida, esse conhecimento somente foi capaz de ser adquirido
com a vivncia de diversas licitaes frustradas.
De acordo com o Decreto-lei n 200/67, em seu art. 127, as modalidades de
licitao eram trs: Concorrncia, Tomada de Preos e Convite.
A partir do Decreto-lei n 200/67, o prximo normativo legal que institui
normas de licitaes e contratos no ordenamento jurdico brasileiro a lei n
8.666/93.
Entretanto, a prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
(BRASIL, 1988) j trazia, no corpo do art. 37, inciso XXI, abaixo transcrito, a forma
pela qual a Administrao Pblica deveria proceder em suas licitaes:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes


da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Com a revogao do Decreto-lei n 200/67, a lei n 8.666/93 passou a


normatizar, at os dias atuais, o tema de licitao e contratos.
Cabe ressaltar que, pela hierarquia das normas, a referida lei encontra-se
subordinada CRFB 88, pois, em caso de conflito entre a lei e a Carta Magna,
prevalece o que consta na Constituio Federal.
13

A CRFB 88 contempla uma srie de princpios norteadores das licitaes, os


quais sero objetos de estudo deste trabalho em captulo futuro.
Maral Justen Filho (2008) explica, em sua obra, que o assunto referente a
licitaes e contratos resultado dos entendimentos por parte das jurisprudncias,
bem como da doutrina. Cabe ressaltar que os tribunais superiores e o Tribunal de
Contas da Unio (TCU) tambm so figuras responsveis pela flexibilizao na
interpretao da lei n 8.666/93.
Face ao exposto neste captulo, podemos concluir que o tema de licitaes e
contratos um assunto que acompanha o passar dos sculos, ou seja, no de
hoje que se tem a preocupao com a conduo e preservao dos recursos
pblicos, sendo necessrio, para isso, um acmulo de conhecimentos capazes de
produzir novas normas que propiciem uma Administrao Pblica mais eficiente e
eficaz, procurando, tambm, impedir que se frustrem as licitaes por meio de
conluios entre os licitantes ou mesmo entre os licitantes e algum administrador
corrupto.
14

3 AS MODALIDADES DE LICITAO EXISTENTES DE ACORDO COM A LEI


8.666/93

As modalidades de licitao existentes no ordenamento jurdico brasileiro, de


acordo com ao art. 22 da lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 (BRASIL, 1993), so:

Concorrncia
Tomada de Preos
Convite
Concurso
Leilo

As definies de cada uma das modalidades de licitao encontram-se


descritas nos pargrafos do art. 22, da referida lei, abaixo transcritos:

1 Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer


interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem
possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para
execuo de seu objeto.
2 Tomada de preos a modalidade de licitao entre
interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as
condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do
recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.
3 Convite a modalidade de licitao entre interessados do
ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e
convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a
qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o
estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que
manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro)
horas da apresentao das propostas.
4 Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico,
mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores,
conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
5 Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer
interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao
ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao
de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou
superior ao valor da avaliao. (BRASIL, 1993).

As modalidades de licitao diferenciam-se, entre si, no somente por


questes relativas aos procedimentos inerentes a cada espcie. As distines entre
as modalidades esto relacionadas ao grau de complexidade, ao valor da
contratao e aos procedimentos das etapas e fases a serem seguidas, obviamente,
15

tendo como foco o objeto norteador da licitao e a questo econmica como critrio
de seleo.
Doutrinariamente, poderamos fazer uma seleo diferenciada das
modalidades de licitao. Enquanto a lei n 8.666/93 classifica as modalidades de
licitao em 5 tipos, conforme j citado nos pargrafos anteriores, a doutrina elenca
apenas 3 espcies de modalidade.
A diferenciao nas classificaes se explica pelo fato da doutrina entender
que as modalidades dos incisos I a III (Concorrncia, Tomada de Preos e Convite,
respectivamente) do art. 22, da lei n 8.666/93, permitirem que eles sejam aplicveis
a qualquer objeto que se pretenda licitar, enquanto que os incisos IV e V (Concurso
e Leilo, respectivamente) possuem finalidades especficas, ou seja, elas jamais
poderiam ser utilizadas para finalidades diversas das quais se propem. O Concurso
tem como finalidade exclusiva selecionar prmios a trabalhos cientficos, artsticos
ou tcnicos, havendo critrios especficos. Em relao ao Leilo, ele tem como
finalidade a alienao de bens, conforme previso legal.
Para Maral Justen Filho (2008), possvel fazer uma complementao na
classificao das cinco modalidades de licitao elencadas no art. 22 da lei n
8.666/93, os quais se encontram transcritos nos pargrafos anteriores. O referido
autor faz a classificao em dois tipos, quais sejam: comuns e especiais.
Nas modalidades comuns esto includos: Concorrncia, Tomada de Preos
e Convite. Para a classificao de bens especiais temos o Concurso e Leilo, ambos
por possurem a peculiaridade de se ter um fim especfico.
Cabe ressaltar que, embora as modalidades classificadas como comum
estejam dentro do mesmo grupo, elas apresentam diferenas nos prazos e nas
fases, especialmente quanto fase da apresentao das propostas e a fase da
habilitao.
A Concorrncia uma modalidade mais ampla, tendo em vista que, dela,
qualquer interessado pode participar, sem que haja a necessidade de cumprimento
dos requisitos exigidos para as demais modalidades comuns.
Em virtude da maior amplitude que a Concorrncia possui em comparao
com a Tomada de preos e o Convite, h uma necessidade de que sua fase de
divulgao tenha um prazo mais dilatado, necessitando de, no mnimo, trinta ou
quarenta e cinco dias entre a publicao e a data de apresentao das propostas.
16

Obviamente, em funo do maior alcance que a Concorrncia propicia, ser


demandado um trabalho maior em sua fase de habilitao.
Quanto maior for a complexidade do objeto da licitao, maiores podero ser
as exigncias na fase de habilitao, por conseguinte, devendo ser utilizada a
modalidade Concorrncia. Essa exigncia pode ser confirmada pela leitura do art. 23
4 da lei n 8.666/93.
Uma curiosidade existente na Concorrncia que as decises tomadas, por
parte da Administrao, ficam valendo, exclusivamente, para a Concorrncia a qual
esteja se referindo. No h que se falar em direito adquirido por parte dos licitantes
em relao determinada questo que a administrao j se pronunciara, ou seja,
se porventura a administrao tenha tido um entendimento acerca de determinado
assunto envolvendo a Concorrncia em questo, no h obrigatoriedade alguma de
que a administrao mantenha esse entendimento em futura Concorrncia, ou
mesmo em alguma Concorrncia que esteja sendo realizada em paralelo.
A mesma regra vale para a habilitao e/ou inabilitao do licitante, ou seja,
a habilitao do licitante em determinada Concorrncia no garante ao mesmo a
certeza de habilitao em outra Concorrncia. Tudo isso ocorre sem que o licitante
possa arguir uma suposta contradio por parte das decises proferidas pela
Administrao Pblica.
A Tomada de Preos, em regra geral, permite que dela participem os
interessados que tiverem efetuado o devido cadastramento prvio. Todavia, os
interessados que tiverem cumprido a todas as exigncias at o terceiro dia antes da
data prevista para o recebimento das propostas tambm podero participar da
licitao.
A concepo da Tomada de Preos de se fazer um cadastramento prvio
por ter a finalidade de proporcionar maior celeridade s licitaes que utilizarem
essa modalidade. No momento do cadastramento dos interessados, so feitas as
checagens da idoneidade e da capacitao dos licitantes. Dessa maneira, a
habilitao prvia licitao, ou seja, tudo isso ocorre sem que a licitao esteja
em curso. Estando o interessado cadastrado, pode-se afirmar que ele j encontra-se
habilitado para uma licitao futura.
incontestvel que essa caracterstica propiciaria um ganho de tempo
relevante na licitao, todavia, a lei optou por permitir que interessados no
cadastrados pudessem comprovar o atendimento dos requisitos exigidos aos
17

participantes com antecedncia de at trs dias da data marcada para se apresentar


as propostas. Em virtude desse benefcio concedido pela lei, a fase de habilitao,
inevitavelmente, ocorre paralelamente Tomada de Preos. A lei optou por permitir
a incluso de mais participantes que no estivessem ainda cadastrados com o intuito
de procurar evitar que ocorressem situaes que pudessem comprometer a lisura da
licitao.
O Convite, dentre as cinco modalidades de licitao existentes, a espcie
mais simples. Nessa modalidade, a administrao pode escolher para participar da
licitao aqueles participantes, no mnimo de trs, interessados na licitao e que
possuam relao com o ramo do objeto licitado. Todavia, essa modalidade de
licitao permite ainda que quaisquer outros interessados possam participar da
licitao, desde que manifestem seu interesse com antecedncia mnima de vinte e
quatro horas da apresentao das propostas, e que estejam cadastrados.
A capacidade que a administrao possui de poder escolher os participantes
na modalidade Convite uma ferramenta que requer muita cautela e
responsabilidade. A partir do momento que se permite que um interessado no
cadastrado seja convidado a participar do Convite, aumentam as chances de a
administrao poder celebrar o contrato com uma pessoa que no possua
capacidade de honrar com suas obrigaes.
Portanto, para procurar minimizar esse risco, faz-se necessrio que aquele
interessado que for convidado, e no possua prvio cadastro, deva constar nos
autos do processo licitatrio as explicaes e justificativas que ensejaram a sua
escolha pela administrao. Caso contrrio, poder ser alegado, por qualquer dos
demais participantes, que a escolha desse licitante no foi efetuada de forma
imparcial por parte da administrao.
Cabe ressaltar que a Lei exige que o Convite tenha, no mnimo, trs
participantes interessados em participar da licitao. Logo, no h um nmero
mximo de participantes. A administrao deve aceitar todos aqueles que
manifestarem tal interesse, desde que eles se pronunciem com antecedncia de
vinte e quatro horas da apresentao das propostas.
De acordo com a Lei, em no havendo o nmero mnimo de trs propostas
vlidas, a administrao pode seguir adiante com a licitao. Todavia, h
jurisprudncias de tribunais (TCU e STJ), abaixo transcritas, que determinam que a
administrao pode anular o certame e que deve ser reaberto novo Convite.
18

Jurisprudncia STJ:
Na licitao pela modalidade convite devem participar ao menos trs
concorrentes, segundo o 3 do art. 22 da Lei 8.666/93. No preenchido o
nmero mnimo de participantes, pode a Administrao anular o certame,
com fulcro no art. 49 do mencionado diploma legal. (BRASIL, 2006, p. 181).

Jurisprudncia TCU
[...] Cumpra, atentamente, o art. 22, 7, da Lei n 8.666/93, bem como
entendimentos prolatados nas decises n 098/95 Plenrio e 125/98 2
Cmara, no que tange necessidade de repetio do convite quando
verificada a impossibilidade de obteno de trs propostas vlidas,
justificando nos autos quando se configurar a impossibilidade dessa
obteno. (BRASIL, 2000).

O Concurso tem como finalidade a seleo de trabalho tcnico, cientfico ou


artstico como forma de fomento ao desenvolvimento cultural ou obteno de um
objetivo concreto, sendo imprescindvel a utilizao do intelecto para atingimento do
objetivo pretendido.
O prmio que o vencedor receber poder, ou no, ser de cunho financeiro.
O Concurso deve ter uma ampla divulgao e o prazo para execuo dos trabalhos
deve ser um prazo que permita aos interessados a elaborao de trabalhos de alta
qualidade. Embora a lei n 8.666/93 cite o prazo de quarenta e cinco dias de prazo,
esse pode ser alterado, caso seja necessrio. Em funo dessa peculiaridade, caso
haja um Concurso com prazo de execuo incompatvel com a complexidade da
obra, pode-se invalidar o Concurso.
Diferentemente das demais modalidades de licitao, no Concurso, a
elaborao da obra precede realizao do certame, ou seja, enquanto nas demais
espcies os interessados participam da licitao e, posteriormente descobre-se o
vencedor que ir contratar com a administrao, no Concurso, quando o interessado
tem cincia das informaes e condies da disputa, cabe a ele iniciar a elaborao
da obra que ser apresentada administrao para a disputa com os demais
pretendentes.
Dependendo do objetivo que a Administrao Pblica pretenda obter
realizando o Concurso, permitido que se crie regras, as quais, de certa forma,
limitem a participao de maior nmero de concorrentes. Um exemplo prtico dessa
medida pode ser verificado na hiptese em que a Administrao pretenda fomentar
a descoberta de novos talentos, e, para isso, impede que autores que j possuam
obras premiadas possam participar do certame.
19

O anonimato dos concorrentes mantido durante o exame das obras pela


Administrao com intuito de proporcionar maior imparcialidade no julgamento das
obras. Somente depois de selecionado o melhor trabalho que se faz a identificao
do autor da obra para que seja feita a habilitao do vencedor.
Embora a regra no Concurso seja a no identificao do autor, quando se
trata de obras que apresentem caracterstica personalssima, como em casos
musicais, no h como manter o anonimato. Com vistas a mitigar a influncia na
deciso pela melhor obra, h a obrigao de se estabelecer critrios os mais
objetivos possveis, apesar de, em alguns casos, ser difcil de atender a essa
exigncia, em virtude da natureza e peculiaridades de determinados certames.
Mesmo havendo essa questo da objetividade relativa em alguns casos, jamais
pode-se deixar de estabelecer previamente os critrios.
O Leilo tem como objetivo a venda de bens mveis inservveis ou mesmo
de produtos legalmente apreendidos ou penhorados. H tambm a previso de se
utilizar o Leilo para alienao de bens imveis quele licitante que oferecer o maior
lance, devendo o valor mnimo da alienao ser igual ou superior ao valor de
avaliao.
Diferentemente das demais modalidades, no Leilo no h confidencialidade
nas propostas. Os interessados no certame vo oferecendo lances verbalmente.
Ganha aquele que obtiver a maior proposta. A concorrente ao ofertar seu lance, fica
vinculada quela proposta.
Em funo de o Leilo procurar lances mais altos possveis, ele prescinde a
necessidade de uma fase de habilitao. No mximo, o que pode ocorrer, seria a
Administrao solicitar ao licitante que comprove possuir meios financeiros capazes
de honrar a proposta dele, caso seu lance seja o de maior valor.
Existem situaes em que o Leilo pode possuir finalidades especficas, tais
como atingir um carter social ou mesmo assistencial. Para esses casos, permitido
que a Administrao restrinja a participao no certame, ou seja, somente podero
participar do Leilo aqueles que necessitem ser assistidos. Essa caracterstica est
baseada no princpio da isonomia.
Na definio de Leilo, conforme j descrito anteriormente, est prevista a
possibilidade de se alienar bens penhorados. Todavia, de acordo com Maral Justen
Filho (2008), o que houve foi a utilizao de terminologia equivocada, ou seja, a
20

expresso correta a ser utilizada seria bens empenhados, pois proceder com a
alienao de bens penhorados prerrogativa exclusiva da Poder Judicirio.
Os bens penhorados so aqueles que se encontram em processo de
execuo, como forma de garantia ao credor que a dvida ser honrada. J os bens
empenhados so os bens que foram utilizados em contrato de mtuo como garantia.
Ao final do contrato sem que a dvida seja saldada, o bem empenhado levado a
leilo.
Ante ao exposto, na concepo do autor deste trabalho, embora haja uma
anlise e explicao, por parte da doutrina, para que houvesse apenas trs
modalidades de licitao (Concorrncia, Tomada de Preos e Convite) em vez de
cinco modalidades, conforme preconiza o art. 22 da lei n 8.666/93 (BRASIL, 1993),
no se v vantagens, alm de parecer equivocada essa classificao concebida pela
doutrina.
No acredita-se que as classificaes das modalidades de licitao estejam
atreladas ao fato das modalidades terem, ou no, ligao a determinado fim
especfico, ou seja, conforme j explicado em pargrafos anteriores, para a doutrina,
as espcies Concurso e Leilo, por possurem caractersticas bastante peculiares,
no permitem que sejam utilizadas para propsitos diversos dos quais foram criados,
portanto, no deveriam constar do rol de modalidades de licitao.
Por outro lado, Maral Justen Filho (2008) foi bastante feliz e inteligente com
a criao de dois novos subgrupos dentre as modalidades de licitao existentes no
art. 22 da lei n 8.666/93, conforme j descritos nos pargrafos anteriores, quais
sejam: a subdiviso da classificao das modalidades em dois sub-grupos (comuns
e especiais), ficando a Concorrncia, Tomada de Preos e Convite no sub-grupo
das modalidades comuns, pois, pelo prprio nome, podemos inferir que se trata de
modalidades as quais visam contratao ou aquisies de bens/servios comuns.
No sub-grupo das modalidades ditas especiais esto inseridos o Concurso e o
Leilo, justamente por serem modalidades que possuem um fim especfico.
Conforme j citado em pargrafos anteriores, de acordo com a leitura do art.
22 da lei n 8.666/93, so cinco as modalidades de licitao (Concorrncia, Tomada
de Preos, Convite, Concurso e Leilo). No entanto, no ordenamento jurdico, existe
mais uma modalidade: O Prego.
21

O art. 22, 8, da lei n 8.666/93 determina ser vedada a criao de outras


modalidades de licitao ou mesmo a combinao das modalidades elencadas no
referido artigo.
Segundo Maral Justen Filho (2008), a interpretao do referido artigo
significa que o rol de modalidades taxativo. No entanto, possvel que, por meio
de lei federal especfica, seja criada nova modalidade. Foi justamente por meio
dessa ferramenta que criou-se o Prego, modalidade regida pela lei n
10.520/2002 (BRASIL, 2002). Cabe ressaltar que a norma criada deve ser
observada pelos demais entes federativos.
O Prego foi criado com intuito de proporcionar maior celeridade s
licitaes, tendo como uma das caractersticas a inverso de fases das propostas e
habilitao.

3.1 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

Quando o assunto contratao direta, comum que as pessoas, no


somente as menos qualificadas, mas tambm as que possuem um relativo grau de
instruo, faam confuso entre as modalidades de licitao existentes, a figura da
Dispensa de Licitao e a Inexigibilidade.
A Dispensa de Licitao ocorre, exclusivamente, para contrataes em que
os casos esto previstos em lei. Embora a CRFB 88 exija que se proceda com a
licitao por entender que ela proporciona igualdade de condies aos interessados
em participar do certame, bem como a seleo da melhor contratao para a
Administrao Pblica, a prpria Constituio Federal facultou a utilizao de
contratao direta.
Conforme Maral Justen Filho (2008), existem algumas situaes em que
caso se optasse pela utilizao da licitao convencional, a Administrao teria um
tremendo desgaste sem conseguir alcanar a contratao mais vantajosa
pretendida. Portanto, o legislador permitiu a utilizao de contrataes conhecidas
como contrataes diretas, as quais tm como caracterstica possuir procedimentos
mais simplificados.
No entanto, a questo de se ter procedimentos em que as formalidades
foram mitigadas, no significa dizer que a Administrao Pblica possua
discricionariedade para agir e contratar da forma que melhor convier.
22

Ao contrrio, o prprio legislador definiu os casos em que sero aplicados


procedimentos simplificados. A contratao direta no significa que os princpios
bsicos norteadores da licitao foram abandonados. Por mais simples que seja,
faz-se obrigatrio que a Administrao siga um procedimento administrativo, no qual
ficaro registrados todos os acontecimentos que ensejaro a celebrao do contrato
futuro ou aquisio do bem. Esse processo administrativo servir tambm para
comprovar que a Administrao respeitou o cumprimento dos princpios bsicos, tais
como a isonomia entre os participantes do certame e a comprovao de que a
proposta vencedora foi, de fato, a mais vantajosa para a Administrao.
Como exemplos de contrataes diretas temos: Dispensa de Licitao e
Inexigibilidade.
A regra geral aplicada s licitaes da Administrao Pblica a seguinte:
se houver viabilidade de competio na licitao, obrigatrio que se realize a
licitao. Caso seja invivel a realizao da disputa, considera-se que a licitao
inexigvel.
No entanto, cabe uma observao relevante para os casos de Dispensa de
Licitao. A princpio, caso fosse vivel a disputa na licitao, seria exigida que se
procedesse com a licitao, porm, por determinao da lei n 8.666/93, nos casos
relacionados em seu art. 24, considera-se que haver a dispensa da licitao.
A concluso obtida a partir das definies explanadas no pargrafo acima
a de que a Inexigibilidade est relacionada ao objeto e sua natureza, por isso,
afirma-se que o rol de situaes destacadas no art. 25 da lei n 8.666/93
exemplificativo, enquanto que a Dispensa de Licitao resultado da imposio da
vontade do legislador que criou as hipteses ensejadoras, conforme art. 24 da lei n
8.666/93. Caso o legislador no tivesse optado por criar as situaes de Dispensa, a
Administrao teria que licitar normalmente. Portanto, o art. 24 da lei n 8.666/93
possui um rol taxativo de situaes.
Conforme exposto por Maral Justen Filho (2008), as hipteses de Dispensa
de Licitao tiveram como base os seguintes critrios abaixo:

a) custo econmico da licitao: quando o custo econmico da licitao for


superior ao benefcio dela extravel (incs. I e II);
b) custo temporal da licitao: quando a demora na realizao da licitao
puder acarretar a ineficcia da contratao (incs. III, IV, XII e XVIII);
23

c) ausncia de potencialidade de benefcio: quando inexistir potencialidade


de benefcio em decorrncia da licitao (incs. V, VII, VIII, XI, XIV, XVII,
XVII, XXIII, XXVI e XXVIII);
d) funo extraeconmica da contratao: quando a contratao no for
norteada pelo critrio da vantagem econmica, porque o Estado busca
realizar outros fins (incs. VI, IX, X, XIII, XV, XVI, XIX, XX, XXI, XXIV,
XXV e XXVII).

Cabe ressaltar que a situao prevista no inciso XXII no est vinculada a


nenhum dos casos elencados no pargrafo acima, pois, na verdade, ela estaria mais
ligada para uma situao de Inexigibilidade. No entanto, o legislador optou por
classific-la como uma das situaes de Dispensa de Licitao. Situao
semelhante tambm ocorreu com os incisos VIII, XVI e XXVIII.
A Inexigibilidade, como j foi explicada anteriormente, ocorre em funo da
inviabilidade de competio. Trata-se de uma situao em que h uma
especificidade no objeto, no sendo possvel a substituio por outro objeto similar
na contratao.
Apesar dessa exclusividade no objeto, no existe a possibilidade de haver,
por parte da Administrao Pblica, a escolha por determinada marca.
Um exemplo interessante ocorreu na rea da telefonia. O servio que antes
era realizado por um nico prestador de servios, em funo da privatizao,
permitiu que novas empresas entrassem no mercado, permitindo a realizao de
licitao.
24

4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DA LICITAO

Ao estudar o assunto licitaes, imprescindvel a realizao de uma


anlise do que sejam os princpios e quais deles se relacionam com as licitaes.
Fazendo uma sintetizao acerca dos diversos conceitos de princpios
expostos nos livros estudados no trabalho em questo, pode-se concluir que eles
so o alicerce, o ncleo de um sistema, a partir do qual ser permitida que sejam
feitas interpretaes para as atividades administrativas.
De acordo com Maral Justen Filho (2008), os princpios norteadores da
licitao encontram-se elencados no art. 3 da lei n 8.666/93, os quais, por
conseguinte, esto concatenados com o art. n 37 da CRFB 88, o qual define os
princpios que devem estar presentes nas atividades administrativas estatais, bem
como nos demais normativos que estejam regulando direitos e deveres
constitucionais.
Podemos concluir que os princpios funcionam como o fiel de uma balana,
ou seja, a partir deles que se exerce o equilbrio entre os direitos e deveres da
Administrao Pblica e dos contratados.
Conforme explicado no pargrafo mais acima, na concepo de Maral
Justen Filho (2008), por constiturem o ncleo do sistema, jamais possvel afirmar
que os princpios so excludentes. Pelo contrrio, para se fazer a anlise dos
princpios, deve-se partir do pressuposto que eles so complementares entre si.
Jamais pode-se fazer uma interpretao de determinada matria analisando os
princpios separadamente, ou seja, a anlise dos princpios deve ser feita com base
em ponderao de valores.
Ainda no raciocnio do referido autor, a partir do momento que comece a
surgir um possvel conflito entre os princpios, basta que se atribua graus de
importncias que cada princpio esteja impactando na situao em questo. H,
portanto, que se ter em mente que a anlise deve ser sistmica, sem jamais se falar
em nulidade de determinado princpio em detrimento de outro. Essa mesma
concepo deve ser aplicada quando se pretende efetuar a aplicao de
determinados princpios ao caso concreto.
O art. 3 da lei n 8.666/93, abaixo transcrito, explicitamente elenca alguns
princpios que regem as licitaes. No entanto, abarca tambm, algumas regras
especficas que devem ser seguidas:
25

Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio


constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a
administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e
ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios
bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento
convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
(BRASIL, 1993).

Pela leitura do supracitado artigo, o administrador capaz de descobrir o


ponto de partida e o norte que deve seguir para que ele possa conduzir sua licitao,
atendendo ao objetivo precpuo das licitaes, qual seja: a escolha da proposta mais
vantajosa para a Administrao Pblica celebrar o contrato (Princpio da
Vantajosidade), mantendo-se a supremacia do interesse pblico em detrimento do
particular.
Em funo da variedade de regras associadas a princpios (e vice versa)
norteadores da licitao, independentemente da modalidade da licitao utilizada,
verificadas nas obras dos renomados autores estudados na elaborao desta
monografia, optou-se por elencar, abaixo, apenas alguns exemplos:

princpio do Procedimento Formal: o princpio que vincula a


licitao aos procedimentos formais exigidos pela prpria lei n
8.666/93 e pelo edital (princpio da Vinculao ao Edital). Cabe
ressaltar que o procedimento formal mencionado no significa a
formalidade no sentido pejorativo da palavra, ou seja, burocracias
impeditivas para realizao da licitao. Como exemplo da finalidade
do referido princpio podemos destacar uma situao em que
determinada informao tenha sido omitida ou, at mesmo, seja
constatada a ausncia de documentao necessria. Diante da
identificao desse problema, desde que no cause danos
Administrao e aos demais licitantes, o erro pode ser reparado sem
prejuzo da licitao;
princpio da Publicidade dos Atos: visa a proporcionar maior
clareza possvel s licitaes, ao determinar que os avisos e editais
da licitao ocorram em fontes oficias e pblicas, bem como as
aberturas dos envelopes das documentaes e das propostas sejam
26

realizadas na presena do pblico interessado. Todavia, cabe


ressaltar que a exigncia da publicidade somente em relao
divulgao das propostas, pois, o sigilo de cada proposta (princpio do
Sigilo na Apresentao das Propostas) deve ser mantido entre os
concorrentes, pois, caso contrrio, se um dos participantes
descobrisse as propostas de seu rival, o primeiro estaria em posio
vantajosa em relao ao segundo, ferindo, por conseguinte, o
princpio da Igualdade entre os Licitantes.
princpio da Igualdade entre os Licitantes: o princpio da Igualdade
dos Licitantes tem fator fundamental na lisura de uma licitao. Esse
princpio tambm conhecido como Princpio da Isonomia, e tem o
objetivo de proporcionar tratamento igual queles que so iguais e
tratamento desigual queles que se encontram em situaes
especficas. Portanto, no configura ofensa ao princpio da Igualdade
entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mnimos para os
participantes da licitao. Ao mesmo tempo, os rgos fiscalizadores
esto buscando verificar se determinada licitao estaria procurando
favorecer determinado licitante, o que, caso seja constatado, enseja a
anulao da licitao.
principio do Julgamento Objetivo: trata-se do princpio responsvel
por afastar da licitao os critrios subjetivos na avaliao das
propostas. Todos os critrios esto vinculados s determinaes do
edital.
princpio da Probidade Administrativa: Embora possa parecer ser
um princpio bvio, o legislador fez questo de cit-lo expressamente
dentre os princpios da licitao para que o Administrador esteja
sempre alerta da necessidade e importncia da probidade quanto
conduo da licitao e/ou julgamento dos questionamentos e
recursos que se fizerem necessrios.
princpio da Adjudicao Compulsria: o princpio da Adjudicao
Compulsria vincula a adjudicao do objeto licitado pela
Administrao ao licitante vencedor. Todavia, cabe ressaltar que o
referido princpio exige apenas a adjudicao ao vencedor do
certame, ou seja, o fato de determinado licitante ter sido o vencedor
27

da licitao no gera nenhum direito de que o contrato ser celebrado


com a administrao. Em resumo, no h direito adquirido
assinatura de contrato em caso de vencimento da licitao. A nica
certeza que se tem a de que, caso o contrato seja assinado, ele
necessariamente ser celebrado com o vencedor da licitao. Fica
tambm a Administrao impedida de protelar a adjudicao da
licitao, assim como a celebrao do contrato, sem que haja motivos
justos.

Em relao modalidade Prego, o decreto n 3.555/2000, o qual aprovou o


regulamento para a referida modalidade de licitao, em seu art. 4, elenca, tambm,
uma srie de princpios que devem ser seguidos pelo Prego.

Art. 4 A licitao na modalidade de prego juridicamente condicionada


aos princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio, do julgamento objetivo, bem assim aos princpios
correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade,
competitividade, justo preo, seletividade e comparao objetiva das
propostas. (BRASIL, 2000).

A princpio, embora possa parecer repetitivo, uma vez que os princpios


elencados no pargrafo 4, acima citado, so basicamente os mesmos dos arts. n
3 da lei n 8.666/93 e n 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
(princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia), a
explicao para a nova citao dos princpios no decreto em comento, deve-se
preocupao do legislador em deixar sempre alerta os administradores responsveis
pela conduo das licitaes, as quais devem sempre buscar atingir os resultados
licitatrios pautados pela isonomia, clareza e transparncia.
Diante de todas as explicaes citadas nos pargrafos deste captulo,
verifica-se o quo importantes so os princpios para a conduo das licitaes
pelos administradores pblicos.
a partir dos princpios que permite-se concluir se determinada licitao
est cumprindo seu papel de buscar a identificao da proposta mais vantajosa para
a Administrao Pblica, dentro dos moldes desejados pelas legislaes
norteadoras das licitaes e pelos rgos de controle que faro o acompanhamento
da lisura das licitaes.
28

5 O PREGO E SUAS EVOLUES

De acordo com Jess Torres, a modalidade Prego, a qual tem como


finalidade licitar para se buscar a aquisio de bens e a celebrao de contratos de
servios comuns, nas esferas: federal, estadual/distrital e municipal, foi introduzida
na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988,
(BRASIL, 1988), especificamente no art. 37, inciso XXI, por meio da Medida
Provisria n 2.182-18/2001.
Na realidade, a Medida Provisria n 2.182-18/2001 trata-se da reedio de
duas outras Medidas a Medida Provisria n 2.026/2000 e a Medida Provisria n
2.108/2000.
Cabe ressaltar que a Medida Provisria n 2.182-18/2001 estabelecia a
modalidade do Prego apenas no mbito da Unio, o que ensejou discusses entre
os doutrinadores, sendo, inclusive, considerada pela maioria deles, como
inconstitucional pelo fato de se tratar de uma norma geral, o que implicaria na
aplicao dessa norma no somente Unio, mas sim a todos os demais entes
federativos.
Para solucionar o problema, a Medida Provisria n 2.182-18/2001 veio a
ser convertida na lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, que ficou conhecida como a
Lei do Prego. Essa lei no mais restringia somente Unio a utilizao do Prego,
sendo estendida sua utilizao a todos os entes federativos. Cabe ressaltar que foi
editado o decreto n 3.555, de 08 de agosto de 2000, que regulamentou o Prego na
forma presencial.
O art. 2, pargrafo 1, da lei n 10.520/02 menciona a possibilidade de
realizao do Prego mediante a utilizao de recursos de tecnologia da informao,
segundo regulamentao especfica, a qual foi editada pela Unio, por meio do
decreto n 5.450, de 31 de maio de 2005, o qual proporcionou nova regulamentao
ao decreto n 3.697, de 21 de dezembro de 2000, ao tratar do Prego na forma
eletrnica.
Com o advento dos decretos n 5.450/2005 e do decreto n 5.504/2005,
tornou-se obrigatria, no mbito da Unio, a utilizao do prego, preferencialmente
na forma eletrnica, nas licitaes para contratao de bens e servios comuns, ou
seja, so aqueles bens cujos padres de desempenho e qualidades possam ser
29

objetivamente definidos pelo edital, de acordo com especificaes usuais do


mercado.
O Prego no obedece a limite de valores, apenas est condicionado que
seja utilizado para contrataes de bens e servios comuns. Ele tem como
caracterstica marcante a inverso das fases de habilitao e julgamento, ou seja, na
modalidade em questo, a fase de julgamento anterior fase de habilitao.
De acordo com Monteiro (2003), essa inverso de fases tem como objetivo
proporcionar maior rapidez e eficincia licitao, pois, dessa maneira, o volume da
documentao a ser analisada pela pessoa responsvel pela licitao muito
menor, uma vez que somente sero analisados os requisitos de habilitao do
licitante classificado em primeiro colocado.
Caso no houvesse a inverso de fases preconizada pelo Prego, a ordem
de anlise habilitatria seria feita de acordo com a forma prevista na lei n 8.666/93,
ou seja, teria-se a fase de habilitao antecedendo a fase de julgamento. Isso
representa uma enorme perda de tempo para a conduo do certame, em funo da
grande quantidade de documentos que necessitam ser analisados para que se
possa seguir para a fase seguinte (fase de julgamento).
Alm do trabalho que o condutor da licitao teria para analisar toda a
documentao, esse momento estanque na licitao aproveitado por alguns
licitantes no intuito de tumultuar a licitao, interpondo recursos, exclusivamente
para retardar a licitao.
Cabe ressaltar que, de acordo com a regra da lei n 8.666/93, sero levados
em considerao para fins de classificao aqueles licitantes que tiverem sido
habilitados.
Diante desta desburocratizao trazida pelo Prego, a Administrao
Pblica ganhou agilidade em suas licitaes, propiciando, tambm, maior
competitividade entre os licitantes, consequentemente, obtendo-se menores preos
nas contrataes.
O Prego composto por duas fases: a interna e a externa.
A fase interna caracteriza-se pela fase preparatria pelo rgo que pretende
realizar a licitao. o momento no qual o rgo expe as razes para realizao
da contratao do servio e/ou aquisio do bem. Define-se, tambm, o edital da
licitao, no qual ser descrito o objeto que se pretende licitar, suas caractersticas,
30

as exigncias que sero feitas na fase de habilitao e o prazo para entrega do


objeto em questo pelo licitante vencedor.
Nesta fase, a autoridade mxima competente ir designar um servidor
capacitado para exercer a funo de pregoeiro, pessoa responsvel por conduzir o
Prego. O Pregoeiro contar com uma equipe de apoio que ser designada,
tambm, pela mesma autoridade competente anterior. A equipe de apoio tem como
funo auxiliar o pregoeiro a receber as propostas, examinar todos os documentos
entregues pelos licitantes, bem como proceder com o exame da habilitao.
A fase externa ocorre com a publicao do aviso convocando os
interessados em participar da licitao, alm da publicao do edital, no qual estaro
todas as regras e condies para a realizao do certame, alm do local onde se
reuniro os interessados em participar da licitao.
O certame se dar em sesso nica, tendo o pregoeiro como autoridade.
Trata-se de uma sesso pblica, e que, portanto, permitido que qualquer
interessado possa dela participar, porm na qualidade de ouvinte.
O Prego uma modalidade de licitao de menor preo. Portanto, aps
realizao da entrega das propostas, elas sero checadas para averiguar sua
adequabilidade com o edital. As propostas que no estiverem de acordo com as
condies pr-estabelecidas no edital, sero desclassificadas.
Em seguida, as propostas so classificadas em ordem crescente de preos.
No decorrer da sesso, o licitante que ofertou a proposta de menor valor, bem como
os que ofertaram propostas com valores at 10% maior do que a proposta de menor
valor, seguiro no certame oferecendo novos lances verbais, at que no haja mais
lances para cobrir a proposta de menor preo.
Passada a fase das propostas, o pregoeiro verificar a habilitao do
licitante que apresentou a proposta de menor preo (inverso de fases do Prego).
Caso o licitante vencedor no seja habilitado por sua documentao no estar de
acordo com as exigncias do edital, o pregoeiro passa a analisar a documentao
do segundo colocado, e assim sucessivamente.
No havendo recursos, passa-se para a fase de adjudicao, momento em
que o pregoeiro informa o licitante vencedor da licitao. Em seguida, a autoridade
superior (aquela que designou o pregoeiro e a equipe de apoio) far a homologao
da licitao e convocar o vencedor para celebrar a assinatura do contrato.
31

De acordo com Jess Torres, encontra-se em tramitao no Senado Federal


(PLC n 032, de 2007), em regime de urgncia, o Projeto de Lei n 7.709, de 2007,
que tem como propsito a alterao da lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei
Geral de Licitaes), para adequao das licitaes e contrataes governamentais
s novas tecnologias de informao.
Dentre as principais proposies do referido Projeto, tem-se:

reduo de custos com a publicao de avisos dos editais,


substituindo a publicao na imprensa oficial pela publicao em
stios eletrnicos oficiais da Administrao licitante;
instituio do Cadastro Nacional de Registro de Preos, o qual seria
disponibilizado s unidades administrativas da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios;
impedimento de participao de pessoas fsicas e jurdicas, em
licitaes, as quais tenham praticado atos contrrios ordem pblica
e sejam declaradas suspensas de licitar e contratar, mesmo que
participantes de outra pessoa jurdica;
possibilidade de inverso de fases (abertura dos envelopes com a
proposta de preos precedendo a abertura dos envelopes contendo a
documentao de habilitao) tambm nas modalidades
convencionais de licitao (Concorrncia, Tomada de Preos e
Convite); e
unificao dos recursos administrativos, aps a fase de habilitao.

O Projeto de Lei n 7.709/07 estabelece a possibilidade de utilizao de


sistemas eletrnicos em todas as modalidades de licitao, por meio do uso da
internet e da certificao digital, conforme abaixo transcrito:

Art. 16. [...]


Pargrafo 2. Qualquer modalidade de licitao estabelecida nesta lei
poder ser realizada e processada por meio de sistema eletrnico que
promova a comunicao realizada pela Internet, desde que certificado
digitalmente por autoridade certificadora credenciada, no mbito da ICP-
Brasil, garantindo a qualquer interessado o acesso ao processo. (BRASIL,
2007).
32

Conforme afirma Jess Torres, o Prego Eletrnico permite que o


procedimento licitatrio seja realizado remotamente, por intermdio da utilizao da
internet. Essa modalidade de licitao tambm conhecida como Leilo s avessas,
pois, ao contrrio do Leilo, no Prego, vence aquele licitante que oferece o menor
lance.
De acordo com Jess Torres, transcorridos, aproximadamente, quatorze
anos de quando se instituiu a utilizao facultativa da utilizao do Prego
Eletrnico, permite-se afirmar que essa modalidade proporciona uma economia de
algo em torno dos 25% do valor estimado para cada contratao, alm da maior
celeridade em virtude de:

menor prazo entre a publicao do edital e a abertura da licitao;


direito de interposio de recurso nico contra os atos do pregoeiro,
ao final do procedimento, sem que seja considerada ofensa ao
princpio da ampla defesa e do contraditrio;
os lances serem abertos, e
inverso das fases do procedimento.

As modalidades de licitao, que no o Prego, requerem um tempo mdio


de trs meses para sua concluso, enquanto que o Prego Eletrnico resume-se em
duas semanas.
Uma outra vantagem do Prego Eletrnico em relao s demais
modalidades de licitao a questo da reduo do custo da licitao para os
licitantes. Por se tratar de uma sesso que est sendo executada distncia,
permite-se que os participantes da licitao permaneam em suas prprias
localidades, sem tem que haver o deslocamento para determinado local onde esteja
sendo realizada sesso.
A economia processual citada no pargrafo anterior permite que se tenha
uma participao maior de empresas no certame, dentre as quais, pode-se destacar
a maior participao das microempresas e empresas de pequeno porte.
Conforme citado em "Notcias - Logstica e Tecnologia da Informao -
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto - Braslia, 19 de maro de 2007.",
o Prego Eletrnico foi a modalidade de compra mais utilizada pelas micro e
pequenas empresas (MPEs) para contratar com o Governo Federal no ano de 2006.
33

Dos cerca de R$ 2,2 bilhes contratados com a Unio, quase R$ 822 milhes foram
celebrados por meio dessa modalidade de licitao.
Pode-se destacar mais uma vantagem que o Prego Eletrnico possui em
relao s demais modalidades de licitao, que a questo de garantia da
probidade, pois impede que haja conluios entre os participantes do certame,
medida que no h como os participantes saberem quem so os outros participantes
da licitao; no h como identificar a pessoa do pregoeiro e nem mesmo o prprio
pregoeiro tem como saber quem so os participantes da licitao, at o
encerramento da fase de lances e apurao do menor lance.
Cabe salientar ainda outra caracterstica vantajosa atribuda ao Prego
Eletrnico, que a questo dessa modalidade proporcionar o atingimento do
princpio da transparncia por permitir que toda a sociedade, por meio do endereo
eletrnico http://www.comprasnet.gov.br, possa acompanhar as contrataes
eletrnicas do governo federal.
Importante ressaltar que o Prego Eletrnico no representa uma nova
modalidade licitatria. Na verdade, trata-se da mesma modalidade introduzida por
meio da lei n 10.520/02 (Prego Presencial), possuindo algumas caractersticas
prprias, que o difere, em parte, do Prego Presencial. Algumas caractersticas
esto previstas, inclusive, na prpria lei n 10.520/02. Dentre as caractersticas que
diferem o Prego Eletrnico do Presencial temos:

Realizao do Prego Eletrnico por meio da utilizao de recursos


de tecnologia da informao (sesso virtual), enquanto que o Prego
Presencial ocorre com a presena fsica do pregoeiro e dos
participantes. Cabe ressaltar que, no obstante a sesso do Prego
Eletrnico esteja ocorrendo por meio da internet, todos os atos do
certame, at a celebrao do contrato devem constar de um processo
administrativo;
no Prego Presencial, os lances das propostas so feitos
verbalmente, enquanto que, no Prego Eletrnico, os lances so
enviados por meio do sistema que o pregoeiro utiliza para manter
contato com os participantes do certame;
na modalidade Prego Eletrnico, no permitida a identificao dos
concorrentes na momento em que so ofertados os lances. J no
34

Prego Presencial, por estarem fisicamente no local da realizao do


prego, possvel identificar os responsveis por cada lance;
no Prego Presencial, o recurso feito de forma oral, sendo
registrado formalmente para constar dos registros, enquanto que no
Prego Eletrnico, impetra-se o recurso pelo prprio sistema;
no Prego Presencial, a ata da sesso da licitao produzida pelo
pregoeiro, enquanto que, no Prego Eletrnico, todas as informaes
relacionadas sesso encontram-se armazenadas no sistema, que
capaz de gerar a ata.

5.1 PREGO ELETRNICO X PRINCPIO DA EFICINCIA

Os princpios balizadores da licitao esto elencados no art. 3 da lei 8.666,


de 1993.
Conforme mencionado por Jess Torres, incontestvel que o Princpio da
Economicidade deva estar presente nos procedimentos licitatrios, pois justamente
nesse momento que a Administrao Pblica est buscando a proposta mais
vantajosa para contratar. Essa sentena tanto verdadeira que, se no houver
competio, diz-se que a licitao inexigvel (lei 8.666/93, art. 25, caput). A
Economicidade de tamanha relevncia que o art. 3, pargrafo 1, inciso I, veda
aos agentes pblicos "admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao,
clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter
competitivo [...]". (BRASIL, 1993).
Na verdade, a Economicidade estava presente desde a edio do Decreto-
lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, conforme seu art. 14, abaixo transcrito:

O trabalho administrativo ser racionalizado mediante simplificao de


processos e supresso de controles que evidenciarem como puramente
formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco. (BRASIL, 1967).

Com o caminhar dos anos, a Economicidade passou a ganhar status


constitucional na medida em que o art. 70 da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, de 1988, a incluiu entre os elementos objetos do controle externo da
gesto pblica exercido pelo Congresso Nacional, com auxlio do Tribunal de Contas
da Unio.
35

No mundo contemporneo, a internet uma ferramenta de grande


relevncia para a sociedade. As empresas que caminham em busca da
prosperidade sabem da importncia da internet para o gerenciamento de sua
atividade.
Para que uma empresa possa participar de uma licitao cuja modalidade
seja o Prego Eletrnico, basta que ela tenha acesso internet.
O decreto 5.450/05, que regulamenta o Prego na forma eletrnica, exige
um cadastramento preliminar, ou mesmo o cadastramento e habilitao parcial no
SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores), e credenciamento
junto ao provedor do sistema como condies necessrias para que o interessado
em participar da licitao possa receber a senha para oferecer os lances durante o
certame.
Conforme j explicado, o Prego Eletrnico permite, e visa sempre,
competitividade, pois, dessa forma, estaria aumentando o nmero de concorrentes
na licitao, consequentemente, aumentando o nmero de lances durante o
certame, o que gerar um valor menor no valor que a Administrao ir contratar.
O Brasil possui um nmero em torno de 5.500 municpios. fato que,
naqueles mais carentes, seus rgos pblicos no possuam meios de informtica
capazes de permitir que esses rgos realizem licitaes na modalidade do Prego
Eletrnico.
Para os casos em que o ente federativo no possua acesso informtica, o
Projeto de Lei n 7.709, de 2007, orienta que seja utilizado o Prego Presencial, o
qual passaria a ser obrigatrio em todas as licitaes que visem contratao de
objetos comuns, desde que o rgo justifique a impossibilidade de utilizao do
Prego Eletrnico, pois, como j dito, uma vez que essa modalidade de licitao
permite uma maior concorrncia, suprimi-lo seria permitir que se frustrasse a
competitividade da licitao, princpio norteador importantssimo da licitao.
Em virtude do Prego Eletrnico estar na seara do mundo virtual, ou seja,
todo o certame ser realizado por meio da rede mundial de computadores, no se faz
necessrio que o licitante tenha que se deslocar at o local sede do rgo pblico
realizador da licitao. Da mesma forma, as propostas e recursos tambm no
necessitaro que sejam enviadas por meio postal, fato que torna a licitao menos
custosa.
36

Um exemplo da celeridade proporcionada pelo Prego Eletrnico est no


decreto 5.450/05, o qual determina que o envio de eventuais impugnaes ao edital,
de pedidos de esclarecimentos, de propostas, lances e possveis recursos
administrativos se dem pelo sistema eletrnico; as decises proferidas pelo
pregoeiro ou autoridade competente, alm da comunicao de atos administrativos
que expedir, tambm se efetivem por meio do sistema.
O Projeto de Lei n 7.709, de 2007, prev que o formato eletrnico da
licitao no ser privativo da modalidade Prego. Ele estabelece ainda que esse
formato seja estendido, tambm, s demais modalidades de licitao, assim como a
inverso de fases (abertura dos envelopes com a proposta de preos precedendo
abertura dos envelopes com a documentao), a comunicao dos atos
administrativos por meio do sistema e a apresentao de um nico recurso aps a
fase de habilitao.
Diante dessas novas implementaes, Jess Torres acredita que haver
maior celeridade e dinamismo nas licitaes, conforme preconiza o novo direito
fundamental acrescido ao inciso LXXVIII, do art. 5 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, de 1988, abaixo transcrito:

"Art. 5. [...]
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao. (BRASIL, 1988).

O regulamento que ir estender o uso do formato eletrnico s demais


modalidades licitatrias convencionais (Concorrncia, Tomada de Preos e Convite)
dever exigir o cumprimento dos princpios que regem a licitao, garantir a ampla
defesa e o contraditrio, a obedincia s fases do procedimento licitatrio e permitir
o acompanhamento em tempo real, por meio da internet, do andamento do
procedimento licitatrio.
A licitao eletrnica visa a uma simplificao em seu procedimento e seu
rito. Esse formato de licitao tem como caracterstica proporcionar maior agilidade,
buscando sempre a adoo de simples exigncias e, at mesmo, a dispensa de
algumas exigncias burocrticas, dentre as quais podemos citar a simplicidade das
exigncias na fase da habilitao, ausncia de investigaes muito profundas das
propostas, assim como idoneidade dos licitantes.
37

De acordo com Jess Torres, o curioso disso tudo que as medidas


tomadas para visar celeridade no significam que os contratos celebrados pela
Administrao Pblica no sero honrados a contento, pelo contrrio, o nvel de
contratos no cumpridos advindos de licitao eletrnica est, praticamente, nos
mesmos patamares dos contratos resultantes das demais modalidades.
Ainda de acordo com o citado autor no pargrafo acima, outra grande
vantagem que a licitao eletrnica apresenta a possibilidade de permitir um maior
controle dos atos praticados pela Administrao Pblica, ou seja, com a utilizao da
rede mundial de computadores para a realizao das licitaes eletrnicas, permitiu-
se que qualquer pessoa possa ter acesso ao edital da licitao e, tambm, um
acompanhamento dos licitantes sobre o andamento da licitao.
Como prova da busca para se ter uma administrao mais transparente e
clere, o Projeto de Lei n 7.709/07, est baseado na necessidade de se adequar,
cada vez mais, as licitaes ao Princpio da Eficincia. Essa necessidade de
adequao deve ser entendida no apenas pela inteno de gerar maior clareza e
transparncia s licitaes, mas sim em funo do ingresso da Eficincia como um
princpio constitucional, no caput do art. 37 da CRFB 88, por meio da emenda
constitucional (EC) n 19/98.
Cabe ressaltar que, antes da CRFB 88, os princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade existiam e, portanto, deveriam ser
observados de acordo com os preceitos do art. 4 da lei n 8.429/92 (Lei de
Improbidade Administrativa), abaixo transcrito:

Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar


pela estrita observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos.
(BRASIL, 1992).

Portanto, pode-se inferir que, aps o advento da EC n 19/98, o art. 4 da lei


8.429/92 deve ser lido com a incluso do Princpio da Eficincia entre os princpios
elencados nesse artigo.
38

6 CONCLUSO

O estudo e as discusses sobre o assunto de licitaes e contratos


requerem uma especial ateno por parte dos atores envolvidos nessa dialtica, em
funo da complexidade e da sensibilidade que o tema apresenta.
incontestvel que esse tema passvel de muitas argumentaes e
questionamentos que, para que se possa chegar a um denominador comum,
necessitam de um estudo mais aprofundado do assunto, sendo que, muitas vezes, a
resposta acerca da legalidade ou ilegalidade de determinado norma jurdica
necessita de interveno dos tribunais de contas e, algumas vezes, at mesmo do
Superior Tribunal Federal.
Para que se pudesse efetuar uma anlise da modalidade de licitao
Prego, fazendo, em paralelo, uma comparao entre o Prego e as demais
modalidades de licitao, comprovando se, de fato, essa modalidade mais
vantajosa para a Administrao Pblica do que as demais modalidades, foi
necessrio fazer uma retrospectiva no surgimento das licitaes, entender o
propsito que nelas deve estar incutido, bem como a forma como o administrador
pblico deve se comportar e agir no momento em que estiver no comando das
licitaes sob sua alada.
O presente trabalho foi capaz de demonstrar, por meio do estudo de
renomados autores, bem como citaes de alguns exemplos numricos reais, que o
Prego proporcionou um ganho bastante significativo para a Administrao Pblica,
quando comparado s demais modalidades de licitao. Cabe ressaltar que o
referido ganho foi tanto no aspecto financeiro, ao proporcionar que sejam realizadas
contrataes com menores preos (reduo de aproximadamente 25% no preo
estimado para as contrataes), quanto na celeridade na realizao dos certames.
Uma prova dessa celeridade a demanda de tempo que o Prego requer em
relao s demais modalidades de licitao. Enquanto as demais modalidades, que
no o Prego, necessitam de aproximadamente trs meses para serem concludas,
o Prego necessita apenas de, aproximadamente, quinze dias.
Embora se oua que nas compras pblicas, por visar ao menor preo, nem
sempre se adquira itens e/ou se contrate servios de boa qualidade, pode-se afirmar
que a Administrao Pblica est ciente da importncia de se proceder com
contrataes satisfatrias. Inclusive, nos certames, passou-se a verificar se
39

determinada proposta, supostamente mais econmica para o Estado, ter, de fato,


condies de permitir que o contrato seja honrado satisfatoriamente. Caso seja
configurada essa situao, a proposta considerada como inexequvel e,
consequentemente, descartada a fim de se evitar que a Administrao tenha
retrabalho de ter que iniciar um novo procedimento licitatrio.
A demonstrao e o estudo feitos, no presente trabalho, em relao s
evolues sofridas pelas modalidades de licitao, permitiu-se concluir que a seara
das licitaes, embora bastante complexa como j mencionado anteriormente, tem
um futuro bastante promissor pela frente, tendo, em tramitao no Senado Federal
(PLC n 032, de 2007), em regime de urgncia, o Projeto de Lei n 7.709, de 2007
como exemplo mais recente das mudanas que podem proporcionar ganhos ainda
maiores ao Prego e s licitaes em geral, por ter, esse projeto, o propsito de
alterao da lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei Geral de Licitaes), para
adequao das licitaes e contrataes governamentais s novas tecnologias de
informao.
Alm das concluses supracitadas, cabe ressaltar que o presente trabalho
permitiu a concluso de que o Prego Eletrnico no representou uma nova
modalidade de licitao. Ele, na verdade, representa uma evoluo sofrida pela
modalidade Prego Presencial, com vistas a melhores resultados a serem
alcanados pela Administrao Pblica, conforme demonstrado ao longo do trabalho
em questo.
40

REFERNCIAS

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Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 05 out. 1988. Seo 1, p. 1.

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modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios
comuns. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 09 ago. 2000. Seo 1, p. 1.

______. Decreto n 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o prego, na forma


eletrnica, para aquisio de bens e servios comuns, e d outras
providncias.Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 01 jun. 2005. Seo 1, p. 5.

BRASIL. Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sobre a


organizao da Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma
Administrativa e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 27
fev. 1967. Seo 1, p. 4.

BRASIL. Emenda Constitucional n 19 de 02 de junho de 1992. Modifica o regime e


dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica, servidores e agentes
polticos, controle de despesas e finanas pblicas e custeio de atividades a cargo
do Distrito Federal, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF,
05 jun. 1998. Seo 1, p. 1.

BRASIL. Lei n 8.429 de 02 de junho de 1992. Dispe sobre as sanes aplicveis


aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato,
cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e
d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 03 jun. 1992. Seo 1,
p. 6993.

______. Lei n 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art 37, inciso XXI, da
Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao
Pblica e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 22 jun. 1993.
Seo 1, p. 8269.

______. Lei n 10.520 de 17 de Julho de 2002. Institui, no mbito da Unio, Estados,


Distrito Federal e Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio
Federal, modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e
servios comuns, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 30
jul. 2002. Seo 1, p. 1.

BRASIL. Medida Provisria n 2.182-18, de 23 de agosto de 2001. Institui, no mbito


da Unio, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de
licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns, e d
outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 24 ago. 2001. Seo 1, p.
10.
41

BRASIL. Projeto de Lei n 7.709, de 21 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei


n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituio, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica, e
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