CP 149447

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP
Iris Pedrozo Lippi
Da partilha da previdncia privada na dissoluo do casamento ou da unio estvel
MESTRADO EM DIREITO CIVIL
SO PAULO
2010
Livros Grtis
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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
Programa de Estudos Ps-Graduados em Direito
Iris Pedrozo Lippi
Da partilha da previdncia privada na dissoluo do casamento ou da unio estvel
MESTRADO EM DIREITO CIVIL
Dissertao apresentada Banca Examinadora como
exigncia parcial para obteno do ttulo de MESTRE em
Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, sob a orientao do Professor Doutor
Francisco Jos Cahali
SO PAULO
2010
Banca Examinadora
_______________________________
_______________________________
________________________________
minha solidria famlia, exemplo
de uma tpica famlia constitucionalizada
que me inspira cotidianamente em acreditar
e lutar pela Justia.
Agradecimentos
Ao Professor Francisco Cahali, por acreditar, confiar e, portanto, viabilizar a

concluso deste trabalho e, sobretudo, pelo respeito e estimulo sempre presentes.
Ao Tio Asdrubal, membro da minha famlia constitucionalizada, mais uma vez e

sempre, mas dessa vez de modo ainda mais especial, porque eu j havia desistido.
Ao Dr. Fernando Fida, pelo trabalho dobrado nas vezes em que preciso me dedicar
minha prpria instruo.
Teresa, Maria, Luzia por cuidar daquilo que eu descuido nessa poca.
As queridssimas Maritza, Fabiana e Vera Luvison pela amizade.
s minhas filhas Luisa e Julia, em fase de formao e informao, tantas vezes

objetos de minha pesquisa na tentativa de compreender e acompanhar essa sociedade
mutante. Por sermos uma verdadeira equipe e por me deixarem cada dia mais orgulhosa dos
resultados conquistados, por todas ns, cotidianamente.
Aos meus pais, exemplo de retido e amor, pela famlia solidria que eles
construram, que tenho muito orgulho de participar.
Selma, Lais, Vitor, Denise, Srgio, Ricardo, Luiz, Vinicius, Gui, Ivan, Murilo, Eno
e Thales nunca esquecidos.
E ao Marcelo, que agora faz parte desse grupo.

RESUMO
LIPPI, Iris Pedrozo. Da partilha da previdncia privada na dissoluo do casamento ou da

unio estvel
O direito partilha da previdncia privada na dissoluo inter vivos do casamento e da
unio estvel o tema escolhido que tem por objetivo analisar a natureza do instituto e a
possibilidade de o mesmo integrar o patrimnio familiar, por se tratar de bem adquirido a ttulo
oneroso na constncia da convivncia entre os cnjuges ou companheiros, bem como a realizao
da sua diviso observando os elementos de cada caso, para que se concretize nos moldes dos
princpios constitucionais do direito de famlia.
Para tanto, sero analisados quatro temas centrais, o primeiro deles relativo
Constitucionalizao do Direito Civil, cujos princpios da carta magna nortearo a construo
doutrinria interpretativa da legislao infra-constitucional. O segundo tema trata da evoluo
scio-econmica da famlia, abordando de forma mais aprofundada a nova propriedade, tendo
como tema central a previdncia privada. O terceiro tema se refere abordagem da legislao sobre
a partilha de bens adquiridos a ttulo oneroso entre os cnjuges ou conviventes durante o casamento
e a unio estvel, bem como os casos em que haveria a possibilidade legal da partilha da
previdncia privada entre o casal. No quarto tema abordaremos a forma de se realizar a partilha e os
fatores que podero influenciar no clculo da meao.
Palavras chaves: Partilha Previdncia Privada Possibilidade Esforo comum

Dissoluo do casamento Dissoluo da unio estvel.
ABSTRACT
LIPPI, Iris Pedrozo. Distribution of estate related to private pension plans in an dissolution of a
marriage or stable union
The right encompassed in distribution of estate related to private pension plans in an inter
vivos dissolution of a marriage or stable union is the chosen topic, with the objective of analyzing
the nature of the institution, further to the possibility of its being integrated to the family estate on
account of the possibility of its having been an acquisition at some cost during the period the couple
was living together, as well as its apportionment in order to fit it to the constitutional principles for
family court.
For such, four core topics shall be analyzed, the first of which will be referent to Civil
Rights in the Constitution whose Magna Carta principles shall guide the construction of an
interpretational doctrine of the infra-constitutional legislation. The second topic shall deal with the
familys socio-economic evolution, going deeper into new property, further to dealing with
private pension plans for its core theme. The third topic deals with the legislations approach to the
distribution of assets acquired at some cost by the couples during their marriage or stable unions,
further to cases where there would be a possibility of dividing the private pension plan between the
couple. The fourth topic shall make an approach on manners of performing the apportionment plus
factors that may exert some influence over the calculation of parts in the joint property.
Key-words: Distribution of estate Private Pension Plan Possibility Common effort

Dissolution of marriage Dissolution of stable union.
SUMRIO:
Introduo............................................................................................................................. 11
Captulo 1. A concepo constitucional da proteo da famlia no Direito brasileiro
1.1. Da famlia solidria........................................................................................................ 15
1.2. A adaptao ao direito civil constitucional dicotomia do direito
pblico/privado..................................................................................................................... 20
1.2.1. A Constitucionalizao do Direito Civil..................................................................... 21
1.3. Da tutela constitucional da igualdade jurdica dos cnjuges nas relaes
familiares............................................................................................................................... 28
1.4. Da evoluo econmica social da famlia no Brasil e o respectivo direito legislado
............................................................................................................................................... 34
1.4.1. Brasil do descobrimento colnia ............................................................................. 35
1.4.2. Do Brasil Imprio Proclamao da Repblica......................................................... 43
1.4.3. Da industrializao ao capitalismo avanado............................................................. 51
Captulo 2. Da evoluo econmica da famlia e a previdncia privada
2.1. A influncia econmica na formao da famlia............................................................ 68
2.1.1. Da evoluo da economia e a importncia da Previdncia Privada............................ 70
2.2. Sistema da previdncia privada no Brasil...................................................................... 77
2.2.1. Natureza jurdica......................................................................................................... 81
2.2.2. Formas de previdncia privada................................................................................... 85
2.2.3. Classificao dos Contratos de Previdncia Privada.................................................. 88
2.3. Previdncia privada no mbito familiar A nova propriedade..................................... 90

2.3.1. Interesse do indivduo no sistema privado de previdncia ......................................... 93
Captulo 3. Do regime de bens entre os cnjuges
3.1. Princpio geral da partilha dos bens adquiridos pelo esforo comum............................ 98
3.2. Da comunicao da previdncia privada por sua natureza.......................................... 105
3.3. Da renda previdenciria enquanto bem partilhvel...................................................... 116
3.4. Da meao da previdncia privada na dissoluo da unio......................................... 120
3.4.1. Dos direitos de natureza securitria.......................................................................... 127
3.4.2. Do seguro de vida e de pessoas ............................................................................... 130
3.4.3. A comunicabilidade das verbas de natureza trabalhista........................................... 138
3.5. Da partilha da previdncia privada na unio estvel.................................................... 145
Captulo 4. Partilha da previdncia privada na dissoluo do casamento ou da unio
4.1. Da proporcionalidade da partilha dos bens adquiridos durante a unio....................... 148
4.2. Da partilha do capital da previdncia privada com entidade aberta............................. 156
4.2.1. Da partilha da previdncia privada com entidade aberta em fase de acumulao de
capital.................................................................................................................................. 158
4.2.1.2. Da partilha na hiptese de ambos possurem previdncia privada com entidade
aberta em fase de acumulao de capital............................................................................ 159
4.2.2. Da partilha da previdncia privada com entidade aberta em fase de
recebimentos....................................................................................................................... 161
4.2.2.1 Da morte do titular do plano em fase de recebimento das verbas........................... 163
4.2.3. Contratos de previdncia privada com entidade aberta em fase de acumulao de
capital e de recebimento de renda....................................................................................... 166
4.3. Dos planos realizados com entidades fechadas............................................................ 168

4.3.1. Da partilha de previdncia privada com entidades fechadas patrocinadoras
............................................................................................................................................. 170
4.3.1.1. Da partilha do patrimnio de previdncia privada com entidade fechada
patrocinadora em fase de investimento............................................................................... 171
4.3.1.2. Da partilha da previdncia privada com entidade fechada patrocinadora em fase do
benefcio.............................................................................................................................. 174
4.3.1.3. Pr-morte de um dos cnjuges na partilha diferida................................................ 174
4.3.2. Da partilha da previdncia privada com entidade fechada patrocinadora enquanto
ambos so titulares de planos previdencirios.................................................................... 175
4.3.3. Da partilha dos contratos de previdncia privada com instituio fechada
instituidora........................................................................................................................... 176
4.3.4. Da partilha de previdncia complementar do servidor pblico................................ 178
Concluso............................................................................................................................ 181
Bibliografia......................................................................................................................... 184
11
INTRODUO
O interesse sobre o tema adveio da observao dos casais que questionavam sobre a
legalidade da ausncia da partilha dos valores aplicados na previdncia privada durante a
unio de fato ou formalizada, por beneficiar sobremaneira apenas aquele que mantinha uma
aplice sob sua titularidade, gerando desequilbrio na meao que deveria ser semelhante.
O descompasso evidenciado entre os casais que possuem menor igualdade
financeira, pois, usualmente, quem gera renda, mantm em seu nome exclusivo plano de
previdncia privada, em detrimento ao cnjuge hipossuficiente da relao, sob o argumento
que o provedor continuaria a manter o padro de vida da famlia em sua futura
aposentadoria.
Ante a insuficincia do sistema de previdncia social pblico, que por mais
abrangente no conceder ao trabalhador e sua famlia a segurana e a mantena do padro
social na aposentadoria, associada ao estmulo governamental que instituiu o benefcio do
abatimento de parte do imposto de renda da pessoa fsica, a previdncia tornou-se atraente
s famlias de classe mdia e alta, assalariadas ou no, que ante a incerteza do futuro
financeiro, procuraram novos esquemas scio-econmicos no campo previdencirio1.
1
PVOA, Manoel Sebastio Soares. Previdncia Privada Filosofia, Fundamentos Tcnicos,
Conceituao Jurdica. So Paulo, 2007, 2. Ed., Ed. Quartier Latin, p. 30.
12
Ademais, em conseqncia de a jurisprudncia reconhecer a impossibilidade de
partilhar o plano de previdncia, por se tratar de direito personalssimo2, no perodo que
precede a separao, no se mostra raro o aumento do investimento nesse tipo de aplicao,
inclusive com transferncia de economias sem a anuncia ou conhecimento do outro
consorte, ante a desnecessidade de outorga.
Em suma, o benefcio previdencirio que objetivava o bem-estar social e familiar no
futuro, passou a ser o vetor que aumentava a diferena entre os casais na partilha de bens,
privilegiando o provedor que possui rendimentos prprios e penalizando o outro que por
muitas vezes no produz renda ou mantinha-a apenas como forma de complementao das
despesas familiares3.
Assim, concludente que a ausncia de partilha da previdncia privada havida
durante o casamento ou a unio, vai de encontro ao preceito constitucional da igualdade real
e da solidariedade entre os cnjuges4, que probe diferena de tratamento e de condies,
envolvendo suas relaes pessoais e patrimoniais.
2
BRASIL.Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. 9. Turma Direito Privado. AGRAVO DE
INSTRUMENTO N 502.984-4/4-00, da Comarca de So Paulo. Agravante: Joo Mendona dos Santos;
Agravada: Dinamara Ziloara Zeppelini, Rel. Ds. Grava Brasil. Julgamento em 19/06/2007.
3
PEREIRA. Caio Mrio da Silva. Direito Civil: Alguns aspectos da sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 171.
4
Constituio da Repblica do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, obra coletiva de autoria da
Editora raiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Livia Cspedes 42.ed. atual. e amp. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 8: artigo 5, 226, 5 e artigo 3, inciso
I.
13
O princpio constitucional da igualdade democratizou a entidade familiar que
tambm tem por escopo o solidarismo, valor agregado aos tempos modernos, que se
concretiza na idia de cooperao, auxlio material e recproco5.
Soma-se a tendncia de reduo da dependncia entre os membros da famlia aps o
trmino da unio, para que ambos possam viver com dignidade, liberdade e autonomia,
advinda da diviso igualitria do patrimnio adquirido, visto que o casamento uma
parceria entre iguais e no uma instituio composta de membros superiores e inferiores.
Nessa seara, Dworkin explora os conceitos de igualdade atravs do livre arbtrio,
baseado no bem-estar, na igualdade material e na igualdade de recursos, a fim de equilibrar
as ambies individuais das pessoas no uso de sua propriedade6.
Buscamos aplicar e interpretar a legislao pertinente de forma crtica, com vistas a
alcanar a velocidade das transformaes socioeconmicas, da urbanizao e
industrializao que alterou a base produtiva da sociedade e conseqentemente da famlia, a
fim de no produzir a desigualdade real, conciliando os procedimentos formais com as
exigncias de racionalidade material7.
o contnuo processo criterioso de adequao da norma ao fato e do fato norma, no
qual se pode ter como referncia o valor social, poltico e econmico, no intuito de
equilibrar os valores impostos e os valores livremente escolhidos.
5
NOGUEIRA. Guilherme Calmon da Gama e GUERRA, Lendo dos Santos. A funo Social da famlia in
Revista Brasileira do Direito de Famlia, Ano VIII, no. 39, Dez-Jan 2007, IOB Thomson, p. 159.
6
DWORKIN, Ronald. Uma questo de Princpio. Trad. Luis Carlos Borges. 2a. Ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2005.
7
FARIA, Jos Eduardo. A crise do direito numa sociedade em mudana. Jos Eduardo Faria Org.
Universidade de Braslia, 1988.
14
Perlingieri esclarece que quanto mais o dado normativo souber se adequar
realidade social, tanto mais se apresentar de forma homognea e unitria. Diante da
constante evoluo do homem, no se trata apenas de adequar realidade atual, mas de ter
conscincia e escolher, pelo menos como linha de tendncia, a contnua adequao da
realidade social, econmica, poltica e tica, realidade jurdica e vice-versa.
A tendncia, continua o mestre, pela despatrimonializao do Direito Civil se
compendiar entre superao do individualismo e a patrimonialidade com fim em si mesma,
atribuindo-lhe uma justificativa institucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa,
adequando-se aos novos valores atentos mais existncia do indivduo em detrimento aos
interesses patrimoniais8.
A promoo da pessoa no est subordinada ao interesse do grupo, pela necessidade
de haver, pelo princpio constitucional, a solidariedade entre os membros da famlia,
incompatvel com a viso individualista9.
Destarte, o tema ser trabalhado sob o vis econmico-social, atravs dos novos
valores constitucionais da dignidade humana, solidariedade e igualdade, que tm como
funo o livre desenvolvimento da pessoa no mbito familiar, para que possa ter aplicao
prtica.
8
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad. Maria
Cristina De Cicco, Ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.33.
9
PERLINGIERI, Pietro. Obra citada, p.38: A tutela da personalidade no orientada apenas aos direitos
individuais pertencentes ao sujeito no seu precpuo e exclusivo interesse, mas sim, aos direitos individuais
sociais, que tm uma forte carga de solidariedade, que constitui o seu pressuposto e tambm o seu
fundamento. Eles no devem mais ser entendidos como pertencentes ao indivduo fora da comunidade na
qual vive, mas antes, como instrumento para construir uma comunidade, que se torna, assim, o meio para sua
realizao.
15
1. A CONCEPO CONSTITUCIONAL DA PROTEO DA FAMLIA NO
DIREITO BRASILEIRO
1.1. Da famlia solidria
A inegvel importncia da famlia para a sociedade e para o Estado redunda na
exigncia da interpretao da legislao no momento histrico, atenta s constantes
alteraes e mutaes sociais e econmicas. A famlia se reconstruiu, e se constri
diariamente10, tendo como ponto de referncia central o indivduo em seu meio, segundo
Tepedino como uma espcie de aspirao e a segurana que dificilmente pode ser
substituda por qualquer outra forma de convivncia social11. A positivao dos direitos
fundamentais pelo texto constitucional colocou o indivduo, a pessoa, o homem, como
centro da titularidade dos direitos.
A renovao continuada indica a modificao em padres de famlia, constituda das
mais diversas formas, de acordo com os costumes de cada povo e influenciada pelos valores
scio-culturais, polticos, religiosos e econmicos da poca, que se modifica conforme o
perodo histrico e o sistema normativo.
10
FIZA, Csar Augusto de Castro. Mudana de paradigmas: do tradicional ao contemporneo. Anais do II
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. p. 38: O momento atual , no entanto, rico para o socilogo,
o antroplogo, o psiclogo, o filsofo e para o jurista. As mudanas so muito rpidas e, por vezes,
estonteantes. S no se deve assistir a elas de modo passivo, no participativo, mas analis-las, buscando sua
incorporao pacfica e enobrecedora do ser humano.
11
TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da famlia no
fundada no matrimnio. Temas de Direito Civil . 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.328.
16
Para auxiliar na elaborao do estudo sobre o tema necessrio a correta
compreenso do momento histrico, das aspiraes e as condies de vida dos integrantes
de uma famlia, cujo padro se alterou rapidamente em funo das estruturas scio-
econmicas, acarretando mudanas ideolgicas e de valores12.
Hoje, a Constituio Federal do Brasil d novo contedo proteo da famlia pelo
Estado, conforme atribudo em seu artigo 226 que dever ser decifrado conjuntamente com
o artigo 1, III, da Carta Magna, que reza o princpio fundamental da dignidade humana.
Alexandre de Moraes, ao discorrer sobre os fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil, elenca o citado princpio e explica:
A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta

singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida
e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mnimo vulnervel que todo o estatuto jurdico deve
assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas as
limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas como
seres humanos (grifo nosso)13.
Destarte, cumpre-nos interpret-lo, perfilhando-o realidade social j existente,
adotando os consagrados princpios da dignidade e da solidariedade, estendendo-o a todos
os membros da famlia e os seus direitos inalienveis de igualdade e liberdade proclamados
na Carta das Naes Unidas (1945), nos termos da Declarao dos Direitos Humanos
12
GOODE. William Josiah. Revoluo Mundial e padres de Famlia; trad. Lenidas Gontijo de
Carvalho. So Paulo: Editora Nacional e Editora da USP, 1969, p.45.
13
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8.ed. revista, ampliada e atualizada. So Paulo: Atlas,
2000. p. 48.
17
(1948)14, que introduziu a concepo contempornea da indivisibilidade dos direitos
humanos, consagrando direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais,
conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade15.
Subsiste na famlia a dignidade originria na liberdade e na responsabilidade, cuja
liberdade encontra limite no relativamente aos deveres, mas na sua funo primordial de
promover o desenvolvimento daqueles que a ela pertenam, enquanto a responsabilidade
baseada na exigncia de colaborao, de solidariedade e de reciprocidade, sem que cheguem
a constituir um separado interesse familiar que possa ser oposto quele individual, alis, o
interesse de cada um torna-se, em diferentes medidas, os interesses dos outros16.
A comunidade familiar no mais vista apenas como entidade natural, que atende ao
interesse superior do Estado, em que predomina claro contedo poltico e ideolgico, mas
ao contrrio, como qualquer formao social, deve inspirar-se no princpio da democracia,
cuja igualdade resume-se na participao em igual ttulo na conduo de vida familiar17.
A famlia deve ser vista como entidade histrica, que vive e se alimenta de histria,
aparecendo como centro poltico de valores comunitrios e espao de realizao pessoal e
14
CARTA DAS NAES UNIDAS, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948. Declarao Universal
dos Direitos dos Homens: Artigo XVI. 1. Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrio de
raa, nacionalidade ou religio, tm o direito de contrair matrimnio ou fundar uma famlia. Gozam de iguais
direitos em relao ao casamento, sua durao e dissoluo. 2. O casamento no ser vlido seno com o
livre e pleno consentimento dos nubentes.3 A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem
direito proteo da sociedade e do Estado. Disponvel em:
<http://www.onubrasil.org.br/documentos___direitoshumanos.php.> Acesso em: 22 set.2009.
15
PESSOA, Adlia Moreira. Direitos humanos e famlia: da teoria prtica. Famlia e Dignidade
Humana. V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Belo
Horizonte: IBDFAM, 2006, IOB- Tompson.
16
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Introduo ao Direito Civil Constitucional. Trd. Maria
Cristina De Cicco. 3. Ed..Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 244-247
17
PERLINGIERI, Pietro. Obra citada, p. 245: A famlia no titular de um direito separado e autnomo,
superior quele do pleno e livre desenvolvimento de cada pessoa. Devem ser rechaadas, portanto, as vrias
teorias que discorrem sobre um interesse familiar superindividual, de tipo pblico ou coorporativo.
18
afetiva, conforme declarou o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Antonio Csar Peluso,
ao avaliar os direitos humanos da famlia constitucionalmente protegidos18.
nesse novo contexto do direito positivo que se atribuiu importantssima proteo
especial famlia no papel da promoo da dignidade humana, norteadora da concreta
verificao da legislao em vigor, que regulamentar a entidade familiar19.
A proteo jurdica dignidade da pessoa humana incluiu, entre os demais aspectos
existenciais da pessoa, a garantia dos meios materiais razoavelmente necessrios para o
pleno desenvolvimento da personalidade humana, devendo o Estado assegurar, sob pena de
se converter em frmula vazia, os meios necessrios ao pleno exerccio dessa dignidade20,
atravs da funo de rbitro nos conflitos de interesses individuais no intuito de promover o
bem comum e garantir a justia social, atravs de princpio tico-jurdico capaz de atribuir
unidade valorativa e sistemtica21.
18
PELUSO, Antonio Csar. Direitos Humanos Vises Contemporneas. Os Direitos Humanos da Famlia,
Criana e Adolescente. Palestra proferida na Escola Paulista da Magistratura em outubro de 2000. So Paulo:
Mtodo Editora, p. 67-90: As pessoas so tuteladas pelo ordenamento jurdico dentro da famlia, por que
esta o organismo destinado a promover e a garantir a dignidade da pessoa e o pleno desenvolvimento de
todas as suas virtualidades, ou seja, a famlia o lugar especial de tutela da vida e da pessoa humana. No
so, pois, os superiores e etreos interesses orgnicos do Estado que devem predeterminar a viso e a
ordenao jurdica da famlia, seno os interesses concretos das pessoas em busca da realizao pessoal na
situao de famlia.
19
Jorge Planiol destacou a nova configurao da famlia. In PLANIOL, Marcelo; RIPERT, Jorge. Tratado
Practico de Derecho Civil France. Tomo 2. La Familia. Traduccion espaola del CRUZ, Mario Diaz
Habana: Cultural, S/A, 1946, p. 21: Es cierto que el vnculo poltico o econmico ha sido reemplazado por
un vnculo de afecto; pero este lazo es en extremo potente en Francia [....].
20
SCHREIBER, Anderson. Direito moradia como fundamento para a impenhorabilidade do imvel
residencial do devedor solteiro. In: RAMOS; TEPEDINO et.al. (org.). Dilogos sobre o direito civil
construindo a racionalidade contempornea, P. 83-84.
21
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol.5. Direito de Famlia. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. XVI.
19
A famlia atual busca sua identificao no princpio da solidariedade22(artigo 3, I da
Constituio Federal), como um dos fundamentos da efetividade do princpio da igualdade
entre os seus membros, seja qual for a sua configurao23, conferindo a cada um o que lhe
devido consoante uma sociedade mais justa e igualitria, viabilizando o exerccio da
cidadania plena, coletiva e democrtica24.
A perspectiva de aspirao solidariedade deve trazer segurana a seus elementos,
no intuito de proporcionar justia distributiva voltada para a igualdade substancial da
famlia pautada pelo pluralismo25, sem se perder de vista a efetiva realizao da
individualidade de seus componentes de forma harmoniosa no ncleo familiar, por ser a
razo de sua existncia.
Assim, o princpio da solidariedade, como valor que se presta a conferir unidade ao
sistema, deriva da conscincia racional dos interesses em comum que implicam a cada
membro a obrigao moral de no fazer ao outro o que no se deseja que lhe seja feito,
tornando-se um princpio geral do ordenamento jurdico, dotado de completa fora
normativa e capaz de tutelar o respeito devido a cada um26.
22
LOBO Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 41: A solidariedade do ncleo familiar deve ser compreendido
como da solidariedade recproca dos cnjuges e companheiros, principalmente quanto assistncia moral e material.
23
FIZA, Csar. Diretrizes Hermenuticas do Direito de Famlia. Famlia e Dignidade Humana. V
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Belo Horizonte:
IBDFAM, 2006, IOB- Tompson, p. 223-239.
24
SOARES, Mrio Lcio Quinto; BARROSO, Lucas Abreu. O Novo Cdigo Civil Brasileiro e o
problema da igualdade material. Revista Brasileira de Direito Constitucional. Tema Central: Igualdade e
Justia. N. 2, Jul/Dez 2003. p. 104-111.
25
ARENDT, Hanna. A condio humana. 1958, 9. Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p.
171: atravs de sua singularidade que o homem retm a sua individualidade e, atravs de sua participao
no gnero humano, ele pode comunicar aos demais essa singularidade.
26
MORAES. Maria Celina Bodin. O princpio da Dignidade Humana. Princpios do Direito Civil
contemporneo. Maria Celina Bodin de Moraes (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 23.
20
1.2. A adaptao ao direito civil constitucional dicotomia do direito pblico/privado
Pela evoluo das nossas constituies e da consequente legislao
infraconstitucional, visvel a transformao da chamada Constitucionalizao do Direito
Civil, tambm conhecida como Direito Privado Constitucionalizado.
O direito privado, que servia para proteo do particular contra o Estado, se viu
socializado, publicizado, no centro do direito e disciplinado pela Constituio. Desta forma
houve ntida mudana das teorias clssicas que aprendemos em nossos cursos jurdicos, a
denominada dicotomia do direito pblico e do direito privado.
Em aula inaugural na Universidade de Freiburg, Alemanha (1959), o Professor
Konrad Hess declarou que a Constituio fora ativa e dispe a orientar a prpria conduta
segundo a ordem por ela estabelecida, e que no deve ficar limitada s questes
fundamentais da vida do Estado, mas dar posio de relevo at mesmo no mbito do
Direito Civil, que antes parecia rigorosamente isolado27.
O direito privado originado e fundado sobre a natureza das coisas, surgido nas mentes
dos filsofos ou dos jurisfilsofos, modificou-se a partir do incio do sculo XIX, com a
codificao napolenica em 1804, em que passam as regras de direito positivo, incluindo as
que regulamentavam as relaes familiares, a ter validade absoluta28.
Nesta fase h distino entre o direito privado, regulador dos direitos naturais e inatos
dos indivduos, e o direito pblico, voltado para os objetivos e interesse geral do Estado.
27
HESS, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1991, p.28.
28
GIORGIANE, Michele. O direito privado e suas atuais fronteiras. Trad. Maria Cristina Cicco. So
Paulo, Revista dos Tribunais. V. 747, Fasc. Civ. Ano 87, jan. 1998, p. 35-55
21
Entendido essencialmente o direito privado em funo do indivduo e a consider-lo
como um conjunto de direitos que cabe apenas a ele exercer plena autonomia. o poder da
vontade do sujeito, impedindo que o Estado limitasse os direitos dos indivduos, salvo para
atender as exigncias dos prprios indivduos. O direito pblico no interferia na esfera
privada, assumindo o Cdigo Civil o status de Constituio do Direito Privado29.
Hegel traduzia o direito privado como o direito abstrato do Princpio da Filosofia
do Direito, enquanto o direito pblico era indicado, ao menos com os primeiros escritos,
com a expresso Verfassung, constituio30.
Essa espcie de papel constitucional do direito pblico e a crena do individualismo
no direito privado marcam o nosso Cdigo Civil de 1916. Ao Direito Civil cumpria garantir
atividade privada, e em particular ao sujeito de direito, a estabilidade proporcionada por
regras quase imutveis nas relaes econmicas os chamados riscos do negcio31. O
excessivo individualismo no se limitava a disciplinar algumas atividades da vida
econmica e familiar da sociedade, mas a vida dos indivduos no seio da sociedade32.
1.2.1. A Constitucionalizao do Direito Civil
29
GIORGIANE, Michele. Obra citada, p. 35-55.
30
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Para uma teoria geral da poltica. Turin, 1909.
Trad. Marco Aurlio Nogueira. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999, p. 21.
31
TEPEDINO. Gustavo. Temas de Direito Civil. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do
Direito Civil. 2.Ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 1-22.
32
Ibidem, fls. 42.
22
Os movimentos sociais, derivados do processo de industrializao crescente e da
Primeira Guerra Mundial, fizeram eclodir a necessidade da acentuada interveno estatal na
economia no intuito de reequilibrar o quadro social.
Estes novos acontecimentos deram ensejo a solues objetivistas a exigir do
legislador e da doutrina a preocupao com o contedo e com as finalidades desenvolvidas
pelo sujeito de direito33.
A evidente necessidade do Estado em contemporizar os conflitos sociais emergentes,
em razo das inmeras situaes jurdicas suscitadas pela realidade econmica e no
alvitradas pelo Cdigo Civil, permitiu o surgimento, atravs de legislao extravagante, de
microssistemas jurdicos.
As leis especiais apresentavam novo conceito regulando ou protegendo no as
relaes privadas patrimoniais com exclusividade, mas demarcando limites autonomia dos
particulares em relao propriedade e ao controle de bens34.
Desloca-se do mbito do direito civil, a preocupao central e precpua do indivduo
para garantir e assegurar os resultados sociais e econmicos pretendidos pelo Estado, que
passa, atravs das ditas leis, valendo-se de dirigismo contratual acentuado, a intervir na
economia e a realizar programas assistenciais, culminando com a socializao do direito
privado35.
33
TEPEDINO. Gustavo. Temas de Direito Civil. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do
Direito Civil. 2.Ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 1-22.
34
TEPEDINO, Gustavo, idem.
35
TEPEDINO, Gustavo, idem.
23
Na esteira desse movimento promulgada no Brasil a Constituio de 1946 que
define, no intuito de atingir o objetivo de deveres sociais no desenvolvimento das atividades
privadas e assumindo a tendncia das demais Constituies do ps-guerra, princpios
relacionados a temas antes apenas desenvolvidos pelo Direito Civil, como a funo social da
propriedade, os limites da atividade econmica e a organizao da famlia.
Todo o fundamento se inverte, o direito mesmo privado promana a vontade do
Estado.
Do aspecto centralizador do direito privado nada restou ao Cdigo Civil, que perde a
condio de centro da ordem jurdica: o aspecto digamos assim constitucional do Direito
Privado pertence hoje sem qualquer contraste ao Direito Pblico, ao mais pblico se se
pode dizer dos direitos, ao Direito Constitucional 36.
A acentuada indeterminao do conceito de ordem pblica e a sua capacidade de
expanso sobre o direito privado atravs das regras que derrogavam a vontade dos
particulares, ou seja, a realidade econmico-social que repelia o individualismo, iniciou a
crise na dicotomia pblico/privado, ante a impossibilidade de separar e diferenciar quais
regras seriam de direito pblico ou privado, ou qual interesse seria meramente particular ou
do interesse maior da sociedade, conforme observou Del Vecchio no incio do sculo XX:
El criterio da la utilidad es, sin embargo, incierto, porque no se pueden

separar de un modo tajante y neto los intereses generales de los particulares y
36
GIORGIANE, Michele. O direito privado e suas atuais fronteiras: Trad. Maria Cristina Cicco. So
Paulo, Revista dos Tribunais. v. 747, Fasc. Civ. ano 87, jan. 1998 p. 42.
24
es tambin muy difcil establecer que cuando el Derecho tutela intereses

particulares no mire o tenga a la vista tambin la utilidad general37.
O processo de interveno do poder pblico na regulao da sociedade civil passou a
ser chamado de publicizao do privado, ou seja, a sua absoro na rbita do direito
pblico. Norberto Bobbio esclarece: a publicizao do privado reflete o processo de
subordinao dos interesses do privado aos interesses da coletividade representada pelo
estado que invade e engloba progressivamente a sociedade civil38.
As regras de ordem pblica nos cdigos civis foram intituladas como a
Constitucionalizao do Direito Civil. O nascimento do Estado moderno assume a funo
de equilibrar a liberdade dos indivduos com a necessidade da sociedade39, restringindo a
atuao do particular, ofuscando o seu significado individualista.
A intensificao do processo intervencionista fez surgir uma nova dicotomia
pblico/privado, concebida por outro enfoque:
Resta que tal dicotomia, [...] constitui uma das categorias fundamentais e
tradicionais, mesmo com a mudana dos significados, para a representao
conceitual, para a compreenso histrica e para a enunciao dos atuais
juzos de valor no vasto campo percorrido pelas teorias da sociedade e do
Estado40.
37
VECCHIO, Giorgio Del. Filosofia Del Derecho. Revisada por Luiz Legaz Lacambra. 6. ed. Barcelona:
Boch, Casa Editorial, 1953, p.367.
38
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Para uma teoria geral da poltica. Turin, 1909. Trd.
Marco Aurlio Nogueira. 7. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999, p. 27.
39
Paulo, Revista dos Tribunais. v. 747, Fasc. Civ. ano 87, jan. 1998, p. 35-55.
40
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Para uma teoria geral da poltica. Turin, 1909. Trad.
Marco Aurlio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999, 7. ed., p. 31. No mesmo sentido TEPEDINO,
Gustavo. Temas de Direito Civil. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil.
2.ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 19: Por fim o ltimo preconceito a ser abandonado nessa tentativa
de reunificao do Direito Civil luz da Constituio relaciona-se summa diviso do direito pblico e do
25
Quanto ao direito de famlia, objeto do nosso estudo, certo que pertence ao direito
privado na nova dicotomia: h o controle atento pela autoridade pblica nas regras
constitucionais, acrescida rgida e detalhada normatizao do novo Cdigo Civil, cujas
limitaes so praticamente todas coercitivas e inderrogveis.
Gustavo Tepedino bem esclarece a atual dialtica ao afirmar que o direito de famlia
no migrou para o direito pblico devendo-se ao reverso, submeter a convivncia familiar,
no mbito prprio do direito civil, aos princpios constitucionais, de tal maneira que a
famlia deixe de ser valorada como instituio, por si s merecedora de tutela privilegiada,
como queria o Cdigo Civil, em favor de uma proteo funcionalizada realizao da
personalidade e da dignidade de seus integrantes, como quer o texto constitucional41.
A insofismvel necessidade de proteo dos interesses superiores da famlia base
da sociedade - ultrapassa os fins individuais de cada um de seus componentes e se funda
sobre a contraposio do interesse coletivo (sociedade) ao interesse individual. A ideia
comum e se pode resolver no seguinte princpio: o todo vem antes das partes 42.
Ruggiero dispe sobre o poder e importncia da regulamentao da famlia ao
afirmar que ao Estado, interessa a conservao e a fortaleza do organismo familiar sobre
direito privado. A interpenetrao do direito pblico e do direito privado caracteriza a sociedade

contempornea, significando uma alterao profunda nas relaes entre o cidado e o estado. O dirigismo
contratual antes aludido, bem como as instncias de controle social institudas em uma sociedade cada vez
mais participativa, alteram o comportamento do Estado em relao ao cidado, redefinindo os espaos do
pblico e do privado, a tudo isso devendo se acrescentar a natureza hbrida dos novos temas e institutos
vindos a lume com a sociedade tecnolgica [...] Em outras palavras, pode-se provavelmente determinar os
campos do direito pblico ou do direito privado pela prevalncia do interesse pblico ou do interesse
privado, no j pela inexistncia de interveno pblica nas atividades de direito privado ou pela excluso da
participao do cidado nas esferas da administrao pblica.
41
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do
Direito Civil. 2.ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 20.
42
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Para uma teoria geral da poltica. Turin, 1909. Trad.
Marco Aurlio Nogueira. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999, p. 24.
26
o qual repousa todo o organismo superior estatal seja regulado e disciplinado em
conformidade com o fim universal e comum a que ele se destina 43.
A regulamentao da famlia est, como de fato sempre esteve, acentuadamente
influenciada pela economia, religio, costume e moral de cada sociedade, onde prevalece o
bem de cada um, a justificar a constituio e conservao do ncleo familiar.
O Estado intervm para fortalecer vnculos, para garantir segurana das relaes,
para melhor disciplinar e conduzir finalidade suprema a que se destina. O fim superior da
comunidade familiar necessariamente deve ser conseguido em detrimento mera vontade
individual de cada um de seus integrantes, pois a famlia o centro dos valores comunitrios
e espao para a realizao pessoal e afetiva, em que o indivduo visto como um membro
da instituio familiar44.
Todavia, a enorme interveno do poder pblico, severamente criticada45, nos parece
um processo irreversvel no Estado moderno, cujas feies esto adequadas funo
assumida pelo Direito Privado na sociedade atual com preponderncia do Direito Pblico e
43
RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil, Traduo da 6 ed. italiana por Paolo Capitanio;
atualizao por Paulo Roberto Benesse. Campinas: Bookseller, 1999, 3v.
44
PELUSO, Antonio Csar. Direitos Humanos Vises Contemporneas. Os Direitos Humanos da Famlia,
Criana e Adolescente. Palestra proferida na Escola Paulista da Magistratura em outubro de 2000. So Paulo:
Mtodo Editora p. 67-90.
45
Nesse sentido vide : HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e Casamento em Evoluo.
Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAN, ano I , n 1, p. 7-12, abr./mai./jun.
1999. VILLELA, Joo Baptista. Alimentos e sucesses entre os companheiros. Repertrio IOB de
Jurisprudncia. N. 7, p. 113-119, 1a quinzena abr. 1995. Rodrigo da Cunha Pereira. Concubinato e unio
estvel. 2a. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. BITTAR, Carlos Alberto. O sistema constitucional de
famlia. Revista do Instituto dos Magistrados do Brasil, n. 6, ano 2, jan-mar, 1997, p. 14.
27
as suas regras46, bem como para garantir os direitos fundamentais, quando carentes na
famlia a reciprocidade e a igualdade entre seus membros.
O Cdigo Civil continua ocupando o centro do sistema civilstico, mas deve ser lido,
analisado e interpretado luz da Constituio, com seus princpios e valores, no intuito de
assegurar a proteo de seus membros de espao familiar47.
Esse importante dilogo entre as vrias fontes de direito, ganha outra dimenso muito
mais aberta e receptiva, autorizando solues inovadoras que devem se lastrear em
argumentos lgicos, ponderados, numa dogmtica relida luz dos novos paradigmas
constitucionais a fim de que se atinjam os objetivos de justia no caso concreto48.
O constituinte brasileiro teve o cuidado de definir princpios bastante especficos nas
relaes de direito de famlia, que por si s j possui caractersticas prprias, destacando-se
como o elemento social e tico49.
46
Paulo, Revista dos Tribunais. v. 747, Fasc. Civ. ano 87, jan. 1998, p. 35-55,.
47
Sobre o tema vide: LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. In RBDF
ano VI, n 24, jun-jul./2004.
48
IBDFAM, 2006, IOB- Tomson, p. 235: Em sntese, partindo do problema concreto, seguindo as diretrizes
constitucionais, o intrprete dever ponderar bens e valores, para encontrar no sistema uma ou mais hipteses
de soluo. Essa ponderao de bens e valores no absoluta e s possvel no caso concreto (...) Princpio,
hoje no se discute, no tem conotao antiga, de fonte subsidiria, ainda presente na Lei de Introduo ao
Cdigo Civil. Princpio norma jurdica, ao lado das regras. Posto que no escritos, tm valor, vigem
materialmente e reclamam aplicao.
49
PIOVESAN, Flvia. A constituio Brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteo aos
Direitos Humanos. In: As mulheres e os direitos humanos. Coleo Traduzindo a legislao com a
perspectiva do gnero. Vol. 2. Coord. Leila Linhares Barsted & Jaqueline Hermann. Rio de Janeiro: CEPIA,
2001, p. 27: estamos diante do desafio de resgatar e recuperar o potencial tico e transformador do aparato
jurdico, aplicando a Constituio e os instrumentos internacionais de direitos humanos por ela
incorporados.
28
Ademais, o Direito de Famlia que tambm sustentado pelo pilar de toda a
estrutura, o da dignidade da pessoa, sua promoo espiritual, social e econmica, tem entre
os valores e princpios constitucionais recepcionados o da solidariedade familiar, pautada na
igualdade real e respeito entre os seus integrantes50.
O princpio constitucional norma geral e fundante que se sobressai na moderna
hermenutica jurdica, trazendo a diretriz na interpretao e aplicao do Direito de Famlia,
inspirado na busca de possveis solues para os problemas no caso concreto51.
Diante deste texto atual e estimulante, imprescindvel ao intrprete estabelecer
parmetros ao novo Cdigo Civil luz da Constituio, sem que se perca a unidade do
sistema, privilegiando os valores dos direitos sociais e da justia distributiva, deslocando o
eixo de referncia com a interpenetrao dos conceitos pblico e privado.
1.3. Da tutela constitucional da igualdade jurdica dos cnjuges nas relaes familiares
A Constituio Federal brasileira enftica ao consagrar a igualdade dos direitos e
obrigaes do homem e da mulher, inclusive na sociedade conjugal, rompendo com todas as
regras discriminatrias existentes na legislao codificada52.
50
PESSOA, Adlia Moreira. Direitos Humanos e Famlia: da Teoria Prtica. Famlia e Dignidade
Humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo
Horizonte: IBDFAM, 2006. p 29-53.
51
IBDFAM, 2006, IOB- Tomson,
52
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol.5. Direito de Famlia. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 11: A condio jurdica da mulher um dos mais ricos captulos da histria evolutiva do
direito. Foi onde se processou a maior transformao no Direito de Famlia.
29
O artigo 5, I e artigo 226, 5 da Constituio Federal, bem como o princpio
constitucional da igualdade jurdica, conforme destacado no prembulo na carta magna53, e
afirmativamente definido como objetivo fundamental da Repblica em seu artigo 3, incisos
I, III e IV, que asseguram o direito a igualdade como valor supremo definidor da essncia
do sistema estabelecido54, dilacerou os fundamentos jurdicos da famlia tradicional,
patriarcal que concedia ao varo a chefia, a administrao dos bens e a representao legal
da famlia.
O Novo Cdigo Civil de 2002, bem como as inmeras regras legislativas
promulgadas aps a Constituio de 1988, estabeleceram, em respeito ao citado princpio,
igualdade de direitos e deveres dos cnjuges nas relaes familiares, sem discrimin-los,
baseando-se no apenas nos valores introduzidos na nossa moderna constituio, quanto nos
textos internacionais por ele ratificados, trazendo pouco problema quanto ao status jurdico
igualitrio. Contudo a realidade bastante diversa do mundo construdo pelo dever ser
legal55.
53
Constituio da Repblica do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, obra coletiva de autoria da
Editora raiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e
Livia Cspedes 42.ed. atual. e amp. So Paulo: Saraiva, 2009, p.1: Prembulo instituir um Estado
Democrtico, destinado assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais,(...) a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos
54
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao Afirmativa O contedo Democrtico do princpio da
igualdade jurdica. Revista Trimestral de Direito Publico, n 15, fls. 85-99: A doutrina constitucional
brasileira, desde a voz augusta de Pimenta Bueno, celebra a igualdade jurdica como pedra de toque de
constitucionalismo democrtico a ser tomado como objetivo fundamental dos Estado Brasileiro.
55
MELO, Mnica de. O princpio da Igualdade luz das aes afirmativas: o enfoque da discriminao
positiva. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Vol. 25, p. 82.
30
A mera ausncia de legislao diferenciadora no trouxe a igualdade real, mantendo-
a no seu aspecto formal, ou seja, da igualdade de sujeitos de direitos abstrados de suas
condies materiais ou existenciais56.
O denominado princpio da isonomia, despojado de instrumentos de promoo de
igualdade jurdica no bastante para efetivar a equiparao, pois apenas proibir a
discriminao, ou alegar que todos so livres para competir como os demais membros da
mesma sociedade em iguais condies, no suficiente para vencer o preconceito. H
necessidade de condutas promotoras da igualao jurdica, que se trata de exigncia de
favorecimento daqueles que histrica e culturalmente so marginalizados por preconceitos
encravados na cultura dominante da sociedade57.
Por ser um dos objetivos fundamentais da repblica, o princpio da igualdade
resplandece ao determinar que mudanas polticas e econmicas sejam realizadas para que
se atinja e universalize a igualao dos desigualados, obtendo as efetivas transformaes
sociais, que culmine com a almejada justia fraterna e solidria.
Norberto Bobbio afirma que para haver igualdade material ou substantiva, deve-se
pensar na especificidade e diferenas que devam ser respeitadas e enderear proteo de
pessoas ou a grupos particularmente vulnerveis, que merecem proteo especial. O
56
Trazida em matria intitulada: Proibidos para Mulheres no h executivas na presidncia das cem
maiores empresas do pas, veiculada na Folha de So Paulo, no Caderno Finanas, em 08 de novembro de
2009, noticia que a diferena de salrios entre homens e mulheres piorou de acordo com as informaes
contidas no Relatrio ndice de Desigualdade entre Gneros, do Frum Econmico Mundial; e que no h
mulheres na presidncia das cem maiores empresas do pas, por alguns fatores como: 1) entrarem no
mercado de trabalho mais tarde, 2) preconceito, haja vista que na graduao levam vantagens sobre os
homens e na ps-graduao apresentam resultados iguais aos seus colegas, 3) a responsabilidade em cuidar
de uma famlia.
57
MELO, Mnica de. O princpio da Igualdade luz das aes afirmativas: o enfoque da discriminao
positiva. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Vol. 25, p. 82.
31
processo implica em especificar o sujeito de direito concreto, visto na sua especificidade e
na concretitude de suas diversas relaes sociais58.
Porm, para que se atinja e materialize o direito igualdade, no basta apenas
reprimir a discriminao, mas a aplicao efetiva de polticas compensatrias que acelerem
a igualdade enquanto processo59, essenciais com estratgias promocionais capazes de
estimular a insero desses grupos socialmente vulnerveis nos espaos sociais60.
No intuito de aliviar e remediar as condies dspares, resultante da diversidade
cultural e econmica dos sexos dentro das relaes familiares, com o fim da igualdade se
tornar real, ser imprescindvel favorecer o cnjuge, que dispe de condio social e
econmica de tal forma vulnervel, que se considera necessrio ser tratado diferentemente
para ter as mesmas oportunidades de permanncia e crescimento, como previsto no artigo
170, IX da Carta Magna.
A proteo ao indivduo com o trmino do relacionamento conjugal, objetiva
promover a sua ascenso na sociedade, at o nvel de equiparao econmica com o outro,
58
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho; apresentao de Celso Lafer.
Nova Ed. rio de Janeiro: Elsevier, 7. Impresso, 2004,, p. 45. Essa universalidade (ou de extenso, ou no
discriminao) na atribuio e no eventual gozo dos direitos de liberdade, no vale para os direitos sociais, e
nem mesmo para os direitos polticos, diante dos quais os indivduos so iguais s genericamente, mas no
especificamente. Com relao aos direitos polticos e aos direitos sociais, e nem mesmo existem diferenas
de indivduos para indivduos, ou melhor, de grupos de indivduos, ara grupos de indivduos, diferenas que
so at agora (e os so intrinsecamente) relevantes. Durante sculos somente os homens do sexo masculino -
e nem todos tiveram o direito de votar; ainda hoje no tem esse direito os menores, no razovel pensar
que o obtenham num futuro prximo (...)
59
A exemplo de aes positivas no intuito de reduzir a desigualdade, o presidente dos Estados Unidos, Barack Obama,
assinou, em 29 de janeiro de 2009, emenda a diversas leis de direitos humanos para promover a igualdade salarial entre
homens e mulheres, denominada Lilly Ledbetter Fair Pay Act, sob a justificativa que nos Estados Unidos, mulheres
ganham em mdia 23% menos que os homens. Segundo ele, a lei envia uma mensagem clara de que a nossa economia
do trabalho significa ter certeza que ela funciona para todos" in http://www.conjur.com.br/2009-jan-29/obama-assina-
lei-igualdade-salarial-entre-homens-mulheres
60
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humano. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.189.
32
no fito de acelerar o processo de igualizao, remediando-se as desvantagens atravs da
compensao61, mantendo, conseqentemente, a sua dignidade.
A soluo no caso concreto, na busca da igualdade material, ser possvel seguindo
as diretrizes constitucionais, ponderando o intrprete sobre bens e valores. Essa ponderao
no absoluta, mas h de se vincular em argumentos lgicos e sobre o fato especfico no
atual momento histrico, lastreando-se em uma dogmtica relida luz dos novos
paradigmas constitucionais, tendo a dignidade do indivduo como sustentculo central62.
A hermenutica, atravs da abordagem civil-constitucional do Direito de Famlia,
incorpora reformulaes em seus conceitos, deixa de ser concebida como mera ferramenta
extratora de conceitos rgidos da legislao infraconstitucional, e passa a atuar
dinamicamente no processo de interpretao, ao buscar as condies para soluo de
conflitos segundo o contexto social em que se inserem tanto o intrprete, quanto o texto a
ser interpretado, priorizando, diante de cada caso concreto, os princpios e valores como
norte axiolgico, em especial o da dignidade da pessoa humana.
Ao aplicar o direito da igualdade entre os membros da famlia, no podemos olvidar
as diferenas naturais e culturais entre as pessoas, que no podem ser afastadas para
legitimar tratamento jurdico moldado pelo respeito diferena e diversidade, no sentido
61
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos, obra cit. p. 190.
62
FIZA, Csar. Diretrizes Hermenuticas do Direito de Famlia. Famlia e Dignidade Humana. Anais do
V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM,
2006. p 234: Vive-se hoje no Brasil os alvoroos do Estado Democrtico de Direito. Este o momento da
conscientizao desse novo paradigma. S agora assume a devida importncia os princpios e os valores
constitucionais, por que se deve pautar todo o sistema jurdico. Constitucionalizao ou publicizao, no
servem mais para entrar na temtica do dia. O Cdigo Civil no seria mais o centro do ordenamento civil.
Seu lugar ocupa a Constituio, seus princpios e valores. Diz-se que os pilares de sustentao do Direito
Civil, famlia, propriedade e autonomia da vontade, deixaram de s-lo. O nico pilar que sustenta toda a
estrutura o ser humano, a dignidade da pessoa, sua promoo espiritual, social e econmica.
33
de apresentarem alto grau de potencialidade para uma transformao includente aos direitos
sociais de cada membro da famlia.
O direito deve ser um meio apto soluo dos problemas sociais e familiares que
visa minimizar a injustia e a discriminao entre seus membros, promovendo a igualdade
segundo as circunstncias dos fatos e as condies individuais da pessoa, evitando que
sejam violadas a personalidade e as condies de vida moral 63.
Em suma, a tutela constitucional da igualdade jurdica entre os cnjuges nas relaes
familiares, tem o escopo de, no caso concreto, buscar solues para equiparar os seus
membros, eliminado toda a qualquer forma de desequilbrio, privilegiando os valores no-
patrimoniais, e em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua
personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, que deve se voltar a iniciativa
econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais64, viabilizando atingir a igualdade
plena prevista no ordenamento.
Como conclui Flvia Piovesan: h que se reiterar que o direito a igualdade
pressupe o direito diferena, inspirado na crena que somos iguais, mas diferentes, e
diferentes, mas sobretudo iguais65.
63
IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. 12. ed. Rio de Janeiro : Ed. Forense, 1992, p. 13 :
Qualquer que seja, afinal, a deciso, implica ela sempre um sacrifcio. Num caso, o direito sacrificado
paz; no outro, a paz sacrificada ao direito. A questo parece reduzir-se desde ento, definitivamente, a
saber qual o sacrifcio mais suportvel, segundo as circunstncias do fato e as condies individuais da
pessoa. (...) A operao matemtica, na qual deveria estabelecer-se por hipteses de uma ou outra parte as
vantagens e os inconvenientes, para se conformar qualquer deciso com o resultado
64
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do Direito Civil. Temas de
Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.328.
65
PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humano. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.193.
34
A perfeita igualdade no admite poder nem privilgio para uns e incapacidade para os
outros. Para que se concretize no plano substantivo no suficiente eliminar leis e prticas
abertamente discriminatrias, mas h necessidade de encontrar outras solues que
favoream a igualdade de fato entre as pessoas e direitos a todos os membros da famlia, tal
como consta da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948.
A ideia de igualdade muitas vezes contraposta de liberdade, assim como certo
que acompanha a igualdade a noo diferena, cabendo atravs do escrutnio judicial das
polticas sociais, da criao de direitos scio-econmicos judicializveis e dos deveres
positivos, tendo por referncia a orientadora essa noo de igualdade, sublinhar o
compromisso das autoridades pblicas promoverem a participao e incluso de cidados
concretos, na diversidade e especificidade de circunstncias que o caracterizam, na
sociedade66.
1.4 . Da evoluo econmica social da famlia no Brasil e o respectivo direito legislado
A fim de pesar a extenso e as mudanas scio-econmicas que esto ocorrendo no
sistema familiar67 e, consequentemente, justificar a interpretao sobre o tema ora abordado,
66
PEREIRA, Maria Cristina dos Santos. Dilogos sobre a igualdade na unio europia. O princpio da
igualdade de tratamento entre homens e mulheres. Boletim da Faculdade de Coimbra. Coimbra: Faculade de
Direito da Universidade de Coimbra. Vol.LXXXIII, 2007, p.703.
67
GOODE, William J. Revoluo mundial e padres de famlia. Trad. por Lenidas Gontijo de Carvalho.
So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1969, p.25: Contudo, muito crucial questo do impacto dos
sistemas de mrito ou de expanso sobre a famlia.
35
necessrio examinar o passado e a evoluo legislativa do Brasil no perodo, sem o que
no podem ser compreendidas as tendncias ora sustentadas68.
No sero examinados os artigos isolados das leis, mas uma anlise do conjunto
legislativo e principalmente o ponto de vista social que reclamavam o desenvolvimento da
codificao a fim de traduzir a conscincia jurdica que disciplinava o interesse dos
indivduos e agrupamento social na poca.
1.4.1. Brasil do descobrimento colnia
O reino de Portugal ao tempo de D. Manoel, alargando os limites do mundo,
estabelece rotas e assenta praas desde os confins da sia at as costas do Brasil no intuito
de explorar as riquezas provenientes das novas terras conquistadas, gera um surto de
progresso pelo intercmbio mercantil69.
Diferentemente dos portugueses colonizadores que mantinham uma vasta e vetusta
civilizao urbana e classista, bipartida em uma condio rural e outra urbana, os grupos
indgenas encontrados no litoral, mantinham estrutura social igualitria, atravs de
68
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 10. Ed. atualizada por
Achiles Bevilqua, 1953, Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, Vol I, p.9: As codificaes, alm de
corresponderem s necessidades mentais de clareza e sistematizao, constituem, do ponto de vista social,
formaes orgnicas de direito que lhe aumenta o poder de preciso e segurana, estabelecendo harmonia e a
recproca elucidao dos dispositivos, fecundando princpios e institutos, que, no isolamento no se
desenvolveriam suficientemente, contendo, canalizando e orientando energias, que se poderiam prejudicar,
na sua ao dispersivas.
69
AZEVEDO, Luiz Carlos de. Estudo histrico sobre a condio jurdica da mulher no direito luso-
brasileiro desde os anos mil at o terceiro milnio.So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Osasco, SP :
Centro Universitrio FIEO UNIFIEO, 2001, p. 36.
36
agricultura de subsistncia, acrescido caa e pesca, de aproximadamente um milho de
ndios divididos em dezenas de grupos tribais70.
Pela necessidade da explorao extrativista no pau-brasil, o nmero reduzido de
portugueses, porm mais organizados e tecnicamente superiores que os ndios,
escravizavam estes ltimos ou simplesmente exterminava-os, computando apenas no sculo
XVI, a destruio de cerca de trezentas aldeias na costa brasileira.
Formava-se tambm a instituio social do cunhadismo, que pelo velho costume
indgena de incorporar estranhos sua comunidade travs do casamento de uma moa ndia
como esposa, estabelecendo automaticamente laos de parentesco com os demais membros
do grupo, que passavam a trabalhar para o portugus graciosamente71.
A necessidade em sustentar e manter os domnios descobertos sem haver contingente
populacional suficiente, fez com que todo tipo de cidado viesse nova terra, quer os
degradados, os cristos-novos em busca de tranquilidade ou mesmo os ausentes de fortuna,
que iam ante a aventura e a fascinao despertada pelo desconhecido, perseguir novas
70
RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: evoluo e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras,
1995, p. 31.
71
1995 p. 42-49: Como cada europeu posto na costa podia fazer muitssimo desses casamentos, a instituio
funcionava como uma forma vasta e eficaz de recrutamento de mo-de-obra para cortar paus de tinta,
transportar e carregar para os navios, de caar e amestrar papagaios e soins. Mais tarde serviu tambm para
fazer prisioneiros de guerra que podiam ser resgatados a troco de mercadoria, em lugar do destino
tradicional, que era ser comido ritualmente num festival de antropofagia.(...) E, por fim, se teve de passar do
cunhadismo s guerras de captura de escravos, quando a necessidade de mo-de-obra indgena se tornou
grande demais. A funo do cunhadismo na sua nova insero civilizatria foi fazer surgir numerosa camada
de gente mestia que efetivamente ocupou o Brasil.
37
oportunidades, somando-se em meados de sculo XVII, uma populao branca de cento e
cinqenta mil pessoas e mais que o dobro dessas em negros trazidos da frica72.
A presena do negro representou fator obrigatrio no desenvolvimento da explorao
latifundiria e monocultora para a cultura altamente lucrativa da cana-de-acar, fez com

73
que a grande propriedade rural se tornasse, aqui, a verdadeira unidade de produo ,
centrada na casa-grande e senzala, com a famlia patriarcal do senhor, seus filhos e
aparentados mais diretos e uma vasta multido de serviais, resultantes de opes exercidas
para dar eficcia ao empreendimento74.
A produo aucareira caracterizava-se essencialmente pela grande extenso de rea
de cultivo, do processamento qumico e a participao de trabalhadores especializados e
mo-de-obra inteiramente devotadas, contrastando-o s vilas camponesas ou com os
granjeiros livres que tinham o propsito que era de essencialmente preencher suas prprias
condies de existncia75.
72
brasileiro desde os anos mil at o terceiro milnio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Osasco, SP :
Centro Universitrio FIEO UNIFIEO, 2001, p. 36.
73
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 49.
O que o portugus vinha buscar era, sem dvida, a riqueza, mas riqueza que custa ousadia, no riqueza que
custa trabalho. A mesma, em suma, que se tinha alcanado na ndia com as especiarias e metais preciosos Os
lucros que proporcionou de incio, o esforo de plantar a cana e fabricar o acar para mercados europeus,
compensava abundantemente a esse esforo efetuado de resto com as mos e os ps dos negros -, mas era
preciso que fosse muito simplificado, restringindo-se ao estrito necessrio s diferentes operaes.
74
RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro; evoluo e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras,
1995, p. 285: No seu domnio, o senhor de engenho era o amo e seu pai, e de cuja vontade e benevolncia
dependiam todos, j que nenhuma autoridade poltica ou religiosa existia que no fosse influenciada por ele.
Sua famlia, residente no engenho, cultora dos valores cristos, configuravam um padro ideal de
organizao familiar, naturalmente inatingvel por ningum mais, mesmo porque sua estabilidade se
assentava sobre o livre acasalamento com o mulherio local.
75
1995, p. 285: As caractersticas fundamentais da plantao aucareira so a extenso latifundiria do
domnio; a monocultura intensiva; a grande concentrao de mo-de-obra e a diversificao interna em
especializao remarcadas; o alto custo relativo do investimento financeiro; a destinao externa da
produo; a dependncia da importao da fora do trabalho escravo que onerava em 70% o resultado das
38
No ano de 1800 a economia exportadora atravessou perodo de declnio da atividade
aucareira76, sendo superada pela extrao de ouro e diamantes das minas, que passaram a
ocupar os principais contingentes de trabalhadores, seguidos pela pecuria nos sertes
nordestinos e pastagens sulinas e pelo cultivo de arroz e algodo no Maranho, porm
mantendo ainda a importao de produtos manufaturados e a exportao de produtos
tropicais, fortalecendo por consequncia a dependncia externa e a ordenao oligrquica
interna 77.
Deste modo, toda a estrutura de nossa sociedade colonial teve sua base fora dos
meios urbanos, concentrando-se atravs das propriedades rsticas, as cidades so, at a
abolio da escravatura, meramente dependentes do incontestvel domnio rural78.
Nessa poca no Brasil vigoram as Ordenaes do Reino, ou Ordenaes Filipinas,
que no se tratava de um cdigo, no sentido moderno da palavra, mas de uma consolidao
de direito real79, que entre outras regras, trazia no Livro IV, Direito Civil a regulamentao
exportaes; o carter racional e planejado do empreendimento que exigia, alm das condies tcnicos-
agrcolas industriais de produo, uma administrao comercial inteirada das condies de comercializao,
dos procedimentos financeiros e de condies fiscais
76
RIBEIRO, Darcy O povo brasileiro; evoluo e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras,
1995, p. 158: A produo aucareira, que se debatia na crise desencadeada com a expanso de novos
centros produtores das Antilhas, passou a contribuir com a metade da exportao, que tambm havia
diminudo bastante.
77
1995, p. 176: No plano econmico, o Brasil o produto da implantao de quatro ordens de ao
empresarial, com distintas funes, variadas formas de recrutamento de mo-de-obra e diferentes graus de
rentabilidade. A principal delas, por sua eficcia operativa, foi a empresa escravista, dedicada seja a
produo de acar, seja minerao de ouro, ambas baseadas na fora de trabalho importada da frica. A
segunda, tambm de grande xito, foi a empresa comunitria jesutica, fundada na mo-de-obra servil dos
ndios. Embora sucumbisse na competio com a primeira, e nos conflitos com o sistema colonial, tambm
alcanou notvel importncia e prosperidade. A terceira, de rentabilidade muito menor, inexpressiva como
fonte de enriquecimento, mas de alcance social substancialmente maior, foi a multiplicidade de
microempresas de produo de gneros de subsistncia e de criao de gado, baseadas em diferentes formas
de mo-de-obra, que iam de formas esprias de parceria at a escravizao do indgena, crua ou disfarada.
78
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 73.
79
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na histria: lies introdutrias. 3. ed., So Paulo: Editora
Atlas, 2008, p. 248.
39
da relao entre os particulares, regendo sobre contratos, relaes entre servo e amos,
sesmarias, parcerias entre marido e mulher, emprstimo, mtuo etc.
A falta de coeso na vida social, exacerbada pelo personalismo exagerado, fez com
que os decretos dos governos tivessem como objetivo colocar limite e organizasse a
sociedade que no criava espontaneamente suas regras de convvio pacfico bem como para
assegurar o domnio econmico do Reino sobre a colnia80, deste modo o conjunto da
legislao portuguesa dirigia-se mais matria fiscal, enquanto o Direito Privado mantinha
seus contornos de origem greco-romana, desenvolvido pela contribuio doutrinria e
jurisprudencial81.
Concomitante ao regime dotal, que a secular tradio estabelecera, pelo qual o
marido oferece arras mulher em razo do matrimnio82, existia o casamento por carta
ametade, que, salvo contrato distinto, constitua em diviso do patrimnio do casal, que por
morte do cnjuge, ficaria ao sobrevivo a metade dos bens, cabendo a outra metade aos
herdeiros, conforme regramento das Ordenaes Filipinas, sob o ttulo Como o marido e
mulher so meeiros em seus bens 83.
Estabelecia ainda, que no fosse permitido vender bem de raiz ou prestar fiana sem
consentimento do cnjuge, alcanando qualquer regime de bem, dote, arras ou carta de
80
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p.31.
81
brasileiro desde os anos mil at o terceiro milnio.So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Osasco, SP:
Centro Universitrio FIEO UNIFIEO, 2001, p.39.
82
brasileiro desde os anos mil at o terceiro milnio.So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Osasco, SP :
Centro Universitrio FIEO UNIFIEO, 2001, p.39.
83
Ordenaes Filipinas Livro IV, Tit. XLVI. Extrado do site:
http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l4p832.htm, acesso em 23 de novembro de 2009.
40
ametade84, caso prestasse fiana sem a anuncia pblica do outro, a dvida no recairia sobre
os bens daquele que no havia consentido, bem como a venda de bem imvel no teria
validade e nem ao menos poderia ser reivindicado em juzo sem a procurao de ambos85.
A legislao da poca demonstrava a importncia do bem imvel e a sua consequente
economia e forma de subsistncia para a famlia, inclusive prevendo a necessidade da
citao do cnjuge na execuo do bem de raiz86.
Aspecto importante das Ordenaes Filipinas o sistema de fontes contidos no Livro
III, Ttulo 64, a previso que os conflitos devem ser julgados segundo as leis, estilos ou
costumes do reino, Leis eram atos do prncipe; estilos eram os costumes da Casa de
Suplicao, ou jurisprudncia determinada e aceita pelo mais lato tribunal do reino. Os
costumes eram muito variados, locais. Nos casos no previstos (casos de lacuna), aplicava-
se o direito cannico se a matria trazia pecado ou as leis imperiais, isto , direito romano,
quando no era matria de pecado 87.
Contudo, no obstante o regramento especfico, nos domnios rurais, considerados
como a base real da riqueza e do poder na colnia, a vontade e autoridade do proprietrio de
terras era ilimitado88. O tipo de famlia organizada segundo as normas clssicas do velho
84
Obra citada, Tt. XLVIII. Extrado do site: http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l4p832.htm, acesso
em 23 de novembro de 2009.
85
Idemm, Livro III, Tit. XLVII . Extrado do site: http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l4p832.htm,
acesso em 23 de novembro de 2009.
86
Ordenaes Filipinas Livro II, Tt. LIII, I: Extrado do site:
http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l4p832.htm, acesso em 23 de novembro de 2009.
87
Atlas, 2008, p. 249.
88
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, P.81:
Os escravos das plantaes e das casas, e no somente os escravos, como os agregados, dilatam o circulo
familiar e, com,ele, a autoridade imensa do pater-famlia. Esse ncleo bem caracterstico em tudo se
comporta como seu modelo da Antiguidade, em que a prpria palavra famlia, deriva de famulus, se acha
41
direito romano-cannico que prevalece como centro de toda a organizao, mantm o grupo
familiar imune de qualquer abalo, podendo-se desprezar qualquer princpio superior que
contraria os interesses da autoridade do pai. A organizao familiar, entidade privada,
precede sempre a entidade pblica.
Com o declnio da lavoura e a ascenso dos centros urbanos, estimulados pela vinda
da famlia real em 1808 e depois a proclamao da Independncia, as ocupaes passaram a
ser realizadas pelos lavradores e senhores de engenho que, indubitavelmente, carregaram
consigo a mentalidade, os preconceitos e, tanto quanto possvel, o teor da vida que tinham
atributos especficos de sua primitiva condio89.
O paternalismo, a famlia patriarcal, fornece o modelo poltico, que se sucedeu pela
dependncia que as cidades se achavam ante os domnios agrrios, quer pela ausncia de
burguesia urbana independente, quer pela mo-de-obra recrutada na massa do domnio dos
antigos senhores rurais90, portadores de mentalidade e tendncia dessa classe. Toda a
ordem administrativa do pas, durante o Imprio e mesmo depois, j no regime republicano,
h de comportar, por isso, elementos estritamente vinculados ao velho sistema senhorial91.
estritamente vinculada idia de escravido, e em que mesmos os filhos so apenas membros livres do vasto
corpo, inteiramente subordinado ao patriarca, os liberi.
89
90
1995, p. 196: Cada fazendeiro ou comerciante tinha e mantinha esses agregados que os servia
devotadamente sem qualquer salrio, em contrapartidas dos obsquios que ocasionalmente recebiam e de que
viviam. Essa gente enchia as casas, auxiliando em todas as tarefas domsticas e no artesanato singelo de
panos e redes, de costura e de bordado, do fabrico de sabo, lingia ou doces. Alguns artfices autnomos
trabalhavam por encomenda, em selas e tralhas de montaria, em sapatos de couro, como ferreiros e
mecnicos ou nos ofcios ligados s construes. Abaixo vinha a criadaria escrava destinada a abrilhantar a
posio dos ricos e remediados, carregando a eles prprios, seus objetos e dejetos, amamentando os recm-
nascidos, servindo-lhes, enfim, de mo e ps.
91
42
Cabendo as funes mais elevadas, inclusive, aos senhores de terra, na Monarquia
eram ainda os fazendeiros escravocratas e seus filhos educados nas profisses liberais que
monopolizavam a poltica, dominando os parlamentos, os ministrios e as eleies92.
Diante desse quadro concludente que as idias do Iluminismo da Frana
Revolucionria, que suprimiu privilgios e direitos auferidos por uma casta favorecida, bem
como da proclamao da Repblica Americana, que tinham como base o liberalismo
econmico, acabaram por serem recebidas pelos homens poderosos da poltica local que
deflagraram o movimento no Brasil93.
Os Revolucionrios objetivavam apenas seus prprios interesses, desinteressados em
proteger as classes inferiores, visavam diminuindo o poder do rei e, por conseqncia,
aumentar o seu prprio, refletindo diretamente o esprito das legislaes posteriores,
inclusive no teor das Constituies nacionais liberais imperiais elaboradas aps
independncia do Brasil94.
92
Obra citada, p.73.
93
Atlas, 2008, p. 255-259.
94
Obra citada, p. 255; Do ponto de vista da cultura jurdica, o liberalismo como doutrina econmica mais
do que poltica foi um elemento-chave no discurso dos brasileiros. No se confundia, naturalmente, o
liberalismo com a democracia. Ideais democrticos apareciam sob a forma republicana, como no caso da
revoluo pernambucana de 1817, estiveram tambm presentes na crise da Abdicao, ou Revoluo de 7 de
abril de 1831, como a chamaram os contemporneos. De outra forma, o liberalismo inspirou uma carta de
direitos que foi incorporada Carta Constitucional de 1824, a Constituio do Imprio do Brasil. Mas a
Carta aceitou a diviso entre cidados ativos e passivos, isto , eleitores e no eleitores. O liberalismo da
independncia, diz-se, foi envolvido nos mesmos temas da autonomia nacional. A democracia radical foi em
geral rejeitada, tanto por medo da instabilidade, que j marcara a sucesso de regimes da Frana e de certo
modo tambm as lutas internas nas repblicas latino-americanas, quanto pelo problema sempre presente da
populao escrava ou de libertos mestios e camadas populares em geral. O liberalismo da independncia,
por isso, sobretudo luta contra o sistema colonial, entre monoplios e estancos, o fisco, a antiga
administrao da justia, e a administrao portuguesa. Uniu tambm os que temiam o controle exclusivo por
portugueses do grande comrcio. Parte deste perfil explica-se pela vida da Corte, que transplantou para o
Brasil diretamente tanto os organismos superiores do reino quanto os ocupantes portugueses desses cargos
mais altos. Assim, se forma o partido dos brasileiros, que abriga tanto monarquistas quanto republicanos,
confundidos inicialmente sob a bandeira da autonomia.
43
1.4.2. Do Brasil Imprio Proclamao da Repblica
A sede da monarquia portuguesa se transplantou para o Brasil em fins de 1808 e
instalou-se no Rio de Janeiro naquele mesmo ano, culminando com a necessria ampliao
da liberdade de negcio, D. Joo V, Prncipe Regente, determina naquele mesmo ano a
abertura dos portos brasileiros e a elevao do Brasil condio de Reino dentro do Imprio
Portugus, que assumiu a designao oficial de Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves
a partir de 16 de dezembro de 1815, porm a legislao portuguesa mantm-se em vigor.
Tornado o Brasil independente do Reino de Portugal ao sete de setembro de 1822,
Dom Pedro I ordenou que fosse realizada nova constituio, em que o pas se convertia em
monarquia hereditria e mantinha nas mos do imperador o Poder Moderador, centralizador
de toda organizao poltica.
A famlia patriarcal que participou da composio poltica e elegeu os representantes
do povo para Assemblia Constituinte, composta pela elite brasileira inspirou a redao
legislativa em que ressalta a prevalncia do homem e a supresso da mulher e dos menos
favorecidos financeiramente do processo poltico nacional ao exclu-los do direito ao voto
ou a possibilidade de serem eleitos95.
95
A Constituio de 1824 previu no Captulo IV, intitulado das Eleies nos artigos 90 e seguintes que
teriam direito a votar e serem votados nas eleies primrias para assemblias paroquiais: os cidados
brasileiros no gozo de seus direitos polticos e os estrangeiros naturalizados, caso possussem mais de vinte e
cinco anos, salvo se fossem casados e os oficiais militares com mais de 21 anos, os bacharis formados e os
clrigos de ordens sacras; desde que tenham renda lquida anula de cem mil ris por bem de raiz, indstria,
comrcio ou emprego; no sejam filhos-famlia que estejam em companhia de seus pais, salvo se servirem de
ofcios pblicos; no sejam criados de servir; no sejam religiosos que vivam em comunidade claustral. Para
votar nas eleies para deputado, senadores e membros do conselho da provncia, deveriam ainda provar
renda lquida anual de duzentos mil-ris por bem de raiz, indstria ou comrcio ou emprego; no ser liberto,
no ser criminoso pronunciado em querela ou devassa. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm, acesso em 27 de
novembro de 2009.
44
Assim, instituram o voto censitrio96, visto que apenas as pessoas do sexo
masculino que mantivessem participao econmica para com o Estado que detinham o
direito de participar do processo eleitoral e, de acordo com um teto mnimo, a pessoa seria
somente eleitor (cidadania ativa) e de acordo com outro patamar mnimo superior, poderia
tambm ser eleita97. O voto censitrio permaneceria em vigor at o final do Imprio98. Pelo
seu carter no intervencionista, no destinou normas especficas sobre a famlia.
Derrogou-se, assim com a carta magna outorgada em 1824, precipuamente a parte
poltica das Ordenaes Filipinas mantendo as demais disposies que passaram a ser
substitudas gradativamente pelo Cdigo Criminal em 1830, o Cdigo de Processo Criminal
em 1832, o Cdigo Comercial do Imprio do Brasil em 185099.
Ante as turbulncias da primeira metade do sculo XIX, com a perspectiva do fim do
trfico negreiro, a construo das ferrovias e o xodo rural, alm da previso expressa no
artigo 179, XVIII da Carta Constitucional de 1824, da organizao de um Cdigo Civil
96
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2. ed. revista e
aumentada 28. impresso. Editora Nova Fronteira. p. 380: Censitrio. Adj. e s.m. que ou aquele que
pagava o senso 93) censitrio ou cessionrio. Censo (...) 2. Ant. Rendimento que serve de base ao exerccio
de certos direitos.
97
S podiam ser eleitos para o Colgio Eleitoral, aqueles cuja renda anual ultrapassasse 200 mil ris. Para a
Cmara dos Deputados, exigia-se do candidato a renda mnima de 400 mil ris; para o Senado, a exigncia
era de 800 mil ris anuais, Constituio de 1824: art. 92,V, art. 45, IV e art. 94, I. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm, acesso em 27 de novembro
de 2009.
98
Observe-se que o que o Ato Adicional Constituio do Imprio em 12 de agosto de 1834 no alterou a
forma de sufrgio censitrio.
99
FERREIRA, Waldemar Martins. Histria do Direito Brasileiro. Tomo II. So Paulo: Livraria Freitas
Bastos S.A, 1952, p. 331-333.
45
fundado nas slidas bases da Justia e Equidade100, em 1855 houve a encomenda pelo
governo imperial a Teixeira de Freitas da consolidao das leis civis101.
Concluda em 1865 a obra foi para exame de comisso incumbida que aps
dezessete sesses, suspendeu seus trabalhos e terminou por ser abandonada pelo governo em
1872 com a resciso de contrato entre o governo e Teixeira de Freitas. Porm, a obra -
inspirada nas doutrinas alems, de preciso conceitual, generalidade e abstrao -
influenciou a elaborao da codificao civil posterior, bem como entrou para o acervo da
jurisprudncia ptria que se utilizava de seus estudo, pela riqueza, segurana e
originalidade das idias102.
Outras comisses e tentativas foram vs na tentativa de concluir a obra legislativa,
culminando em 15 de novembro de 1889 com a proclamao da Repblica e a elaborao de
nova carta constituinte promulgada em 24 de fevereiro de 1891, com vis
predominantemente patriarcal, cujo direito da cidadania e voto ainda concedido apenas aos
homens, maiores de 21 anos, alfabetizados e que no se encontrassem em condies de
mendigos, tambm no votavam os praas de pr, excetuando-se os alunos das escolas
militares de ensino superior, os religiosos de ordens monsticas, companhias, congregaes
100
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm, acesso em 26 de
novembro de 2009.
101
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 10. ed. atualizada por
Achiles Bevilqua, 1953, Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, Vol I, p.11: Vingou, ento, o
pensamento de se efetuar, como trabalho preparatrio do Cdigo Civil, a consolidao do direito privado em
vigor, tarefa confiada a TEIXEIRA DE FREITAS, por contrato de 15 de fevereiro de 1855. Em 1858 estava
concluda e aprovada a Consolidao das leis civis, e, logo se cogitava a elaborao do Cdigo, segundo se
v no documento 2.318 de 22 de dezembro desse ano.
102
Atlas, 2008, p. 249.
46
ou comunidades de qualquer denominao, sujeitos a voto de obedincia, regra ou estatuto
de importe a renncia da liberdade individual103.
Seguindo a tendncia das constituies dos Estados burgueses e liberais da poca, a
Constituio de 1891 no regulamentou questes atinentes famlia, sociedade ou
economia, se atendo as estruturas da ordem jurdica e poltica. Contudo, pela nova posio
de Estado laico104, o constituinte, com acuidade, inseriu no pargrafo quarto do artigo 72
que: A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita.
O esprito da famlia que predomina nessa constituio o patriarcal e o direito de
cidadania ainda concedido exclusivamente pessoa do sexo masculino, mantendo a
excluso da mulher em relao a esse direito.
Assim sendo, aps longa espera e algumas oposies, concluiu-se o Projeto do
Cdigo Civil, de feies mais liberais que o texto aprovado, ante as modificaes realizadas
pela Comisso do Governo na Cmara dos Deputados, parcialmente aprovadas pelo Senado,
que timidamente repeliu as mudanas do Projeto original, conforme comentado pelo
prprio autor da obra:
Assim que a Lei de introduo perdeu o artigo 30, que reconhecia,

expressamente, a dissoluo do vinculo matrimonial, resultante do divrcio
legalmente pronunciado, no estrangeiro, de acordo com a lei pessoal dos
cnjuges, muito embora, o Projeto no aceitasse, para o Brasil, a perversora e
dissolvente instituio do divrcio.
103
Vide art. 71 da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil promulgada em 24 de
fevereiro de 1891 in http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm
104
O Decreto 119-A, de 07 de janeiro de 1890, separa a Igreja do Estado, ficando revogado o decreto que
adotara em 1827, as regras de Direito Cannico.
47
Na parte geral, art. 6, se fazia a declarao de que a mulher, juridicamente

igual ao homem, nas relaes civis, no perdia sua capacidade pelo
matrimnio, que, se a sua dignificao social, no pode ser sua degradao
jurdica. Essa idia desdobrava-se em dispositivos da parte especial, que
estabeleciam direitos e deveres da me de famlia (arts. 279 e 297), dando-lhe
posio equivalente de seu companheiro e scio, permitindo-lhe a tutoria, a
cauo fidejussria, e ser testemunha em quaisquer atos jurdicos.
A Comisso do Govrno reagiu contra essas inovaes algumas das quais

vieram, afinal, a prevalecer no Congresso.
(...)
O reconhecimento dos filhos ilegtimos de qualquer espcie e a investigao

da paternidade, com as necessrias cautelas, eram conquistas da tica e do
altrusmo, que aderira a Comisso Revisora. Foi o Congresso que as repeliu,
no reparando que com sse direito da hipocrisia, em vez de resguardar a paz
e a dignidade da famlia, um mal que deteriora os tecidos da clula
social105.
Sem embargo, a legislao de 1916 foi concebida efetivamente antes do Brasil haver
sido industrializado e diante de um congresso masculino, representante precipuamente pela
elite patriarcal106, que manteve a estrutura de um cdigo conservador, em que o matrimnio
indissolvel e os cnjuges so concebidos como pessoas dspares em suas funes, sendo
a mulher efetivamente submissa ao marido para desempenhar, sobretudo, funes alm do
105
Achiles Bevilqua, 1953, Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, Vol I, p 22-23.
106
A fim de demonstrar a mentalidade dos legisladores na poca cumpre-nos transcrever declarao
realizada pela Comisso da Cmara dos Deputados: Ningum ignora que na organizao fisiolgica do
homem e da mulher h diferenas notveis; mas essas diferenas no nos autorizam a declarar que o homem
superior mulher; autoriza-nos, simplesmente, a dizer que um chamado a exercer, na sociedade e na
famlia, funes diferentes das do outro. Em tudo aquilo que exigir mais larga e mais intensa manifestao de
energia intelectual, moral e fsica, o homem ser mais apto do que a mulher; mas tudo aquilo em que se
exigir dedicao, persistncia, desenvolvimento emocional dedicado, o homem no pode se comparar sua
companheira in BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 10. ed.
atualizada por Achiles Bevilqua, 1953, Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, Vol I, p 153.
48
lar, ao determinar a necessidade de sua autorizao para exercer profisso107, bem como
incumbe o marido dever de sustentar a mulher, cabendo a esta ltima apenas contribuir com
a renda de seus bens, que tambm ser administrada pelo marido108.
Orlando Gomes criticou a parte referente famlia, chamando-a de privatismo
domstico, segundo ele, o Cdigo incorpora certos princpios morais, dando-lhes
contedo jurdico109, contudo, apesar de todo subalternidade do sexo feminino e a
administrao exclusiva do varo dos bens familiares, era limitada o poder de representao
em ateno aos interesses superiores da famlia, devendo contar, qualquer que seja o regime
de bens, com a outorga uxria para alienao ou bens imveis, gravar com nus os direitos
reais que sobre eles recaem, a prestar fiana, bem como fazer doaes com os bens ou
rendimentos comuns, conforme teor do artigo 235 do Cdigo Civil de 1916.
A justificativa da lei, diz o autor do cdigo, facilmente se revela no tocante a
importncia do bem de raiz, como forma de economia e garantia familiar: Os immoveis
podem oferecer uma base mais segura ao bem estar da famlia ou, pelo menos, lhe
proporcionaro um abrigo na desventura, e no acarretam obstaculos prejudiciaes
circulao e desenvolvimento das riquezas as restries postas ao direito de livre disposio

107
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito de Famlia. Vol. II, Campinas:
Bookseller, 2001, p. 43: A mulher podia ter profisso mdica, jurdica, industrial, comercial, ou qualquer
que fosse mas precisava para exerc-la, de permisso para o marido, porque a profisso trazia encargos
comuns para os quais era necessrio, em princpio, autorizao marital, a fim de que tivessem valor
jurdico.
108
Artigo 233 do Cdigo Civil de 1916: O marido o chefe da sociedade conjugal. Compete-lhe; I. A
representao legal da famlia. II. A administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher, que ao
marido competir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou do pacto antenupcial (art. 178,
pargrafo 9, n i, c, 274, 289; n. I; e 311. III. O direito de fixar e mudar o domicilio da famlia (art. 36). IV. O
direito de autorizar a profisso da mulher, e a sua residncia fora do teto conjugal (art. 231, n. II; 242. n. VII;
243 a 245 n.II, e 247, n. III). V. Prover a mantena da famlia, guardada a disposio do art. 277 in
Achiles Bevilqua, 1953, Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, Vol. 2, p 110-111.
109
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. Bahia: Universidade da
Bahia, 1958, p. 23
49
delles. o lar, a terra nutrix, que o cdigo defende das possveis delapidaes, no interesse
da famlia; mas sem retirar os bens do commercio, instituindo apenas, a fiscalizao, por um
dos cnjuges dos actos do outro110.
A funo ordinria da mulher era domstica, sendo-lhe permitido nessa funo,
inclusive fazer compras a crdito e obter emprstimo para adquirir coisas do lar, porm
aquelas que possuam rendas, ou seja, que eram independentes sob o ponto de vista
financeiro ou eram portadoras de diploma de nvel superior eram parcas excees111.
Tambm optou o legislador em excluir da comunho do casamento, qualquer que
fosse o regime, entre outros bens e direitos, no artigo 263, I do CC/1916, as penses, meio-
soldos, montepios, tenas e outras rendas semelhantes, que por seu caracter pessoal, so
incommunicveis, no sentido de que no se transmittem de um cnjuge ao outro, nem se
podem partilhar. Os frutos, porm, entram para comunho, medida que so percebidos112.
A anlise dos demais artigos do Cdigo Civil que tratam do Direito de Famlia
demonstra que a codificao foi elaborada observando as mudanas sociais ocorridas no
sculo XIX, do incremento de uma vida urbana que oferecia novas alternativas, organizando
a famlia com poderes limitados do patriarca, que passou a dividir sua autoridade, sem,
contudo, haver a equidade de tratamento, ante a posio secundria da mulher, inferior e
distinta da ocupada pelos homens.

110
Achiles Bevilqua, 1953, Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, Vol 2, p. 110-111.
111
AZEVEDO, Luiz Carlos de. Estudo histrico da condio da mulher no direito luso-brasileiro desde
os anos mil at o terceiro milnio. So Paulo : Ediotora Revista dos Tribunais; Osasco,SP : Centro
Universitrio FIEO UNIFIEO, 2001, p. 63.
112
Achiles Bevilqua, 1953, Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, Vol 2, p 177-178.
50
O decrscimo de despotismo do marido e do pai de famlia, no intuito de
simetrizao entre o homem e a mulher no foi suficiente para extirpar desigualdades no
Cdigo Civil de 1916, cujo comentrio auspicioso de Pontes de Miranda sobre a lei
sociolgica cabe-nos transcrever:
Tambm digna de nota a parte da fsica social que estuda os fatos de

simetria na evoluo jurdica. fundamental que o ser se simetriza com a sua
funo, donde a simetria intra-individual, do que resulta assimetrizar-se com
os outros sres, sujeitos como ele, a simetrizao intra-individuais. Quando a
mulher tem o seu mister econmico, mais importante que o do homem,
nenhuma ou pouca diferena existe entre o seu tamanho e o do varo, ao que
corresponde, na morfologia social da famlia, preponderncia jurdica da
mulher. Quando a misso econmica do homem sobrepuja a da mulher,
relegada vida sedentria e submissa, caracteriza-se a diferena de tamanho,
bem como o despotismo do poder marital113.
Em suma, inobstante o interesse na simetrizao da relao entre os cnjuges, pelo
reconhecimento do princpio da igualdade jurdica previsto na constituio federal, o
desequilbrio econmico-poltico havido entre homem e mulher, viabilizou a elaborao de
leis discriminatrias fundamentadas em comportamentos de uma sociedade letrada, ainda
patriarcal, que no perdera seu carter privatista apesar de golpeada com a abolio da
escravatura. O Cdigo Civil apreendeu o modelo de famlia representada pelos sentimentos
de filosofia da classe senhorial a dominante na poca114, acrescida a discrepncia
econmica ainda dominada pelos homens que detinham o poder.
113
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito Privado. Parte Especial, Tomo VII. 4.
ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983.
114
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. Bahia: Universidade da
Bahia, 1958, p. 33-34.
51
1.4.3. Da industrializao ao capitalismo avanado
No Brasil, onde imperou desde os tempos remotos, o tipo primitivo da famlia
patriarcal, o desenvolvimento da urbanizao que no resulta unicamente do crescimento
das cidades, mas tambm dos meios de comunicao, atraindo as vastas reas rurais para a
esfera de influncia das cidades ia acarretar um desequilbrio social, cujos efeitos
permanecem vivos at hoje115.
Com efeito, a crise de desemprego que ocorre na Europa na passagem do sculo, traz
ao Brasil sete milhes de europeus. Quatro meio milhes fixaram definitivamente residncia
no pas, principalmente em So Paulo, promovendo o primeiro surto de industrializao,
cuja expanso para gradativamente a substituio da importao de mercadorias116.
A urbanizao foi catica provocada pela evaso da populao rural sem a respectiva
atratividade das cidades. Chegamos, assim, loucura de ter uma das maiores cidades do
mundo, tais como So Paulo e Rio de Janeiro, com o dobro da populao de Paris ou Roma,
mas dez vezes menos dotada de servios urbanos e de oportunidade de trabalho117.
115
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995,
p.145
116
1995, p. 194.
117
RIBEIRO, Darcy. Obra citada, p. 198: No Brasil, vrios processos j referidos, sobretudo o monoplio
da terra e a monocultura, promovem a expulso da populao do campo. No nosso caso, as dimenses so
espantosas, dada a magnitude da populao e a quantidade imensa de gente que se v compelida a transladar-
se. A populao urbana salta de 12,8 milhes, em 1940, para 80,5 milhes, em 1980. Agora de 110,9
milhes. A populao rural perde substncia porque passa, no mesmo perodo, de 28,3 milhes para 38,6 e ,
agora, 35,8 milhes. Reduzindo-se, em nmeros relativos, de 68,75 para 32,4% e para 24,4% do total.
Conforme se v, vivemos um dos mais violentos xodos rurais, tanto mais grave porque nenhuma cidade
brasileira estava em condies de receber esse contingente espantoso de populao. Sua conseqncia foi a
miserabilidade da populao urbana e uma presso enorme na competio por empregos.
52
No incio do Sculo XX, sobretudo em So Paulo e Rio de Janeiro, os grupos
internacionais passam a investir no Brasil e a indstria txtil se expande. H em So Paulo
uma grande greve geral, cuja pauta de reivindicaes incluem aumento de salrios, descanso
semanal remunerado, garantia de emprego e questes relativas aos problemas do trabalho de
menores e mulheres118.
Em meio crise mundial, a qual o Brasil se inseriu, tanto poltica, como econmica e
social, irrompe em 03 de outubro de 1930, movimento de cunho revolucionrio119 o qual
transmitiu em 03 de novembro o governo ao Dr. Getlio Dornelles Vargas, que organizou a
nova Repblica, finalizando o falido modelo liberal puro, com a elaborao de uma
Constituio, promulgada em 16 de julho de 1934120.
118
Atlas, 2008, p. 349: J em 1919, regula-se apenas a indenizao por acidentes do trabalho e em 1925
concede-se os 15 dias anuais de frias a empregados da indstria e comrcio.
119
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p.62: Os
desdobramentos desses fatos tambm so de sobejo conhecidos. O partido derrotado, cnsio de ter ao seu
lado parcela importante da populao irresignou-se com o resultado, partindo para a disputa pelas armas que,
afinal, lhe deram razo. Na verdade, contudo, a interpretao do fenmeno de 1930 como uma quizlia entre
governadores caprichosos por demais simplista e no faz jus as profundas causas que vinham minando a
constituio de 1981. Fatores outros, de soberba importncia, colaboraram para consecuo, com feito, o
sistema eleitoral existente poca, controlado pelas oligarquias locais, no contava com a confiana dos
cidados. Conforme bem salientara Arajo Castro em A nova constituio brasileira, ao tratar do tema
Justia Eleitoral urgia que se fizesse desaparecer o falseamento da democracia. Tornara-se inadmissvel que
o reconhecimento dos eleitos fosse efetivado pelo prprio poder poltico, representado pelo legislativo. Era
imperativo que o conceito de convenincia do partido poltico fosse substitudo pelo de justia, conforme o
direito. O voto descoberto, a desorganizao e a indisciplina reinantes nos partidos locais, todos merc dos
coronis, industriais e banqueiros, haviam acabado por desnaturar o mandato poltico. O direito
participao poltica das mulheres, de h muito reivindicado, no encontrava eco entre os detentores do
poder, incompatibilizando-os com parcela significativa da sociedade. Em que pese a importncia do
Judicirio, capaz, segundo Lopes Gonalves, de por si s conduzir o pas a culminncia da grandeza e da
mais ampla prosperada, desde que tenha a sua organizao traada com alta elevao, o melhor mtodo
possvel e as mais slidas garantias, notria era a falta de autonomia de que padecia poca. O princpio da
vitaliciedade era relativo e na inamovibilidade quase que insubsistente, pondo em risco a independncia da
deciso de seus membros.
Por outro lado, a crise econmica de 1929, bem como de surgimento de movimentos sociais pleiteando
melhores condies de vida, trabalho e distribuio de renda, geraram controvrsias quanto validade da
democracia liberal e do liberalismo econmico. Conseqncias diretas deste quadro foram o surgimento de
correntes extremas, tanto de direita, quanto de esquerda, e a ecloso de regimes fortes em diversas partes do
globo. O movimento interrompido em So Paulo em 09 de julho de 1932, chamado de Constitucionalista,
53
As principais alteraes ocorridas na Carta Magna - instituidora da democracia
social, inspirada e tendo como paradigma a Constituio de Weimar121 - na seara do direito
de famlia, foram o voto secreto e o sufrgio feminino122, alm da instituio de normas
reguladoras da ordem econmica e social da famlia no Ttulo V, que declarou
expressamente o casamento indissolvel (artigo 144) e reconheceu como vlida sua
celebrao perante autoridade religiosa, desde que o rito no contrariasse a ordem pblica e
os bens costumes, bem como o reconhecimento dos filhos naturais no adulterinos123.
A constituio democrtica e social de 1934 foi revogada com o golpe de Estado
promovido pelo Presidente da Repblica, em 10 de novembro de 1937. O Brasil se v
debaixo de uma nova carta outorgada que no obstante ter sido influenciada pelo regime
embora no tenha alterado a data fixada para convocao da assemblia, traduziu-se sem dvida, num
elemento de presso para que ela se cumprisse.
O trabalho desenvolvido pelos constituintes em funo do alto nvel de seus membros, dos acirrados debates
travados e perpetuados nos Anais da Constituio de 1934, acabou por traduzir-se em fonte de grande
significao jurdica, de alto valor cientfico. A Constituio foi promulgada com a aprovao final da
redao, em 16 de julho de 1934.
120
OLIVEIRA. Jos Sebastio de. A famlia e seus fundamentos constitucionais. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, p. 40.
121
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p.63.
122
Art 108 - So eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18 anos, que se alistarem na forma
da lei. Texto extrado do site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm acesso em 29 de novembro
de 2009.
123
Constituio dos Estados Unidos do Brasil, decretada em 10 de novembro de 1937. Art. 144: A famlia, constituda
pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. Pargrafo nico: A lei civil determinar os casos
de desquite e de anulao de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo. Art. 145: A lei
regular a apresentao pelos nubentes de prova de sanidade fsica e mental, tendo em ateno as condies regionais
do Pas. Art. 146: O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento perante ministro de qualquer
confisso religiosa, cujo rito no contrarie a ordem pblica ou os bons costumes, produzir, todavia, os mesmos efeitos
que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitao dos nubentes, na verificao dos
impedimentos e no processo da oposio sejam observadas as disposies da lei civil e seja ele inscrito no Registro
Civil. O registro ser gratuito e obrigatrio. A lei estabelecer penalidades para a transgresso dos preceitos legais
atinentes celebrao do casamento. Pargrafo nico: Ser tambm gratuita a habilitao para o casamento, inclusive
os documentos necessrios, quando o requisitarem os Juzes Criminais ou de menores, nos casos de sua competncia,
em favor de pessoas necessitadas. Art. 147: O reconhecimento dos filhos naturais ser isento de quaisquer selos ou
emolumentos, e a herana, que lhes caiba, ficar sujeita, a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos
legtimos; in http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm, acesso em 29 de
novembro de 2009.
54
fascista de Mussoline124, no realizou grandes modificaes na rea do Direito de Famlia,
salvo proteo da prole que deveria ser realizada pelos pais conjuntamente com o Estado,
que se posicionou na condio de tutor da infncia e juventude em substituio aos pais na
hiptese de caracterizao de abandono125.
Contudo, a partir de 1934, o direito privado passa a conhecer alguma mudana, a
proteo da famlia, iniciando com o Decreto-Lei n. 3.200, de 19.4.1941126, que entre outras
disposies estabelece o mtuo para aquisio de casa prpria aos nubentes ou aos casados
e o Decreto n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, estabelece as regras gerais de direito
internacional privado e de interpretao da lei, constituindo a Lei de Introduo ao Cdigo
124
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p.69.
125
Constituio dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 10 de novembro de 1937: Art 124: A
famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. s famlias
numerosas sero atribudas compensaes na proporo dos seus encargos. Art. 125: A educao integral da
prole o primeiro dever e o direito natural dos pais. O Estado no ser estranho a esse dever, colaborando,
de maneira principal ou subsidiria, para facilitar a sua execuo ou suprir as deficincias e lacunas da
educao particular. Art. 126: Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurar
igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao a estes incumbem aos
pais. Art. 127: A infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do
Estado, que tomar todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condies fsicas e morais de vida s e de
harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. O abandono moral, intelectual ou fsico da infncia e da
juventude importar falta grave dos responsveis por sua guarda e educao, e cria ao Estado o dever de
prov-las do conforto e dos cuidados indispensveis preservao fsica e moral. Aos pais miserveis assiste
o direito de invocar o auxlio e proteo do Estado para a subsistncia e educao da sua prole in
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm, acesso em 29 de
novembro de 2009.
126
Que entre outras regras autoriza o casamento de colaterais at o terceiro grau, regulariza o casamento
religioso com efeito civil, cuja celebrao gratuita; autoriza o desconto de penso alimentcia fixada
judicialmente em folha de pagamento; estabelece a concesso de mtuo para aquisio da casa prpria aos
nubentes, e aos casados, dando preferncia aos com prole numerosa; fixa regras para o reconhecimento dos
filhos naturais, inclusive determinando a sua guarda e o dever de alimentos, equiparando-os aos filhos
legtimos; estabelece a sucesso no regime da comunho; institui o bem de famlia; fixa regras para
abatimento na mensalidade dos estabelecimentos de ensino conforme o nmero de filhos; estabelece abonos
s famlias com prole numerosa; estabelece acrscimo de imposto aos solteiros maiores de 25 anos, ou aos
casados sem filhos, ou se tiver apenas um filho com 45 anos de idade; subveno s entidades assistenciais
s famlias em situao de misria, entre outras medidas, para estimular a natalidade e o compromisso do
Poder Pblico em proteger as famlias em risco social.
55
Civil, que vige at hoje, introduzindo em seu artigo 5. que o juiz ao julgar deve interpretar
a lei de acordo com o seu fim social127.
O Decreto-lei n. 9.701 de 3-9-1946, que dispe sobre a guarda de filhos menores no
desquite judicial128 editado s vsperas da prxima Constituio dos Estados Unidos do
Brasil, promulgada em 18 de setembro de 1946, que mantm as mesmas caractersticas da
anterior, reiterando a indissolubilidade do casamento como ato preponderante na
constituio da sociedade conjugal ou familiar, em consonncia com o pensamento da igreja
catlica129.
A ausncia de inovao no conceito de famlia e a mantena do vnculo indissolvel
no texto constitucional acarretaram inmeras crticas da doutrina em face da incoerncia
ante os avanos j conseguidos com os povos de outras naes130.
127
BRASIL. Decreto Lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Art. 5:
Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige as exigncias do bem comum
128
BRASIL. Decreto-lei n. 9.701 de 3-9-1946: Art. 1 No desquite judicial, a guarda de filhos menores, no
entregues aos pais, ser deferida a pessoa notoriamente idnea da famlia do cnjuge inocente, ainda que no
mantenha relaes sociais com o cnjuge culpado, a quem entretanto ser assegurado o direito de visita aos
filhos.
129
OLIVEIRA. Jos Sebastio de Oliveira. A famlia e seus fundamentos constitucionais. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, p. 59.
130
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1946, Rio de Janeiro:
Henrique Cahen Editor, 1947, v. IV, p. 87: No garantir como instituio o texto caracterizou o casamento
como indissolvel. A grosseria na feitura do preceito aponta-a como algo incoerente. A famlia protegida
como instituio; mas a aluso do casamento poderia levar a pensar-se que s existe famlia onde houve
casamento em que se fundasse e, inda mais, que tal casamento h de ser indissolvel. Seria absurdo ir-se at
a. O Estado protege a famlia, como instituio, e se a proteo, que se lhe recomenda no texto, s pudesse
recair na famlia constituda pelo casamento indissolvel, teramos que a Constituio de 1946, bem como a
de 1934 e a de 1937, no quis proteger a famlia como instituio, mas apenas as famlias que estivessem por
lao o casamento indissolvel. Mas, pas de imigrao, o Brasil possui no seu territrio muitas famlias, com
alguns ou quase todos membros brasileiros, oriundos de casamentos no-indissolvel (e.g., de casal ingls,
alemo, francs, norte-americano, portugus), seguir-se-ia que tais famlias estariam fora da proteo do
Estado. No s a expresso constituda pelo casamento indissolvel est fora de lugar, como tambm s se
pode referir ao casamento de brasileiro. Porque sobre a extenso do casamento dos estrangeiros, o Brasil no
tem competncia legislativa. Ainda que adote a lei do domiclio como lei-contedo, no pode o Brasil deixar
de reconhecer o casamento dissolvel dos estrangeiros, nem conferir indissolubilidade a casamento de
estrangeiros casados no estrangeiro que vm domiciliar-se no Brasil.
56
No obstante, o teor conservador da Constituio de 1946 em relao famlia,
houve a imperiosa necessidade de regulamentar a situao das pessoas que no constituam
laos afetivos e consanguneos regulares, atravs de inmeras leis, mas com a devida
proteo ao matrimnio. Assim, promulgado o Decreto-lei no. 7.036 de 10 de novembro de
1944, art. 21, pargrafo nico, disps que a companheira mantida pela vtima ter os
mesmos direitos do cnjuge legtimo, caso este no exista ou no tenha direito ao benefcio,
desde que haja sido declarada como beneficiria na carteira profissional ou em qualquer
outro ato solene de declarao de vontade de acidentado. A Lei 883, de 21-10-1949,
permitiu o reconhecimento e a investigao de paternidade do filho adulterino depois de
dissolvida a sociedade conjugal, alm de reconhecer a filiao fora do casamento. A Lei
968, de 10-12-1949, estabelece a fase de conciliao prvia nos desquites e na ao de
alimentos no casamento. A Lei 3.133, de 8-5-1957, atualizou a adoo e a Lei. 4.655, de 2-
6-1965 permitiu e regulamentou a adoo dos menores abandonados ou dos pais destitudos
do ptrio poder.
Destaca-se, as outras inmeras leis reconhecendo as unies entre homem e mulher,
no casados, denominado poca concubinato puro, concedendo-lhes proteo atravs de
benefcios previdencirios131, o direito de usar o nome do companheiro e indicar os bens da
companheira na prpria declarao de bens132.
131
Vide Art. 5, 3, d da Lei 4.069, de 11 de junho de 1962; art. 3, d da Lei 4.297, de 23-12-1963; art.
4, pargrafo nico da Lei 6.194, de 19 de dezembro de 1974; art. 4, letra a do Decreto-Lei 76.022, de 24 de
julho de 1975 e art. 14 do Decreto n. 77.077, de 24-1-1976.
132
Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 57 e pargrafos.
57
Apenas em 1962, depois de dez anos tramitando na Cmara dos Deputados133,
atravs da Lei 4.121, a mulher casada foi emancipada. A necessidade legislativa se deu pelo
modelo econmico desenvolvimentista, que visava aumentar o consumo interno atravs do
acesso da mulher ao crdito, e a sua insero no sistema financeiro e comercial134.
certo que o Estatuto da Mulher casada no equiparou homens e mulheres. A chefia
do casal e da famlia mantinha-se com o marido, com apenas a contribuio de sua
mulher135, mas o texto louvvel ante a importante alterao legislativa que suprimiu a
incapacidade civil da mulher casada, competindo-lhe agora, sem autorizao marital, fazer
testamentos, propor ao de anulao de casamento, de desquite, de alimentos, bem como e,
principalmente, estava ela autorizada a praticar todos os atos inerentes profisso lucrativa
distinta da do marido136.
Nos artigos que regulavam os regimes de bens no casamento, foram acrescidos na
espcie de bens incomunicveis, os adquiridos atravs do produto do trabalho exclusivo da
133
Projeto de Lei 2.804 de 1952 de autoria do Deputado Federal Nelson Carneiro.
134
RODRIGUES, Maria Alice. A mulher no espao privado: da incapacidade igualdade de direitos.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.100, apud BARSTED, Leila de A. Linhares. Mulheres, Direitos Humanos
e Legislao: onde est nossa cidadania? In: VARGAS, Mnica Munhoz e Heleieth Saffioti (org.) Mulher
Brasileira Assim. Rio de Janeiro: Delphos, 1994, p.9.
135
Estatuto da mulher casada (Lei 4.121 de 27.08.1962): Art. 233: O marido o chefe da sociedade
conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (arts.
240, 247 e 251). Compete-lhe: I - A representao legal da famlia; II - a administrao dos bens comuns e
dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado,
ou de pacto, antenupcial (arts. 178, 9, n I, c, 274, 289, n I e 311); III - o direito de fixar o domiclio da
famlia ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao Juiz, no caso de deliberao que a prejudique; IV -
prover a manuteno da famlia, guardadas as disposies dos arts. 275 e 277.
136
Idem: Art. 246. A mulher que exercer profisso lucrativa, distinta da do marido ter direito de praticar
todos os atos inerentes ao seu exerccio e a sua defesa.
58
mulher que exercia profisso lucrativa, distinta da do marido, denominados bens reservados,
bem como os frutos civis do trabalho ou indstria de cada cnjuge ou de ambos137.
Tambm no intuito de proteger o patrimnio adquirido com esforo nico da
mulher, atravs de trabalho remunerado, os bens reservados no responderiam pelas dvidas
assumidas pelo marido, exceto que revertesse em benefcio da famlia138.
Com esse novo regramento, a mulher casada passava a ter a possibilidade de
constituir patrimnio autnomo, administrado exclusivamente por ela, independente do
regime de bens. O Estatuto trouxe ainda alterao no direito sucessrio, no intuito de
137
Ibidem: Art. 263. So excludos da comunho: I - As penses, meios soldos montepios, tenas, e outras
rendas semelhantes; II - Os bens doados ou legados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados
em seu lugar; III - Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizar
a condio suspensiva; IV - O dote prometido ou constitudo a filhos de outro leito; V - O dote prometido ou
constitudo expressamente por um s dos cnjuges a filho comum; VI - As obrigaes provenientes de atos
ilcitos (art. 1.518 e 1.532); VII - As dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com
seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; VIII - As doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges
ao outro com a clusula de incomunicabilidade (art. 312); IX - As roupas de uso pessoal, as jias
esponsalcias dadas antes do casamento pelo espso, os livros e instrumentos de profisso e os retratos da
famlia; X - A fiana prestada pelo marido sem outorga da mulher (artigos 178, 9, n I alinea b, e 235 n
III); XI - Os bens da herana necessria, a que se impuser a clusula de incomunicabilidade (art. 1.723); XII
- Os bens reservados (art. 246, pargrafo nico);
XIII - Os frutos civis do trabalho ou indstria de cada cnjuge ou de ambos. (...) Art. 269. No regime de
comunho limitada ou parcial, excluem-se da comunho: I - Os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os
que lhe sobrevierem, na constncia do matrimnio por doao ou por sucesso; II - Os adquiridos com
valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares; III - Os
rendimentos de bens de filhos anteriores ao matrimnio, a que tenha direito qualquer dos cnjuges em
consequncia do ptrio poder;
IV - Os demais bens que se consideram tambm excludos da comunho universal" (grifo nosso).
138
Estatuto da mulher casada: Art. 246: A mulher que exercer profisso lucrativa, distinta da do marido ter
direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exerccio e a sua defesa. O produto do seu trabalho assim
auferido, e os bens com le adquiridos, constituem, salvo estipulao diversa em pacto antenupcial, bens
reservados, dos quais poder dispor livremente com observncia, porm, do preceituado na parte final do art.
240 e nos ns. Il e III, do artigo 242. Pargrafo nico. No responde, o produto do trabalho da mulher, nem os
bens a que se refere este artigo pelas dvidas do marido, exceto as contradas em benefcio da famlia
(destaque nosso).
59
proteger o cnjuge suprstite, pela mantena da posse dos bens at a efetiva partilha, a
incluso do direito real de habitao e o direito ao usufruto139.
Saliente-se, portanto, que apesar das importantes inovaes trazidas pelo Estatuto da
Mulher casada, com regras protetivas famlia, e principalmente mulher em relao aos
bens reservados e a recuperao da sua plena capacidade civil, o mesmo texto declara o
marido como chefe da sociedade conjugal e mantm sob a sua autoridade a administrao
dos bens do casal e os particulares da mulher, a fixao do domiclio conjugal e a
representao da famlia, devendo a mulher recorrer judicialmente sempre que as
imposies do marido no lhe fossem convenientes ou prejudicasse a famlia140. Mantendo a
estrutura hierarquizada, no obstante a lei reconhec-la como companheira, cumprindo-lhe
velar pela direo moral e material da famlia, a mulher tornou-se mera colaboradora do
marido em relao aos encargos da sociedade conjugal141.
139
Obra citada: Art. 1.579: Ao cnjuge sobrevivente, celebrado sobre regime da comunho de bens cabe
continuar at a partilha na posse da herana com o cargo de cabea do casal. 1 Se porm o cnjuge
sobrevivo for a mulher, ser mister, para isso que estivesse vivendo com o marido ao tempo de sua morte,
salvo prova de que essa convivncia se tornou impossvel sem culpa dela (...). Art. 1.611. Em falta de
descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso ao cnjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do
outro, no estavam desquitados. 1 O cnjuge vivo se o regime de bens do casamento no era o da
comunho universal, ter direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge
falecido, se houver filho deste ou do casal, e metade se no houver filhos embora sobrevivam ascendentes
do "de cujus". 2 Ao cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho universal, enquanto viver e
permanecer vivo ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de
habilitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela
natureza a inventariar.
140
Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121 de 27.08.1962): art. 233: O Marido chefe da sociedade conjugal,
funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (art. 240, 247 e
251). Compete-lhe: I - A representao legal da famlia; II - a administrao dos bens comuns e dos
particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou
de pacto, antenupcial (arts. 178, 9, n I, c, 274, 289, n I e 311); III - o direito de fixar o domiclio da
famlia ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao Juiz, no caso de deliberao que a prejudique; IV -
prover a manuteno da famlia, guardadas as disposies dos arts. 275 e 277.
141
Estatuto da mulher casada (Lei 4.121 de 27.08.1962): Art. 240. A mulher assume, com o casamento, os
apelidos do marido e a condio de sua companheira, consorte e colaboradora dos encargos da famlia,
cumprindo-lhe velar pela direo material e moral desta".
60
Ao conservar o marido na funo de autoridade de chefe da famlia, evidenciou-se a
condio de inferioridade da mulher que precisaria recorrer ao judicirio para fazer valer os
seus direitos e interesses, mas isso de forma alguma representava uma prerrogativa vivel,
pois sua atitude revelaria por si s a prpria falncia da sociedade conjugal142.
No obstante, o reconhecimento que a condio de inferioridade da mulher no
casamento no se tratar de um direito natural, mas decorrente da lei, justificava-se a
necessidade do homem chefiar a sociedade conjugal por motivos de interesses pblicos da
famlia143, ou seja, a mantena do poder patriarcal.
Com novo golpe de Estado, domina o poder um Comando Militar Revolucionrio,
cujo presidente eleito para um perodo de trs anos, Marechal Humberto de Alencar Castello
Branco, governou com base em inmeros atos institucionais e atos complementares, que
tornaram incompulsvel o Direito Constitucional ento vigente144, se fazendo necessria a
elaborao de nova carta constitucional, promulgada em 24.1.67, que durou apenas 02 anos,
ante a promulgao de novo texto constitucional atravs de Emenda Constitucional n. 01,
que terica e tecnicamente no se tratou de emenda, mas de uma nova constituio,
servindo a emenda apenas como mecanismo de outorga145.
142
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.104.
143
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito de Famlia, Vol II. Campinas:
Bokseller, 1991, p. 63: O matrimnio tem para o homem e para a mulher os mesmos efeitos, se bem que
mais exigentes e extensos para a mulher que para o marido. Cessada a unio legal, readquire o outro cnjuge
a sua completa liberdade. Donde conclui-se que a limitao situao da mulher casada, no de direito
natural, mas de direito civil; no subjetiva, e sim, objetiva; no se origina de defeito, pois so capazes as
vivas e as solteiras maiores, mas da importncia de certos atos da vida civil.
144
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direitos Constitucional Positivo. So Paulo: Editora Malheiros. 19.
ed. revista e atualizada, p. 86.
145
Obra citada, p. 87
61
Intitulada de Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a Emenda
Constitucional n. 1 Constituio de 1967, entrou em vigor em 30.10.69, dando amplos
poderes ao Presidente da Repblica146, bem como, entre outras mudanas: reduziu a
autonomia individual, ao permitir a suspenso de direitos e de garantias constitucionais;
limitou o direito a propriedade ao autorizar a desapropriao mediante pagamento de
indenizao por ttulos da dvida pblica, para fins de reforma agrria e definiu mais
eficazmente os direitos dos trabalhadores147.
Em matria de Direito de Famlia praticamente o texto restou inalterado comparados
s constituies anteriores, mantendo a indissolubilidade do casamento civil e a gratuidade
de sua celebrao, porm houve no texto constitucional da supresso da palavra apenas
quando se tratou da formao da famlia que seria protegida pelo Estado.
O artigo 175 da Constituio Federal de 1969 restou assim redigido: A famlia
constituda pelo casamento e ter direito proteo dos poderes pblicos, dando ensejo ao
reconhecimento da constituio da famlia por forma diversa que o matrimnio
indissolvel148.
Previsto tambm constitucionalmente a igualdade dos cidados sem distino de
sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas149.
146
Segundo o professor Paulo Bonavides: nenhuma Constituio em toda nossa histria republicana deu
tantos poderes ao Presidente da Repblica quanto a de 1967, seguida da Emenda Constitucional de 1969, que
lhe trouxe um reforo caudaloso. BONAVIDES, Paulo. A Constituio de 1824, apud BASTOS, Celso
Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p.81.
147
SILVA, Jos Afonso, idem, p. 87.
148
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: RT,
1968, v. VI, art. 167, p. 306-307.
149
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 17-10-1969, art. 153, pargrafo 1.
62
Entretanto, significativo momento de mudana no Direito de Famlia brasileiro
aconteceu com a promulgao da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, intitulada Lei do
Divrcio, que ao reconhecer a dissoluo da sociedade conjugal, possibilitou a legalizao
para um enorme contingente de pessoas que estavam separadas legalmente ou mesmo de
fato e viviam em concubinato com os novos pares.
A possibilidade legislativa se deu pela Emenda Constitucional 9, de 28.6.1977 que ao
dar nova redao ao artigo 175, pargrafo primeiro, da ento vigente Constituio Federal,
autorizava a dissoluo do casamento, nos termos da lei, desde que o casal possusse trs
anos de prvia separao judicial ou cinco anos de separao de fato.
A Lei do divrcio, expressando as demandas do movimento feminista brasileiro,
estabeleceu tratamento igualitrio entre homem e mulher quando da dissoluo da sociedade
conjugal que, sem dvida se tratou de um avano, embora no se possa ignorar o paradoxo
da conquista, isto , tem-se uma separao e um divrcio com aplicaes de normas
igualitrias para dissolver um casamento em que imperou a desigualdade nas relaes entre
marido e mulher150, obrigando, conseqentemente, a igualdade formal prevista no texto
constitucional em detrimento a material ou real151.
Certo tambm, que no havia poca a aplicao do princpio isonmico, previsto no
texto constitucional, na interpretao do direito civil ante a prevalncia da viso privatista
150
Rio de Janeiro; Renovar, 2003, p. 106.
151
Vide item 1.3, p. 27-31.
63
em detrimento da tica publiscista152, impedindo, inclusive, a interpretao sistemtica da
lei, atravs dos princpios fundamentais.
Porm certo que apesar das enormes mudanas, no sentido de ao menos a lei
reconhecer a igualdade entre os cnjuges, algumas regras permaneceram resqucio da
mentalidade que ainda havia necessidade da unidade de direo, para que haja harmonia
familiar, sendo assim, o homem permanece como chefe da famlia e, portanto, garantidor da
ordem para manter o grupo, dois artigos foram reeditados em que evidencia a mentalidade
da poca.
Primeiro a nova redao do artigo art. 186 do Cdigo Civil (1916) que estabeleceu a
prevalncia da vontade do pai, sobre a da me, no caso de discrdia sobre consentimento
para o filho menor casar. A opo paterna somente no vigorar se o casal estiver separado,
divorciado ou tiver sido o seu casamento anulado, pois nestes casos prevalecer a vontade
do guardio153.
Bem como a mantena do artigo 240 do Cdigo Civil, em que: a mulher, com o
casamento, assume a condio de companheira, consorte e colaboradora do marido nos
encargos de famlia, cumprindo-lhe velar pela direo material e moral desta.

152
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. Temas de
Direito Civil. 4. ed. Revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, ao abordar o tema aps a
promulgao da Constituio de 1988, mas que demonstra a nossa tradio de descompatibilizar e tratar
como direitos distintos, a suma divisio entre o direito pblico e o privado: J o terceiro aniversrio da
Constituio da Repblica e os civilistas permanecem com o dever inadivel de compatibilizar o Cdigo
Civil e a legislao especial ao texto constitucional. Embora proclame-se de maneira quase unnime a
supremacia constitucional na atividade hermenutica, o certo que o direito civil brasileiro no soube ainda
incorporar o texto maior em sua prxis. A leitura de inmeros consagrados autores civilistas da poca,
Silvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro, Lafayette Coutinho, Arnold Wald, Antonio Chaves,
quando citavam o texto constitucional o faziam apenas para ratificar a indissolubilidade do casamento, ou
forma que ele deveria ser constitudo, sem fazer uma anlise dos direitos fundamentais.
153
Lei. 6515/77: Art. 186 - Discordando eles entre si, prevalecer a vontade paterna, ou, sendo o casal
separado, divorciado ou tiver sido o seu casamento anulado, a vontade do cnjuge, com quem estiverem os
filhos.
64
Ou seja, conforme j abordado anteriormente, colaborador no significa mando. A
mulher adquiriu autonomia no pedido de ruptura da vida conjugal, inclusive com
prevalncia da guarda dos filhos sobre a vontade paterna, quando ambos forem considerados
culpados pelo rompimento da unio, mas quanto direo do lar conjugal, permaneceram
inalteradas as regras j existentes154.
No houve alterao no seu poder de administrar os bens comuns e os particulares
da mulher, mas, como passou a ter o dever de velar pela direo material da famlia, se
tornou inequvoco o seu direito de promover a anulao dos atos que o marido pratique
abusando desse poder ou dele desviando, mas s se comprovar, evidentemente, m-gesto.
Orlando Gomes, bem explica a situao da equiparao legislativa entre os cnjuges:
Pouco adianta eliminar restrio sua capacidade, elevando-a, na ordem pessoal, ao nvel
do homem se o marido prossegue sendo o administrador dos bens comuns e dos particulares
dela prpria, com larga margem de poder. No tendo, na ordem patrimonial, os mesmos
direitos do marido, sua posio inda inferior. Conquanto lhe tenham sido atribudos certos
direitos, como o de seu exclusivo domnio dos bens reservados, no se igualou ao homem.
Nessa esfera continua seigneur el matre 155.
154
GOMES, Orlando. Direitos de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.142: Subsiste a hierarquia na
sociedade conjugal, no obstante a reforma que assegurou a mulher posio mais favorvel. Continua o
marido a ser o chefe da famlia.
155
GOMES, Orlando. Direitos de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.149. Cabe-nos ainda como
exemplo da reserva do poder marital sobre a mulher, quando da ratificao da Conveno sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao da Mulher, em 1984, o Brasil como pas signatrio
apresentou reservas ao artigo 15, que assegurava a homens e mulheres o direito de, livremente escolherem
seu domiclio e residncia, bem como ao artigo 16 que estabelecera igualdade entre homens e mulheres, no
mbito do casamento e das relaes familiares. Apenas em 20 de dezembro de 1994, o Governo informou o
Secretrio-Geral das Naes Unidas acerca da eliminao das aludidas reservas in PIOVESAN, Flavia.
Temas de Direitos Humanos. 3. ed.. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 212.
65
Assim, a Lei do Divrcio, foi composta de 54 artigos, divididos em quatro captulos
que tratam respectivamente: I. Da dissoluo da sociedade conjugal (dos efeitos da
separao judicial, da proteo da pessoa dos filhos, do uso do nome e dos alimentos), II.
Do divrcio, III. Do processo, IV. Das disposies transitrias, na qual constou, entre outras
regras, a alterao do artigo 286 do Cdigo Civil de 1916, estabelecendo que o regime da
comunho parcial de bens passa a ser o legal, em substituio ao regime da comunho
universal156.
A alterao veio ao encontro da doutrina mais recente que sustentava a introduo do
regime da comunho de aquestos na nossa legislao, inclusive j previsto no Anteprojeto
do Cdigo Civil, elaborado por Miguel Reale (art. 1.838), e no direito portugus, pelo artigo
1.717 do Cdigo Civil157.
A modificao se deu exclusivamente no regime legal ao ser adotado na ausncia de
pacto antenupcial, mantendo os mesmos preceitos sobre quais bens permanecem ou so
excludos do acervo patrimonial que comunicaria ao casal.
A partir do processo de redemocratizao do Pas que se deu em 1985, o incio de
uma nova fase para o Brasil da Nova Repblica, promulgada a Constituio Brasileira de
1988, chamada de constituio cidad, considerada o marco jurdico de transio
democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos. Como princpio fundamental,
consagra, dentre outros objetivos do Brasil, construir uma sociedade justa livre e solidria,
156
Lei 6515/77: Art. 258 - No havendo conveno, ou sendo nula, vigorar, quanto aos bens entre os
cnjuges, o regime de comunho parcial.
157
WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito de Famlia. 8. Edio Revista e
atualizada.So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 120.
66
mediante a reduo das desigualdades sociais e a promoo do bem-estar de todos, sem
quaisquer forma de discriminao (art. 3. I, III e IV)
As mudanas sociais exigiram adaptao normativa por parte do Estado. Os grupos
sociais, entre eles o movimento feminista brasileiro, passavam a fazer parte integrante dessa
mudana legislativa e social, denunciando desigualdades e propondo polticas pblicas158.
O xito do movimento de mulheres se deu tanto para assegurar no mbito
constitucional o direito a igualdade entre homens e mulheres em geral (art. 5., I) e
especificamente no mbito familiar no exerccio de direitos e deveres referentes sociedade
conjugal (art. 226, 5).
Em relao entidade familiar, reconhecida expressamente a unio estvel e o
especial dever do Estado na proteo famlia (art. 226 caput, e 266, 3), bem como a
reduo do prazo para a dissoluo do casamento pelo divrcio (art. 226, 6.).
No esteio das regras constitucionais foram editadas: a Lei n. 8.009, de 2.3.1990, que
ampliou a proteo do bem de famlia; as Leis n 7.841, de 17.10.1989 e 8.408, de
13.2.1992, que reduziu os prazos para concesso da separao judicial e para o divrcio,
bem como a possibilidade de mantena do nome do marido aps a dissoluo conjugal e
finalmente as Leis 8.971, de 29.12.1994, e 9.278, de 10.5.1996, que definiram os direitos e
deveres dos companheiros que vivem em unio estvel.
Por fim, em 2002 editou-se o Cdigo Civil que dispondo sobre as relaes privadas,
estabeleceu as regras de direito de famlia, mantendo observado o princpio da igualdade nas
158
BARSTED, Leila Linhares, Lei e realidade social: igualdade x desigualdades, in As mulheres e os
direitos humanos. Rio de janeiro: Cepia, 2001, p.35.
67
relaes conjugais, nas quais se destaca a direo conjunta da sociedade conjugal e
administrao dos bens comuns, bem como no exerccio do poder familiar.
Contudo, cumpre salientar, pelo tema escolhido, que em relao ao regime de bens
entre os cnjuges foram realizadas algumas tmidas mudanas muito aqum da atual
realidade social, visto que praticamente manteve-se inalterada o teor da legislao desde o
Cdigo Civil de 1916, no acompanhando a evoluo econmica e social havida em todo o
perodo, desde a fase pr-industrial ao atual estgio do capitalismo avanado159.
159
GOMES, Orlando. Direitos de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1999, a fls. 18, o autor cita seu livro a
classificao da sociloga Italiana Laura Balbo, extrada da obra Stato di Famiglia. Bisogni Privatto
Coletivo, Milo, 1976, p. 22: Na fase pr-industrial, o papel da famlia consiste, nessa perspectiva, no
exerccio da atividade produtiva, inconfundvel. O grupo familiar produzia praticamente tudo o que
consumia. A casa era o centro da produo domstica, da qual participam todos os membros. Dessa funo
bsica resultavam determinadas condies sociais e a execuo de certas funes institucionais sob a chefia
autocrtica, como a proteo, a assistncia, a educao e o aprendizado da prole. Na fase da revoluo
industrial, a famlia deixa de exercer atividade produtiva. A produo domstica substituda pela produo
fabril. Nos primeiros tempos, o trabalho das mulheres e dos menores nas fbricas chega a anular, como diz
L. Balbo, a prpria realidade da vida familiar. Modifica-se, afinal, o seu papel. Nessa fase do capitalismo
avanado, a organizao familiar caracteriza-se pela ampliao das tarefas de satisfao das necessidades de
seus membros e pela institucionalizao das atividades e da lista de prestaes para satisfaz-las
(alimentares, sanitrias, higinicas, educativas). Muitas prestaes que eram prprias da famlia passaram a
ser executadas por terceiros. Em sntese: a famlia de hoje tem principalmente funo de consumo; objetivo
do bem estar se converte em uma necessidade poltica, todos aspirando sade, alimentao, repouso, lazer,
instruo, condies tolerveis de trabalho e vida decente sem os controles sociais tradicionais.
68
2. DA EVOLUO ECONMICA DA FAMLIA E A PREVIDNCIA PRIVADA
2.1. A influncia econmica na formao da famlia
A influncia da economia na formao da famlia, bem como no seu
desenvolvimento e manuteno ao longo do tempo, est presa a racionalidade econmica,
como bem concluiu o socilogo americano William J. Goode:
Onde quer que o sistema econmico se expanda devido industrializao, os

padres de famlia modificam-se; os laos de famlia multiplicada se
enfraquecem, os padres de linhagem dissolvem-se e uma tendncia para
certa forma de sistema conjugal comea, geralmente a aparecer, isto , a
famlia nuclear torna-se unidade de parentesco mais independente.
Comentaristas modernos tm, de muitas partes do mundo, relatado este
processo como um dos aspectos da americanizao da Europa ou, qui, do
mundo160.
A unidade familiar permaneceu ao longo do tempo em razo de sua finalidade
econmica, sem a qual provavelmente teria desaparecido como ocorreu com outras
instituies da Antiguidade. A anlise econmica do Direito, parte das idias de
racionalidade e utilidade para, aplicando a metodologista positiva, prever os impactos
econmicos da alocao e distribuio de bem estar de polticas legislativas, vez que as
pessoas agem conforme os incentivos que percebem161.
160
GOODE, Willian J.Revoluo mundial e padres de famlia. 1963. Trad. Lenidas Gontijo de
Carvalho. So Paulo : Companhia Editora Nacional, 1969, p. 8.
161
SZTAJN, Raquel. O direito de famlia Notas de anlises econmicas. Congresso Brasileiro de Direito
de Famlia. Direito de famlia: a famlia na travessia do milnio. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira: Belo
Horizonte: IBDFAM: OAB/MG: Del Rey, 2000, p. 392.
69
Max Weber salienta a importncia da norma jurdica por resultar aos indivduos
oportunidades calculveis de manter a sua disposio bens econmicos ou de adquirir no
futuro, sob determinadas condies, a disposio sobre eles162.
A regulamentao da previdncia privada no nosso ordenamento, por se tornar um
meio de propiciar garantia para o futuro econmica do indivduo e sua famlia, ante a
impossibilidade de manter atravs da previdncia pblica os proventos no momento da
aposentadoria, veio ao encontro dos anseios de um determinado grupo social, que opta - em
detrimento de outros investimentos patrimoniais - por participar de um plano de
previdncia163.
O aumento em grande escala deste comportamento164, cujo instituto, prima facie, foi
concebido visando o bem estar do indivduo e de sua famlia, impe que a anlise e
162
Weber, MAX. Economia e sociedade. Fundamentos da sociologia compreensiva. Vol I. 4. edio.
Trad. de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa; reviso tcnica de Gabriel Cohn. Braslia, DF: Editora
Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 1999, p 212.
163
Trad. de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa; reviso tcnica de Gabriel Cohn. Braslia, DF: Editora
Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 1999, p. 217: Para o
socilogo, os incios sempre obscuros de regularidades efetivas e costumes na ao social tm origem na
prtica baseada em impulsos e instintos -, de um comportamento adaptado s necessidades dadas da vida,
comportamento que, em todo caso, inicialmente no estava condicionado nem foi modificado por uma
norma estatuda. A interveno crescente de ordens estatudas constitui, para nossa considerao, apenas um
componente particularmente caracterstico daquele processo de racionalizao e de formao de relaes
associativas, cuja extenso progressiva em todas as aes sociais teremos de examinar, em todas as rea,
como a fora motriz mais essencial do desenvolvimento.
164
Notcia veiculada no jornal Valor On Line em 25 de novembro de 2009 informa que: O segmento de
previdncia privada aberta registrou R$ 9,5 bilhes em novos depsitos no terceiro trimestre, o que
representa um crescimento de 30,79% em relao ao mesmo perodo do ano passado. O produto Vida
Gerador de Benefcio Livre (VGBL) cresceu 38,58% no perodo e acumulou R$ 7,5 bilhes. De acordo com
a Federao Nacional da Previdncia Privada e Vida (Fenaprevi), o avano do VGBL deve-se ao fato de ser
um produto indicado para o investidor que no declara imposto de renda pelo modelo completo. O Plano
Gerador de Benefcio Livre (PGBL) - que permite a deduo de at 12% no imposto de renda da pessoa
fsica que faz o modelo completo - apresentou crescimento de 17,24% nos depsitos no trimestre, com
captao de R$ 1,198 bilho. A captao dos planos tradicionais, por sua vez, registrou retrao de 4,85% no
perodo com captao de R$ 761,5 milhes. Os outros produtos de previdncia (FAPI, PGRP e VGRP)
captaram R$ 4,5 milhes. No terceiro trimestre do ano anterior a captao atingiu R$ 5,1 milhes. Os dados
da Fenaprevi mostram que os planos individuais cresceram 37,91% no trimestre, com captao de R$ 7,6
70
interpretao dos sistemas da previdncia privada sejam realizadas atravs das regras tico-
sociais especficas do Direito de Famlia.
Cabe-nos, assim, aplicar a positivao e aloc-la no intuito de distribuio de bem
estar da unidade social familiar, objetivando o bem-estar geral do indivduo como parte de
uma famlia, em favor de uma proteo funcionalizada da personalidade e da dignidade
de seus integrantes165 e que dever permitir a realizao existencial isonmica, segunda a
tica da solidariedade constitucional166.
2.1.1. Da evoluo da economia e a importncia da Previdncia Privada
No intuito de explicarmos o surgimento da previdncia privada em nosso
ordenamento, se faz imperioso realizar um breve histrico da evoluo dos direitos humanos
bilhes. Os planos empresariais levantaram R$ 1,1 bilho, com evoluo de 9,65%. Os planos para menores
captaram R$ 772,8 milhes com crescimento de 6,90%. Apenas em setembro, a captao dos planos atingiu
R$ 3,3 bilhes, com crescimento de 36,93% sobre setembro de 2008. O VGBL registrou novos depsitos da
ordem de R$ 2,7 bilhes, alta de 48,75%, enquanto PGBL cresceu 6,04%, com captao de R$ 374,2
milhes. Os planos tradicionais tiveram retrao de 5,39% com R$ 238 milhes em depsitos. Os outros
produtos de previdncia (FAPI, PGRP e VGRP) registraram R$ 1,7 milho, com alta de 4,86%. A Bradesco
Vida e Previdncia liderou o ranking de captao em setembro com 30,27% do total arrecadado, seguido
pelo Ita Vida e Previdncia (19,63%), BrasilPrev (16,28%), Santander Seguros (14,97%), Caixa Vida e
Previdncia (6,48%), HSBC Vida e Previdncia (4,58%), Metropolitan Life Seguros e Previdncia (2,26%),
Icatu Hartford Seguros (0,88%), Sul Amrica (0,64%), Mapfre (0,61%). As demais seguradoras somam
3,40%. As provises - recursos acumulados pelos participantes do sistema de previdncia complementar -
atingiram R$ 165 bilhes em setembro, uma alta de 21,49% em relao a setembro de 2008, quando as
provises somavam R$ 135,8 bilhes. As provises dos planos VGBL tiveram o crescimento mais
expressivo, de 31,01%, para R$ 87,9 bilhes. As provises de PGBL cresceram 21,52%, para R$ 45,3
bilhes. Nos planos tradicionais, elas passaram de R$ 30,9 bilhes para R$ 31,2 bilhes, alta de 1,13%,
informou a Fenaprevi em nota. In http://economia.uol.com.br/ultnot/valor/2009/11/25/ult1913u116783.jhtm,
acesso em 07/12/09.
165
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do
Direito Civil. 2. Ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p 20.
166
TEPEDINO, Gustavo. A incorporao dos direitos fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua
eficcia nas relaes jurdicas privadas. Revista da AJURIS Associao dos Juzes do Rio Grande do
Sul, Ano XXXII n. 100 dezembro 2005, p. 154: Sendo assim, no configuram espaos insuscetveis de
controle social, como queria o voluntarismo, justamente porque integram uma ordem constitucional que a
mesma tanto nas relaes de direito pblico quanto nas relaes de direito privado.
71
que se iniciou com a firmao da liberdade como valor fundamental da sociedade poltica,
obra do liberalismo de passagem do sculo XVIII para o sculo XIX.
A teoria desenvolvida por Montesquieu em sua obra, o Esprito das Leis, visava
primordialmente limitar o poder do Estado e preservar a liberdade do indivduo, restringindo
a atuao estatal. Prezava pela condio de autonomia do homem, sobre os fundamentos
naturais do indivduo, de liberdade e igualdade. Imperando o princpio do laissez faire,
laissez passer no s na ordem econmica, atravs do liberalismo econmico, mas tambm
pela ordem social que deveria ser resolvida pela prpria sociedade no pelo Estado167.
Voltada para as relaes sociais em geral, busca garantir o prprio indivduo,
libertando todos e cada um do absolutismo de um ou alguns. So direitos individuais quanto
titularidade, tendo por objeto a liberdade. A sublimao do indivduo no direito civil d-se
pela autonomia da vontade, enquanto as garantias fundamentais, concebidas pelo direito
pblico, afastam ingerncias do Estado da esfera privada168.
A Revoluo Francesa foi contra a organizao econmica na base da integrao
patro-operria ao proibir a formao de associaes profissionais, os direitos individuais
quanto titularidade tm por objeto a liberdade, admitindo restries aos direitos subjetivos
to-s por meio da lei, por ser expresso de vontade geral169. Assim, os direitos sociais
167
HAUSER, Ester Eliana. O ideal democrtico no pensamento poltico de Jean-Jacques Rosseau.
Introduo Histria do Pensamento Poltico. Org. Wolkmer, Antonio Carlos. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 165/182
168
GIORGIANE, Michele. O direito privado e suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais. Trad. Maria
Cristina Cicco. So Paulo, v 747, Fasc. Civ. Ano 87, p. 35-55, jan. 1998
169
PVOA, Manoel Sebastio Soares. Previdncia Privada. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil,
2007, p. 40.
72
fazem uma primeira apario na Constituio Francesa de 1791, sem considervel
repercusso, apenas a favor do trabalho para quem no pudesse consegui-lo170.
Os direitos sociais entraram na histria do constitucionalismo moderno atravs da
Constituio de Weimar, em que os direitos de liberdade s podem ser assegurados
garantindo-se a cada um mnimo de bem-estar econmico que permite uma vida mais
digna171, afirmando o direito igualdade, no sentido de equalizar a sociedade, visando
igualar os desiguais na medida em que se desigualam.
O ajustamento social se fez necessrio para atender aqueles que tendo vivido
tradicionalmente em estruturas familiares e coorporativas, foram arrastados pelo turbilho
da cidade grande, sem casa, sem organizao e sem apoio, perdendo sua qualificao de
homens, para serem considerados meros componentes laborais172.
A prpria igreja, atravs da encclica Rerum novarum, em 1891, afirma o direito de
associaes, em especial para as associaes dos operrios, e entre os direitos sociais d-se
destaque especial a um salrio justo, direito ao devido descanso, proteo das mulheres e
das crianas atravs da contribuio do Estado, transformando no notvel, movimento do
Estado liberal para o Estado assistencial173.
O Estado do bem-estar social comea a desenvolver sua ao na regulamentao das
relaes de trabalho, mediante a imposio de limite explorao do trabalhador, para em

170
BOBBIO, Norberto. O Direito dos homens hoje in A era dos Direitos. Trad. Nelson Carlos Coutinho.
Nova ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, 7. ed., p.206.
171
Nova ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, 7. ed., p.206/207
172
2007, p. 37.
173
Nova ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, 7. ed., p.207.
73
seguida haver o surgimento da previdncia social que teve lugar inicialmente na Europa174,
para ser propagada ao resto do mundo atravs da Organizao Internacional do Trabalho -
OIT, organizao internacional vinculada Organizao das Naes Unidas - ONU, que se
tornou a principal responsvel para que um fenmeno basicamente europeu se expandisse
para os demais pases do mundo175.
Na passagem do Estado liberal para o Estado social de direito, sobrevindo Segunda
Guerra Mundial, quando o gnero humano se mostrou tcnica e moralmente capaz de se
autodestruir, surgem os direitos denominados de terceira gerao, com a finalidade de
assegurar a dignidade humana atravs da implantao de condies gerais e bsicas, postas
como direitos difusos de toda a humanidade.
O direito vida se estende qualidade de vida, conforme previsto no art. 3. da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral da ONU de
1948 que estabelece: Cada indivduo tem direito vida, liberdade e a segurana, bem
como no art. 22 que prev: Todos, como membros da sociedade, tm direito segurana
social e, atravs do esforo nacional e da cooperao internacional e de acordo com as
Estruturas de cada Estado, tm direito realizao dos direitos econmicos, sociais e
culturais e ao desenvolvimento livre de sua personalidade, completado, no que respeita ao
tema da segurana, pelo artigo 25 que diz 1) Todos tm direito a um padro de vida
adequado sade e bem-estar de si prprio e de sua famlia, incluindo alimentao,
174
NASCIMENTO, Ricardo de Castro. Breve histrico da Previdncia Social. Revista de Direito Social. Ano
VII out/dez 2007, n. 28, p.32: O modelo de seguro social alemo foi exposto inicialmente aos pases
europeus, tornando a previdncia social uma atividade estatal tpica dos pases industrializados. Os traos
fundamentais do modelo so compulsoriedade de filiao e contribuio, riscos sociais previstos em lei e
tripartio do custeio entre trabalhadores segurados, empresrios e Estado.
175
BALERA, Wagner. Direito Internacional da Seguridade Social,
74
vestimentos, alojamento, cuidados mdicos e os necessrios aos servios sociais , assim o
direito natural se viu acrescido de direitos de ndole socioeconmica176.
Por conseguinte, essa nova era de direitos ensejou a redistribuio dos rendimentos
entre as vrias camadas sociais, realizada atravs dos seguros sociais e de previdncia
social, cujo conjunto forma a unidade da segurana social, tambm chamada de seguridade
social, hoje universal por ser tendncia de um ideal da populao, que pretende v-la
ampliada em extenso e profundidade, no intuito de atingir o maior nmero de pessoas177.
Ao Estado, no seu papel poltico social, compete cuidar do bem-estar da populao,
nomeadamente propiciar meios para que o cidado e a sua famlia usufruam bem-estar,
atravs da certeza de rendimento de subsistncia se, por qualquer eventualidade, ocorrer
alterao negativa, acarretando reduo do nvel de vida familiar178.
A previdncia e a assistncia social constituem um dos princpios bsicos que
aliceram a ordem econmica social, e tem por objetivo realizar o desenvolvimento nacional
e a justia social, buscando o Estado cumprir sua misso de assegurar ao homem, tema
176
2007, p 55: As vrias declaraes de direito que a histria nos oferece, ajudam a compreender as aspiraes
do homem, onde a par dos direitos naturais o direito vida e liberdade aparecem direitos de outra
ndole e que dizem da preocupao do homem em preservar seu bem-estar, como o direito propriedade,
direito busca da felicidade, o direito opresso e o direito segurana.
177
PVOA, Manoel Sebastio Soares. Idem, p 61: Segurana social um processo socioeconmico ao
nvel de cada nao utilizando a solidariedade entre entidades e pessoas que representam as suas foras
produtivas e beneficiando-se de uma estrutura operacional definida, orientada e controlada pelo Estado,
objetiva proporcionar a cada pessoa os meio indispensveis para, nas eventualidades negativas da sua vida,
em termos de perda de sua capacidade e de ganho por razes aleatrias como desemprego, doena, ou
acidente, ou por razes inerentes prpria condio humana, como casamento, a maternidade, a infncia, a
velhice e a morte, poder suportar as consequncias , notadamente ter assegurado o sustento da famlia.
178
2007, p 65: S as alteraes eu se traduzem em abaixamento do nvel de vida que determinam o
aparecimento das necessidades previdencirias, s que, em termos de segurana social, apenas so
consideradas as que esto especificadas em lei.
75
central de suas preocupaes, a segurana indispensvel para atingir a sua plenitude
humana179.
A materializao dos riscos sociais180 criou estados de necessidade, quebras de nvel
de vida que a sociedade politicamente organizada tem que sanar, competindo, ento, ao
Estado, no seu papel poltico social, cuidar do bem-estar da populao, ao mesmo tempo em
que procura executar poltica de pleno emprego e apoio de segurana social.
O direito assistncia social foi o grmen filosfico da reconquista da dignidade
humana, uma conseqncia do axioma econmico de que a atividade do trabalhador um
os principais elementos dinamizadores da economia181.
A contribuio que custeia o sistema, administrada e sob responsabilidade do Estado,
para garantir certeza de continuidade do servio, abrange todas as pessoas: trabalhadores
vinculados a outrem, autnomos, que vivem com rendimentos e sem atividade profissional
e, inclusive, as donas de casa que realizando sua contribuio individual recebem, em
contrapartida, as prestaes que fazem jus.
O nosso modelo de Previdncia Social de repartio simples. Os ativos contribuem
para o benefcio dos inativos. H solidariedade entre as pessoas na cotizao do sistema para
179
NASCIMENTO, Carlos Valder do. Previdncia Privada como assistncia social. A questo da
imunidade. Revista de Direito Tributrio. Ano VIII, n. 29-30, p. 237.
180
2007, p. 64: Riscos sociais so os perigos que esto submetidos os homens em sociedade e cuja
materializao se reflete sempre, negativamente em seu bem estar e no da sua famlia criando problemas
sociais. Em entrevista carta forense ao responder sobre a tendncia da responsabilidade civil, Silvio de
Salvo Venosa respondeu: A tendncia de aplicao da responsabilidade objetiva de forma mais ampla
universal. Por essa razo, avulta a importncia do seguro para todas as atividades humanas. Se o sculo XX
foi a era das grandes pessoas jurdicas, das empresas plurinacionais, o sculo XXI ser certamente o sculo
do seguro, contrato que ser cada vez mais utilizado, inclusive sob a forma compulsrio in
http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=3463.
181
PVOA, Manoel Sebastio Soares. Idem, p. 85.
76
a concesso do futuro benefcio. A massa arrecadada por todos que paga os benefcios dos
trabalhadores182.
Entretanto, visto que no se trata de um sistema individual, a colaborao de todos
serve apenas para garantir um mnimo de bem-estar, ante a impossibilidade econmica da
nao de manter o nvel de vida dos contribuintes, que, ordinariamente, fica muito aqum do
que ser necessrio para o futuro183.
Frise-se que o direito a segurana social acabou penetrando no grupo familiar, visto
que ao desonerar a famlia do nus de assegurar a sobrevivncia de seus componentes,
aumentou a dependncia do indivduo perante o Estado e diminuiu a dependncia do
indivduo perante a famlia, que deixou de exercer a funo de proteger seus membros na
aposentadoria, para limitar-se ao papel educativo, cultural e principalmente de dar suporte
afetivo aos seus membros184.
Ataques legitimidade da famlia patriarcal conduziram eroso da noo
tradicional que o marido predominantemente responsvel pelo bem-estar econmico dos
membros da famlia. O casamento enquanto instituio encontra-se em estado de fluidez na
medida em que considerada uma das formas de ncleos familiares, formados por grupo de
indivduos, que se relacionam pelo afeto.
182
MARTINS, Srgio Pinto. Reforma previdenciria. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p.72.
183
MARTINS, Srgio Pinto. Idem, p.72: No h dvida de que poupar necessrio para melhor prover o
dia de amanh. Entretanto, h certa pessoas que no tem o que poupar, pois o salrio j irrisrio e mal d
para sobreviver. Essas pessoas, no vo poupar nada, pois no tem como. Essa a razo pela qual o sistema
deve ser de repartio, envolvendo a solidariedade entre as pessoas, pois sero poucos os que podero poupar
e muito que nada tero, por no terem o que poupar.
184
TOM, Maria Joo Romo Carreiro Vaz. O Direito penso de reforma enquanto bem comum do
casal. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra Editora, 1997, p. 137
77
A famlia dotada de estrutura hierrquica substituda por um modelo de famlia
comunitria, com ideais de igualdade entre os cnjuges, livre desenvolvimento da
personalidade individual e da privacidade, passando a ser funcionalizadas em razo da
dignidade de cada integrante185.
O princpio da tutela especial famlia, previsto no artigo 226 da Constituio
Federal, obriga o Estado a proteg-la, como de fato se deu atravs, por exemplo, das normas
de seguridade social, que visa a proteo de cada um de seus membros186.
Contudo, considerando a inferioridade dos benefcios previdencirios mantidos pelo
Estado com relao aos ganhos do segurado quando na atividade, bem como a insuficincia
da seguridade social para toda a populao, fez-se necessria a implantao de um sistema
que complementasse esse benefcio, visando o padro de vida do trabalhador e de sua
famlia quando se tornasse inativo, registrando, por conseguinte, acentuado
desenvolvimento da previdncia complementar privada no nosso pas.
2.2. Sistema da previdncia privada no Brasil
A implementao da previdncia privada no Brasil se deu antes mesmo da
previdncia pblica, atravs de esquemas coletivos de sociedades de beneficncia e
185
GUERRA, Leandro dos Santos; GAMA, Guilherme Calmon. A funo social da famlia. Revista
Brasileira de Direito de Famlia n. 39 p. 157
186
casal. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra Editora, 1997, p. 132.
78
montepios, objetivando penso de aposentadoria ou penso s vivas187, no intuito de
aliviarem o trabalhador do nus de sua prpria proteo, na medida em que o processo
socioeconmico, cada vez mais complexo, tenha atrado riscos que se materializavam na
economia individual188.
Sistematicamente, a previdncia pblica limitou-se a certo patamar de contribuies
e, portanto, de rendimento a serem auferidos, deixando descobertos ingressos superiores.
Diante do espao aberto pela inferioridade dos benefcios previdencirios pblicos com
relao aos ganhos dos segurados na ativa189 tornou imperiosa a implantao de um sistema
complementar para compensar a insuficincia de rendimentos, no intuito de garantir, na
velhice, recursos compatveis com os padres anteriormente auferidos.
187
Esta estrutura iniciou-se nos primeiros anos do Brasil-Colnia com os exemplos da fundao da Santa
Casa de Misericrdia de Santos, por Brs Cubas, em 1543 e os montepios. Em 10 de janeiro de 1895,
institui-se o MONGERAL Montepio Geral de Economia dos Servidores, entidade de previdncia aberta
sem fins lucrativos, facultativa e com caracterstica de mutualismo, mas que no era complementar ante a
inexistncia de previdncia pblica, Na dcada de 20, promulgou-e a Lei 4.682, batizada pelo nome de seu
propositor, Eli Chaves, que institui a caixa de aposentadoria e penso para os respectivos empregados das
empresas de estrada de ferro. O regime jurdico previdencirio das caixas de aposentadoria e penso por
empresas ampliou-se para trabalhadores porturios e martimos (Lei. No. 5.109/26), empregados de empresa
de empresa de servios telegrficos e radiotelegrficos (Lei 5.485/28) e demais servios concedidos ou
explorados pelo poder pblico (Decreto no. 20.465/31). Em 1931 j havia 98 caixas de aposentadoria no
Brasil 187 in NASCIMENTO, Ricardo de Castro. Breve histrico da previdncia social. Revista de Direito
Social. Ano VII out/dez 2007 n. 28, p. 31-36. Wladimir Novaes Martinez critica os historiadores que
erram ao apresentar instituies incipientes, no necessariamente acessrias, como fazendo parte de seu
passado. A previdncia complementar comeou ao lado da bsica, e no antes dela; preteritamente, s havia
mutualismo ou seguro privado e era substancial in Primeiras lies de previdncia complementar. So
Paulo: LTR, 1996, p. 43.
188
2007, p 105: A ndole do povo brasileiro de preocupao para com o futuro, o que explica os seculares
exemplos de estruturas mutualistas na forma de misericrdias e montepios .
189
PVOA, Manoel Sebastio Soares. Idem, p. 90: O Brasil possui um exemplo que deve ser meditado.
Possui um sistema bem concebido, de grande abrangncia, mas que apenas d cobertura satisfatria e no
completa aos segurados de menor renda, deixando todos os outros, particularmente os da classe mdia, em
situao angustiante, assim mesmo vive em contnuo desequilbrio e sem grandes possibilidades de exigir,
dos trabalhadores e das empresas, maiores contribuies do que as que pagam e que so, sem dvidas,
elevadas.
79
A impossibilidade dos sistemas compulsrios satisfazerem completamente as
necessidades dos segurados e as previses de desequilbrio econmico entre os benefcios e
contribuies, alm dos riscos sociais que criam estados de necessidade, quebras no nvel
de vida que a sociedade politicamente organizada tem que sanar190.
Nesse panorama, as ideias mutualistas do sculo passado, acopladas a postulados
securitrios, renovaram o surgimento de entidades privadas191, culminando com a
promulgao da Lei n 6.435 de 15 de julho de 1977, que institucionalizou a nomenclatura
previdncia privada no Brasil, que em seu artigo 1 delimita como objeto a instituio dos
planos privados de concesso de peclios ou de rendas, de benefcios complementares ou
assemelhados aos da Previdncia Social, mediante contribuio de seus participantes, dos
respectivos empregadores ou de ambos.
No intuito de modificar algumas disposies da citada Lei, principalmente para
regulamentar a transio daqueles que j possuam benefcios adicionados aposentadoria
foi promulgada a Lei 6.462 de 09 de novembro de 1977.
Visto que a legislao vigente havia dividido a matria da previdncia especfica
em duas partes, foram ainda promulgados: o Decreto no. 81.240 de 20/01/78, que
regulamentou as disposies da Lei n 6.435/77, relativas s entidades fechadas de
previdncia privada, e o Decreto n. 81.402 de 23/02/78 que regulamentou a mesma lei,
dispondo sobre as entidades de previdncia privada, na parte relativa s entidades abertas.
190
PVOA, Manoel Sebastio Soares.Idem, p. 65.
191
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Primeiras lies de previdncia complementar. So Paulo: LTR,
1996, p. 44.
80
A promulgao do artigo 202, e pargrafo da CF, atravs da EC 20/98, que constitui
a base do sistema previdencirio privado, impulsionou a elaborao de nova lei que
atendesse a modernizao do sistema, que acabou se compondo por dois ncleos
fundamentais: a) bsico, de natureza estatal e pblica; e b) complementar com carter
particular e privado, neste caso destinado a propiciar rendas ou peclios paralelos, no
necessariamente adicionais ao sistema oficial192.
Esse segundo sistema, que objetiva a proteo social particular, paralela, adicional e
facultativa, com relao jurdica submetida principalmente as regras de direito privado,
hoje tambm denominada previdncia complementar, nos termos da Lei Complementar
109, de 29 de maio de 2001 que revogou expressamente as Leis anteriores sobre o tema. Por
haver mantido os mesmos princpios e a mesma poltica da previdncia privada, alm do
teor do artigo 1. da citada lei, podemos concluir que previdncia privada e previdncia
complementar so sinnimos193.
Optamos por adotar a nomenclatura previdncia privada, por ter sido a precursora
no nosso ordenamento alm de ser a forma adotada no texto constitucional194. Ademais
Pvoa explica que a expresso previdncia privada, no sentido uado pelo Brasil
exclusiva e objetivou identificar a instituio que ocupa espaos vazios deixados pela
192
1996, p. 43.
193
Lei Complementar n. 09, de 29 de maio de 2001. Art. 1. O regime da previdncia privada, de carter
complementar e organizado de forma autnoma em relao ao regime geral da previdncia social,
facultativo, baseado na constituio de reservas que garantam o benefcio, nos termos do caput do art. 202
da Constituio Federal, observado o disposto nesta Lei Complementar.
194
O artigo 74 da Lei Complementar n. 109/01 submete as entidades abertas ao sistema nacional de seguros privados
sob a disciplina do Conselho Nacional de Seguros Privados (SUSEP e CNSP) e so denominadas EAPP e a as entidades
fechadas tem como rgo regulador o Conselho de Gesto de Previdncia Complementar e Secretaria da Previdncia
Complementar (CGPC e SPC), assim, alguns autores optam por utilizar o termo previdncia privada para os contratos
realizados com as entidades abertas, o termo previdncia complementar para os contratos vinculados relao de
trabalho, mas no h diferena sequer na Constituio Federal de nomenclatura que no artigo 202 da CF/88 prev
explicitamente o termo previdncia privada nos dois institutos.
81
previdncia social em relao ao domnio previdencirio geral, para satisfao das
necessidades previdencirias195.
2.2.1. Natureza jurdica
Para anlise da instituio da previdncia privada necessrio primeiro definir os seus
contornos. Podemos caracteriz-la como ato jurdico bilateral, de natureza privada, pela qual
uma pessoa, participante, querendo garantir-se e aos seus contra as conseqncias da
materializao de certos riscos sociais196, atravs de pagamento nico ou continuado,
acorda com uma pessoa legalmente autorizada, a efetuar, no domnio privado, a
compensao desses riscos, que se dar atravs do recebimento por ele ou pelas pessoas que
designou no contrato como beneficirios a respectiva compensao ou reparao, na forma
de servios previdencirios ou de benefcios pecunirios.
Em suma, a previdncia privada a tcnica de proteo social particular, paralela,
adicional, supervisionada pelo Governo Federal, com a relao jurdica submetida
principalmente s normas de Direito Privado197.
A natureza jurdica da Previdncia Privada no se confunde com a Previdncia
Pblica, no obstante ambas obedecerem ao princpio do bem-estar social, pois a primeira
est baseada no princpio da solidariedade social ou pacto de geraes, enquanto no segundo
instituto o bem estar social deve ser atingido pelo esforo do prprio indivduo e
eventualmente pela empresa ou repartio em que trabalha.
195
2007, p. 104.
196
PVOA, Manoel Sebastio Soares. Idem, p. 274.
197
1996, p. 43.
82
Tambm a previdncia social tem carter compulsrio, norma insitamente cogente,
submetida s regras do Direito Pblico, que constitui direito subjetivo constitucional, que
autoriza o Estado gerir sua proteo e expropriar-lhe parte dos bens, com a imposio de
exao198; enquanto a previdncia privada tem carter voluntrio, com relativa liberdade de
ao atribuda ao indivduo de possibilidade de ingresso ao sistema atravs de contratos199.
A previdncia social tem natureza pblica, a previdncia possui personalidade
jurdica de direito privado, considerado como ente de colaborao da administrao pblica,
regulada pelas regras de direito civil200, atravs da fiscalizao do poder pblico201. A
primeira goza de proteo estatal, a segunda possui potencialidades da liberdade individual
de cada um dos associados.
Em suma, a previdncia privada, apesar de supervisionada pelo Governo Federal,
tem as relaes jurdicas principalmente submetidas s normas de direito privado e est
instituda ao lado da bsica de forma complementar202.
198
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Idem, p. 44.
199
BRASIL, Superior Tribunal De Justia: smula 321 do STJ: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel
relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes, porm necessrio esclarecer que a smula
tem sido aplicada para os contratos realizados entre as entidades abertas.
200
A natureza privada tambm observada nos contratos estabelecidos pelo funcionrio pblico e as
entidades fechadas. Sobre este tema o texto esclarecedor do Prof. Alexandre Brando Henriques Maimoni in
A natureza jurdica dos fundos de penso dos servidores pblicos. Disponvel em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5818, acesso em 20 de fevereiro de 2010.
201
2007, p. 416.
202
Nesse mesmo sentido a posio dominante da 2 seo do Superior Tribunal de Justia, responsvel por
matrias relacionadas a contratos, direito comercial, famlia e direito comercial, e que tem sido competente
para decidir sobre previdncia complementar, tem julgado no sentido de declarar competente a Justia
Comum mesmo quando a contrato, sob o fundamento de que os benefcios concedidos por entidades de
previdncia no integram o contrato de trabalho dos participantes, conforme ementa: CONFLITO DE
COMPETNCIA. PREVIDNCIA PRIVADA. Os benefcios concedidos por entidades de previdncia
privada, no integram o contrato de trabalho dos participantes (CF, art. 202, 2). Conflito conhecido para
declarar competente o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul in BRASIL, Superior Tribunal
Federal. Conflito de Competncia n 58023, Rel Min. Ari Pargendler, Segunda Seo DJ 26-04-2006.
Contudo, Wladimir Novaes faz a seguinte observao: Sem embargos de pertencer ao Direito Privado
subsiste a afetao da norma pblica, direta ou indiretamente (...) Em razo da identidade de objetivos, em
83
Pvoa enfatiza que a previdncia privada no se confunde com instituio mutualista
ou com a instituio do seguro privado, pois so distintas na filosofia que lhes define
campo, apesar de ambas poderem ser operadas por entidades seguradoras, que se utilizam
dos mesmos instrumentos tcnicos jurdicos203. Tal fato facilmente constatado pela leitura
do artigo 73 da Lei Complementar n. 109/01, que prev a aplicao subsidiria das normas
da legislao securitria na regulao das entidades abertas, ante o propsito finalstico de
cada uma delas.
Nesse sentido, tambm Wagner Balera, Os programas supletivos no so meros
seguros. Configuram-se em estgio avanado de proteo, que o modelo de Seguridade
Social busca proporcionar a todos os residentes de um pas204.
Deste modo, invivel confundir os institutos, mesmo que em planos de previdncia
privada, subsidiariamente - por no se tratar do objetivo principal, que se concentra no
contrato de renda de aposentadoria por tempo determinado ou por invalidez -, o beneficirio
ou o assistido possa receber o prmio de uma s vez em caso de invalidez ou morte do
contratante do plano de aposentadoria, como forma de compensar o segurado das
conseqncias danosas, na forma idntica do contrato de seguro205.
muitas particularidades aproveitam-se princpios de Direito Previdencirio. Partindo dessa concluso

submisso ao Direito Privado cabe verificar a natureza das questes e acost-las ou no ao Direito Pblico,
conforme as suas peculiaridades in Primeiras lies de previdncia complementar. So Paulo: LTR,
1996, 48/49.
203
2007, p. 259: Na verdade, se institucionalmente, a previdncia privada se pode considerar diferente do
seguro, no que diz respeito a sua estrutura intrnseca e sua operacionalidade, no se distingue do seguro de
vida.
204
BALERA, Wagner. O arcabouo constitucional da Previdncia. Revista dos Fundos de Penso. Ed.
especial ABRAPP, SP, 1982 e A idade mnima para a aposentadoria no Sistema Brasileiro de Previdncia
Complementar, RPS, LTr Edit., SP, p. 76/77.
205
Sobre as forma de planos de previdncia autorizados pela SUSESP, acessar :
http://www.susep.gov.br/menuatendimento/previdencia_aberta_consumidor.asp#tipodeplano. Alis, a
previdncia privada nasceu para garantir os cidados em manter-se mesmo diante do risco do desemprego,
84
A Previdncia Privada baseada na constituio de reservas206, em que o participante
recolhe contribuies para uma conta vinculada, ou seja, um regime de capitalizao
complementar ao regime geral de previdncia social, mas em relao a este ltimo
autnoma, pois o interessado pode contratar a Previdncia Privada independentemente de
existir uma vinculao com o Regime Geral207.
O carter contratual da previdncia privada sempre voluntrio, visto que mesmo
nos planos de benefcios de entidades fechadas, que devem ser obrigatoriamente oferecidos
pelos patrocinadores e instituidores aos seus empregados ou associados, o ingresso e
permanncia dos participantes em planos de previdncia so facultativos e dependem de
adeso ao plano, cujas clusulas esto expressas no regulamento do plano de benefcios ao
qual o participante adere208.
A estrutura organizacional do direito privado ter seus termos delimitados pelo
contrato de previdncia privada, cujo objeto, repita-se consistem em manter o padro de
vida dos respectivos participantes mediante pagamento dos benefcios209.
da aposentadoria insuficiente, da incapacidade laboral, enfim dos reveses que a vida moderna proporciona,
da mesma forma em que surgiram todas as formas de seguro que desempenha sua funo social-econmica.
206
No Governo Sarney, o Decreto-Lei n. 2.296, em 21 de novembro de 1986, criou estmulos aos programas
de previdncia privada sob a justificativa de incentivar a formao de poupana a longo prazo, e entre
outras medidas, instituiu o abatimento do imposto de renda do valor da contribuio tanto pelo segurado,
quanto pela sua empregadora, bem como que tais contribuies no seriam consideradas integrantes da
remunerao dos beneficirios para efeitos trabalhistas, previdencirios e de contribuio sindical, nem
integraro a base de clculo para as contribuies do FGTS. As duas medidas indicadas no foram
revogadas, mas ratificadas nas legislaes posteriores sobre o tema.
http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaBasica.action
207
Art. 202 da Constituio Federal: O regime de previdncia privada, de carter complementar e
organizado de forma autnoma em relao ao regime geral de previdncia social, ser facultativo, baseado na
constituio de reservas que garantam o benefcio contratado, e regulado por lei complementar.
208
O 2 do art. 16 da Lei Complementar 109/01, impede que os empregados os associados possam
livremente discutir as clusulas deste contrato com a entidade de previdncia que o administra.
209
BALERA, Wagner. Competncia Jurisdicional na Previdncia Privada. So Paulo: Quartier Latin, 2006,
p. 13.
85
2.2.2. Formas de previdncia privada
O Regime de Previdncia Privada se subdivide em dois segmentos, aberto e fechado.
A Previdncia Privada junto a uma entidade aberta pode ser contratada por qualquer
pessoa individual ou coletiva, quando tenham por objetivo garantir benefcios
previdencirios a pessoas fsicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurdica
contratante.
Operada por seguradoras, cuja composio dever ser necessariamente uma
Sociedade Annima, que visam lucro, a entidade aberta e dispe dos seguintes planos
padres, autorizados pela Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP)210,
comercializados pelo mercado: a) renda por sobrevivncia a ser paga ao participante do
plano que sobreviver ao prazo de diferimento contratado, geralmente denominada de
aposentadoria; b) renda por invalidez a ser paga ao participante, em decorrncia de sua
invalidez total e permanente ocorrida durante o perodo de cobertura e aps cumprido o
perodo de carncia estabelecido no Plano; c) penso por morte cuja renda a ser paga aos
beneficirios indicados na proposta de inscrio, em decorrncia da morte do Participante
ocorrida durante o perodo de cobertura e aps cumprido o perodo de carncia estabelecido
no Plano; d) peclio por morte que se trata da importncia em dinheiro, pagvel de uma s
vez aos beneficirios indicados na proposta de inscrio, em decorrncia da morte do
participante ocorrida durante o perodo de cobertura e aps cumprido o perodo de carncia
estabelecido no Plano e, e) peclio por invalidez que versa sobre a importncia em dinheiro,
pagvel de uma s vez ao prprio participante, em decorrncia de sua invalidez total e

210
A SUSESP foi criada pelos arts. 35 a 39 do Decreto-lei n. 73/66. Seu Regimento Interno foi aprovado
pela Resoluo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) n. 31/68.
86
permanente ocorrida durante o perodo de cobertura e aps cumprido o perodo de carncia
estabelecido no Plano211.
A Previdncia Complementar Fechada destinada a grupos especficos que possuam
uma relao empregatcia ou associativa. Se o vnculo for empregatcio, haver a figura do
patrocinador, que tambm contribui junto com o participante. O patrocinador a pessoa que
contribui para a constituio das reservas destinadas a garantir o pagamento de benefcios a
seus empregados ou servidores. A condio de patrocinador de um plano de benefcios
formalizada mediante a celebrao de um contrato com a entidade de previdncia. Os
patrocinadores so a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, inclusive suas
autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou
indiretamente pelo poder pblico (CF, art. 202, 4, e LC 108/01, art. 1) e a empresa ou
grupo de empresas (LC 109/01, art. 31, I).
Os patrocinadores so, portanto, pessoas jurdicas de direito privado ou de direito
pblico que decidem oferecer um plano de previdncia para seus empregados ou servidores,
que alm das obrigaes decorrentes do contrato firmado com a entidade fechada de
previdncia complementar, tm diversos deveres decorrentes da legislao, a exemplo, um
deles o de fiscalizar a entidade que administra o plano que ele patrocina (artigo 25 da LC
108/01 e art. 41, 2 da LC 109/01). No caso do patrocinador de plano regido pela LC
108/01, o resultado da fiscalizao deve ser remetido ao rgo fiscalizador.
211
Disponvel em
<http://www.susep.gov.br/menuatendimento/previdencia_aberta_consumidor.asp#tipodeplano, acesso em 20
de fevereiro de 2010>.
87
O patrocinador deve custear o plano de benefcio, quando o faz em concurso com os
participantes, denomina-se plano contributivo, quando apenas o patrocinador contribui para
o plano de previdncia, ele chamado de plano no contributivo212.
Tambm compete ao patrocinador firmar com a entidade administradora o plano de
benefcios e poder faz-lo em relao ao plano preexistente ou firmar convnio de adeso a
plano criado especialmente para ele, por sua iniciativa.
Todavia lhes permitido ser patrocinadoras de planos de benefcios para seus
empregados, e neste caso, firmaro termo de adeso em que sero estabelecidas suas
obrigaes enquanto patrocinadora e enquanto administradora do plano de previdncia.
A entidade fechada de previdncia deve assumir a forma de fundao ou associao
civil sem fins lucrativos. Se o vnculo for associativo inexiste a figura do patrocinador, pois
haver apenas o instituidor que so as pessoas jurdicas de carter profissional, classista ou
setorial (LC 109/01, art. 31, II).
Os planos devero prever o benefcio proporcional diferido, em razo da cessao do
vinculo empregatcios como os patrocinadores ou o associativo com o instituidor antes da
aquisio do direito ao benefcio pleno, a ser concedido quando cumprido os requisitos
elegibilidade (LC 109/01, art. 14, I).
212
Pvoa esclarece: As modernas correntes de pensamento socioeconmico consideram que o encargo de
uma empresa com o custeio de um plano previdencirio, quer como patrocinador de uma entidade, que com
o pagamento total ou parcial de um plano, considerado como elemento de composio do custo de produto
ou do servio e, em relao ao empregado, como um componente indireto do salrio, com o objetivo de o
fixar empresa, ou de lhe dar maior tranqilidade, de onde resultaria maior produtividade, ou inclusive, de
corresponder a uma obrigao resultante de dissdio coletivo. o participante que, em ltima anlise,
sustenta a entidade in Previdncia Privada. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2007, p. 249.
88
Nas duas espcies de entidades, o participante pode sair do plano subscrito e
ingressar em outro, quer em razo da cessao do contrato de trabalho, quer em virtude de
situao casustica devidamente disciplinada pela lei ou estatuto213, intitulado portabilidade.
Poder ainda resgatar a totalidade das contribuies vertidas ao plano pelo
participante, descontadas as parcelas de administrao, bem como manter o valor de sua
contribuio e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remunerao recebida,
verificadas as exigncias legais (LC 109/01, artigo 14, III, IV e pargrafos).
Em razo da interdependncia das pessoas envolvidas e da conveno celebrada, no
se trata de salrio indireto, mas de instituio prpria, individualizada, inconfundvel com o
elo laboral214.
2.2.3. Classificao dos Contratos de Previdncia Privada
Para melhor compreenso do instituto, interessa-nos classific-lo do campo do
Direito Privado, pela liberdade de ao atribuda ao indivduo que ingressa no sistema
atravs de sua manifestao de vontade, sem deixar de esquecer as normas cogentes que
regem o instituto, dado o seu carter de interesse pblico.
213
MARENSI, Voltaire. A nova Lei da Previdncia Complementar Comentada. Porto Alegra: Sntese,
2001, p. 25.
214
1996, p. 43.
89
Seguindo os parmetros clssicos de classificao dos contratos podemos afirmar que
o de previdncia privada bilateral, oneroso, aleatrio, de adeso, consensual, formal e
pessoal.
Bilateral e oneroso, conquanto evidenciada a obrigao de ambos que gera
interdependncia. Obriga-se a entidade a pagar a prestao continuada ou peclio, desde que
o participante cumpra sua parte com os aportes contratados, nominados contribuio, que
sero estabelecidos atravs do plano de custeio215.
A obrigao da entidade em relao ao participante que tem seu plano vinculado a
relao de emprego, quer em plano contributivo ou no contributivo, no se altera, porque
uma coisa a posio do empregado em relao empresa e outra, totalmente diferente, a
sua posio em relao entidade. Caso a entidade fechada deixar de cumprir as obrigaes
contratuais, os inscritos podem atuar contra ela na defesa dos direitos previdencirios216.
Os contratos so aleatrios e de adeso, em que o segurado se submete s condies
que lhe so trazidas pela seguradora, incorporando-se ao contrato, tacitamente, nos termos
das normas editadas pelo rgo competente217. A natureza tcnico-operacional da
previdncia privada impe ao respectivo rgo normativo e executivo a definio de bases
215
Repita-se que a natureza contratual de carter oneroso no se modifica nos contratos realizados com
entidades fechadas em plano no contributivo pelo beneficirio, visto que o valor que a empresa aporta
integralmente seria complementao dos benefcios concedidos ao empregado e, portanto, permanece
inalterada a obrigao pecuniria junto entidade previdenciria.
216
2007, p. 228: Se certo que esta sua posio s foi possvel porque ele era empregado na empresa, no
menos certo que a relao jurdica estabelecida com a entidade completamente autnoma, at porque pode
continuar, mesmo depois de desfeito o vinculo empregatcio. E isso no muda, quando a empresa suporta a
totalidade dos encargos da entidade.
217
LC 109/01: Art. 13. A formalizao ou condio de patrocinador ou instituidor de um plano de benefcio
dar-se- mediante convnio de adeso a ser celebrado entre o patrocinador ou o instituidor e a entidade
fechada, em relao a cada plano de benefcio por esta administrado e executado, mediante prvia
autorizao do rgo regulador e fiscalizador, conforme regulamentao do Poder Executivo.
90
tcnicas a que as entidades tm de obedecer na elaborao de um plano de benefcio, a
exigir depois sua aprovao, razo pela qual a pessoa interessada em se beneficiar tem que
se inscrever e aceitar a sua composio218.
Por sua vez, a natureza aleatria do contrato se resulta de sua prpria funo social e
econmica atrelada a evento incerto e futuro, cuja prestao a ser cumprida pela entidade de
previdncia depende da verificao do previsto no contrato. H, contudo, modalidades de
planos que constituem verdadeira aplicao financeira em longo prazo e que, pois, oferecem
a garantia de retorno do capital investido, atravs de resgate, depois de cumprida as
formalidades legais, apenas dependem da vontade do participante.
O contrato consensual e formal, ante a necessidade de vontade da parte para
integrar o facultativo regime de previdncia privada, inclusive nos casos de empregados dos
patrocinadores ou associados dos instituidores (artigos 1 e 16 da LC 109/01), bem como a
formalidade que o reveste pela obrigatoriedade da inscrio formal do contratante no plano
de benefcio, cujo certificado de dever conter obrigatoriamente os requisitos e formalidades
previstas no artigo 10 da Lei Complementar 109/01. A proposta de inscrio e o certificado
de participantes so os instrumentos do contrato exigidos pela Lei, no intuito de dar
transparncia do objeto efetivamente contratado.
2.3. Previdncia privada no mbito familiar A nova propriedade
218
LC 109/01: Art. 6. As entidades de previdncia complementar somente podero instituir e operar planos
de benefcios para os quais tenham autorizao especfica, segundo as normas aprovadas pelo rgo
regulador e fiscalizador, conforme disposto nesta Lei Complementar. Art. 7. Os planos de benefcio
atendero os padres mnimos fixados pelo rgo regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar
transparncia, solvncia, liquidez e equilbrio financeiro e atuarial.
91
Pudemos aferir que estamos diante de uma nova fase patrimonial, nessa
sociedade industrial, cujo valor centra-se no indivduo em si mesmo que busca segurana no
porvir, atravs de planos de previdncia que poder ser o patrimnio mais valioso ou mesmo
nico constitudo durante o casamento ou unio estvel, haja vista que garante no apenas o
contratante na aposentadoria que manter o padro de vida, mas sua famlia em caso de
falecimento.
Voltaire Marensi cita fatores social-econmicos para justificar a opo do
indivduo pelo regime da previdncia privada:
A previdncia complementar transcende a sua finalidade precpua de garantir,

na velhice, recursos compatveis com os padres auferidos. A vida
associativa do segurado, rectius, participante do sistema, divide-se em dois
perodos: primeiro, a fase de contribuio; o segundo, a fase de benefcio. A
fase contributiva j reflete influncias muito fortes sobre o comportamento do
trabalhador. Mais confiante no futuro, na certeza de uma aposentadoria
condigna, ele se torna mais apto realizao profissional, sem a preocupao
de guardar para prover na velhice. Essa certeza benfica ao seu
comportamento tico, com intenso efeito na revalidao dos valores morais.
Futuro garantido significa cidados mais ntegros. No segundo perodo, fase
do benefcio, retirando-se oportunamente, abrem-se novas vagas no mercado
de trabalho. Individualmente, por se sentir mais amparado, um ser mais
integrado sociedade, com um rol de sadias conseqncias219.
A separao entre a vida profissional e a vida familiar desenvolveu-se em simbiose
com a privatizao da famlia, que passou o indivduo a investir em si mesmo, constituindo
patrimnio sob sua titularidade com intuito de garantir a si e a sua famlia no futuro, meios
219
MARENSI, Voltaire. A nova Lei da Previdncia Complementar Comentada. Porto Alegra: Sntese,
2001, p. 27.
92
financeiros para continuar a fazer parte da sociedade consumerista220 mesmo aps a
aposentadoria.
Com efeito, a garantia do pensionamento no futuro reduz a necessidade de poupana
para assegurar economicamente a terceira idade e, conseqentemente, aumenta a propenso
para o consumo221, que incentivado ante a suma importncia na esfera da economia
nacional222.
A riqueza proveniente da previdncia privada assume relevncia crescente por sua
evidente importncia econmica social na famlia, porm surge muito diferente dos outros
direitos patrimoniais, por ter como objeto o pagamento de uma certa quantia pecuniria.
Ademais apresenta uma relao ntima com a carreira profissional do seu titular aliada
proibio legal de sua transmissibilidade e sua natureza de retribuio diferida.
No sculo XX a profisso e os diversos benefcios a ela associados se transformaram
no meio mais importante de riqueza, as pessoas que exercem atividade remunerada ao
participar do mercado de trabalho, centram seus planos na expectativa de, na medida do
possvel, em profisses que oferea segurana econmica no presente e no futuro.
220
GRINOVER, Ada Pelegrine...et. al.Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p.7: O homem do sculo XX vive em funo de
um modelo novo associativismo: a sociedade de consumo (mass consumpition society ou
Konsumgesellschaft), caracterizada por um nmero crescente de produtos e servios, pelo domnio do crdito
e do marketin, assim como pelas dificuldades de acesso justia. So esses aspectos que marcaram o
nascimento e desenvolvimento do direito do consumidor, como disciplina jurdica e autnoma.
221
222
GUILHOTO, Joaquim J.M.; CONCEIO, Pedro H.Z. da; CROCOMO, Francisco C.. Estruturas de
Produo, Consumo, e Distribuio de Renda na Economia Brasileira: 1975 e 1980 Comparados.
Disponvel em: usp.br/feaecon/incs/download.php?.../livros/file_456.pdf - 103k, acesso em 25 de fevereiro
de 2010: O fato acima indica que a estrutura do consumo, que est diretamente ligada a da distribuio de
renda, que de fato tende a dominar as transaes da economia, indicando o seu maior poder de alterar a
estrutura produtiva do que as relaes inter industriais. A estrutura de consumo pode afetar a produo, as
importaes, a massa de salrios, e a distribuio de renda.
93
No estado do bem-estar a velha propriedade imobiliria no a forma mais relevante
de riqueza e poder223, tendo em vista que os meios necessrios para a satisfao da
segurana familiar advm do trabalho remunerado e seus benefcios que permitem uma
maior mobilidade social, atendendo as exigncias das transformaes da vida moderna no
atual capitalismo, o indivduo investe na sua prpria pessoa em resposta as necessidades
produtivas mercadolgicas224.
2.3.1. Interesse do indivduo no sistema privado de previdncia
O instituto da previdncia privada tem como principais caractersticas a liberdade, a
onerosidade e a individualidade do contrato.
A liberdade advm da faculdade do indivduo aderir ao plano por sua mera vontade,
da possibilidade de escolha a cobertura que melhor lhe sirva dentre as inmeras oferecidas
no mercado, alm da viabilidade de sua mudana de cobertura ou operadora. A
individualidade da escolha reservar notvel segurana ao preservar o nvel de vida em
qualquer processo social que esteja envolvido.

223
LOPES, Jos Reinaldo Lima Lopes. O Direito na Histria: lies introdutrias. 3. Ed. So Paulo:
Editora Atlas, p. 374: O direito romano era um direito de privilgios, os pais de famlia eram na verdade os
sujeitos dos direitos: s eles eram sui iuris, e todos os negcios de famlia (unidade de produo) giravam em
torno deles. A propriedade fundiria era um aspecto central da vida familiar: as terras da famlia eram a base
material da vida da unidade produtiva (...) O senhor era o patro, o padrinho, o coronel, no sentido que teve
no Brasil justamente para aquele que manda por fora de seu poder meramente privado. A propriedade era
associada a uma jurisdio, um poder de constituir cadeias de comando sobre a famlia, os servos, julgar e
arbitrar conflitos entre subordinados que viviam nas terras da famlia. A propriedade burguesa dispensa esta
espcie de privilgio e se torna completamente livre. Separa-se o universo privado (o simples gozo e uso da
riqueza) do universo pblico (do poder de comandar, mas tambm de prestar recursos para as obras pblicas,
com a guerra e a assistncia aos pobres). A separao do pblico e do privado, do Estado e da sociedade
civil, da riqueza e da poltica confirma-se e toma forma na propriedade moderna.
224
BITTAR. Eduardo C. B. Famlia, Sociedade e Educao: Um ensaio sobre o Individualismo, Amor
lquido e Cultura Ps Moderna, p. 107.
94
Pvoa explica que ao referir-se ao processo social, quis frisar que:
a posio desse indivduo no grupo social em que vive, determina que ele
tudo faa para manter, no por razes exclusivas de vaidade pessoal, mas
porque essa posio o mais significativo ponto de referncia que ele tem em
relao sociedade, e que se for perdida implicar na sua marginalizao no
grupo, com conseqncia na estabilidade da famlia, na manuteno do nvel
de residncia em que viva, determinando at, a impossibilidade de se manter
nesse grupo social. por isso que as aes de marketing da previdncia
privada podero apoiar-se na necessidade do indivduo tem de se manter no
grupo social em que est integrado 225.
Tal fato facilmente constatado ao compulsarmos as vrias formas de mdia
oferecendo planos de previdncia para atingir o indivduo que tem famlia e preocupa-se
com seu futuro226. Ora, j vimos que a seguridade social pblica, quando instituda, foi
concebida para contemplar a segurana do indivduo e de sua famlia, o conceito e a
motivao permanecem.
Os contratos de previdncia privada aberta so protegidos pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, pelas caractersticas bastante marcadas da relao de consumo e pela
facilidade com que esses planos esto sendo comercializados, o plano de previdncia
oferecido pelo mercado a quem quer que seja227.
225
2007, p. 95.
226
Vide: http://www2.brasilprev.com.br/NossosPlanos/ParaVoce/Planos/Paginas/default.aspx e
http://www.hsbc.com.br/1/2/portal/pt/para-voce/previdencia/sobre-previdencia : O que Previdncia
Complementar. Significa pensar no seu futuro, garantindo o conforto de uma aposentadoria tranqila para
voc e sua famlia, ou ainda, a realizao de um sonho antigo, como a abertura do negcio prprio ou a
educao dos seus filhos. A finalidade do plano de Previdncia Complementar oferecer uma proteo
adicional ao trabalhador, permitindo que esse tenha a mesma renda na aposentadoria se comparada renda
que recebia quando ainda estava inserido no mercado de trabalho.
227
BALERA, Wagner. Competncia Jurisdicional na Previdncia Privada. So Paulo: Quartier Latin,
2006, p. 100. Nesse sentido o julgamento do REsp 306.155/MG, DJ 25/02/2002, da lavra da relatora Min.
95
Caso o plano seja realizado com autarquia fechada, no difere sua natureza, visto que
as empresas que oferecem o plano previdencirio a seus funcionrios, vem para garantir
estabilidade ao seu grupo de trabalhadores, alm de servir como atrativo para amealhar os
melhores profissionais do mercado, principalmente por que no Brasil a penso privada
autnoma e facultativa, tornando um elemento muitas vezes preponderante na escolha do
empregador, conforme relata Maria Joo Tom:
Com efeito, em alguns sistemas jurdicos, na ausncia de uma penso

unificada, a deciso individual para mudar de actividade profissional mais
complexa que a deciso para iniciar uma dada atividade profissional. Contra
quaisquer vantagens eventuais est a fora da inrcia assim como o receio
perante doenas desconhecidas. Actividade profissional e famlia esto
intimamente ligadas no cerne destas decises. As pessoas com
responsabilidades familiares tendem a permanecer na mesma actividade
profissional durante perodos de tempos mais longos do que as pessoas sem
as mesmas responsabilidades. A deciso deixa de ser individual para ser
familiar. Algo paradoxalmente, alm da diviso do trabalho, a retribuio, os
Nancy Andrighi, que as normas consumeristas so aplicveis relao existente entre as entidades de
previdncia privada e os seus participantes: A participao no plano oferecido pela previdncia privada
ocorre com a celebrao do contrato previdencirio. Atravs deste negcio jurdico o participante transfere
entidade certos riscos sociais ou previdencirios, mediante o pagamento de contribuies, a fim de que,
ocorrendo determinada situao prevista contratualmente, obtenha da entidade benefcios pecunirios ou
prestao de servios. A obrigao da entidade previdenciria, portanto, atividade de natureza securitria.
Nesse prisma, a caracterizao do participante de plano de previdncia privada fechada como consumidor
no oferece obstculos, pois certamente trata-se de pessoa que adquire prestao de servio como
destinatrio final, ou seja, para atender necessidade prpria, na conceituao de Jos Geraldo Jnior.
Ademais, segundo aquele autor, a vulnerabilidade econmica um trao do consumidor, e, no caso em
exame, nota-se facilmente a posio economicamente mais fraca do contribuinte em relao entidade de
previdncia privada. A situao vulnervel do participante acentuada ainda pelo fato de que os contratos
previdencirios celebrados com a entidade privada so de adeso, em que o aderente no tem qualquer
possibilidade de participar da estipulao das clusulas. De outro lado, tambm pode-se enquadrar a entidade
de previdncia privada no conceito de fornecedor de servios do art. 3, do CDC. fornecedor de servios
aquele que os presta no mercado de consumo. (...) Essa entidade (fechada, quando a participao no plano
limitada a uma categoria de pessoas, ou aberta, quando acessvel a qualquer interessado) presta o servio
mencionado no art. 3, 2, do CDC, pois objetiva, como anteriormente exposto, a realizao de atividade
securitria. Dessa forma, o vnculo jurdico entre o participante e a entidade de previdncia privada relao
de consumo, aplicando-se, assim, os princpios e regras do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A matria encontra-se pacificada na citada Corte, atravs da smula 321: O Cdigo de Defesa do
Consumidor aplicvel relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes.
96
benefcios da segurana social e a antiguidade na carreira limitam a pessoa na

sua liberdade de opo O que recentemente apresenta alguma novidade o
significado crescente dos benefcios derivados do exerccio de uma
actividade profissional, os quais tendem a prender o indivduo sua atual
actividade228.
Oportuno salientar que atualmente a mais relevante herana que uma famlia pode
deixar a seus filhos consiste na educao para que no futuro possa se sustentar dignamente,
em dar-lhes oportunidade de desenvolvimento para construrem a prpria liberdade229.
Na economia moderna, a deteno de riqueza encontra-se mais em ttulos-valores do
que em bens perenes o que confere uma maior versatilidade ao patrimnio, o trabalho
transforma-se no bem mais importante. H menos pessoas com bens perenes e sucessveis e
mais pessoas com profisso230.
A segurana pessoal de quem vive de seu trabalho, assim como de seus familiares,
no concentra no patrimnio transmitido ou por transmitir na sucesso, mas na complexa
teia das opes de manuteno da famlia atravs de inmeros planos para assegurar os
riscos econmicos sociais na atual sociedade de consumo, voltada para o investimento
pessoal de cada um dos membros daquele ncleo familiar.
228
casal. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra Editora, 1997, p 151
229
A propsito j existe no mercado a denominada previdncia infantil, cujo objetivo seria garantir a
educao do filho para que possa receber mensalmente uma renda auxiliar para formao acadmica e incio
de atividade profissional, ou seguro in
http://www.portoseguro.com.br/previdenciainfantil/home.html?gclid=CPbr5NukkKACFQQf7god9AK4dw, .
Sobre o assunto em matria jornalstica veiculada na Revista Veja, na seo dedicada a Educao,
informado que aumenta desde 2000, 20% cada ano o nmero de pais que abrem fundos de previdncia para
os filhos, demonstrando a preocupao da famlia brasileira com a educao dos filhos. Especificamente para
tal fins existem a previdncia privada associada com seguro educao que funciona como fundo, mas tem a
vantagem de custear os estudos do segurado caso haja morte de seus pais antes do tempo previsto para o
pagamento diferido. Revista Veja. Editora Abril, publicada em 25 de outubro de 2006, no. 1979, p. 123.
230
BITTAR. Eduardo C. B. Famlia, Sociedade e Educao: Um ensaio sobre o Individualismo, Amor
lquido e Cultura Ps Moderna, p. 105.
97
Pietro Perlingieri classifica a famlia como ente de formao social, como lugar onde
se desenvolve a pessoa, principalmente a dignidade humana, ainda que diversas possam ser
as suas modalidades de organizao ela finalizada educao e promoo daqueles que
ela pertence231.
Assim, sem abandonar as leis, que a prpria de toda a regra jurdica, devemos
analisar e interpretar o regime de bens no casamento e unio estvel, luz dos princpios
constitucionais que norteiam o direito de famlia, com o fim de funcionar como conexes
axiolgicas e teleolgicas entre, de um lado o ordenamento jurdico e o dado cultural, e de
outro, a Constituio e a legislao infra-constitucional232 e concluir sobre os bens
partilhveis na dissoluo por separao ou divrcio.
231
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad.
Maria Cristina De Cicco. 3. Ed., ver. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 244
232
MORAES, Maria Celina Bodin. Prefcio in Negreiro, Teresa. Fundamentos para uma interpretao
constitucional do Princpio da boa f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 232.
98
3. DO REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES
3.1. Princpio geral da partilha dos bens adquiridos pelo esforo comum
O novo direito de famlia trabalha com a diretriz bsica, que consiste na
revalorizao do aspecto afetivo. O amor no se subordina ao patrimnio, mas sim o
contrrio dentro dos princpios constitucionais da igualdade entre os cnjuges, solidariedade
familiar e dignidade, originria entre a liberdade e responsabilidade233. O interesse
individualizado de cada um deve haver comunho espiritual com o interesse do outro,
harmonizando com o outro. Caso haja conflito de interesse, a soluo dada diferente
daquela mera comunho patrimonial: seria necessrio recorrer peculiar solidariedade que
caracteriza as suas vicissitudes internas, inspirada na igual dignidade moral e jurdica dos
seus componentes e unidade familiar, entendida como comunho ainda que no mais
atual de sentimentos e de afetos, isto de vida e de histria234.
No esteio desse raciocnio a comunho dos bens adquiridos pelo esforo comum
durante o casamento ou a unio estvel dever ser a mais ampla possvel, por constitui um
conjunto ou massa indivisa, dos quais os cnjuges so condminos em parte iguais,
representando a concreta afirmao de critrio de justia igualitria pela participao de
233
Maria Cristina De Cicco. 3. ed., ver. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 244: A liberdade na famlia
encontra na unidade e nos relativos deveres no tanto de limite, mas, sim, a funo, o fundamento de sua
prpria titularidade.
234
Maria Cristina De Cicco. 3. Ed., ver. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p 179.
99
ambos na formao do patrimnio, independentemente dos proveitos remuneratrios
percebidos durante a unio235.
A indiviso mantm-se enquanto durar a famlia, podendo cada um dos condminos
administrar a massa praticando livremente os atos de aquisio e alienao dos bens, sendo
lhes vedado no regime da comunho, apenas praticar atos de alienao, gravame ou direito
de ao sobre bens imveis, bem como prestar fiana ou aval e fazer doaes de bens
comuns, ou que possam integrar futuramente a meao conforme dispe o artigo 1.647 do
Cdigo Civil.
A administrao deve ser no intuito do bem familiar, sendo cada um responsvel
pelos atos praticados sob pena de responder com seu patrimnio prprio pelo prejuzo
causado ao outro na administrao do bem comum.
Necessrio observar que o legislador no alterou a necessidade da outorga de ambos
para alienao de bens de raiz, por admitir que os bens imveis so os que permitem maior
estabilidade econmica da famlia, contudo ignorou a enorme evoluo e modificao do
anseio da nova famlia em que a maioria dos casais no possui como bem de maior valor a
235
RAUCENT, L. Quel doit patrimonial pour quelle famille? In Familli, Drot et Changement Social dans
ls Socits Contemporaines, in Travaux des VIIIes Jornes dtudes Juridiques Jean Dabin Organises par
Le Centre de Droit de Droit de la famille ls 25 et 26 mars 1976, Bibliothque de la Facult de Droit de
lniversit Catholique de Louvain, Paris, 1978, p. 252 apud TOM, Maria Joo Romo Carreiro Vaz. O
Direito penso de reforma enquanto bem comum do casal. Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. Coimbra Editora, 1997, p. 155: De resto, j que um dos princpios desta
civilizao industrial, quadro social da famlia social, a tendncia para a igualdade, deveria atender-se a que
esta se torna no prprio princpio dos regimes matrimoniais, pelo menos do regime de direito comum. Esta
igualdade ser concebida no apenas de um ponto de vista negativo, como ausncia de qualquer
discriminao baseada no sexo, mas tambm um modo positivo, de um lado como exigncia de respeito
recproco (tendo cada um dos cnjuges igual dignidade) e de outro lado, como reconhecendo igual valor aos
diferentes papeis conjugais e fazendo ento cada cnjuge beneficiar dos proveitos mais remuneratrios
ligados ao papel exercido pelo seu cnjuge, recusando qualquer averiguao do valor de cada um dos papis,
como aquele de saber se a funo do banqueiro que o marido exerce vale mais que a do trabalhador
domstico do cnjuge.
100
casa de moradia, mas inmeras outras formas de investimentos como aes em bolsa de
valores, empresas, seguros, planos de previdncia etc236.
Sendo assim, cada vez se faz mais necessrio implicar queles que esto sob a
administrao dos bens conjugal a responsabilidade e o dever de indenizar pelas perdas
sofridas advindas de desvio de patrimnio que causam dano ao cnjuge ou companheiro237,
aplicando a regra geral da responsabilidade civil ao Direito de Famlia238.
O regime da comunho parcial representa concretamente um critrio de Justia com o
intuito de afirmao de paridade conjugal, haja vista que inserem na massa os bens
adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos
cnjuges, nos termos do artigo 1.660, I do Cdigo Civil, com que se evitariam as grandes
desigualdades de fortuna e a dilapidao de patrimnios anteriores239. Independentemente
236
SZTAJN, Raquel. Notas de Anlises Econmicas. A famlia na Travessia do Milnio. Anais do II
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM:
OAB-MG: Del Rey, 2000, p. 400: A datao do Cdigo Civil patente neste caso, de vez que as restries
no incidem sobre bens mveis pertencentes ao casal. Essa distino nitidamente danosa, pois atualmente a
riqueza facilmente mobilizada, e sobre negcios com bens mveis, que podem ter valores expressivos, a
mulher no pode intervir.
237
Sobre Responsabilidade civil nas relaes familiares vide: Rolf Madaleno in A efetivao da disregard
no juzo de famlia. Direito de Famlia: a famlia na travessia do milnio/ Coord: Rodrigo da Cunha Pereira.
Anais do II Congresso de Direito de Famlia. 1999: Belo Horizonte: IBDFAM. MG, Del Rey 517-549. /MG.
Juliana Gontijo in Partilha Contenciosa. Direito de Famlia: a famlia na travessia do milnio/ Coord:
Rodrigo da Cunha Pereira. Anais do II Congresso de Direito de Famlia. 1999: Belo Horizonte: IBDFAM.
MG, Del Rey 517-549. /MG, p. 50/507: prev a possibilidade de prestao de contas entre os cnjuges na
constncia do casamento: Apenas a administrao unitria quando exercida por apenas um dos cnjuges,
por tradio o varo, j no mais se presta a deixar isento de render contas ao administrador que exercita
excessos e age, com evidncia, na contramo dos interesses da sociedade matrimonial. No mesmo sentido:
TJRJ, ApCiv 5.277/98, Rel. Des. Joaquim de Brito, pub. 10.06.1999.
238
Sobre o tema ler: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparao civil na separao e
no divrcio. So Paulo: Saraiva, 1999. CERDEIRA, ngela Cristina da Silva. Da responsabilidade civil
dos cnjuges entre si. 2000: Porto. Coimbra Editora.
239
MIRANDA, Pontes de. Dissoluo da sociedade conjugal. Tratado de Direito Privado. Parte Especial,
Tomo VII. 4.ed. So Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 332.
101
da contribuio financeira de cada um, a comunho composta em propores iguais, com
a finalidade de atingir a equiparao material entre os cnjuges240.
A igualdade econmica deve ser observada aps a dissoluo do casamento pela
separao ou divrcio, extinguindo o vnculo e conseqentemente a relao patrimonial
havida, fazendo cessar os efeitos para o futuro, mantendo-se, porm, os j produzidos.
A comunho em partes iguais est alicerada no princpio comunitrio da famlia
conjugal e na sua tica de comunho espiritual e material de vida. A estrutura associativa se
coaduna perfeitamente com a nova relao matrimonial alicerada nos deveres recprocos de
assistncia e cooperao, em que os cnjuges so responsveis pelos encargos e sustento da
famlia na proporcionalidade de seus bens e rendimentos do trabalho, igualando-os material
e economicamente.
A relao associativa desenvolvida no casamento deve ser imbuda por um esprito
de partilha quer na prosperidade, quer na adversidade, em virtude da cooperao e da
reciprocidade conjugais241, razo pela qual, a comunicao em partes iguais independe,
frise-se, das condies financeiras de cada um dos cnjuges, igualando materialmente a
colaborao da dona de casa ao do outro cnjuge que recebe por tarefas remuneradas pelo
trabalho fora do lar, quer como empregado, empresrio ou profissional liberal242.
240
MADALENO, Rolf. A Retroatividade Restritiva do Contrato de Convivncia. Revista Brasileira do
Direito de Famlia. N. 33, p. 149: Incorporada pelo Direito brasileiro o princpio da igualdade, nasce uma
nova comunidade afetiva, que, em sua grande maioria, adota um regime de comunidade dos aquestos, com
resultado econmico de uma verdadeira associao, em total paridade de deveres consideradas as funes de
ajuda mtua e a conseqente diviso dos resultados econmicos surgidos desta parceria.
241
242
casal. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra Editora, 1997, p. 174,175: A
diviso de tarefas no casamento objeto de acordo entre os cnjuges, exprimindo a redemocratizao das
102
A previdncia privada instituda por qualquer dos cnjuges na constncia do
casamento, atravs de entidades abertas ou fechadas, por vinculadas ao emprego em
empresas privadas ou pblicas, se faz obrigatria por constituir um significativo
componente da compensao da prestao do cnjuge trabalhador da sua funo exercida de
forma remunerada, aplicadas em fundos de previdncia.
Como j abordamos o instituto tem o intuito nico de proteger o indivduo e sua
famlia, alm de fomentar poupana em longo prazo, essencial para estimular o crescimento
econmico.
O contrato previdencirio, adquirido forma onerosa durante a unio atravs de plano
de adeso na titularidade apenas de um deles, individualizado243 e firmado
voluntariamente, porm com a finalidade intrnseca de proteo futura famlia.
O indivduo, enquanto parte integrante de uma entidade familiar, deve agir como o
bonus pater familie, dando primazia ao interesse comum em detrimento o individual. A
solidariedade entre os entes familiares no facultativa, razo pela qual os direitos de
garantir da mantena do padro de vida por serem protetivos, advindos do plano de
previdncia privada, estendem-se ao outro cnjuge que pode dele usufruir igualitariamente,
comunicando em seus direitos e deveres.
Por ser tratar de contrato optativo e de investimento com garantia para o futuro, a
previdncia privada hoje um dos diversos ramos que possui a finalidade de acumulao
famlias. (...) O resultado de uma multiplicidade de fatores ideolgicos, tecnolgicos, econmicos e outros,
consistiu na transformao do conceito cultural de casamento e de repartio de tarefas entre os cnjuges.
243
BALERA, Wagner. Competncia Jurisdicional na Previdncia Privada. So Paulo: Quatier Latin,
2006, p. 06: O quinho de cada participante est diludo em reservas diversas, mas pode ser individualizado
e o ser, necessariamente, quando surgir o direito previdencirio contratualmente previsto.
103
patrimnio com vista renda futura na terceira idade ou aps a sada do mercado,
constituindo tpico produto para essa finalidade e ativo financeiro244.
244
Nesse sentido o voto revisor do eminente Desembargador Francisco Loureiro nos autos da Apelao
Cvel no. 543.261.4/5-00 TJSP, proferido em 15 de outubro 2009, que bem fundamentou a
comunicabilidade do fundo de previdncia privada institudo durante o casamento, ante a natureza do bem
em questo: Apenas no que tange ao fundo de previdncia privada que me permito fazer algumas
consideraes complementares. O aludido fundo foi constitudo, com depsito inicial, em data anterior ao
casamento. Durante a constncia da sociedade conjugal, contudo, o marido efetuou depsitos mensais
incrementando de modo significativo o ativo. Correta a posio do voto do Eminente Relator, no sentido de
determinar a partilha proporcional do fundo, observando-se os depsitos feitos entre 20 de maro de 1.999 e
29 de janeiro de 2.004, a serem apurados em liquidao de sentena. Isso porque os fundos de previdncia
privada no tm a natureza de simples proventos abstratos e futuros complementares aposentadoria oficial,
mas, ao invs, constituem tpico produto e ativo financeiro. A Constituio Federal, em seu artigo 202, com
redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98 reza: "O regime de previdncia privada, de
carter complementar e organizado de forma autnoma em relao ao regime geral de previdncia social,
ser facultativo, baseado na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado, e regulado por lei
Complementar". Disso decorre que os fundos de previdncia privada, embora regidos por normas prprias e
com inmeros benefcios fiscais, constituem produto financeiro de longo prazo. Evidente a preocupao
geral com o porvir e a garantia de rendimentos razoveis para complementao da penso previdenciria
oficial. So inmeras as estratgias de acumulao de patrimnio com tal escopo. Alguns investem no ramo
imobilirio, visando a percepo de alugueis. Outros montam carteiras de aes, para perceber dividendos.
Terceiros optam por investimentos em renda fixa ou varivel, inclusive sob a forma de fundos de
investimentos para diluio de riscos. H quem prefira montar o prprio negcio e administr-lo diretamente,
ou por pessoa de confiana. Finalmente, existe a escolha dos fundos de previdncia privada, que geraro
renda proporcional ao capital investido depois de alguns anos. Dizendo de outro modo, h vrias opes
de acumulao de capital e de patrimnio com o objetivo de forrar o risco da queda do padro de vida
na terceira idade ou aps a sada do mercado de trabalho. bvio que, em ltima anlise, toda e
qualquer poupana de longo prazo tem exatamente o mesmo propsito, de garantir o investidor contra
incertezas futuras, em especial a provvel queda de renda depois de certa idade. O fomento fiscal para
estimular a escolha do investidor pelos fundos privados de previdncia, mediante iseno do imposto de
renda, decorre no propriamente de seu carter social, mas sim da convenincia da formao de poupana de
longo prazo, essencial para alavancar investimentos e estimular o crescimento econmico. por isso que o
Tribunal de Justia de so Paulo, em mais de uma oportunidade, assentou que a previdncia privada nada
mais que acmulo de capital, acmulo de dinheiro que passa a ser administrado por pessoa jurdica
especialmente criada ou contratada para esse fim, mediante remunerao e promessa de boa rentabilidade do
capital amealhado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO n 435.220-4/6-00, Rel. JOS ROBERTO LINO
MACHADO; no mesmo sentido, Agravo de Instrumento n 302.675.4/6-00, da Comarca de So Paulo,
relator Desembargador Munhoz Soares, de 26 de agosto de 2004). Outros recentes precedentes deste
Tribunal de Justia caminharam no mesmo sentido: EXECUO. Ttulo extrajudicial. Penhora sobre
crdito decorrente do pagamento de resgate de VGBL. Cabimento. Valor que no se enquadra em proventos
de aposentadoria, portanto, fora da proteo legal. Inaplicabilidade do artigo 649, IV do Cdigo de Processo
Civil. Recurso no provido. (Agravo de Instrumento n 7147283-8, Rel. Gilberto dos Santos, j. 28 de junho
de 2007.). No h vedao legal constrio de quantia aplicada em fundo PGBL. Trata-se de aplicao
financeira destinada a plano de previdncia privada. No tem, enquanto no preenchidos os requisitos para o
recebimento da contraprestao, carter alimentar. Assim, ainda que fosse possvel interpretao extensiva,
no estaria a verba abrangida pela impenhorabilidade prevista no art. 649, IV, do Cdigo de Processo Civil.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO N 7.192.4768, Rel. Des. Roberto Bedaque, j.13 de novembro de 2007).
Se o Superior Tribunal de Justia, em mais de uma oportunidade, determinou a partilha de saldo de FGTS e
de indenizao trabalhista cujo perodo aquisitivo ocorreu na constncia do casamento, com muito maior
104
O direito a previdncia privada por haver sido adquirido com valores proveniente do
esforo comum durante a unio comunica ao cnjuge no titular do direito e deve ser
partilhada na dissoluo do casamento por separao ou divrcio, por ser bem patrimonial,
frise-se decorrente de uma aquisio pecuniria protetiva famlia voltada utilizao
futura.
Os cnjuges sacrificam parte do rendimento familiar com vistas a satisfazerem as
necessidades ou aspiraes na terceira idade de acordo com a capacidade contributiva de
cada um245, como verdadeira expectativa.
Caso no haja na dissoluo do casamento ou unio estvel a partilha da previdncia
privada constituda por esforo de ambos na constncia da unio, o cnjuge titular do direito
enriquecer-se-ia custa do patrimnio alheio246.
Ademais, caracterizaria abuso de direito do exerccio de administrao dos bens
comuns, e, portanto, ato ilcito, o cnjuge optar por investimento que em eventual partilha
dose de razo coerente determinar a partilha de saldo de fundo de previdncia privada, acumulado nas
mesmas condies (negrito nosso).
245
casal. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra Editora, 1997, p. 213: No
deve esquecer-se a relao existente entre as necessidades familiares, de um lado, e o dever de contribuio
para os encargos da vida familiar do outro. Os dois fenmenos influenciam-se reciprocamente: quanto maior
a capacidade contributiva dos cnjuges para os encargos da vida familiar, tanto mais elevado pode ser o
teor da vida familiar e, assim, tanto maiores as necessidades da famlia; e, reciprocamente, quanto maiores
so as necessidades da famlia tanto mais elevada a medida da contribuio dos cnjuges para os encargos
da vida familiar.
246
A tese do enriquecimento ilcito entre os cnjuges j reconhecida pela doutrina que afasta a comunho
de bens na separao de fato, pela ausncia de contribuio. O contrrio tambm serve para caracteriz-lo, ou
seja, a comunho de esforos e a ausncia da comunho de bens tambm caracterizam enriquecimento
ilcito: O fundamental no regime de comunho de bens o animus societatis e a mtua contribuio para a
formao de um patrimnio comum. Portanto, sem a idia de sociedade e sem unio de esforos do casal
para a formao desse patrimnio, configurar-se-ia injusto, ilcito e imoral proceder ao partilhamento de bens
conseguidos por um dos cnjuges, estando o outro afastado da luta para aquisio dos mesmos in CAHALI,
Yussef Said. Divrcio e Separao. 10. ed. revista e atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 811.
105
pertenceria apenas a ele247, por ferir os princpios constitucionais de solidariedade e
igualdade, mesmo que prima facie no ato estivesse de boa-f248.
A ausncia de reconhecimento de partilha da previdncia privada realizada por um
dos cnjuges durante o casamento distorceria a finalidade do prprio instituto de proteo
familiar, inviabilizando a sua legalidade e funcionalidade.
3.2. Da comunicao da previdncia privada por sua natureza
Em certas circunstncias uma ordem jurdica pode continuar inalterada mesmo que
mudem radicalmente as relaes econmicas249, a tendncia de despreza oportunidades
econmicas somente para agir conforme as leis naturalmente pequena, a no ser que uma
conveno muito viva desprov fortemente a evaso do direito formal, o que dificilmente
ocorre quando so muito extensos os interesses prejudicados por inovaes das leis250.
Destarte, partindo do princpio que a formao da norma pressupe condensao e
exteriorizao de valores polticos, econmicos, sociais, culturais de uma determinada
poca, foroso reconhecer que o regramento sobre o regime de bens, notadamente

247
SCHLTER, Wilfried. BGB Familienrecht . Cdigo Civil Alemo. Direito de Famlia.Trad. Elisete
Antoniuk. Universidade de Bonn: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 110: A lei parte do pressuposto de
que cada cnjuge deve tratar os interesses do outro como se fossem seus prprios .
248
CARDOSO, Vladimir Mucury. O Abuso do Direito na Perspectiva Civil-Constitucional. Princpios de
Direito Civil Contemporneo. Coord. Maia Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Renovar, 2006: O
direito resultado da sociedade, responsvel pela instituio do ordenamento jurdico, que confere aos
cidados certas faculdades, tendo em vista a proteo de certos interesses. Assim, a cada direito subjetivo
corresponde a um esprito e uma finalidade, dos quais o titular no pode se desviar. O exerccio deve
conforma-se com o plano institucional, com o esprito e com a finalidade, caso contrrio no ter o titular
usado de eu direito, mas abusado dele.
249
Trad. De Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbora; Reviso tcnica de Gabriel Cohn. Braslia, DF: Editora
Universidade de Braslia: So Paulo:Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 1999, p 224.
250
Idem, p. 225.
106
transformao da composio os patrimnios privados, no acompanhou a evoluo da
sociedade, pois restou praticamente inalterado no ltimo sculo em dissonncia aos atuais
princpios da solidariedade social, justia distributiva e igualdade material entre os cnjuges.
Caio Mario da Silva Pereira, ao afirmar que a essncia das relaes econmicas
entre os casados, reside efetivamente, no regime de bens conclui que estes constituem
princpios jurdicos que disciplinam a relao econmica entre os cnjuges, na constncia
do matrimnio251.
Pontes de Miranda explica a influncia do regramento do regime de bens no
casamento de forma sociolgica atravs do fenmeno da nidificao252, concluindo que
durante o tempo que o casamento durar (ninho) haver comunidade de bens baseada na
convergncia de esforos para a construo, ora na simples destinao comum do esforo de
um s253.
De fato, reconhecendo que o casamento resulta em comunho de vida e interesses
estabelecida sobre bases da confiana plena, o regime de bens apenas traduz, no plano
material, a projeo da atitude moral dos cnjuges na constituio da famlia254.
A comunho universal de bens, adotada pelo Brasil como regime legal no Cdigo
Civil de 1916, no era recepcionada pelos demais pases do ocidente, salvo Inglaterra e
Portugal. Contudo, nesse solo encontrou impulsos afetivos de tal monta que representava a
251
PEREIRA, Caio Mrio. Instituto de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, Vol. V, p.188.
252
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro:
Editora Nova Fronteira, 2. ed., p.1.193: nidificar [Do lat. Nidificare.]: V. int. Fazer ninhos; aninhar,
ninhar.
253
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito de Famlia. Atualizado por Vilson
Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p, 146.
254
Achiles Bevilqua, 1953, Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, Vol II, p.168.
107
real vontade dos cnjuges de serem comunicveis seus bens. Mesmo os estrangeiros que
aqui se fixavam no raro pensam e procedem como se os bens de cada cnjuge se tivessem
de comunicar. Reao do esprito coletivo sobre o esprito individual. Ambincia contra
foras centrfugas de carter aliengena255.
Nos primeiros tempos da monarquia portuguesa, o regime da comunho universal de
bens era mera criao de direito consuetudinrio, limitada a certos municpios, cujo costume
foi primeiramente consagrado em lei nas Ordenaes Alfonsinas, no Livro IV, Titulo XII,
5. As Ordenaes Manuelinas e Filipinas tambm acolheram o regime da comunho
universal dos bens, segundo o costume do reino, que se fortificou sob a influncia crist256.
A comunho, evidentemente, acarreta solidariedade maior entre os cnjuges e
pressupe maior confiana recproca, fundindo-lhe o patrimnio como vnculo matrimonial.
Os cnjuges no adquirem s para ambos; nem qualquer deles s para si, conclui o
imortal Pontes de Miranda ao discorrer sobre o fato do regime de bens no ser conseqncia
necessria do casamento, seno atravs de lei que expressamente o estipule257.
255
Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p, 213.
256
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de Famlia. Ed, Fac-similar. Braslia. Senado Federal,
Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2004, p. 142: Tal como em sua natureza e efeitos, a
comunho por certo o regime que mais se coaduna com a ndole da sociedade conjugal. A communho
universal de bens reproduz no mundo material a identificao de destinos dos cnjuges e contribue
poderosamente para fortific-la e consolida-la, confundindo na mais perfeita igualdade os interesses de um e
de outro.
257
Idem p. 219: Se o regime matrimonial de bens no conseqncia necessria do casamento, de modo
que no seja verdadeira a proposio: Onde h casamento h regime matrimonial de bens, se bem que o
seja no direito Brasileiro e nos sistemas jurdicos conhecidos. Erro seria aconselhar-se a concepo de leis
sobre o casamento em que no adotasse regime matrimonial comum; quer dizer: em que se permitisse o nada
de regime matrimonial de bens. Primeiro, porque na ordem mesmas dos fatos o casamento produz
comunidade de vida, mais ou menos duradoura e estvel. Segundo, o regime da separao, quanto no
absoluta, constitui regime matrimonial de bens e adverte quanto lei que regula os encargos do casal, os
poderes do marido sobre os bens da mulher e os do mulher sobre os bens comuns, ou do marido. A
administrao mesma, inclusive dos mveis que formam o lar, ou do imvel que o casal ocupa, suscita
108
Em suma, o regime da comunho universal pressupunha a comunicao de todos os
bens no intuito de proteo da famlia, em que h verdadeira comunho de esforos e
confiana pelo bem comum, conforme descreveu Bevilqua ser o preferido pelo nosso
direito, e por estar mais em harmonia com a transfuso de interesses que deve caracterizar a
vida conjugal e que fez do marido e da mulher uma s pessoa, caro una258.
Pois bem, mesmo com esprito de unificar o patrimnio dos cnjuges259, foram
excludos do patrimnio comum alguns bens entre eles as penses, tenas e rendas
semelhantes concedidas especialmente a algum cnjuge ou a ele transmitidas
hereditariamente, porque, sendo inalienveis esses direitos, so incomunicveis260.
No mesmo sentido, Joo Andrades Carvalho explica a incomunicabilidade pelos
benefcios terem carter previdencirio, vinculados a contrato parentesco ou sociedade
conjugal, de carter intransfervel, que, em razo do bito ou de implementos de condies,
favorecem pessoa determinada261.
Conforme demonstrado, a regra prevista primeiramente no direito Portugus262,
reiterada atravs do artigo 263, I do Cdigo Civil de 1916, qual seja a incomunicabilidade
questes sobre as quais preciso que algo se resolva, levando-se em conta a situao jurdico-moral e
econmico-afetiva que o casamento engendra.
258
BEVILQUA, Clvis. Direito de Famlia. Recife: Ramiro M. Costa, Livraria Contempornea, 1905, p.
248. No mesmo sentido Lafayette Coitinho justifica a incomunicabilidade por ser direito inalienvel in
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de Famlia. Ed. Fac-similar. Braslia. Senado Federal, Conselho
Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2004, p. 216.
259
Idem, p. 248.
260
Ibidem, p. 269.
261
CARVALHO, Joo Andrades. Regime de bens. Rio de Janeiro: AIDE, 1996, p. 45.
262
ESPNOLA, Eduardo. A famlia no Direito Civil Brasileiro (1954). Atualizado por Ricardo Rodrigues
Gama. Campinas: Bookseller, 2001, p. 377: Cdigo Civil, art. 263, I. A primeira excluso considerada por
nossa lei refere-se a certas importncias ou contribuies de carter pessoal, resultantes de leis de assistncia,
deciso judicial, ou ainda de conveno, como so as penses, montepios, meio soldos, tenas e semelhantes,
que, precisamente porque tomam em considerao a pessoa favorecida, se reputam inalienveis, e, portanto,
incomunicveis. O direito anterior dispunha de modo idntico. Cf.: Ordenao do Reino, IV, Tit. 65. No
109
das penses, tenas e rendas semelhantes, advindas da inalienabilidade ou pela caracterstica
de serem tais benefcios personalssimos, permaneceu inalterada at os dias atuais atravs do
artigo 1.659, VII do Cdigo Civil, e continuam tendo a mesma interpretao literal, no
obstante no terem tais rendas a mesma origem hereditria da poca263.
Imperioso descrever as caractersticas que inspiraram o legislador para excluir
determinados bens da comunho, no intuito de demonstrar que os rendimentos diferidos da
previdncia privada no esto inclusos nesse rol, ante a principal caracterstica de advir de
esforo comum, e, consequentemente, pertencerem a ambos de forma igualitria.
Necessrio refletir que o atual Cdigo Civil optou por manter inalterado o contedo
dos bens que so excludos da comunho, reiterando diversas normas permeadas pelo
arcaico esprito individualista e patrimonialista, inobstante, dever a aplicao e
interpretao da lei ser realizada sob o cotejo das normas constitucionais que norteiam o
direito de famlia.
Cumpre lembrar que a norma pela excluso de determinados bens foi pela primeira
vez editada em nosso ordenamento enquanto a sociedade era rural, a famlia patriarcal, o
mesmo sentido Lafayette Rodrigues Pereira, doutrinador da poca do Imprio (1834-1917) in Direitos de
Famlia. Ed, Fac-similar. Braslia. Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2004,
p. 150: O direito que serve de ttulo para a percepo de tena, penso, merc ou renda semmelhante
inalienvel (Ord. L. 4, T. 65) e como tal incommunicvel.
263
OLIVEIRA, Jos Lamartini Corra de; Francisco Jos Ferreira. Direito de Famlia. Porto Alegre, 1990,
p. 379: O modelo pelo qual o Cdigo Civil regulou os regimes de comunho traduz em suas normas a idia
de hierarquia nas relaes entre os cnjuges, que sobre o plano das relaes pessoais, quer sobre aquele da
gesto dos bens. Trata-se de um sistema que correspondia ao estado da sociedade brasileira por ocasio da
elaborao do Cdigo Civil. A organizao e a distribuio de poderes entre os cnjuges revelam uma
predominncia do marido sobre a mulher, porque ele o chefe da sociedade conjugal, o que significa que ele
tem a representao legal da famlia (art. 233, I), a administrao dos bens comum e particulares da
mulher(art.233,II) e o principal responsvel pela manuteno da famlia(art. 233, V). O legislador atribui
determinados poderes e certos papisao marido que exprimem claramente a subordinao da mulher ao
homem.
110
casamento era indissolvel, que dentre outros regimes encontrava-se o dotal264, advindo do
direito consuetudinrio portugus.
A opo pela excluso de tais bens advinha de motivos especiais265, mas
principalmente porque recebidos graciosamente durante ou anteriormente ao casamento com
clusula de incomunicabilidade. Entre os bens incomunicveis constavam as penses,
meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, que foram mantidos pelo atual
Cdigo Civil, no artigo 1.659, VI com exata terminologia.
Observa Virglio Stavrids que no inciso VI foi repetida a redao anterior,
excluindo-se apenas a expresso tenas. A alterao mostra-se acanhada. Poderiam ter
sido suprimidos ou alterados os termos meios-soldos e montepios, no mais utilizados
por nossa legislao, j substitudos por aposentadoria por invalidez e penso por morte,
respectivamente266.
De fato os meio-soldos e montepios naquela poca tinham no apenas outra
terminologia como outra origem e finalidade, visto que eram os benefcios recebidos em
264
OLIVEIRA, Jos Lamartine Correa de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. O direito de famlia. Porto
Alegre: Srgio Fabris Editor, 1990, p. 10: As formas concretas que a famlia contempornea toma, mostram
que ela h muito deixou de ser uma unidade de produo. A famlia no produz (salvo algumas excees, por
exemplo a famlia artes ou agrcola) bens na esfera domstica. Ela se tornou uma unidade de ganhos e
consumos deste modo, verifica-se uma separao entre o lar e o local de trabalho. GAMA. Guilherme
Calmon Nogueira da; GUERRA, Leandro dos Santos. A funo social da famlia. Revista Brasileira do
Direito de Famlia no. 39, ano VII, Dez/jan 2007, p. 156: O Cdigo Civil de 1916, representante de uma
sociedade fundiria, patriarcal, hierarquizada e fortemente marcada pelo cristianismo ainda que sob
argumento formal da laicizao do Direito desde o final do sculo XIX-, reconhecia a famlia apenas fundada
no casamento.
265
Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p 291.
266
STAVRIDIS, Virglio Parnagiotis. Do regime da comunho parcial. O novo Cdigo Civil: do direito de famlia.
LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 341-342.
111
vida pelos militares invlidos ou por seus herdeiros e pagos tambm em caso de morte do
funcionrio do Estado aos seus sucessores267.
A penso, por sua vez, descrita por Pontes de Miranda na poca como prestaes
pagas periodicamente em virtude de lei, ou deciso judicial, ou de contrato, ou ato de ltima
vontade, ou ainda em virtude declarao unilateral de vontade inter vivos para subsistncia
de algum, entendo-se subsistncia no mais largo sentido268.
Alerta o mestre que a incomunicabilidade no atingia o casal se a penso adviesse de
ato inter vivos a ttulo oneroso durante o casamento, que, para ele, diferia da penso
constituda por ato de ltima vontade ou por ato inter vivos gratuito, esta ltima, sim, seria
incomunicvel nos termos da lei. Havia necessidade de investigar a natureza da prestao
peridica, pois se originria de ato oneroso realizado por qualquer dos cnjuges configurava
renda, comunicvel, inclusive pela sua penhorabilidade. Para se assemelhar ao carter
267
DANTAS, San Tiago. Direito de Famlia e das Sucesses. Revista e atualizada por Jos Gomes Bezerra
Cmara. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 273: Todos os bens presentes e futuros dos cnjuges, bem como
as dvidas possveis, se comunicam entre eles. Entretanto no h, no Direito de hoje, um regime de
comunho absoluta: mesmo o que se chama de comunho universal ainda um regime que excetua certos
bens da comunicabilidade, que mantm separados certos bens, no certos dbitos. A lei os enumera no art.
263 do Cdigo Civil em seus incisos de I a XII. O primeiro constitudo por aquilo que se chama de herana
administrativa ou militar. Herana administrativa ou militar so as penses, meios soldos, montepios, ou
outras denominaes que tenha sido pagas s vivas ou rfos, aos sucessores, aos soldados ou funcionrios.
Essas tenas, em geral, no se comunicam. So do marido e tambm no se comunicam, mas caem na
categoria dos seus rendimentos prprios, que esto destinados aos sustento do nus do matrimnio; se so da
mulher, so bens dela prpria e no beneficiam o marido, seno medida que a mulher entender de lhe
facilitar alguns desses benefcios. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Famlia. Atualizado por
Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p 293: Meios-soldo a metade do soldo que se paga
aos invlidos no servio do Estado, ou antigos servidores, que se retiraram por motivo de idade ou em
compensao de atos ou srie de atos praticados. De regra s diz respeito a militares de terra, mar e ar.
Montepio a penso que, por morte do servidor do Estado, se paga aos seus herdeiros. V-se, a, ser mais
amplo o conceito que o de meio-soldo, no se referir ao que se paga ao prprio servidor, sem bem que a
palavra meio-soldo tambm se emprega para marcar a continuidade do pagamento a herdeiros dos militares.
Dentre toda a doutrina nacional pesquisada, demonstrou-se um dos poucos a se debruar efetivamente sobre
cada instituto e a tentativa de alinh-los com a incomunicabilidade legal, sendo o seu conceito o mais
abrangente e completo, citado com unanimidade por todos os demais pesquisadores contemporneos, razo
pela qual tambm utilizaremos como paradigma para conceituarmos os bens excludos da comunho.
268
MIRANDA, Pontes de. Obra citada, p 293.
112
incomunicvel das penses, a renda peridica s poderia ser originada de contrato oneroso
caso fosse quitado por terceiros269.
O mesmo critrio, da incluso das rendas pessoais pela onerosidade, foi utilizado por
Planiol e Ripet ao descreverem sobre a comunicabilidade ou pessoalidade das rendas
vitalcias adquiridas a ttulo oneroso no casamento por um dos cnjuges. Explicam que
enquanto ao carter pessoal da renda deve ser observada se foi constituda com bens ou
valores prprios, pois neste caso restaria excluda da comunho, por se tratar de sub-
rogao. O mesmo ocorre se a renda foi realizada atravs de doao expressa de um cnjuge
ao outro com inteno expressa ou tcita de assegurar ao outro os benefcios ao donatrio a
ttulo de bem prprio. Contudo, enquanto durar o casamento os vencimentos ou
pensionamento caem na massa comum. Quando a renda se constitui com dinheiro comum
ou quando se deu pela venda de um bem comum, , em princpio comum, podendo ser, em
certos casos excludos pela comunidade pelos prprios cnjuges270.
269
Idem, p 293: A comunicao de todos os bens presentes e futuros o princpio caracterstico da
comunho universal. Excetuam-se, todavia, desta regra, por motivos especiais a que a lei quis atender (art.
263):
Penso o que se paga periodicamente, em virtude de lei, ou deciso judicial, ou de contrato, ou ato de
ltima vontade, ou, ainda e em virtude de declarao unilateral de vontade inter vivos, para subsistncia de
algum, entendendo subsistncia no mais largo sentido (...) Tambm aqui preciso investigar a natureza da
penso; trata-se ordinariamente, de renda, porm no de renda semelhante penso, ao meio-soldo, ao
montepio ou tena. Presumem-se penses quando constitudas por ato de ltima vontade, ou por ato inter
vivos gratuito. Por ato inter vivos oneroso, no haveria de presumir a incomunicabilidade. Quando oneroso,
no vale, sequer a iseno das execues pendentes e futuras (art. 1.430); ao passo que, se a renda cabe nos
conceitos de montepio ou de penso alimentcia, a iseno cabe de pleno direito (art. 1.430, 2, parte). Se a
mulher agravada em sua honra recebe prestao peridica, que lhe paga o ofensor, tal prestao
incomunicvel, como, alis, seria o prprio dote.
270
PLANIOL, Marcelo; RIPERT Jorge. Tratado practico de Derecho Civil Frances. Regimes Economicos
Matrimoniales. Tomo VIII. Trd. Espanhola Dr. Mario Diaz Cruz, Havana: Cultural S.A, 1945, p. 245- 246:
Rendas Vitalicias adquiridas a ttulo oneroso. Distincin Ninguna duda puede presentarse em cuanto al
carcter personal de las rentas constituda com bienes o dinero propios: sta quedan excludas de la
comunidad, ya sea por afecto de una subrogacin real, sea por existir donacin de um esposo al outro com
intencin, expressa o tcita, de asegurar sus benefcios al donatrio a ttulo de bien prprio. Sin embargo,
mientras dura la comunidad, los vencimientos o pensiones caen em la massa comn (art. 1401,2.). Cuando
la renta se constituye com dinero comn o cuando sea el precio de venta de umn bien comn, es, em
113
A propsito, destacam que as rendas vitalcias, inclusive as perptuas, tm o mesmo
carter de bens mveis e, por conseguinte, so em princpios bens comuns. No apenas as
rendas pertencem comunidade, mas tambm o valor do capital, se houver, dever ser
includo nos ativos comuns271.
No mesmo sentido Luis da Cunha Gonalves, tratadista portugus do incio do sculo
XX que exclui da incomunicabilidade, a indenizao paga por companhia de seguro, ao
marido que, na condio de administrador do casal, pagou o prmio com rendimentos
comuns272.
Nessa seara podemos concluir que os rendimentos advindos dos planos de
previdncia privada, denominados penses previdencirias, na verdade so rendas
comunicveis, pois constitudas pelo prprio beneficirio a ttulo oneroso na constncia.
principio, comn (supr , num. 173). Em ciertos casos, ? no podr ser excluda de la comunidad por los
esposos mismos? Em caso afirmativo, los plazos vencidos durante la comunidade caerm em la massa
comn (art. 1401, 2.); pero despus de la disolucin los vencimientos futuros se adeudan exclsuivamente a
um dos esposos, ya que el fondoo capital de la renta h sido retirado por el esposo benficiario a ttulo de
bien prprio.
271
Idem, p. 209 Rentas Las rentas vitalcias e inclusive las perpetuas, tienen asimismo el carter de
bienes muebles y, por conseguinte, son em principio bienes comunes. No solamente las pensiones de las
rentas pertencem la comunidad (art. 1401, 2), sino que tambin el valor em capital de la renta: a la
disolucin, si la renta no se h extinguido, su valor capitalizado se incluir em el acivo de la comunidad.
No intuito de demonstrar a similitude do texto do Cdigo Francs, mister transcrever o artigo 1.401, 2.,
citado pelos mestres franceses. Art 1.401: A comunho se compe ativamente: 1(...) 2. de todos os frutos,
juros, rendas vitalcias ou outras, de qualquer natureza que sejam, que lhe couberem ou que forem percebidos
durante o casamento, provenientes dos bens que pertenciam aos cnjuges, por ocasio da celebrao [do
casamento], ou daqueles que lhes couberem durante o casamento por qualquer ttulo que seja; in Cdigo de
Napoleo ou Cdigo Civil dos Franceses. Texto integral do Cdigo de 1804 com todas as modificaes
nele posteriormente introduzidas e ainda em vigor e mais as principais leis complementares. Trad. Souza
Diniz. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1962, p. 205.
272
GONALVES, Lus da Cunha. Tratado de Direito Civil em comentrios ao Cdigo Civil Portugus.
Lisboa: Coimbra Editora, 1932, p 382: So igualmente, bem ou direitos prprios e, como tais, excludos da
comunho, embora possam ser comuns os respectivos proventos: a) as penses alimentcias, e as funes
pblicas ou respectivos ordenados, soldos, penses de reforma; b) As indenizaes por danos causados a
bens prprios de qualquer dos cnjuges, quer pagas pelos autores daqueles, quer pelas companhias de
seguros; mas, neste segundo caso, os prmios pagos pelo marido, como administrador do casal, podem ser
comuns, mesmo que sejam tirados dos rendimentos desses bens, rendimentos que tambm so comuns.
114
O Projeto de Lei no. 2.285/2007, denominado Estatuto das Famlias, protocolado
pelo Deputado Federal Srgio Barradas Carneiro, em 25/10/07, na Cmara dos Deputados,
concebido e elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), que visa
promover uma reviso legislativa e reunir, em uma nica legislao, todos os direitos
referentes s novas configuraes familiares brasileiras273, a elaborao de estatutos segue
uma tendncia mundial ligada aos chamados micros sistemas jurdicos, aplicados em
contraponto s grandes codificaes, cuja importncia decresce a cada dia.
Em relao ao regime patrimonial, o Estatuto das Famlias concebeu, no texto
original dos artigos 45 e 46, a teoria da comunho extensiva entre os cnjuges dos bens
adquiridos de forma onerosa, mesmo que por fato eventual, excluindo apenas os recebidos a
ttulo gratuito274.
Ao privilegiar a igualdade material entre os cnjuges em eventual dissoluo do
casamento, em que a partilha ser realizar da forma mais equnime, suprimiu do texto legal
os polmicos incisos VI e VII do artigo 1.659 do atual Cdigo Civil, que previa a
273
Cmara dos Deputados: Legislao: Disponvel em
<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=373935>. Acesso em 11 de maro de 2.010.
274
PL 2.285/07, protocolado em 25/10/07, na Cmara dos Deputados prev no Art. 45. No regime de
comunho parcial, comunicam-se: I - os bens adquiridos na constncia do casamento, inclusive as economias
derivadas de salrios, indenizaes, verbas trabalhistas rescisrias e rendimentos de um s dos cnjuges; II -
os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa; III - os bens recebidos
por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV - as pertenas e as benfeitorias em bens
particulares de cada cnjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos
na constncia do casamento, ou pendentes quando cessada a vida em comum. Art. 46. Excluem-se da
comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do
casamento, por doao ou sucesso, e os subrogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores
exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges ou em sub-rogao dos bens particulares; III - as obrigaes
anteriores ao casamento, salvo se reverterem em proveito comum; IV - as obrigaes provenientes de ato
ilcito, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens cuja aquisio tiver por ttulo causa anterior ao
casamento; VI - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de
profisso. 1. Os instrumentos de profisso incluem-se na comunho quando houver a participao do
outro na sua aquisio. 2. Presumem-se adquiridos na constncia do casamento os bens mveis, quando
no provado que o foram em data anterior. Cmara dos Deputados: Legislao: Disponvel em
<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=373935>. Acesso em 11 de maro de 2010.
115
incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge e as penses,
meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
O princpio constitucional d especial proteo a famlia por ser um lugar
privilegiado para a formao da personalidade humana, a relao dever ser pautada pela
solidariedade recproca entre seus membros para a mantena da segurana, e a realizao da
igualdade substancial, em que a contribuio para econmica familiar, apesar das
diversidades de formas assumidas, ser tratada tendo igual valor, como produto de
contribuies de ambos para os encargos da vida familiar, em conformidade com a diviso
de papis por ele acordadas275.
Por todo exposto, como o direito dever ser interpretado276 de forma sistematizada
com os princpios constitucionais previstos no Cdigo Civil de comunho plena de vida,
com base na igualdade de direitos e deveres entre os cnjuges, verificando que o momento
histrico que originou a regra da incomunicabilidade prevista no artigo 1.659, VII do
mesmo cdex, abrangia como bens excludos da comunho, a penso e rendas assemelhadas
cujo direito era recebido precipuamente de forma gratuita e protetiva aos hipossuficientes da
relao familiar, alm de considerar que a previdncia privada constituda a ttulo oneroso,
275
276
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Interpretao do Direito. Rio de Janeiro: Livraria Freitas
Bastos, , 6. ed, 1957, p. 23,24: Interpretar explicar, esclarecer, dar significado ao vocbulo, atitude ou
gesto, reproduzir por outras palavras um pensamento, exteriorizao; mostrar o sentido verdadeiro de uma
expresso; extrair de frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contem. (...) Incumbe ao intrprete
aquela difcil tarefa, procede anlise e tambm a reconstruo ou sntese. Examina o texto em si, o seu
sentido, o significado de cada vocbulo. Faz depois obra de conjunto; compara-o com outros dispositivos da
mesma lei, e com os de leis diversas, do pas ou de fora. Inquire qual o fim da incluso da regra no texto, e
examina este tendo em vista o objeto da lei toda e do Direito em geral. Determina por este processo o alcance
da norma jurdica, e, assim, realiza, de modo completo, a obra moderna do hermeneuta. Interpretar uma
expresso do direito no simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; sobretudo,
revelar o sentido apropriado para a vida, e conducente a uma deciso reta.
116
por esforo comum durante a unio, portanto, no se assemelha a natureza dos demais
institutos descritos na norma, dever o montante capitalizado ou a renda, caso j esteja em
fase do recebimento, por ser considerado bem comum, ser partilhados de forma igualitria.
certo que por se tratar de bem advindo do esforo comum, a partilha poder ser
desigual, caso no tenha havido comunho de vida em todo o perodo de constituio do
capital que originou a renda previdenciria, visto que o percentual do recebimento dever
ser equitativo ao perodo e valor da contribuio.
3.3. Da renda previdenciria enquanto bem partilhvel
A renda temporria ou vitalcia, por ser resultado da expectativa de direito gerada
pela natureza do contrato, dever comunicar igualmente os cnjuges que podero partilh-la
mesmo aps o trmino do casamento, respeitado o contratado na aplice277.
O contrato de previdncia caracteriza essencialmente pelo fator de prestao e ao
fator tempo, quanto mais tempo de investimento mais significativo ser o valor constitudo
durante a unio, e como se trata de investimento para o futuro, poder ser o nico ou o mais
valioso patrimnio significativo da comunho conjugal278.
277
Em sentido contrrio: LOBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 319: Por fim, tambm so
excludos da comunho os pagamentos feitos a beneficirios dos vrio sistemas de previdncia social e
privada, principalmente as penses
278
CAMPOS, Mirian de Abreu Machado. Cooperao internacional no mbito da compensao de
amparo. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos. Belo Horizonte. Vol. 9, 2002, p. 161: Em
ordenamentos jurdicos em que os sistemas previdencirios exercem importncia reduzida e as mulheres
apresentam atividade relativamente alta, e consequentemente podem adquirir expectativas prprias de
aposentadoria, alm de terem condies salariais e de formao profissional equivalente aos homens, menos
urgente se torna para o legislador desse pas encontrar solues para sanar o problema de seguridade social
prpria dos ativos.
117
Ademais a renda mera soluo contrato principal que, repita-se, tem o intuito de
assegurar a velhice, atravs de uma aposentadoria. No entendemos que muda a natureza do
patrimnio o fato de haver atingido sua maturao e se convertido em renda, porque no
acolhemos a tese, no caso da previdncia privada, ser um bem que pertena a apenas ao seu
titular, pelo j exaustivamente demonstrado esforo comum.
Caso imaginemos a transmutao da natureza do instituo por ter atingido seu fim
seria ausncia de raciocnio lgico e estritamente restrito letra fria da lei, visto que o
objetivo fundamental do investimento na previdncia privada era assegurar socialmente os
cnjuges atravs de renda mensal.
Repita-se, a expectativa da aposentadoria a funo e o objeto do contrato, razo
pela qual a renda apenas a causa final. A incorporao do direito da renda diferida na
massa do patrimnio que compe o regime de comunho de bens de rigor, a ser repartido
de forma igualitria. Caso a renda no fosse includa resultaria incuo do contrato de
previdncia privada em relao ao cnjuge no titular, que teria frustrado o direito de
receber pelo benefcio que contribuiu de forma onerosa durante o casamento.
Acolher a renda como patrimnio comum vem em substituio da antiga concepo
de penso alimentcia, que tem como vrtice critrio distinto para sua fixao o binmio
necessidade-possibilidade, que poderia gerar enorme injustia ao cnjuge no titular do
benefcio por deixar de receber a justa meao do rendimento do bem auferido a ttulo
oneroso durante o casamento.

118
Soma-se ao fato da renda prpria trazer dignidade e auto-estima, por representar
autonomia financeira e liberdade de escolha pela mera diviso do patrimnio amealhado,
promovendo a real igualdade econmica entre os cnjuges na dissoluo do casamento279.
A penso alimentcia devida entre cnjuges fruto do desequilbrio econmico
sofrido pela ruptura da vida em comum, tendo em vista que est vinculada a
hipossuficincia de rendimentos ou bens daquele que os pleiteia e a possibilidade de quem
ir fornec-los (artigo 1.695 do Cdigo Civil). Os alimentos, alm de promover o odioso
sentimento de dependncia com quem j no se mantm sequer o afeto, fomentam a
discusso de culpa que interfere na fixao do montante a ser pago mensalmente pelo
cnjuge inocente (artigos 1.704 e 1702 ambos do Cdigo Civil).
Sem dizer que por ter carter continuado, poder ser revista a qualquer tempo,
gerando instabilidade e fiscalizao persistente no comportamento tanto de quem recebe,
quanto de quem paga (artigo 1.699 do CC) no intuito de ver reduzida ou aumentada a
obrigao judicialmente fixada.
Porm, a questo polmica pela natureza do instituto, conforme sustenta Jos
Fernando Simo: se os cnjuges forem casados pelo regime da comunho universal ou
parcial de bens, entendemos que h meao incidente sobre a previdncia privada antes
dessa se transformar em peclio e gerar frutos ao titular280.
279
Sempre preciso Gustavo ao discorrer sobre os direitos fundamentais e a sua eficcia nas relaes jurdicas
privadas que exigem solues de ndole objetiva e securitria, preferencialmente preventivas, no
meramente ressarcitrias, em defesa de uma melhor qualidade de vida e da realizao da personalidade dos
indivduos (...) in Temas de Direito Civil. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional
brasileiro. 2. Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 47.
280
SIMO, Jos Fernando. Comunho parcial de bens e previdncia privada: mear ou no mear eis a
questo- Parte II. Carta Forense: doutrina. Disponvel em in
119
O nobre autor sustenta que antes de atingir a idade estabelecida no plano, o contrato
de previdncia no passa de aplicao em rendimento que poder se reverter em
pensionamento ou podero ser sacados a qualquer momento.
Contudo, data venia, o contrato de previdncia privada no autoriza que haja o saque
o final ou a qualquer momento. O contrato obrigatoriamente prev o resgate, por imposio
de lei (LC 109/01, artigo 14, III, IV e pargrafos), que se trata do direito do participante ao
recebimento das contribuies que pagou quando se retira prematuramente do plano281, ato
unilateral desmotivado do contratante, autorizado por norma cogente.
Repita-se, a renda, comumente chamada de penso previdenciria, mero efeito do
contrato que tem como objeto a responsabilidade da entidade contratada que se
comprometeu a beneficiar o contratante aps determinado tempo.
<http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=3836>. Acesso em 05 de maro de 2010: (...) a

previdncia privada realmente tem carter de peclio e, portanto, bem particular ou se trata de uma
aplicao financeira com regras especiais? Discordamos da orientao que considera a previdncia como
peclio. Antes de se atingir a idade estabelecida no plano, a previdncia privada no passa de aplicao
financeira como qualquer outra. No h penso antes desse momento e, portanto, no h incomunicabilidade.
Isso porque, sequer h certeza de que, ao fim do plano, efetivamente os valores se convertero em renda ou
sero sacados pelo titular. Trata-se de opo dos cnjuges o investimento na previdncia privada, em fundos
de aes, ou de renda fixa. Assim, as decises transcritas permitem a fraude ao regime, bastando que, para
tanto, ao invs de um dos cnjuges adquirir um imvel ou investir em fundos (bens partilhveis ao fim do
casamento), basta investir na previdncia privada para se ver livre da partilha. Quando h a converso da
aplicao em renda e o titular passa a receber o benefcio, esse sim ser incomunicvel por ter carter de
penso. Nesse sentido tambm deciso do TJ/SP: (Ap. Cvel n 409.104.4/1-00, Rel. Des. Ribeiro da Silva, 8
Cmara de Direito Privado, j. 27.03.2008). Alguns leitores podem indagar o porqu desse princpio no se
aplicar previdncia pblica (INSS, por exemplo, ou no Estado de So Paulo, o IPESP). A resposta
simples. Na previdncia pblica, atingida a idade de recebimento do benefcio, o titular no tem a opo de
sacar os valores pagos, mas apenas passa a receber sua aposentadoria. No tem, assim, carter de aplicao
financeira e no haver comunicabilidade. Por fim, no podemos esquecer que a previdncia privada permite
aportes financeiros peridicos em nica aplicao. Imaginemos, ento, que a esposa, empresria bem
sucedida, aporta na previdncia vultosa soma. J o marido, tambm executivo de certa empresa, aporta a
mesma quantia em um fundo de renda fixa. Ao fim do casamento, a esposa ter a meao do fundo, mas o
marido no ter qualquer direito sobre a previdncia privada. Essa concluso no nos parece lgica, pois em
ambos os casos temos aplicaes financeiras, com uma diferena: a previdncia privada pode se converter
em renda aps certo prazo.
281
PVOAS, Manoel Sebastio Soares. Previdncia Privada. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil,
2007, p. 410.
120
Desta feita, reconhecida a possibilidade de partilha do direito advindo do contrato
entre os cnjuges durante a sua constituio, com mais razo ainda reconhecer a
comunicabilidade dos benefcios, real objeto do interesse e sacrifcio conjugal.
preciso perfilhar a legislao infra-constitucional aplicada ao Direito de Famlia de
forma permitir a realizao isonmica, segundo a tica da solidariedade constitucional282
e sob este aspecto ao confrontarmos a atividade econmica privada com a tutela dos direitos
fundamentais, devemos nos valer destes para solues no convvio familiar, bem como na
sua dissoluo, colocar em primazia as relaes pessoais e no patrimoniais.
Sendo assim, considerando que a previdncia privada surgiu para proteger o cidado
de riscos, considerando que para que haja esse segurana indispensvel que os segurados
efetuem previamente contribuies, considerando que a importncia utilizada para quitao
dessas contribuies provenientes de esforo comum, no vislumbramos a possibilidade
de qualquer regra na esfera do Direito Privado se sobrepor ao princpio da igualdade
material, econmica ou moral entre os cnjuges, prevista constitucionalmente, justificando a
comunicao dos benefcios mesmo por poca do pagamento das rendas, no intuito de
assegurar equnime partilha na dissoluo do casamento de forma mxima possvel283.
3.4. Da meao da previdncia privada na dissoluo da unio
282
TEPEDINO, Gustavo. A incorporao dos Direitos Fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua
eficcia nas relaes jurdicas privadas. Revista da AJURIS. Ano XXXII no. 100, Dezembro 2005, p.
157.
283
CAHALI, Yussef Said. Divrcio e Separao. 10. ed. revista e atualizada de acordo com o novo cdigo
civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 824: Segundo se recomenda, na partilha decorrente da
separao judicial, a igualdade a ser buscada a mxima possvel, nem sempre podendo ser completa e
absoluta quando se trata de dividir patrimnio complexo e multifrio.
121
No estado conjugal, os cnjuges colocam-se como partcipes necessrios se
exclusivos da sociedade que se constitui (...) resultando direitos e deveres de contedo
espiritual e econmico, que se entrosam e se completam, a smile da natureza humana que
se integra na coexistncia de valores morais e materiais284, de tal modo que a comunho
dos bens adquiridos durante o casamento passa a ser o princpio que norteia o regime de
bens.
A excluso de determinados bens e direitos, advinda da lei, dever ser fundamenta,
sob pena de violao dos princpios de esforo comum e diviso igualitria que norteiam o
regime da comunho de bens no direito de famlia.
Desta feita, a doutrina justifica a excluso determinados bens do regime patrimonial
por se tratarem de benefcios de natureza pessoal285, que por serem constitudos intuitu
persona a favor de um dos cnjuges considerar-se-iam incomunicveis.
A teoria da pessoalidade dos direitos advindos da previdncia privada foi
recepcionada or parte da jurisprudncia para negar o reconhecimento da comunicao dos
direitos de crdito ao cnjuge no titular do contrato, concedendo a partilha apenas de seus
frutos (rendimentos)286.
284
civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 58.
285
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Direito de Famlia, V.6. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 215; no mesmo sentido Silvio Rodrigues: O direito ao recebimento de tais valores, ou
seja, a penso, tena, montepio ou meio-soldo no se comunica com o casamento, em virtude de seu carter
personalssimo in Direito de Famlia, vol. 6. So Paulo: Saraiva, 1988-1989, p. 192; Jos Lamartine Correa
de Oliveira e Francisco Jos Ferreira in Direito de Famlia. Porto Alegre: Editora Fabris, 1990, p. 396.
286
TJRGS. Apelao Cvel n 70006757793, em 26/11/03, Stima Cmara Cvel, Rel. Dr. Walda Maria
Melo Pierro: APELAO CVEL. PARTILHA DE BENS. 1. Os valores oriundos de FGTS e Previdncia
Privada por se constiturem verbas indenizatrias do trabalhador no se comunicam. Inteligncia do art. 263,
inciso XIII do Cdigo Civil de 1916. 2. Todavia, os frutos oriundos das aplicaes destes valores devem ser
partilhados, a teor do art. 271, inciso V atual art. 1660, inciso V, ambos do Cdigo Civil, no perodo que
122
A incomunicabilidade se descaracterizaria no resgate antecipado do prmio, inclusive
na aquisio de bens que se comunicariam287.
Wladimir Novaes Martinez taxativo: Bsica ou complementar, empenho coletivo
ou pessoal de tentar cobrir os riscos, diminu-los, indicando meios de manuteno s
pessoas, quando presentes o sinistro das contingenciais protegveis. Tais circunstanciais so
pessoais, inerentes profisso, prprias da economia e das relaes em sociedade288.
Realmente, o contrato realizado entre o participante, necessariamente pessoa fsica,
e a entidade, de acordo com a proposta de inscrio daquele que solicita a sua admisso no
plano. Para que a proposta seja aceita e delimitados os benefcios que sero recebidos pelo
participante ou pelos terceiros por ele indicados, uma srie de informaes, como sexo,
idade, atividade laborativa, estado e sade do contratante, alm de tempo de contribuio
so determinantes. Inclusive a indicao do beneficirio sofre as restries impostas pelas
medeia entre a aplicao e a separao do casal. 3. Inexistindo acordo quanto partilha dos imveis e
desinteressando a manuteno do condomnio, devem ser vendidos em hasta pblica, partilhando-se meio a
meio o produto obtido. Proveram o apelo do varo e, deram parcial provimento ao apelo da mulher.
Unnime.
287
TJRS. Apelao Cvel N 70014383954, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria
Berenice Dias, Julgado em 24/05/2006: UNIO ESTVEL. PARTILHA DE BENS. SUB-ROGAO.
Partilham-se os bens adquiridos na constncia do relacionamento, salvo se comprovada hiptese excludente
de comunicabilidade. A configurao da sub-rogao legal exige prova cabal de sua ocorrncia, competindo
o nus da prova quele que a alega, pois se presume a comunicabilidade do patrimnio adquirido
onerosamente na constncia da relao. Inteligncia dos artigos 1.725, 1.659 e 1.661 do Cdigo Civil. Plano
De Previdncia Privada. Os valores depositados em plano de previdncia, face ao seu carter
personalssimo, no se comunicam com o consorte. Contudo, os rendimentos decorrentes de tais
numerrios so passveis de partilha, por fora do art. 1.660, V, do Cdigo Civil. Inteligncia do art. 1.659,
VI e VII, c/c art. 1.725 do Cdigo Civil. VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CORRENTE E EM
FUNDO DE INVESTIMENTO. Integram a partilha os valores depositados em conta corrente, ainda que em
nome de s um dos consortes, bem como os rendimentos oriundos do saldo de FGTS aplicado em fundo de
investimento. Inteligncia do art. 1.660, V, do Cdigo Civil. Desprovido o agravo retido. Provido em parte o
apelo da virago e provido em parte o recurso adesivo do varo(grifamos).
288
1996, p. 44.
123
caractersticas tcnico-atuariais dos contratos previdencirios em caso de morte, em que o
perfil do beneficirio est inteiramente ligado prpria estrutura do contrato289.
Considerando as caractersticas do contrato, evidente a pessoalidade do titular da
aplice, ante o contedo e regras estarem intimamente estruturados no perfil do
contratante, mas no podemos considerar intransmissveis os direitos dele advindos, porque
a intransmissibilidade dos contratos, pela classificao doutrinria, vinculada a uma
obrigao funcional ligada exclusivamente pessoa contratada que dever cumpri-la290.
289
2007, p 287: se o contrato previdencirio objetiva o pagamento de uma penso viva do inscrito no plano
quando este morrer, o contratante no pode alterar o beneficirio, mudando a esposa pelos filhos ou por
qualquer outra pessoa, e isto porque o plano previdencirio a que o participante aderiu foi concebido e
estruturado tecnicamente para ocorrer s conseqncias das mortes dos participantes, em termos
exclusivamente de proporcionar benefcios s esposas, cujos perfis so considerados nessa estrutura, de
forma individual ou coletiva. Na verdade o aturio, quando estrutura do plano, faz certas previses que a
experincia informada por estatsticas apia, como por exemplo, a de que, em mdia, a diferena de idades
entre o marido e a mulher de n anos a menos ou que ela entre os pais e os filhos de n anos.
Compreende-se, assim, que se em determinada altura do contrato, o participante que tinha aderido a um
plano de penso esposa quiser substitu-la pelos filhos atravs de uma simples comunicao entidade, no
pode, pois o plano tecnicamente no o permite. Mesmo no caso de mudana de beneficirio dentro da
estrutura do plano, h que verificar se tal mudana no implica numa alterao contratual que tecnicamente o
inviabiliza perante o plano previdencirio por alterao do risco, como seria o caso do beneficirio vitalcio,
sendo a esposa, se substituda por outra pessoa (por motivo de divrcio ou separao ou de morte da
primeira), em que as idades fossem diferentes, quando tal elemento tivesse tido relevncia na elaborao do
plano (...) No caso de rendas de penses temporrias, quase sempre os planos so estruturados de modo que a
substituio do beneficirio se faa sem impedimentos, mesmo depois da morte da beneficiria.
290
A propsito, preleciona Maria Helena Diniz: A distino entre contratos intuito personae e impessoais
reveste-se de grande importncia, em virtude das conseqncias prticas decorrentes da natureza
personalssima dos negcios pertencentes primeira categoria, que: a) so intransmissveis no podendo ser
executados por outrem; assim sendo, com bito do devedor, extinguir-se-o, pois os sucessores no podero
cumprir a prestao que era personalssima; b) no podem ser cedidos, de modo que, se substitudos, o
devedor, ter-se- a celebrao de novo contrato; c) so anulveis, havendo erro essencial sobre a pessoa do
contratante in Tratado terico e prtico dos contratos. 4. ed. So Paulo: Saraiva. 202, vol. 1, p. 110-111.
124
O professor Orlando Gomes elucida que a obrigao intransmissvel por no poder
ser cumprida por outrem, na execuo do contrato, entra o fator subjetivo de confiana ou
habilidade particular da pessoa que deve cumprir a obrigao de fazer291.
No contrato de previdncia privada, no obstante ser intuito personae, resta como
obrigao do contratante apenas pagar pontualmente as contribuies, na medida em que
estabelece como prova da condio para a concesso dos benefcios a quitao da
mensalidade devida, antes de ocorrncia do fato gerador292.
Ademais no h necessidade de transmissibilidade (alienao) dos direitos advindos
da previdncia privada para terceiros porque no h ausncia de interesse da permanncia
no negcio pactuado, pela possibilidade do resgate das quantias investidas, legalmente
protegida.
A comunicao da previdncia privada ao cnjuge pelo regime de comunho do
casamento, advm do artigo 1.658 do Cdigo Civil, sem alterao do contrato firmado entre
o participante e a entidade, apenas os direitos deles advindos que sero estendidos ao
cnjuge no contratante, assim como a obrigao do pagamento das contribuies, ante a
presuno do esforo comum, sem afetar o contedo pactuado, introduzindo-os massa
patrimonial.
A aquisio da previdncia privada por ser individual e pessoal, no bice para a
comunicao ao outro cnjuge, visto que uma vez operada, se insere na massa comum. Uma
291
GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense,1.999, p. 83. No mesmo sentido: TOM,
Maria Joo Romo Carreiro Vaz. O Direito penso de reforma enquanto bem comum do casal. Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra Editora, 1997, p. 258-259.
292
2007, p. 284.
125
coisa a aquisio e o seu ttulo, outra o fenmeno juridicamente distinto e logicamente
subsequente, da comunicao do direito que se adquiriu.
Necessrio cindir-se os dois momentos, que tem esferas autnomas de relevncia, a
primeira se trata da administrao do bem que pertence exclusivamente ao seu titular
formal, aquele que consta como beneficirio do pagamento da penso diferida, a segunda
o ingresso na massa de bens, pelo regime de casamento, comunicando ao outro cnjuge os
mesmos direitos293, inclusive na partilha dos rendimentos no momento de seu recebimento,
afinal, como dito alhures, os rendimentos so a consequncia lgica do pactuado, a
comunicabilidade prescinde de previso contratual sobre a titularidade do outro cnjuge, por
decorrer do regime de comunho havido entre eles294.
O que caracteriza o regime a comunho na propriedade indivisa. Os cnjuges nesse
regime tm os bens, no por metades ideais, mas formando entre eles prprios uma
unidade295, o patrimnio existente ao entrar em vigor a comunho de bens pelo casamento
293
CAHALI, Francisco Jos. Contrato de convivncia na unio estvel. So Paulo: Saraiva 2002, p. 147:
No casamento, o titulo a prpria certido de casamento promovida no Cartrio de Registro Civil de
Pessoas Naturais, acompanhada ou no de pacto antenupcial, na medida em que o cdigo Civil, dependendo
do regime de bens adotado, impe a comunicao de todos os bens presentes e futuros (CC, art. 262; NCC,
art. 1667), ou, dentre outras, a comunho dos bens adquridos na constncia do casamento, por ttulo
oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges (CC, art. 271, I; NCC, art. 1660,I).
294
OLIVEIRA, Jos Lamartini Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de Famlia. Porto
Alegre, 1990, p. 392/393: Nos regimes de comunho, os bens dos cnjuges so organizados de modo a
formar uma massa comum. O regime tem uma real incidncia sobre os bens e d origem a uma determinada
estrutura patrimonial. Durante esses regimes, os bens comuns formam uma massa patrimonial que pertence
globalmente a ambos os cnjuges, o que corresponde a uma comunho sem cotas. (...) E note-se que o
regime da comunho supe uma preexistente relao entre os titulares: a relao matrimonial com a qual se
encontra ligada e que produz para eles todos os efeitos. Essa relao, que associa os cnjuges to
estreitamente nos mltiplos aspectos da vida, projeta-se sobre o plano patrimonial e explica porque o direito
meao, de que cada cnjuge titular no patrimnio comum, s realizvel depois de finda a sociedade
conjugal.
295
civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 773: Na partilha a sentena meramente ex tunc porque
esta que dissolve a comunho de bens (art. 267, III). Assim cada ex-cnjuge torna-se proprietrio exclusivo
pro-diviso de seu quinho na partilha, no por fora do registro imobilirio, mas pela dissoluo da
sociedade conjugal
126
se convertem automaticamente em patrimnio comum dos cnjuges, sem necessidade de
transmisso formal por negcio jurdico dos bens imveis, mveis ou direitos296.
Podemos concluir conseqentemente que os direitos advindos do contrato de
previdncia privada comunicam ao outro cnjuge, apesar da incapacidade para substitu-lo,
pelo ingresso do bem na massa comum, assegurado atravs do plano patrimonial advindo do
regime de bens, cuja comunho no pode ser reconhecida restritivamente quando a sua ratio
no o justifique, devendo ser considerados recepcionados todos os bens onerosamente
constitudos na unio.
A dificuldade em classificar a natureza do novo instituto junto ao Direito de Famlia
exteriorizada pela doutrina estrangeira, que tambm se utiliza do critrio da origem do
custeio dos benefcios para concluir pela sua comunicabilidade entre os cnjuges durante a
unio.297
296
KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. 20. ed. Berlim. Traduzido para o
espanhol por Bls Prez Gonzles e Jos Castn Tobeas. Derecho de famlia. 2.ed. Barcelona: Bosch, Casa
Editoral, p. 426: La idea fundamental que inspira el sistema es paralelismo entre la nion ntima de dos
vidas y plena unin patrimonial; como dice el provrbio alemn: Leib an Leib, Gut an Gut. Todo el
patrimnio o adquire durante el mismo se convierte em patrimnio comn de ambos cnyuges em mano
comn (patrimnio de la pareja, bienes comunes). 1. El patrimonioexistente al entrar em vigor la
comunidade general de bienes se converte automticamente em patrimnio comn, sin necessidade de
transmissin por negocio jurdico de los objetos singulares (tranmisin formal de los inmuebles, tradicin de
los muebles, cesin de los derechos). La mano comn adquiere ambos patrimnios por sucesin universal.
297
COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de. Curso de Direito da Famlia. Introduo
Direito Matrimonial. Vol I. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p.538, 539: Os seguros vencidos em
favor da pessoa de um cnjuge ou para cobertura de riscos sofridos por bens prprios tambm so
incomunicveis. Mas a frmula legal carece de apreciao. Em primeiro lugar, est hoje vulgarizado um tipo
de contrato de seguro que no compreende apenas a cobertura de riscos, que engloba uma componente de
poupana, remunerada com juros atraentes e com capitalizao; esta parte do contrato facilmente separada
da outra, inclusive para efeito de resgate. Assim, cremos que pelo menos esta componente de poupana,
constituda custas de salrios, de bens comuns, deve ter o tratamento de qualquer outro aforo: deve ser
considerada como um bem comum. Em segundo lugar, pode discutir-se que os capitais recebidos para
indenizao de danos na pessoa que signifiquem diminuies de capacidade de ganho tenham a natureza de
bens prprios. Se se puder dizer que os capitais substituem salrios cessantes pode defender-se que sejam
bens comuns do casal. Nos outros casos, fcil de aceitar que capitais recebidos substituam bens pessoais ou
bens prprios, sub-rogando-se no lugar deles, de modo que devem continuar a figurar no activo dos
respectivos patrimnios prprios.
127
A previdncia adquirida e mantida durante a unio visa segurana econmica de
ambos os cnjuges, e, por conseguinte, deve ser a titularidade desses direitos considerada
em conformidade com o objeto no caso da ruptura da vida conjugal.
Repita-se, certo que o cnjuge participante continuar a titularizar o contrato, por se
tratar de patrimnio especial interligado por complexas relaes jurdicas economicamente
apreciveis, que apenas na separao de cada cota podero ser visualizadas no patrimnio
global do sujeito; certas relaes jurdicas so consideradas intransmissveis e restam
apartadas das demais em virtude da sua destinao ou de uma necessidade.
Sem dizer que no se trata de privar o sujeito de parte de seus bens, as posies
jurdicas que compem o patrimnio especial continuam sob a administrao da mesma
pessoa, como se fosse patrimnio separado, mas seus direitos incorporaro massa
patrimonial por haver sido adquirido onerosamente, assim como os demais bens, no
obstante a sua titularidade formal.
3.4.1. Dos direitos de natureza securitria
Os direitos patrimoniais, de quem um membro da famlia titular, sofrem
adaptao em virtude de afetar interesses familiares que ultrapassam a situao
meramente formal de seu titular. A necessidade familiar se sobrepe ao interesse
individual de seu titular, justificando a comunicabilidade de tais direitos298.
298
128
Pietro Perlingieri, bem explica a importncia do limite do direito do sujeito que
decorrem das clusulas gerais de ordem pblica, de lealdade, diligncia e de boa-f, que
se tornaram princpios gerais da solidariedade, na qual apenas se reconhecer a sua
titularidade quando o direito for exercido em conformidade com a sua finalidade,
principalmente quando no o nico materialmente interessado, sob pena de caracterizar
abuso da situao subjetiva e excesso de poder299.
Nesse contexto, afastado o bice imposto pelo princpio da indivisibilidade do
patrimnio, surge a concepo que admite a partilha dos bens da pessoa em funo de
determinado fim.
Exatamente pela natureza securitria que norteia os planos de previdncia privada,
a comunicao de rigor. A no comunicabilidade dos bens adquiridos durante o
casamento por esforo se trata de exceo legal, cujo preceito no comporta interpretao
extensiva300.
Necessrio salientar que o contrato de seguro ganhou imenso desenvolvimento nos
tempos modernos, alcanando enorme relevo econmico e social, logo passou a fazer
299
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad. Maria
Cristina De Cicco. 3. Ed., ver. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p 121-122.no ordenamento no existe
um direito subjetivo propriedade privada, crdito, usufruto ilimitado, atribudo ao exclusivo interesse do
sujeito, de modo tal que possa ser configurado como entidade pr-dada, isto preexistente ao ordenamento e
que deve ser levada enquanto conceito, ou noo transmitido de gerao em gerao. O que existe um
interesse juridicamente tutelado, uma situao jurdica que j em si mesma encerra limitaes para o titular.
Os chamados limites externos, de um ponto de vista lgico, no seguem a existncia do princpio (direito
subjetivo), mas nascem junto com ele e constituem seu aspecto qualitativo. Os limites, que se definem
externos ao direito, na realidade no modificam o interesse pelo externo, mas contribuem identificao de
sua essncia, da sua funo.
300
GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.999, p. 197.
129
parte da vida domstica, com a opo para garantia do patrimnio e da condio social da
famlia ante os inmeros riscos a que esto cotidianamente sujeitos301.
Como os seguros so contratos bilaterais, onerosos e aleatrios, revestem-se de
natureza patrimonial e, portanto, devem integrar a partilha quando o pagamento do
prmio fora realizado com bem comum do casal, a comunicao a ambos se d pelo
investimento em contrato de preveno de dano para assegurar patrimnio comum ou
individual. Por fazer parte da massa patrimonial dever ser repartido da dissoluo da
unio.
Alis, pela interpretao literal do artigo 1.660, II do Cdigo Civil, os prmios de
seguro e as indenizaes so comunicveis por se tratarem de bens adquiridos por fato
eventual, neste caso a ocorrncia do dano assegurado, com concurso de despesa anterior,
atravs da quitao da aplice302.
Nestes casos os direitos securitrios devem considerar-se comunicveis, quando
so contratados na vigncia do casamento e os prmios sejam pagos com bens comuns do
casal, a posio jurdica do contratante reveste de natureza patrimonial, a prestao que
301
A exemplo do seguro de veculos, de residncia, para garantir mensalidade escolar dos filhos em caso de
desemprego, dar quitao de emprstimo para aquisio de casa prpria em caso de morte do muturio, ou
mesmo seguro de vida com resgate em termo pr-determinado, entre outros. As principais mudanas no
peso atribudo a valores tradicionais pelo brasileiro sugere um reforo do lado afetivo, em detrimento do
material. O psicanalista Renato Mezan tem uma hiptese para explicar o ganho da importncia tanto da
famlia como da religio: Talvez reflita o desejo maior de segurana, diante das incertezas da vida pblica
afirma, matria veiculada no Jornal Folha de So Paulo. O valor da famlia. Caderno especial dedicado
famlia brasileira, em 07 de outubro de 2007, p. 27.
302
WALD, Arnold. O novo direito de famlia. 13.ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 114; PEREIRA, Caio
Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol V. Direito de famlia. Rio de Janeiro: 2005, p. 216.
130
receber da companhia de seguro no pessoalssima, mas ao contrrio meramente
pecuniria. Assim deveria integrar o patrimnio comum dos cnjuges303.
San Tiago Dantas discorre sobre a possibilidade de introduzir o seguro na massa
dos bens comuns, porque se trata de contrato aleatrio tpico, que s pela interferncia
de uma causa alheia vontade das partes torna-se retroativo (...). O fato eventual uma vez
pago, a aplice do seu valor se recolhe massa comum304.
Deste modo, certo que os seguros em geral, tambm devem, quando recebidos
em vida, integrar o patrimnio do casal, por terem sido constitudos durante o casamento
para garantir a famlia ou seus bens.
3.4.2. Do seguro de vida e de pessoas
Previsto nos artigos 789 e seguintes do Cdigo Civil e regulamentado pela Circular
SUSEP n. 302, de 19 de setembro de 2005, os diversos tipos de contratos de seguro de
pessoas (comumente denominados de seguros de vida e acidentes pessoais) podem oferecer,
juntos ou separadamente, os seguintes tipos de coberturas, entre outros: morte natural ou
acidental, com o pagamento de indenizao ao beneficirio indicado ou, na ausncia deste,
aos seus herdeiros; invalidez permanente total ou parcial por acidente, com o pagamento de
indenizao ao segurado na hiptese de ele sofrer perda, reduo ou impotncia funcional
303
casal. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra Editora, 1997, p. 259. Com
reservas:
304
DANTAS, San Tiago. Direito de Famlia e das Sucesses. Revista e atualizada por Jos Gomes Bezerra
Cmara. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 285.
131
definitiva, total ou parcial, de membro ou rgo decorrente de acidente pessoal; e invalidez
laborativa permanente total por doena, com o pagamento de indenizao ao segurado na
hiptese de ele sofrer doena que lhe impea de exercer a sua atividade laborativa305.
O contrato de seguro de vida e pessoas era previsto no Cdigo Civil de 1916,
tornando-se a forma mais conhecida de seguro de proteo familiar, por ordinariamente ser
realizado pelo cnjuge, auferia renda atravs de trabalho remunerado.
Clvis Bevilqua faz oportuna observao sobre a funo do contrato de seguros:
A vida e as faculdades humanas so inestimveis, e no podem, por

isso mesmo, serem objetos de uma relao jurdica de ordem
econmica. Mas o homem dotado de energia produtora de utilidades
por seu trabalho psquico ou intelectual. Essa energia um valor
econmico e a lei permite assegur-lo contra determinados riscos. A
prpria vida, abstraindo a energia produtora da fora de trabalho, e
considerada como gozo de bens, uma vantagem, cuja perda ou
deteriorao pode ser objeto de seguro, seja em benefcio de terceiro
no primeiro caso, seja em benefcio do prprio segurado, no
segundo306.
As indenizaes recebidas em vida pelo segurado advindas da perda total ou parcial
da capacidade laborativa, nos parece ser a nica exceo regra da comunicao dos
direitos advindos dos contratos de seguros realizados sob a titularidade de um dos cnjuges,
305
<http://www.susep.gov.br/textos/circ302.pdf>, acesso em 10 de maro de 2010.
306
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Obrigao, Tomo 2. 8.
ed. atualizada por Achilles Bevilaqua. Vol. V. So Paulo: Editora Paulo de Azevedo Ltda. p. 201.
132
haja vista que se trata da reparao de dano sofrido exclusivamente pelo contratante, apesar
da perda pecuniria poder atingir todos os membros da famlia307.
Contudo, os valores pagos a ttulo de prmio pelo casal durante a unio, devero ser
ressarcidos ao cnjuge no beneficiado, em caso de dissoluo da unio, visto que a
indenizao ser integralmente do cnjuge que sofreu os danos, prejudicando o cnjuge que
investiu de forma onerosa naquele contrato, sem que tenha se beneficiado308.
Certo que se no h restrio legal expressa309, deveriam as verbas indenizatrias
advindas de seguro ser inseridas nos bens dos cnjuges, conforme interpretou o Ministro
Humberto Gomes de Barros, em voto vencido, confirmando acrdo proferido pelo Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, ao reconhecer como bem integrante do patrimnio comum
a indenizao advinda de acidente de seguro, aps o pagamento das despesas
hospitalares310.
307
O mesmo critrio da incomunicabilidade reconhecido pelos valores advindos de indenizao por dano
moral, por se tratar de reparao a um direito personalssimo, mantendo a sua incomunicabilidade mesmo
aps o direito violado transformar-se em pecnia.
308
Pontes de Miranda, que no reconhecia a comunicabilidade dos prmios de seguro e as indenizaes,
porque se destinam a reparao de danos, ainda que se trate de seguro pagvel a certa idade, alertava que o
cnjuge no beneficiado com o pagamento do seguro por metade, pode pedir a restituio das prestaes
pagas com os dinheiros comuns in Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VIII. Dissoluo da
sociedade conjugal. Eficcia jurdica do casamento. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 336.
309
Considerando que o artigo 1.660, II do CC, no faz distino entre as formas de aquisio dos bens por
fato eventual, o seguro de pessoas se incluiria entre os bens comuns do casal.
310
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. 3. Turma. Recurso Especial n 631.475 - RS (2004/0023157-7), j.
08/08/2008, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros: Discute-se se indenizao proveniente de seguro,
por invalidez permanente de um dos cnjuges deve ser partilhada por ocasio de dissoluo judicial de
matrimnio sob o regime de comunho universal. A lei especificamente menciona quais bens so excludos
da comunho (CC/16, Art. 263). O inciso I, do Art. 263 do Cdigo Bevilqua, exclui da comunho as rendas
pessoais do cnjuge, por penses, montepios, tenas e outras semelhantes. (...) Todas essas entradas
correspondem a rendas pessoais, peridicas e perptuas. No razovel incluir nesta categoria a indenizao
por seguro de vida. Tal indenizao integra imediatamente o patrimnio de quem a recebe. A indenizao
securitria, alm de no constar do rol do Art. 263 do CPC, possui natureza reparatria de um dano sofrido
pelo segurado. Seu valor incorporou-se ao patrimnio do casal. Nego provimento ao recurso especial ou dele
no conheo.
133
Porm, a tese da comunicabilidade, acertadamente, restou vencida pela Turma que
acompanhou o voto da Ilustre Ministra Nancy Andrighi, concludente sobre a indenizao
advinda de acidente pessoal, restar includa exclusivamente no patrimnio do cnjuge
segurado:
Como se percebe, a indenizao de seguro por invalidez pode ser paga tanto
de uma s vez, como em prestaes mensais, iguais e sucessivas, ou seja, na
forma de penso mensal, justamente porque, a partir do acidente ou da
doena, no poder mais trabalhar e, por conseqncia, ir precisar de uma
renda para manter a sua subsistncia da para frente. Diante disso, a
indenizao ou penso mensal, decorrentes de seguro por invalidez, no
podem integrar a comunho universal de bens, nos termos do inciso I, do art.
263, do CC/1916, tendo em vista que, se assim no fosse, haveria um
comprometimento da subsistncia do segurado, com a diminuio da renda
destinada ao seu sustento aps a invalidez , e, ao mesmo tempo, haveria um
enriquecimento ilcito do ex-cnjuge, porquanto seria um bem conseguido
por esse apenas s custas do sofrimento e do prejuzo pessoal daquele311.
Julgou da mesma forma, porm sob fundamento diverso, a 2. Turma do Tribunal
Superior no REsp n 848.998 - RS (2006/0100593-4), ao declarar a incomunicabilidade das
indenizaes provenientes de acidentes de trabalho, percebidas a ttulo personalssimo,
atravs de pagamento de seguro, por quaisquer dos ex-companheiros, pela certeza que a
reparao deve ser feita quele que sofreu o dano e que carrega consigo a deficincia
adquirida, sem que pudesse caracterizar acrscimo patrimonial sujeito partilha, que s
ocorreria em caso de pagamento do seguro de pessoa cujo risco sofrido de invalidez
311
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. 3. Turma. Recurso Especial N 631.475 - RS (2004/0023157-7), Rel.
Ministra Nancy Andrighi, julgamento em 14.06.2007.
134
temporria ou permanente no constitui frutos ou rendimentos do trabalho que possam
ajustar-se s disposies do inciso VI do art. 271 do Cdigo de Civil de 1916312.
De fato, a incomunicabilidade de rigor pela natureza e contedo da indenizao
proveniente de reparao de dano sofrido pela vtima, em sua integridade fsica ou moral,
ante a reduo de capacidade laborativa313. Por se tratar de danos ao direito da personalidade
do cnjuge, mesmo que haja reflexos econmicos na famlia, no comunicar ao outro pelo
dano estar intimamente ligado integridade corporal, e portanto, aos direitos da
personalidade.
A diviso da indenizao advinda de danos fsicos sofrido exclusivamente por
outrem se enriquecer imotivadamente, mesmo durante o casamento, visto que a
deficincia acompanhar por tempo certo ou vitalcio aquele que efetivamente sofreu o
dano. Por se tratar de garantia individual constitucionalmente protegida, a permisso para
312
No mesmo sentido, porm sem indicar subsdio legal o REsp n 848.998 - RS (2006/0100593-4), Rel.
Ministro Joo Otvio de Noronha, j. 28/10/08: Ao que busca receber indenizao por acidente do trabalho
tem por fim o ressarcimento das despesas com as internaes hospitalares, operaes cirrgicas, honorrios
mdicos, medicamentos para tratamento, bem das decorrentes da incapacidade do autor para desempenhar
sua profisso. Tambm, na hiptese de indenizao por dano moral, busca-se amenizar a dor, o sofrimento, o
constrangimento indevido, ou a deformidade fsica adquirida por quem pessoalmente o sofre. Por certo que
no se trata de acrscimo patrimonial a ser dividido na hiptese de desfazimento da unio estvel. A regra
contempla apenas uma exceo: a de que, na ao indenizatria, seja o ex-empregador condenado a pagar
lucros cessantes ao ex-empregado, pois a sim haveria resultado de acrscimo patrimonial, visto que tal verba
nada mais representa do que o resultado da frustrao do lucro razoavelmente esperado que o reclamante s
no recebeu em razo do acidente sofrido. A sim, poder-se-ia falar em aumento do patrimnio. Na
dissoluo de uma sociedade conjugal ou de unio estvel, a partilha de bens refere-se ao patrimnio comum
formado pelo casal, e no a indenizaes percebidas a ttulo personalssimo por quaisquer dos ex-
companheiros, tal qual a percebida em razo de acidentes de trabalho sofridos por um deles, pois certo que a
reparao deve ser feita quele que sofreu o dano e que carrega consigo a deficincia adquirida.
313
Nesse sentido a legislao alem que desconsidera como direito previdencirio partilhvel os direitos de
penso com carter de indenizao, como as prestaes relativas a seguro legal ou privado de acidentes in
SCHLTER, Wilfried. BGB Familienrecht . Cdigo Civil Alemo. Direito de Famlia.Trad. Elisete
Antoniuk. Universidade de Bonn: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 314.
135
reduo do direito apenas se daria na medida em que a disciplina normativa encontre
justificativa na prpria dignidade da pessoa humana314.
Contudo, caso o seguro de vida, cujas parcelas foram pagas com rendimento advindo
do esforo comum, seja resgatado em vida pelo participante durante o casamento a qualquer
ttulo315, o valor recebido do plano de vida comunica massa de bens, por no estar sequer
vinculado a evento incerto, mas caracterizando-se como mero plano de capitalizao316.
O mesmo corre com o seguro de vida vencido a favor de um dos cnjuges, caso seja
contrado por esse mesmo cnjuge na constncia do casamento, sendo o prmio pago com
os fundos comuns do casal, dever comunicar ao cnjuge no beneficirio, sob pena de
considerar abuso de direito o negcio realizado em seu exclusivo benefcio.
314
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-
constitucional brasileiro. 2. Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 49.
315
O resgate consiste na restituio do montante acumulado na proviso constituda, devendo ser observado
o regime financeiro (repartio / capitalizao) adotado na estruturao do plano de seguro. A maioria dos
planos de seguros de pessoas com coberturas de risco (morte, invalidez, doenas graves, etc) so estruturados
em regime financeiro de repartio e no do direito a resgate ou devoluo de quaisquer prmios pagos, e os
segurados ou beneficirios s tero direito a alguma indenizao em caso de sinistro. Os seguros de pessoas
com coberturas de risco, estruturados no regime financeiro de capitalizao, podem prever nas suas
condies gerais o direito ao resgate, apesar de valor inferior a somatria dos prmios pagos. Somente os
prmios destinados cobertura por sobrevivncia do direito, obrigatoriamente, a resgate in
<http://www.susep.gov.br/menuatendimento/seguro_pessoas_606.asp>.
316
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. 3. Turma Recurso Especial no. 536.131 - DF (2003/0094179-0).
Rel. Min. Castro Filho, j. 12/08/2003, DJ 15/09/03: No caso dos autos, restou acordado entre as partes o
pagamento do seguro ao cnjuge da segurada, se falecesse antes dela, ou o resgate do capital inicial, em caso
de sobrevivncia aos prazos estipulados. Da mesma forma que no entendimento expressado por esta Turma
no precedente citado (j. 27.11.01 DJ 25.03.02), reconheo nos contratos celebrados a natureza complexa de
seguro e de capitalizao, que enseja a reverso do capital pago ao contratante quando verificado o termo.
Ao executar o direito de resgate pelo decurso do prazo, a recorrida transmudou a natureza da relao
contratual, eis que a causa de pedir no repousa na lea. vista da clusula contratual que previu o direito da
segurada ao resgate com o advento do termo, no se pode deixar de reconhecer que, com o decurso do prazo,
a recorrida adquiriu o direito. Trata-se de direito pessoal, adquirido pelo implemento de termo certo, no
ligado ocorrncia do evento danoso. Portanto, no aplicvel o prazo previsto no artigo 178, 6., II, do
Cdigo Civil de 1916, que s incidiria se a ao tivesse como causa de pedir a ocorrncia de fato jurdico
relacionado ocorrncia do risco registrado no contrato. Por se tratar de ao relativa a direito pessoal,
aplica-se o artigo 177 do Cdigo Civil, que estabelece o prazo prescricional de 20 (vinte) anos.
136
Outra soluo se daria, caso o seguro seja realizado por terceiro ou at pelo cnjuge
com fundos seus prprios, em sub-rogao a bens particulares, pois nestes casos no se trata
de um direito econmico adquirido por esforo comum a ttulo oneroso na vigncia da
relao conjugal, descaracterizando o enriquecimento sem causa, pertencendo
exclusivamente ao seu titular o prmio pago.
No obstante a previso legal do artigo 1.660, II do Cdigo Civil, a 9. Turma de
Direito Privado do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, negou a partilha da
previdncia privada sob a alegao que teria a mesma natureza pessoal dos seguros de vida,
cujos valores pagos (prmios) no constituem patrimnio sujeito a partilha, em caso de
separao judicial, no se justificando a partilha neste caso dos valores aportados durante o
casamento317.
Neste caso, independentemente do reconhecimento da partilha de contrato de seguro,
dois pontos essenciais devem ser abordados para demonstrar que no possvel utilizar os
institutos como paradigmas.
317
Conforme decidiu a 9. Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no
Agravo de Instrumento no. 502.984-4/4-00, Rel. Des. Grava Brasil. Ementa: Partilha judicial - Aplicaes
em Planos de Previdncia Privada -Pretenso de partio - Afastamento - Inconformismo -Desacolhimento -
Aplicao que no tem natureza de investimento ou poupana, mas que representa garantia de benefcio
futuro, de cunho previdencirio, complementar ao plano oficial de benefcios -Contribuies que no
integram o patrimnio do comum - Deciso confirmada - Recurso desprovido. Acrdo (...) O mesmo no
ocorre, todavia, com relao aos fundos de previdncia privada, pois os valores aplicados em tais fundos
destinam-se a proporcionar renda futura em favor dos beneficirios dos respectivos contratos, que tm
evidente natureza de seguro. Os direitos decorrentes de tais contratos tm, dessa forma, natureza estritamente
pessoal.Vale a comparao dos fundos de previdncia privada com os valores pagos a ttulo de prmio de
seguro constitudo por pessoa casada A ttulo de exemplo, o cnjuge pode ser ou no beneficirio de contrato
de seguro de vida feito pelo consorte, dependendo da estipulao feita por este. Em qualquer caso, os valores
das contribuies mensais (prmio) feitas pelo segurado no constituem patrimnio sujeito a partilha, em
caso de separao judicial. O direito ao recebimento da futura penso ou indenizao pela morte do segurado
ser somente do beneficirio por ele estipulado e na sua falta, dos herdeiros e do cnjuge ou convivente que,
ao tempo da sua morte, dele no estava separado (artigos 792 e 794 do Cdigo Civil de 2002)
137
Primeiro, a previdncia privada no se trata de direito personalssimo, mas apenas de
contrato intuito persona pelas caractersticas prprias do segurado, cujos direitos sero
transmisso ao cnjuge por ato inter vivos, pelo regime de casamento, no recebimento dos
valores aplicados atravs do resgate ou renda. O seguro de vida, caso no ocorra o resgate
(pois neste caso a verba comunicaria), ser recebido aps a morte do participante, tratando-
se de recebimento por ato causa mortis, objeto de sucesso anmala.
Segundo, a motivao daquele que opta pela previdncia privada diferente no
sentido que no primeiro h expectativa de recebimento em vida para garantir aposentadoria
do participante e de sua famlia, enquanto o outro tem em vista preservao de vida do
segurado, aps a morte do contratante (art. 790 do CC). A despeito de ambos serem
institutos securitrios, no se confundem pela motivao, natureza e meios de constituio e
resgate, conforme abordamos no Captulo II.
Contudo, apesar de reconhecer a legalidade da liberalidade da escolha pelo segurado
de seus beneficirios318, a lei estipula limite nos seus atos (art. 793 do CC), no intuito do
proponente no agir contrrio ao interesse familiar e aos bons costumes, por caracterizar
abuso de direito, portanto, ato ilcito, conforme preceitua o art. 187 do CC319.
318
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. REsp. 362.743 - PB (2001/0145135-3), Rel. Min. Jorge Scartezzini,
j.21.set.2004: Com efeito, como assinalou, a aplice tem como beneficiria a cnjuge do de cujus e, tratando-se de um
contrato no qual o segurado tem plena liberdade de escolha quanto ao beneficirio do prmio, deve referida opo ser
observada, em respeito ao princpio pacta sunt servanda . Tal circunstncia, portanto, no guarda qualquer relao com
a partilha de bens adquiridos durante a sociedade de fato, e tampouco liga-se meao ou aos direitos sucessrios, mas
exclusivamente vontade autnoma do segurado.
319
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena e BODIN, Maria Celina. Cdigo Civil Interpretado
conforme a Constituio da Repblica. Vol. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 796: Rejeitam os
tribunais a admisso do benefcio no caso de relaes adulterinas, fazendo distino entre a companheira e a
concubina, entendimento este mantido.
138
Nessa seara admitida a ausncia do cnjuge como beneficirio do plano de vida,
porm havendo a partilha dos bens do casal advinda da separao inter vivos, aquele que
permanecer com o seguro dever indenizar o outro pelas parcelas que foram investidas
durante o casamento320, a ttulo de compensao pelos ativos investidos com expectativa
certa de recebimento futuro, observado o princpio do regime da comunho de bens que,
repita-se, no excluiu dos bens comunicveis os advindos de contrato de seguros321.
Assim, certo que existem bens que no integram o patrimnio comum, porm a
incomunicabilidade, frise-se, advm quer da ausncia de esforo comum (artigo 1.661 e
artigo 1.659, I, II e VII do CC), ou do seguro de indenizao advindo de acidentes pessoais
com reduo da capacidade laborativa, pelo dano exclusivo sofrido pelo segurado, inclusive
moral, porm, observado o direito do cnjuge no beneficiado ser ressarcido de metade do
valor paga no prmio do investimento, sob pena de enriquecimento sem causa.
3.4.3. A comunicabilidade das verbas de natureza trabalhista
320
COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de. Curso de Direito da Famlia. Introduo
Direito Matrimonial. Vol. I. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 539: Ainda merece discusso,
porm, o caso de os prmios do seguro, para alm de serem pagos com dinheiro comum, como vulgar,
serem manifestante excessivos ou desproporcionados relativamente ao padro de vida do casal. Talvez seja
justo, em algum caso destes, determinar uma compensao devida pelo cnjuge segurado em favor do activo
comum.
321
Nesse sentido Pontes de Miranda que no reconhece a comunicabilidade do pagamento de seguro e
indenizao ao cnjuge, porque se destinam a reparao de danos, ainda que se trate de seguro pagvel a
certa idade. Procuram alguns juristas distinguir o caso das prestaes pagas com dinheiros comuns e o caso
das prestaes com dinheiros particulares, estabelecendo que, na primeira hiptese, o casal pode reaver o que
pagou, se pagou com os bens comuns e a parte correspondente indenizao. Sem razo. Que o casal, ou
outro cnjuge por metade, pode pedir restituies das prestaes pagas com os dinheiros comuns est certo.
No assim quanto parte correspondente da indenizao recebida. Poder ser convencionado tambm na
partilha que o cnjuge que permanecer como beneficirio manteria o pagamento das parcelas do contrato
realizado em nome de outro, porm restaria convencionada a impossibilidade de alterao do beneficirio
pelo titular da aplice, por se tratar de direito patrimonial disponvel que poder ser livremente pactuado
entre as partes, por no desvirtuar a finalidade do contrato e nem configurar fraude em relao ao segurador,
que, por sua vez, teria respeitado e cumprida as clusulas do contrato de aplice.
139
Sob o argumento que constituem verbas indenizatrias do trabalhador, como o
FGTS, que teria natureza personalssima, por ser advinda da relao de trabalho e, portanto,
incomunicveis, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul pacificou o entendimento
daquela Corte pela excluso dos planos de previdncia privada do patrimnio do casal, por
se tratar de bem particular do cnjuge trabalhador. Porm, com base nos termos do artigo
1660, inciso V do Cdigo Civil, concedem a partilha dos rendimentos percebidos na
constncia do casamento, advindos da aplicao322.
Porm, a previdncia privada no possui natureza indenizatria, mas assistencial por
se tratar de garantia suplementar para a aposentadoria futura vinculada a entidade fechada
pela relao de trabalho, mas a esta relao no se subordina. Uma vez inscrito no plano da
entidade relacionado sua empregadora, o funcionrio que por vontade prpria se demite da
respectiva patrocinadora, pode continuar inscrito pagando a contribuio que a
patrocinadora pagava ou possa saldar a sua inscrio, no atravs de resgate, mas de uma
renda saldada diferida323.
Os planos de previdncia privada realizados com entidades fechadas mantm as
mesmas caractersticas dos planos de previdncia privada realizada com entidade aberta,
322
TJRS. Apelao Civel n 70006757793, relatora Walda Maria Melo Pierro em 26 de novembro de 2003.
Ementa: APELAO CVEL. PARTILHA DE BENS 1. Os valores oriundos de FGTS e Previdncia
Privada por se constiturem verbas indenizatrias do trabalhador no se comunicam. Inteligncia do
art. 263, inciso XIII do Cdigo Civil de 1916. 2. Todavia, os frutos oriundos das aplicaes destes valores
devem ser partilhados, a teor do art. 271, inciso V atual art. 1660, inciso V, ambos do Cdigo Civil, no
perodo que medeia entre a aplicao e a separao do casal. 3. Inexistindo acordo quanto partilha dos
imveis e desinteressando a manuteno do condomnio, devem ser vendidos em hasta pblica, partilhando-
se meio a meio o produto obtido.
Proveram o apelo do varo e, deram parcial provimento ao apelo da mulher. Unnime. No mesmo sentido:
TJRS. 8. Cm Civ. AC. 70017255639, rel. Claudir Fidlis Faccenda, j. em 16 de novembro de 2006; TJRS.
8a. Cm Civ AC 70023959554, rel. Claudir Fidelis Faccenda, j. 29/05/2008; TJRS. 7. Cm. Viv.
AC70014383954, rel Des. Maria Berenice Dias, j. 24/05/2006 (grifo nosso).
323
2007, p. 233.
140
entre elas a portabilidade, resgate antecipado por cessao do contrato de trabalho, mas,
principalmente, pela voluntariedade do participante que precisa expressamente declarar a
sua concordncia com a adeso ao contrato previdencirio.
A lei prev a possibilidade da portabilidade, pela mudana de operadora de confiana
do contratante, por se tratar de patrimnio destacado por cada um dos participantes deter
uma quota patrimonial, sendo possvel visualizar, ainda que sem rigor tcnico-jurdico,
mas com o rigor exigido pelos ditames da justia social, que o patrimnio do plano
pertence, em ltima anlise, aos prprios participantes e assistidos a ele vinculados, cabendo
entidade fechada apenas a administrao e execuo de tal plano, como na condio de
um verdadeiro truste324.
O valor aportado no plano de previdncia privada pelo empregador, parcial ou total,
no integra o salrio direto, mas um componente indireto do salrio, pelo interesse da
empresa em patrocinar segurana ao funcionrio para conseguir maior produtividade, ou
seja, em nada se identifica com a indenizao pela soluo do contrato de trabalho325.
324
TRRES, Maurcio Corra Sette; BECHARA FILHO, Ivan Jorge. Independncia patrimonial dos
planos de previdncia complementar in <http://www.mpas.gov.br/arquivos/office/3_081024-103924-
572.pdf>, acesso em 11 de maro de 2.010.
325
2007, p. 235: Em nosso entender, no momento em que criada a fundao nasce a entidade previdenciria,
obedecendo aos requisitos legais e tcnicos de operacionalidade. A inscrio daqueles que o instituidor quis
beneficiar, determina uma relao jurdica com a entidade, em que eles so sujeitos ativos e a entidade o
sujeito passivo, e o objeto da cobertura do risco previdencirio, isto o recebimento dos benefcios por ele
ou por seus beneficirios, quando se der o respectivo fato gerador, a sobrevivncia, a doena, a invalidez, ou
a morte. Essa relao jurdica nasce de um contrato previdencirio onde as obrigaes dos inscritos so
mnimas, pois o instituidor d os meios suficientes para o sustento completo da entidade e, no caso de
supervits ele ajusta as contribuies de forma a pagar estritamente o indispensvel. Mas a posio do
participante contratual, decorrente de um contrato que sempre plurianual, definindo-se em cada momento,
os direitos e obrigaes recprocas dos inscritos e da entidade, apenas com a mudana no suporte do custeio,
respeitante aos seus benefcios, se o inscrito deixa de ser empregado da instituidora.
141
Ademais, no obstante o contrato previdencirio advindo de relao de trabalho
obrigar o cumprimento de seu plano pela entidade fechada, as patrocinadoras
(empregadoras) e os participantes (empregados), o vnculo jurdico no plano de previdncia
ocorre apenas entre o participante e a entidade, contrato da esfera civil, protegido pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja competncia para dirimir conflitos do contrato
previdencirio privado da Justia Estadual326.
Reconhecida a competncia da Justia do Trabalho, apenas se o empregador no
contribuir com a sua quota parte derivada do contrato de emprego, para a suplementao de
aposentadoria, ante a competncia material luz do artigo 114, inciso I da Constituio
Federal327.
Contudo, apenas a ttulo de argumentao, mesmo que a previdncia privada fosse
considerada verba indenizatria advinda da cessao do contrato de trabalho, haveria
comunicao ao patrimnio conjugal, conforme jurisprudncia firmada no Superior
Tribunal de Justia, que j manifestou entendimento no sentido de que as verbas de natureza
trabalhistas nascidas e pleiteadas na constncia da unio estvel, comunicam-se entre os
companheiros.
No voto sobre o tema proferido, a eminente rel. Ministra Nancy Andrighi reconheceu
a comunicabilidade dos proventos percebidos durante a unio: Do confronto entre os
artigos 263, XIII, e 265 do CC conclui-se que ambos admitem serem compatibilizados
numa interpretao harmnica: tratando-se de percepo de salrio, mensalmente ingressa
326
BALERA, Wagner. Competncia Jurisdicional na previdncia Privada. So Paulo. Editora Quartier
Latin do Brasil, 2006, p.40.
327
BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. 1. Turma. Recurso de Revista 1991/2001-052-01-00, Rel.
Ministro Joo Oreste Dalazen, DJ 05/08/2005.
142
no patrimnio comum do casal. Mas, o direito a receber verbas indenizatrias decorrentes
da resciso de contrato de trabalho s ser excludo da comunho quando referido direito
houver nascido e for pleiteado aps a separao, de fato ou judicial dos cnjuges328.
No esteio do mesmo princpio da comunicao das verbas trabalhistas, advindas da
adeso ao plano de demisso voluntria (PDV) e ao Fundo de Garantia por Tempo de
Servio (FGTS)329, foram reconhecidos pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia
(STJ), que decidiu pela partilhado dos valores no divrcio.
No caso em tela, a divorcianda, em outubro de 1996, aderiu ao PDV da empresa em
que trabalhava e colheu os valores do FGTS ainda na constncia do casamento. Aps a
separao do casal, em novembro do mesmo ano, o ex-cnjuge requereu a partilha dos
valores recebidos pela ex-mulher. Tanto o Juzo de primeiro grau quanto o Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul afastaram do monte divisvel os valores relativos ao FGTS e
ao PDV, considerando incomunicveis os frutos civis do trabalho ou da indstria de cada
cnjuge330.
Acertadamente nosso Tribunal Superior tem interpretado a lei, dentro do contexto
social e econmico. A ausncia de comunicao dos frutos civis do trabalho e da indstria
de cada cnjuge contraria a essncia do regime de comunho, porque neste caso o cnjuge
328
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. 3a.T. REsp. 758548/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 3/10/06,
v.u. No mesmo sentido a 4. Turma do mesmo Tribunal Superior decidiu no julgamento do Recurso Especial
878516 SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, J. 05082008.
329
Sobre a evoluo da jurisprudncia em relao comunicabilidade do Fundo de Garantia por Tempo de
Servio, vide CAHALI, Yussef Said. Divrcio e Separao. 10. ed. revista e atualizada de acordo com o
novo cdigo Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 382. Vide tambm Antonio Chaves, que
sustenta a possibilidade de partilha de FGTS entre os cnjuges, inclusive com seu resgate sem as limitaes
previstas na lei, pelo princpio fundamental da autonomia da vontade dos estipulantes, que no pode ser
cerceada in Tratado de Direito Civil, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p.224-226.
330
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. 4a.Turma. Recurso Especial n 781384/ RS, Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, j. 16.06.09.
143
que se dedica ao trabalho do lar e educao dos filhos, que no tem ganhos ou salrio,
seria profundamente prejudicado. Ademais, se os proventos so incomunicveis, os bens
adquiridos tambm os seriam, pela sub-rogao real, ou seja, no haveria qualquer
comunho, mas separao total dos aquestos331.
Sem dizer do enriquecimento s custas do trabalho domstico, que constitui forma
relevante de contribuio para a formao moral da famlia. Ao aceitarmos a reserva de bens
prprios ao cnjuge que aufere renda, estaramos contrariando o princpio da igualdade
moral e jurdica dos cnjuges, bem como o da igual dignidade de seus componentes, ante a
nova solidaridade econmica fundada no apenas na propriedade, mas, sobretudo, no
trabalho dos componentes, que legitima uma mais justa proporcionalidade no dever de
contribuio (artigo 1.568 do CC)332.
Ademais, a presuno do esforo comum na aquisio de bens a ttulo oneroso (art.
1660, I do CC), reconhecendo o cnjuge como meeiro de todo patrimnio amealhado,
concretiza e representa o tratamento isonmico real, por dar a mesma importncia na
atividade desempenhada por cada um de seus membros, sendo de rigor o reconhecimento da
partilha dos direitos advindos da atividade lucrativa exercida por um dos cnjuges.
Os benefcios concedidos por uma empresa ou carreira podem motivar o empregado
a optar por aquela atividade, ante a possibilidade de representar mais segurana a seus
331
OLIVEIRA, Jos Lamartini Corra de; FERREIRA, Francisco Jos. Direito de Famlia. Porto Alegre:
Editora Fabis, 1990, p. 400.
332
Maria Cristina De Cicco. 3. Ed., ver. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p 267: O dever de
contribuio afasta-se do dever de manuteno recproca tambm porque considera relevante no somente a
contribuio direta, mas tambm aquela indireta de cada cnjuge, no sentido de que, para fins de
proporcionalidade contributiva, dever-se- levar em considerao, na avaliao patrimonial, tambm o
trabalho domstico.
144
familiares. Os benefcios previdencirios oferecidos muitas vezes constituem motivo
determinante para a entrada do funcionrio nos quadros da empresa, principalmente quando
o outro no possui a mesma garantia em sua atividade laborativa ou mesmo permanecia no
lar cuidando da prole.
Assim, resta indubitvel que a necessidade da famlia interfere na deciso dos
cnjuges quanto atividade a ser explorada durante o casamento, razo pela qual essas
opes quando resultam em benefcios devem ser partilhados como direitos advindos da
comunho de bens, assim como tambm so comunicadas as obrigaes contradas mesmo
que seja por apenas um deles, em benefcios da famlia, por serem deveres inerentes a unio
(art. 1.644 do CC) 333.
Em suma, a comunho de bens para que represente real igualdade material e
econmica de direitos e deveres (artigo 1.511 do CC), e possa atingir o melhor interesse na
realizao das necessidades familiares334, deve inserir todos os bens e investimentos havidos
durante o casamento da forma mais ampla possvel, para garantir a dignidade quele que
aferiu rendimentos reduzidos em relao ao outro cnjuge, atravs da partilha justa que gere
a ambos independncia econmica e gerncia, permanecendo mesmo aps o desfazimento
do vnculo, os princpios de igualdade, respeito e considerao mtuos.
333
Em pesquisa nacional do Datafolha no ano de 2.007, foi constatado que 73% dos homens possuem maior
renda no lar e que apenas 49% dos homens paga a maior parte das contas. Sobre o acompanhamento dos
filhos 78% das mes vo a reunies de escola, 83% acompanham nas refeies, 89% levam ao mdico ou ao
dentista; 72% ajudam na lio de casa, 59% levam escola e 90% cuidam quando esto doentes.
334
Maria Cristina De Cicco. 3 Ed., ver. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p 268.
145
3.5. Da partilha da previdncia privada na unio estvel
Por se trata de relao patrimonial de ndole econmica, devemo-nos concentrar no
exame do artigo 1.725 do Cdigo Civil, prev aplicao s relaes patrimonais havidas por
unio estvel, no que couber, o regime da comunho de bens, salvo contrato escrito pelos
nubentes.
Tepedino utiliza-se do critrio de identificao da ratio do direito positivo a ser
aplicado, para saber se dever ser estendido aos companheiros:
unio estvel, como entidade familiar, aplicam-se, em contraponto, todos

os efeitos jurdicos prprios da famlia, no diferenciando o constituinte, para
efeito de proteo do Estado (e portanto para todos os efeitos legais, sendo
certo que as normas jurdicas so emanadas do poder estatal), a entidade
familiar constituda pelo casamento daquela conduta espontnea e continuada
dos companheiros, no fundada no matrimnio335.
A previdncia privada investimento securitrio de direito privado realizado
espontaneamente, por um ou ambos, para garantir sua famlia do provir. Indubitavelmente,
pelo princpio da solidariedade dos seus componentes, haver a comunho dos direitos
advindos dos planos contratados entre os cnjuges, razo pela qual dever ser estendido e
aplicado s unies estveis.
Mutatis mutandis, para configurar a ratio advinda de plano previdencirio, a
legislao relativa previdncia social marcada pelo dever do Estado em sub-rogar-se
335
TEPEDINO, Gustavo. Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da famlia no
fundada no matrimnio. Temas de Direito Civil . 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.341.
146
com artfice do conforto familiar, pela sucesso do direito pensionstico ao companheiro
suprstite, no esteio da regra constitucional protetiva s famlias.
Necessrio ainda, que ante o regime paradigma da unio estvel ser o da comunho
de bens, o plano previdencirio seja adquirido de foram onerosa durante a unio, ainda que
em nome de apenas um deles, presumindo-se a comunho de esforos.
Nesse sentido Cristiano Chaves Faria e Nelson Roselvald:
De um lado, revela-se a incidncia do princpio da liberdade de escolha do

estatuto patrimonial familiar genericamente no Direito de Famlia.
Efetivamente, os companheiros do mesmo modo que os cnjuges podero
eleger livremente o regime de bens a que pretendem submeter-se, por meio
de negcio jurdico escrito, independentemente de instrumento pblico,
dispensado tambm o registro do Cartrio de Registro de Imveis.
Doutra banda, comunicam-se os bens adquiridos a ttulo oneroso na

constncia do relacionamento, presumindo-se o esforo comum de maneira
absoluta. Aplicar a sistemtica do regime de comunho parcial na unio
estvel significa, em concreto, a impossibilidade de se discutir sobre a
colaborao efetiva, que ser presumida, podendo decorrer de diversos
fatores, inclusive psicolgicos e afetivos. Enfim, no mais se discute a prova
do esforo comum para a comunho de bens na unio estvel.
J os bens provenientes de aquisio gratuita ou cuja causa aquisitiva

anterior ao incio da unio estvel no entram na comunho da unio estvel,
porque ausente o elemento de colaborao recproca336.
336
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 2. Ed. Rio de janeiro:
Editora, Lmen Juris, 2010, p. 263.
147
Fazendo parte integrante da massa patrimonial dos companheiros, por
se tratar de direito contratual protetivo com caractersticas singulares para impossibilidade
de alterao do titular do bem, o juiz dever, atravs da subsuno do fato norma,
solucionar os conflitos, no intuito de encontrar a forma menos gravosa para ambos na
partilha da previdncia privada337, tendo como parmetro mantena da dignidade dos
conviventes na dissoluo da unio, cumprindo a famlia sua funo social, conforme ser
abordado no captulo seguinte.
337
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 2. Ed. Rio de janeiro:
Editora, Lmen Juris, 2010, p. 84-85.
148
4. PARTILHA DA PREVIDNCIA PRIVADA NA DISSOLUO DO
CASAMENTO OU DA UNIO
4.1. Da proporcionalidade da partilha dos bens adquiridos durante a unio
A famlia despatrimonializada tem como foco central o desenvolvimento pleno do
indivduo. Perlingieri afirma que a liberdade individual de cada um dos seus membros
insere-se na exigncia de colaborao, de solidariedade e da reciprocidade, sem que elas
cheguem a constituir um separado interesse familiar que possa ser oposto quele individual
(...) o interesse de cada um torna-se em diferentes medidas o interesse dos outros.
A famlia tem autonomia e liberdade para escolher a forma de se relacionarem, tendo
sempre como pressuposto a assistncia moral e material, como ensina Raquel Sztajn:
Prende-se predisposio de fornecer os meios materiais para a subsistncia

recproca, notadamente na velhice e na doena como deveres de colaborao
mtua, inclusive para satisfao dos interesses e necessidades da famlia.
Essa obrigao tem forte contedo patrimonial, atentando-se, porm para a
capacidade de trabalho e especializao de cada pessoa. Por isso igualar os
servios domsticos aos prestados fora do domiclio conjugal a forma de
equilibrar as relaes econmicas entre os cnjuges na construo do
patrimnio comum, assemelhando-se a famlia ao centro econmico de
produo338.
338
SZTAJN, Raquel. Notas de Anlises Econmicas. A Famlia na Travessia do Milnio. Anais do II
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM:
OAB-MG: Del Rey, 2000, p. 399.
149
A funo dos bens familiares propiciar o desenvovimento harmnico dos seus
membros, porm a diviso de bens na separao nem sempre obedece a critrios que
garantam a produo de renda necessria para a manuteno de cada um, gerando a
necessidade de se pleitear alimentos que, de modo geral, refletem obrigao de cooperao
material para a manuteno do familiar que deles necessite.
Contudo a dificuldade mais evidente na questo dos alimentos est na quantificao
do risco da separao e a eventualidade de os membros, que os deve, ficar sem renda para
fazer frente prestao.
Outro problema se d com a cessao dos alimentos com o novo casamento ou unio
daquele que recebe penso, em violao contribuio dada por todo o perodo conjugal
dos servios muitas vezes no remunerados, mas realizados em prol da famlia, do bem
comum.
Havendo a segurana da partilha justa, na proporo de metade de todo o patrimnio
adquirido a ttulo oneroso durante o casamento, contribuiria para garantia futura, em que
cada um possa administrar seus bens, internalizando o produto de seu esforo, dando a
ambos dignidade e autonomia339.
Alguns pases no utilizam a regra de diviso patrimonial, definindo pela lei quais
bens se comunicariam ou no ao cnjuge, mas ao revs, optam pela discricionariedade
339
SZTAJN, Raquel. Notas de Anlises Econmicas. A famlia na Travessia do Milnio. Anais do II
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha pereira. Belo Horizonte: IBDFAM:
OAB-MG: Del Rey, 2000, p. 401.
150
judicial, baseada na crena de que a justia pode ser alcanada em cada caso, considerado
nico. Resultando a partilha da verificao da situao financeira de um casal em particular,
das suas necessidades e expectativas, atravs da flexibilidade na negociao de ativos340.
Tais sistemas originam altos nveis de incerteza e imprevisibilidade, porm no esto
acompanhados do problema da inflexibilidade relativos definio de propriedade e
repartio, como ocorre pela nossa legislao, que caso no seja observada a insero
ntegra dos bens e direitos adquiridos durante a unio poder produzir resultados ainda mais
discrepantes naqueles casos que j se tornam particularmente deficientes, pelas desiguais
consequncias financeiras que resultaram dos papis assumidos no casamento.
Nos sistemas amplos de partilha de bens na dissoluo da unio para resolver sobre a
forma de diviso considerado a aposentadoria, patrimnio advindo de herana ou mesmo
investimentos na carreira como, por exemplo, uma qualificao profissional adquirida
durante o casamento, leva-se em conta a importncia financeira capaz de gerar resultados e
ter acesso a uma estrutura de carreira e trabalho e os benefcios a eles associados. Em
termos de valor monetrio, a carreira e o trabalho so muitas vezes mais significativos do
que os bens adquiridos, como o capital de uma casa, um carro e algumas economias
pequenas341.
340
HARRISON, Margareth. Matrimonial Property. Austrlia, Este artigo foi reproduzido em Family
Matters n.31de abril de 1992, p.18-21: In for the many who are unwilling or unable to dispute a financial
settlement and are bargaining in the shadow of an already nebulous law, this flexibility is more likely to
suggest high levels of uncertainty and unpredictability. Broad judicial discretion also considerably reduces
the chances of appeals succeeding, as it is almost impossible to conclude that a judge has erred, unless she or
he comes to a patently outrageous conclusion on the facts presented. In contrast, the most obvious features
of community systems are their relative precision and the certainty this generates. Discretion is necessarily
reduced where the law is more precise and prescriptive, but this is accompanied by the problem that
inflexible, non-discretionary rules relating to property definition and allocation may produce inequitable
outcomes in <http://www.aifs.gov.au/institute/pubs/fm1/fm31/fm31mh.html>
341
HARRISON, Margareth. Matrimonial Property. Austrlia. Artigo foi reproduzido em Family Matters
n.31 de abril de 1992, p.18-21:There is debate here and overseas as to whether 'matrimonial property'
should be limited to 'traditional' or 'basic' assets, should be widened to include superannuation and/or assets
151
Contudo, como dito, em nosso sistema de comunho de bens, so computados para a
partilha os bens adquiridos de forma onerosa entre eles, os aportes realizados junto
previdncia privada durante o casamento.
Porm, utilizaremos como critrio para a diviso dos bens, aquilo que o professor
Jos Reinaldo de Lima Lopes denominou de lgica da justia distributiva, apresentada na
palestra proferida no seminrio sobre Direitos Humanos, realizada na Escola Paulista da
Magistratura, sob o tema Da efetividade dos direitos econmicos, culturais e sociais, que
se trata de uma reflexo sobre a efetividade dos direitos sociais da perspectiva dos direitos
humanos.
No obstante o tema central ser direitos humanos, pareceu-nos perfeitamente possvel
utilizar o critrio de justia distributiva entre os casais que iro partilhar seus bens, visto que
a massa patrimonial - antes de decretada a separao um bem indivisvel, que
denominamos de bem comum e o direito a previdncia ser um direito social. Explica o
professor Jos Reinaldo de Lima Lopes:
O tema da justia distributiva s faz sentido, ele s compreensvel, se eu

recuperar algo que existe na tradio jurdica e que foi progressivamente
desaparecendo existe, mas ns no sabemos mais lidar com isso -, que a
noo do bem comum, de bem coletivo ou como diz o Cdigo Civil, bem
indivisvel. (...) Do ponto de vista da lgica ou da estrutura do objeto da
justia distributiva e depois dos direitos sociais, o que mais nos interessa
exatamente a categoria definida dos bens indivisveis. Por que? Porque os
bens indivisveis s podem ser apropriados por meio de regras que so as
inherited or acquired later, or even extended to career assets such as a professional qualification acquired
during the marriage. The last and widest categorization takes into account the financial importance of being
able to generate earnings and to have access to a career structure and work-associated benefits. In terms of
monetary value, these are often more significant than the tangible assets acquired, such as an equity in a
house, a car and some small savings. in <http://www.aifs.gov.au/institute/pubs/fm1/fm31/fm31mh.html>.
152
regras de justia distributiva. Quais so os exemplos de bens indivisveis

(logo se vo notar quais as dificuldades que nos enfrentamos)? Um bem
indivisvel, naturalmente, a massa falida, a herana e o condomnio. So
trs exemplos. Nos repertrios de jurisprudncia, percebemos a no
familiaridade dos juristas, sejam eles juzes, promotores ou advogados, com a
idia do bem indivisvel. Ns podemos chegar e temos chegado em vrios
momentos a tratar por exemplo, o condomnio como se fosse uma pessoa
jurdica pura e simples. Ento sai da lgica do bem coletivo, da lgica da
justia distributiva e se vai para a lgica da justia comutativa. Trata-se um
condomnio como se fosse um terceiro em relao ao condomnio. Por qu?
Porque fica clara com essa separao, a justia da comutao. o conflito
que cincia poltica chama de bipolar ou bilateral. A deve a B, eu tiro de
A e passo para B. A lgica da distribuio no A e B separados em
dois lados, a lgica chamada do conflito plurilateral em que o jogo no
transferir de Apara B. fazem com que A e B usufruam ao mesmo
tempo do bem simultaneamente342.
Assim, para encontrarmos a soluo na partilha de bens entre o casal precisamos
indagar: qual seria o interesse comum? Qual a racionalidade de regras que norteiam a
relao jurdica? No estamos falando de interesse de cada um dos cnjuges, nem de
misericrdia ou caridade, mas o interesse maior que da distribuio de bens de forma
realmente igualitria, dentro da massa de bens e direitos constitudos durante a relao,
permitindo o acesso de ambos, ao direito social a previdncia, a fim de se atingir os
342
LOPES, Jos Reinaldo de Lima Lopes. Da efetividade dos direitos econmicos, culturais e sociais:
Direitos Humanos. Vises contemporneas. Publicao Especial em Comemorao aos 10 anos de
Fundao da Associao Juzes para Democracia. So Paulo: Mtodo Editorao e Editora Ltda., 2001, p.
104-106.
153
princpios constitucionais que regem a famlia, que tem a especial proteo do Estado (art.
227, da CF) de forma proporcional e distributiva343.
Necessrio ainda observar que no ser objeto de partilha, ante a incomunicabilidade
da sub-rogao de bens particulares, a previdncia privada cujo valor investido tenha sido
adquirido pela venda de um bem prprio ou mesmo atravs de valores advindos de doao
exclusiva de terceiros, em respeito ao artigo 1.659, I e II do CC.
Todavia, se os valores pagos para a aquisio da previdncia privada advierem de
frutos de bem particular, ser partilhvel o direito advindo do contrato, nos termos do art.
1660, V do Cdigo Civil.
Tambm, preciso destacar que independe para o reconhecimento da comunicao
no patrimnio do casal da previdncia privada se a adeso ao plano se deu junto a entidades
abertas ou fechadas, pblica ou privadas, com patrocnio integral ou parcial do empregador,
observada as peculiaridades contidas no contrato de adeso firmado, menos flexveis que as
de entidade aberta, mas que, em qualquer dos casos, implica a diviso.
343
Idem: O bem comum numa sociedade no a soma dos bens individuais e a produo de um bem
comum no pode obedecer a lgica da produo dos bens individuais (...) o bem comum tem que ser
produzido coletivamente e distribudo coletivamente (..) Precisamos refletir que somos uma sociedade
construda h 180 anos quase sem conscincia de direitos. O que o direito um privilgio. Ns no temos a
idia moderna, republicana democrtica de direito, o que eu quero para ele eu quero para mim. (...) Se eu
quero para um e no quero para outro, estou na esfera do privilgio, mas se eu estou na esfera do direito eu
quero para todos (...). O mundo do direito e a noo do direito deve ser pensada inclusive direitos sociais
a partir de dignidade da pessoa humana e autonomia (...). A sociedade brasileira no valoriza essa noo de
autonomia. As relaes nossas so relaes hierrquicas em que todos podem ser brasileiros desde que
reconhea respectivamente o seu lugar na hierarquia social.
154
certo que a legislao que dispe sobre o regime de Previdncia Complementar344
prev, expressamente em qualquer contrato, o resgate do benefcio, porm quando se trata
de plano de previdncia privada realizado com entidades fechadas institudas pelo
patrocinador345, o resgate apenas poder ser pleiteado pelo participante aps a cessao do
vnculo empregatcio; em contrapartida nas entidades fechadas institudas pelo instituidor346,
o resgate no ocorrer prontamente, mas nas diversas formas previstas nos contratos de
adeso especificados pelo Ministrio da Previdncia Social.
Em suma, mesmo no havendo possibilidade do recebimento imediato, dever ser
computado o valor que efetivamente se encontra na conta do participante, depositados no
perodo da unio, para que possa ser somado aos demais bens adquiridos onerosamente
durante a unio, por ser bem comum.
344
Lei Complementar n 109, de 29 de maio de 2001: Art. 14. Os planos de benefcios devero prever os
seguintes institutos, observadas as normas estabelecidas pelo rgo regulador e fiscalizador: I - benefcio
proporcional diferido, em razo da cessao do vnculo empregatcio com o patrocinador ou associativo com
o instituidor antes da aquisio do direito ao benefcio pleno, a ser concedido quando cumpridos os requisitos
de elegibilidade; II - portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano; III - resgate da
totalidade das contribuies vertidas ao plano pelo participante, descontadas as parcelas do custeio
administrativo, na forma regulamentada; e
IV - faculdade de o participante manter o valor de sua contribuio e a do patrocinador, no caso de perda
parcial ou total da remunerao recebida, para assegurar a percepo dos benefcios nos nveis
correspondentes quela remunerao ou em outros definidos em normas regulamentares. 1 No ser
admitida a portabilidade na inexistncia de cessao do vnculo empregatcio do participante com o
patrocinador. 2 O rgo regulador e fiscalizador estabelecer perodo de carncia para o instituto de que
trata o inciso II deste artigo. 3 Na regulamentao do instituto previsto no inciso II do caput deste artigo, o
rgo regulador e fiscalizador observar, entre outros requisitos especficos, os seguintes: I - se o plano de
benefcios foi institudo antes ou depois da publicao desta Lei Complementar; II - a modalidade do plano
de benefcios. 4 O instituto, de que trata o inciso II deste artigo, quando efetuado para entidade aberta,
somente ser admitido quando a integralidade dos recursos financeiros correspondentes ao direito acumulado
do participante, for utilizada para a contratao de renda mensal vitalcia ou por prazo determinado, cujo
prazo mnimo no poder ser inferior ao perodo em que a respectiva reserva foi constituda, limitado ao
mnimo de quinze anos, observadas as normas estabelecidas pelo rgo regulador e fiscalizador.
345
Resoluo MPS/CGPC N. 06, de 30 de outubro de 2003: Art. 22. No caso de plano de benefcios
institudo por patrocinador, o regulamento dever condicionar o pagamento do resgate cessao do vnculo
empregatcio.
346
Resoluo CGPC N. 12, de 17 de setembro de 2002: Art. 2 Considera-se Instituidor a pessoa jurdica
de carter profissional, classista ou setorial, que oferecer plano de benefcios previdencirios aos seus
associados.
155
A mesma caracterstica poder ocorrer no plano de resgate diferido347, em que o
participante, em razo da cessao do vnculo empregatcio com o patrocinador ou
associativo com o instituidor, mas antes da aquisio do direito ao benefcio pleno
programado, optar por receber, em tempo futuro, benefcio de renda programada, calculado
de acordo com as normas do plano de benefcios.
Neste caso tambm o recebimento ser no futuro, mas igualmente objeto de
partilha, porque j um direito constitudo apesar de ainda no recebido.
Caso no utilizemos os valores da previdncia privada realizada com entidades
fechadas, sob a alegao que se trata de mera expectativa da aposentadoria futura, visto que
no est imediatamente disponvel, estaremos perpetuando e ampliando a injustia ao
cnjuge que no trabalha remunerado ou profissional liberal, arteso ou mesmo atua na
informalidade, sem vnculo empregatcio.
Todos os contratos, por similares, necessitam ser partilhados em iguais condies
pelo casal, para que haja uma real diviso, ante os aportes terem sido realizados durante o
relacionamento do casal no intuito de garantir o futuro, e, portanto, fazem parte da massa
comum.
347
Resoluo MPAS / CGPC N. 13 , de 02 de outubro de 2002: (..) art. 2 Para efeito desta Resoluo entende-se por:
I Benefcio Proporcional Diferido BPD: o instituto que faculta ao participante, em razo da cessao do vnculo
empregatcio com o patrocinador ou associativo com o instituidor e antes da aquisio do direito ao benefcio pleno
programado, optar por receber, em tempo futuro, benefcio de renda programada, calculado de acordo com as normas
do plano de benefcios (...) Art. 3 facultado ao participante de plano de benefcios operado por EFPC optar pelo BPD
na ocorrncia simultnea das seguintes situaes: I cessao do vnculo empregatcio do participante com o
patrocinador ou associativo com o instituidor; II antes do participante cumprir os requisitos de elegibilidade ao
benefcio pleno; III cumprimento da carncia de at cinco anos de vinculao do participante ao plano de benefcios.
1. A opo pelo BPD implicar a suspenso do recolhimento das contribuies normais para o plano de benefcios,
excetuadas aquelas que eram devidas at o momento da opo, observado o disposto no 3 deste artigo. 2. O
regulamento do plano de benefcios poder prever que o participante que no recolha as contribuies extraordinrias
tenha reduzido o montante que lhe seria devido. 3. O regulamento do plano de benefcios dever estabelecer a forma
de custeio das despesas administrativas pelo participante que tenha optado pelo BPD in
<http://www.previdenciasocial.gov.br/arquivos/office/3_081014-110811-715.pdf>.
156
Veremos em cada caso com a apurao desses valores podem ser realizadas de forma
equnime, quando os contratos de previdncia em vigor so realizados apenas com entidade
aberta ou com entidade fechada, com entidades fechadas e abertas, bem como j em fase de
recebimento.
4.2. Da partilha do capital da previdncia privada com entidade aberta
A previdncia privada uma forma de poupana de longo prazo para evitar que a
pessoa na aposentadoria sofra uma reduo muito grande de sua renda. O processo consiste
de duas fases, na primeira, o poupador acumula um capital. Durante todo esse processo, este
capital receber rendimentos; na segunda fase, que coincide com a aposentadoria para a
maioria das pessoas mas no necessariamente o momento de receber os benefcios.
Regra geral, nesta fase, o poupador no faz novas acumulaes, embora continue se
beneficiando do rendimento sobre o capital acumulado. Naturalmente, o valor dos
benefcios deve ter uma relao de proporo com o capital acumulado. Quanto maior o
capital, maior o benefcio.
Contudo, enquanto no completar o tempo para concesso do benefcio, renda
mensal vitalcia ou temporria, poder o segurado a qualquer momento, quando se tratar de
entidade aberta e um ano aps a contratao com entidade fachada, resgatar o valor pago no
plano ou mesmo optar pela suspenso temporria das contribuies348.
348
As regras para resgate de planos de previdncia, como PGBL e VGBL, foram alteradas recentemente por
duas resolues do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP). As resolues 139 e 140 foram
publicadas em 30 de dezembro de 2005 e republicadas em 10 de janeiro de 2006 no Dirio Oficial da Unio.
157
Portanto, a qualquer momento, vivel resgatar o dinheiro investido, mas, ao
antecipar essa retirada, pode haver considervel perda financeira dependendo do tempo e do
valor a ser resgatado349. Assim sendo, muitas vezes no vantajoso aquele que tem o
investimento em previdncia privada resgat-lo sob pena de arcar com enorme prejuzo350.
Necessrio observar que no se trata de bem que possa ser alienado a terceiros, nem
ao menos transferido do cnjuge titular ao outro. Tambm no h hiptese de alterao do
contrato, sob pena de prejudicar terceiros, visto que o clculo atuarial realizado com base
nas informaes prestadas pelo cnjuge titular, sendo assim, resta ao titular que no queira
resgatar o valor j investido, indenizar o outro, quer com bens comuns ou prprios.
A regra anterior indicava que os regulamentos dos Planos Geradores de Benefcios Livres (PGBLs) e
tambm de Vida Gerador de Benefcios Livres (VGBLs) deveriam incluir um prazo de carncia de, no
mnimo, 60 dias e, no mximo, 24 meses, sendo permitidos resgates posteriores a cada intervalo de 60 dias.
Pela nova regulamentao, apenas os recursos que forem aportados pelos prprios participantes (pessoa
fsica) continuaro sob o antigo regime. No que diz respeito s contribuies pagas pelas empresas em favor
de seus empregados e quitadas a partir de 1 de janeiro de 2006, somente podero ser resgatadas pelos
respectivos empregados aps cumprimento da carncia de um ano (Resoluo 139, art. 56, par. 4).
349
Para o resgate devem ser aplicadas: a tabela progressiva tem um percentual que varia de zero a 27,5%,
dependendo do valor a ser resgatado. J a tabela regressiva varia de acordo com o tempo de permanncia no
plano de previdncia privada, ou seja, para quem aderiu a um plano de previdncia e desistiu em menos de
dois anos, a taxa ser de 35%. Por outro lado, o contribuinte que continuar com o plano por dez anos ou mais
ser tributado taxa de 10%. A tabela que ser aplicada escolhida no momento em que o plano
contratado in <www.susep.gov.br>.
350
Se o resgate for motivado por uma situao de emergncia financeira, vale avaliar outras possibilidades.
Pode parecer absurdo fazer um emprstimo, ao invs de resgatar um plano de previdncia complementar,
mas no , segundo o especialista, dependendo da taxa de juros do emprstimo. Se a pessoa tem como pagar
a parcela de um emprstimo e conseguir no mercado uma taxa de juros atrativa, vantagem no retirar o
investimento da previdncia. "Geralmente, os emprstimos consignados oferecem uma taxa baixa de juros.
Ento, nesses casos, vale a pena recorrer a um emprstimo do que previdncia", ressalta o economista.
Nestes casos, vale avaliar os encargos que incidem sobre o emprstimo e aqueles incidentes no resgate do
plano de previdncia. Muitas vezes, sai mais barato emprestar do que resgatar o investimento. Caso a opo
seja por resgatar o valor do plano, verifique o perodo em que se encontra, ou seja, h quanto tempo o
segurado contribui e o tipo de tabela correspondente ao plano. "S vale a pena fazer o resgate do plano
quando a alquota do imposto for satisfatria, o que acontece com um tempo maior de contribuio",
aconselha o professor. Vale ressaltar que, nos planos de previdncia feitos pela empresa na qual o segurado
trabalha, no pode haver quebra de contrato. O segurado no consegue resgatar o valor do plano, a no ser
em casos de demisso. In
<http://web.infomoney.com.br/templates/news/view.asp?codigo=1445845&path=/suasfinancas/>
158
Assim, com intuito de no penalizar qualquer dos cnjuges, mas viabilizar a diviso
de massa comum, beneficiando ambos, elaboramos as seguintes solues de partilha de
previdncia privada, em caso de separao litigiosa sobre a diviso do patrimnio.
4.2.1. Da partilha da previdncia privada com entidade aberta em fase de acumulao
de capital
Havendo apenas um contrato de previdncia privada na massa patrimonial, dever
haver partilha de seu valor lquido, apurado na data da separao do casal.
Porm como haver perda financeira no resgate do contrato e por se tratar de direito
social, o juiz dever na sentena que determinar a partilha dos bens, no caso especfico,
conceder alternativamente, ante a pessoalidade do contrato que no permite a alienao dos
direitos a terceiros ou mesmo cesso ao cnjuge, prazo para que o participante do plano
previdencirio possa optar por dar continuidade ao contrato, ressarcindo o cnjuge no
titular, no equivalente a metade do valor que se encontrava depositado na conta pessoal,
acrescido de correo monetria e juros a partir da sentena, haja vista que o cnjuge no
titular no usufruir do plano no futuro.
O interessado dever no prazo de 10 dias, caso outro no seja estabelecido na
sentena, exercer a sua opo, inclusive indicando bens comuns ou prprios para a
159
compensao da diferena, ou realizar o pagamento, sob pena de expedio de mandado
judicial para realizao do resgate351.
Frise-se que o cnjuge titular tem o direito de preferncia em manter o contrato do
plano previdencirio, mas no poder se recusar em partilh-lo em detrimento ao outro
cnjuge. O cnjuge no titular ao ser ressarcido pelos valores aportados, teria condies
inclusive de contratar fundo de penso sob sua titularidade, ou ainda possuir bens que possa
garanti-lo no futuro.
No vivel em caso de litgio, o magistrado determinar que ambos permaneam
contribuindo para o futuro benefcio, caso o titular do plano no possua patrimnio para
compensao, por se tratar de contrato facultativo que versa sobre direitos disponveis. A
deciso sobre a partilha se nortear pela preservao dos interesses patrimoniais dos
cnjuges e viabilizar a sua execuo da forma menos gravosa para ambos352.
4.2.1.2. Da partilha na hiptese de ambos possurem previdncia privada com entidade
aberta em fase de acumulao de capital
Neste caso dever ser verificado o valor que foi contribudo em cada plano durante o
casamento de forma onerosa. Havendo disparidade de aportes, aquele que possui valor
superior dever ressarcir o outro nas mesmas condies previstas na hiptese anterior,
351
Lei 5.856 de 11 de janeiro de 1973: Artigo 571 (Cdigo de Processo Civil)
352
Artigo 1.575, pargrafo nico do Cdigo Civil
160
porm com uma importante ressalva, caso o valor lquido a ser resgatado ante os
descontos previstos em lei, reste equivalente ao montante contido na conta da previdncia
privada do outro cnjuge, o primeiro ter o direito de permanecer com o contrato sob sua
titularidade pela equivalncia de valores apreciados com o resgate. Pelo pagamento
antecipado haver se tornado excessivamente oneroso ao cnjuge que ter o resgate
antecipado, a diferena dever ser compensada em outro bem, se houver, ou mesmo de
forma diferida quando da poca do recebimento do benefcio.
Exemplificando: se A possui R$ 10.000,00 no saldo e B R$ 7.500,00; A
dever ressarcir a B R$ 1.250,00, porm caso A resgate o plano receber apenas R$
7.500,00, no havendo, desta feita, o que ressarcir ao cnjuge B. Assim, a diferena entre
os contratos dever ser compensada com outros bens comuns ou mesmo particular, visto
que a massa patrimonial , at ento, indivisvel.
Caso no existam bens suficientes comuns para compensar a diferena, haver a
condenao do cnjuge que permanecer com contrato de valor superior, neste caso A, ao
ressarcimento do outro cnjuge, B, no tocante a diferena de R$ 1.250,00.
No havendo pagamento da diferena no prazo fixado pelo juiz, observando que o
processo j se encontra em fase de cumprimento de sentena, a penhora do crdito poder
recair em bens prprios ou sobre a prpria previdncia privada do cnjuge devedor353.
353
Precedentes do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo sobre a penhorabilidade do crdito da
previdncia privada: TJSP. Agravo de Instrumento n 7147283-8, Rel. Gilberto dos Santos, j. 28 de junho de
2007: EXECUO. Ttulo extrajudicial. Penhora sobre crdito decorrente do pagamento de resgate de
VGBL. Cabimento. Valor que no se enquadra em proventos de aposentadoria, portanto, fora da proteo
legal. Inaplicabilidade do artigo 649, IV do Cdigo de Processo Civil. Recurso no provido; e AGRAVO
DE INSTRUMENTO N 7.192.4768, Rel. Des. Roberto Bedaque, j.13 de novembro de 2007: No h
vedao legal constrio de quantia aplicada em fundo PGBL. Trata-se de aplicao financeira destinada a
plano de previdncia privada. No tem, enquanto no preenchidos os requisitos para o recebimento da
161
A sentena ser lquida, pois depender apenas, para a elaborao da memria do
clculo, de apresentao do extrato das contas previdencirias dos cnjuges pelas entidades
contratadas354, que poder ser, no intuito de compor a melhor diviso do patrimnio, de
ofcio requisitada pelo juiz355.
Evidente que o cnjuge titular da previdncia privada de valor superior poder optar
em resgat-la no intuito de realizar a partilha, mas para evitar que ambos suportem o
prejuzo, visto que haver reduo de crdito comum e ainda frustrar a expectativa da
penso futura do cnjuge titular do contrato, a intimao do cnjuge devedor para
manifestar sobre o seu interesse em indenizar o outro de rigor, bem como que a sentena
dever determinar a compensao de ativos, sem exigir o resgate imediatamente.
4.2.2. Da partilha da previdncia privada com entidade aberta em fase de
recebimentos
Caso o contrato de benefcios previdencirios j se encontre totalmente formado ao
tempo da separao, os valores devero ser partilhados igualmente, salvo se, no forem
constitudos em todo o perodo por ambos ou ainda haja prova de sub-rogao de bens
particulares356, pois neste caso o benefcio dever ser proporcional aos valores pagos
onerosamente durante a unio. Encontrando-se a porcentagem devida ao cnjuge no titular,
contraprestao, carter alimentar. Assim, ainda que fosse possvel interpretao extensiva, no estaria a
verba abrangida pela impenhorabilidade prevista no art. 649, IV, do Cdigo de Processo Civil.
354
Art. 475-B pargrafo 2 do Cdigo de Processo Civil (Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973).
355
Artigo 130 do Cdigo de Processo Civil.
356
A prova necessria, ante a presuno que os bens adquiridos durante a unio so advindos de esforo
comum.
162
dever ser oficiado para que a entidade aberta realize os pagamentos mensais de forma
proporcional ao clculo encontrado, por se tratar de renda comum, advindo de investimento
comum.
Alternativamente, poder o titular do plano preferir compensar o cnjuge no titular
com bens suficientes para igualar a partilha, evitando a comunicao do benefcio, mas
neste caso dever o magistrado, ouvindo a parte interessada, decidir de forma a preservar o
cnjuge credor, verificando se os bens oferecidos podero substituir a renda, se so
suficientes para assegurar o cnjuge naquele caso especfico, sob pena de indeferimento
pela natureza do instituto357.
As mesmas observaes devero ser realizadas caso os cnjuges possuam cada um
plano de benefcio previdencirio prprio, ambos em fase de recebimentos dos benefcios,
em que a renda de um deles superior ao do outro, porque devero somar as quantias e
dividi-las igualmente, caso tenham sido integralmente constitudas de forma onerosa durante
a unio.
Caso o valor das contribuies, ou de ao menos uma delas, tenham sido parcialmente
realizadas com patrimnio prprio, a avaliao dever ser realizada no intuito de encontrar o
valor partilhvel, para que possam as rendas corresponder efetiva meao do patrimnio
comum. Constatado que os benefcios mensais se equivalem, cada um permanecer com
contrato sob a sua titularidade.
357
A previso legal contida no pargrafo nico do artigo 1.574 do Cdigo Civil da autonomia para o
magistrado no homologar acordo, quando se tratar de proteger um dos cnjuges. A renda previdenciria
securitria e deve ser mantida quando imprescindvel para o desenvolvimento digno da pessoa. O juiz dever
examinar o caso concreto para verificar a viabilidade do pedido. Caso no tenha prejuzo ao cnjuge credor,
o juiz homologar a substituio de bens pelo crdito.
163
4.2.2.1 Da morte do titular do plano em fase de recebimento das verbas
Necessria reflexo se d quanto morte do titular do plano, na hiptese que o ex-cnjuge
recebe parte da renda, pois os benefcios podero cessar caso o plano previdencirio no
preveja a continuidade da obrigao aps o falecimento358.
Ainda que haja no plano de previdncia expressa previso de pagamento de renda
aps a morte do participante, no h garantia de recebimento pelo ex-cnjuge, visto que o
beneficirio contido na aplice designado previamente e, dependendo do contrato, poder
ser alterado a qualquer momento. Neste caso, o cnjuge titular fica impedido de desvirtuar a
condenao, modificando a porcentagem recebida pelo cnjuge no titular, advindo de
diviso de patrimnio conforme determinada a partilha, sob pena de, com o falecimento do
titular, frustrar a finalidade do investimento. Para tanto dever restar consignada na aplice
restrio exclusiva de alterao de beneficirio.
Frise-se que em qualquer caso dever ser respeitado o plano aderido pelo titular, por
se tratar de um contrato de risco, em que o clculo da renda est englobado no sistema
financeiro dos planos359.
358
O participante pode optar por planos que com a sua morte a renda se extingue que consistem na RENDA
MENSAL VITALCIA: renda paga vitaliciamente ao Participante a partir da data de concesso do
benefcio RENDA MENSAL TEMPORRIA: consiste na renda paga temporria e exclusivamente ao
participante. O benefcio cessa com o seu falecimento ou o fim da temporariedade contratada, o que ocorrer
primeiro in <http://www.susep.gov.br/menuatendimento/previdencia_aberta_consumidor.asp#planopgbl>.
359
As reservas tcnicas, as provises e os fundos de cada plano de benefcios, bem assim os exigveis a
qualquer ttulo, devero atender permanentemente cobertura integral dos compromissos assumidos pelo
plano de benefcios. Por isso, exige a lei que, com base em critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial, o clculo das reservas tcnicas atenda s peculiaridades de cada plano de benefcios, devendo
constar de nota tcnica que mencione as hipteses atuariais utilizadas, as quais devem guardar relao com
164
certo que esta soluo parece ter o mesmo resultado da penso advinda de
alimentos devidos pelos cnjuges, que via de regra so fixados em porcentagem dos
proventos do alimentando e mantm-se mesmo aps a sua morte atravs da previdncia
pblica, porm a natureza diferente e as suas conseqncias tambm.
Na diviso de ativos advindos de plano previdencirio no h hipossuficincia do
cnjuge inocente ou mesmo a perda da verba alimentar por contrair nova unio, mas to
somente a diviso do patrimnio amealhado. Nada mais se discute, apenas realiza-se a prova
documental do valor e tempo de contribuio para saber a porcentagem que caberia ao
cnjuge no titular.
Com a morte do cnjuge credor, o direito ao recebimento da meao da renda
transfere a seus herdeiros, que recebero o benefcio at que o contrato de extinga,
respeitando os limites da aplice firmada, por ser parte integrante do contedo da herana
por ter carter econmico.
as caractersticas da massa e da atividade desenvolvida pelo patrocinador ou instituidor, nos termos do art. 18
da LC 109/01: Art.18. O plano de custeio, com periodicidade mnima anual, estabelecer o nvel de
contribuio necessrio constituio das reservas garantidoras de benefcios, fundos, provises e
cobertura das demais despesas, em conformidade com os critrios fixados pelo rgo regulador e
fiscalizador. 1 O regime financeiro de capitalizao obrigatrio para os benefcios de pagamento em
prestaes que sejam programadas e continuadas. 2 Observados critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial, o clculo das reservas tcnicas atender s peculiaridades de cada plano de benefcios e
dever estar expresso em nota tcnica atuarial, de apresentao obrigatria, incluindo as hipteses utilizadas,
que devero guardar relao com as caractersticas da massa e da atividade desenvolvida pelo patrocinador
ou instituidor. 3 As reservas tcnicas, provises e fundos da cada plano de benefcios e os exigveis a
qualquer ttulo devero atender permanentemente cobertura integral dos compromissos assumidos pelo
plano de benefcios, ressalvadas excepcionalidades definidas pelo rgo regulador e fiscalizador
165
Oportuno transcrever Francisco Cahali: o contedo da herana, objeto da sucesso,
atualmente, tem carter eminentemente patrimonial ou econmico, sendo a universalidade
das relaes jurdicas do finado, com esta natureza transmitindo aos seus herdeiros360.
Como no se trata de penso previdenciria pblica, mas apenas sucesso de um
direito advindo de partilha de bem adquirido pelo casal, que se extinguir, dependendo do
contrato realizado, podendo cessar com data certa ou com a prpria morte do titular do
plano.
Sendo assim, diferem os direitos advindos da previdncia privada, das relaes
jurdicas no patrimoniais ou personalssimas que so em regra excludas da herana
mesmo com contedo econmico tituladas pelo falecido361.
A cautela para garantir o direito do cnjuge meeiro e/ou de seus herdeiros se faz
imperiosa pela, repita-se, possibilidade de mudana na aplice por mera vontade do titular
do plano. Ademais, no permitir com que se altere o beneficirio na aplice da parte que
cabe ao ex-cnjuge, em nada afeta as condies da aplice, e nem ao menos desconfigurar
a natureza jurdica do contrato, apenas limitar o titular em no ceder direitos que no lhe
pertencem pela partilha.
360
CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avanado de direito
civil. Direito das sucesses. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 30
361
Ibidem, p. 31. Na obra o Prof. Francisco Cahali cita acrdo do Superior Tribunal de Justia, que negou
provimento ao recurso de descendente de servidor pblico que pleiteava o recebimento da penso
previdenciria deixada pelo seu falecimento, que estava sendo recebida pela viva. O eminente rel. Min.
Pedro Acioli, entre outros argumentos, ponderou: Ora, de toda anlise aqui efetuada, colhe-se que, na
realidade, o que buscam as recorrentes o no perderem, com a morte da viva, o direito penso, pela
filha. Quero crer que o direito de sucesso ora buscado, e nos termos do autos, no se constitui em
parmetros legais. A se conceder tal direito de suceder, seria criar uma infinita cadeia de descendentes do
contribuinte com direito ad eternum de usufruir os benefcios previdencirios. Inexiste lgica jurdica a
amparar o pleito in Revista dos Tribunais, ano 83, outubro/1994, vol.708, p. 191.
166
4.2.3. Contratos de previdncia privada com entidade aberta em fase de acumulao
de capital e de recebimento de renda
Caso haja na massa comum contratos em fase de recebimento e em fase de
capitalizao, dois fatores so imprescindveis: primeiro quantificar o investimento
realizado pelo casal de forma onerosa, dividi-lo e confrontar o resultado com os aportes
realizados em cada plano.
Se os planos tiveram depsitos equivalentes, no precisar haver compensao, cada
um poder permanecer com o plano sob sua titularidade, concluindo a partilha, cada um
com seu prprio risco, mas neste caso especfico o cnjuge titular do contrato que ainda est
em fase de investimento, poderia optar em escolher por ficar com o plano em seu nome ou
partilhar o benefcio em fase de recebimento, mesmo com todos os riscos j contratados
pelo outro cnjuge titular do plano362. Assim agindo dever resgatar o plano sob sua
titularidade e partilh-lo com o cnjuge.
de rigor conceder a opo ao cnjuge que ainda no teve concludo seu tempo para
o percebimento da renda363, porque ele poder no ter meios prprios para mant-lo, o que
362
Tendo em vista que o titular do benefcio da previdncia em fase de recebimento pode ter optado pelos
contratos de RENDA MENSAL VITALCIA ou de RENDA MENSAL TEMPORRIA ser extinto o plano
com sua morte.
363
Dever constar no corpo da sentena que o cnjuge titular do plano de previdncia em fase de
investimento, poder optar no prazo legal, sob pena de no fazendo restar havida a diviso dos bens referente
previdncia privada de acordo com a titularidade de cada contrato.
167
certamente geraria a necessidade de fixao de alimentos, que deve a todo custo ser evitada
pelas consideraes j expostas, alm de, neste caso, parecer ilgico.
Se o cnjuge possuir meios de sustentar seu plano, a melhor opo, via de regra, ser
mant-lo sob sua titularidade para que no sofra perdas com o resgate antecipado, bem
como no frustre a expectativa da aposentadoria no futuro, visto que os planos so
individuais e quanto maior o aporte, maior o valor da renda previdenciria.
Desta feita, a opo deve ser do cnjuge que ainda no recebe os benefcios, pelo
princpio que deve ser realizada a partilha que atenda ambos de acordo com as suas
particularidades e efetivas necessidades.
Por sua vez, se os planos estiverem em fases distintas e no possuam valor
equivalente, o mesmo rito processual dever ser cumprido, priorizando a escolha do cnjuge
que mantm sob sua titularidade o contrato ainda em fase de formao, com a obrigatria
diviso do resgate, caso opte por mear a renda.
Acaso o cnjuge opte pela permanncia com o plano ainda em formao de valor
menor, haver compensao da diferena preferencialmente com outro bem, comum ou
prprio, e na falta destes, o pagamento seria realizado com parte da renda advinda do outro
plano de previdncia, at a quitao integral da dvida, ou ainda em valor permanente com
pensionamento.
Neste caso, o juiz poder determinar qual a porcentagem que recair sobre o
montante total a fim de no prejudicar a aquele que j recebe o benefcio, utilizando dos
critrios de proporcionalidade e razoabilidade, visto que o juiz para a realizao da partilha

168
dever atender aos fins sociais a que ela se dirige e exigncia do bem comum, se
socorrendo na omisso da lei dos princpios gerais do direito364.
4.3. Dos planos realizados com entidades fechadas
Os contratos de previdncia privada entre entidades fechadas, para elaborao de
partilha, precisam ser separados em dois grupos: dos participantes de planos firmados com
entidades patrocinadoras e os planos firmados com entidades instituidoras, por ser a forma
de resgate diferente nesses dois sistemas, alm de no ser imediata como no caso dos planos
realizados com entidade aberta.
Porm o diferimento do resgate no desnatura a certeza dos contratos
previdencirios, realizados por vontade expressa do participante com as entidades fechadas,
como se fora mera expectativa de direito do trabalhador, visto que os valores expressos na
conta do titular a ele pertencem, so certos e delimitados365, permitem portabilidade e
prestao de contas a qualquer tempo do valor dos investimentos e seus acrscimos366.
Wagner Balera bem ilustra as caractersticas prprias do instituto:
364
Artigos 4. e 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei no. 4.657, de 04 de setembro de
1942).
365
Resoluo CGPC n. 14, de 01 de outubro de 2004: Art. 2 A Secretaria de Previdncia Complementar
atribuir a cada plano de benefcios um cdigo que o identificar perante a EFPC que o opera e perante
terceiros. Art. 3 Cada plano de benefcios possui independncia patrimonial em relao aos demais planos
de benefcios, bem como identidade prpria quanto aos aspectos regulamentares, cadastrais, atuariais,
contbeis e de investimentos.
366
Balera, Wagner. Competncia Jurisdicional na Previdncia Privada. So Paulo: Quartier Latin, 2006,
p. 38: Senhor das reservas tcnicas que formam parte do patrimnio previdencirio da comunidade
protegida (o condomnio social a que j temos feito referncia) ele e todos os demais integrantes do plano, ao
participante assiste direito proteo jurdica do interesse que detentor em tal patrimnio.
169
O interesse do participante ativo no futuro, como se poderia supor, sob o

argumento de ser to-somente exigvel no momento em que a prestao
previdenciria complementar se tornasse devida pela converso de sinistro
em riscos cobertos (a idade, o tempo de contribuio, a invalidez, o
implemento de prazo, etc.), mas atual e efetivo. Tal interesse comea com o
ingresso do participante no plano e permanece durante todo o perodo em que
o mesmo se ache vinculado entidade previdenciria e, se que assim
poderamos sustentar, prossegue para alm de sua vida, com a proteo
assegurada aos seus beneficirios e herdeiros367.
Utilizaremos como critrio para delimitar o objeto da partilha, o valor contido na data
da separao na conta do investidor, observado, por bvio, sempre, o perodo em que o casal
permaneceu junto, pelo esforo comum presumido, includo os valores aportados pelo
participante (empregado), pelo patrocinador (empregador) e/ou instituidoras (entidade de
classe), quando se tratar de contrato de previdncia privada com entidades fechadas.
Em relao portabilidade e ao resgate no mbito das entidades fechadas, oportuno
observar que, poder o titular do contrato previdencirio realizado com entidade aberta
transferi o valor para a conta instituda com entidade fechada que possui vinculo,
incorporando-o para fim de integr-lo no clculo de aposentadoria futura. Tais valores, por
terem sido proveninetes de planos realizados com entidade aberta, podero ser destacados e
resgatados a qualquer momento, ou seja, mantm a mesma natureza, desde que preservem
de recursos aportados no plano de benefcios administrado por entidade fechada de
previdncia complementar368.
367
Balera, Wagner. Idem, p. 38:
368
RESOLUO CGPC N 19, de 25 de setembro de 2006: Art. 21. O regulamento do plano de benefcios, operado
por entidade fechada de previdncia complementar, dever facultar o resgate de recursos, oriundos de portabilidade,
170
Desta feita, podemos concluir que no h possibilidade, salvo se tiverem recursos
externos, dos valores no resgatveis da previdncia privada com entidade fechada, no
serem recebidos a titulo oneroso por advirem da relao de emprego. Nos planos de
previdncia privada firmados com entidade fechada, para apurao do valor a ser meado, o
extrato da conta e a prova do perodo em que permaneceram juntos so suficientes, mas
imprescindveis.
4.3.1. Da partilha de previdncia privada com entidades fechadas patrocinadoras
O acesso do trabalhador aos planos criados por patrocinador, tambm conhecidos por
fundos de penso, depende de prvia relao formal de emprego e da vontade do
empregador em desenvolver poltica de recursos humanos voltada para a proteo e o
incentivo do seu quadro de profissionais. Um dos pressupostos desse tipo de plano, e o
principal motivo que o torna bastante atraente, a participao do empregador no custeio
dos benefcios previstos.
O plano de previdncia privada institudo por patrocinador, cujo plano de benefcio
est, como j dito, vinculado com prvia relao de emprego, o resgate apenas ocorrer na
cessao do vnculo empregatcio, se trata de evento incerto e de expectativa de
recebimento duradouro.
constitudos em plano de previdncia complementar aberta, administrado por entidade aberta de previdncia
complementar ou sociedade seguradora.
Pargrafo nico. vedado o resgate de recursos, oriundos de portabilidade, constitudos em plano de
benefcios administrado por entidade fechada de previdncia complementar.
171
A impossibilidade de levantamento do valor enquanto durar o vnculo (resgate),
acrescido do fato que o recebimento do benefcio apenas se dar nos termos da aplice
firmada, provavelmente na data de aposentadoria do empregado, no impede a partilha
imediata dos direitos advindos do plano previdencirio, considerando a viabilidade de aferir
o valor que integra o patrimnio comum no tempo da separao, por estar vinculado conta
do cnjuge beneficirio.
A partilha se realizar com a pronta compensao de bens ou atravs de pagamento
proporcional diferido por poca do recebimento do investimento em forma de renda.
4.3.1.1. Da partilha do patrimnio de previdncia privada com entidade fechada
patrocinadora em fase de investimento
Caso o contrato de previdncia sob titularidade do cnjuge tiver sido realizado com
entidade fechada, como benefcio institudo pela sua empregadora, e, portanto, impossvel
de ser resgatado, necessariamente o cnjuge trabalhador dever compensar o outro cnjuge,
igualando a partilha com outros bens prprios ou comuns, cuja diviso dever ser
determinada na prpria sentena, observado os direitos advindos do plano de previdncia e
os bens que integram o patrimnio dos cnjuges.

172
A compensao se faz obrigatria no intuito de proteger o cnjuge que no possui as
mesmas garantias previdencirias, inclusive para que possua condies de manter-se na
velhice369.
Frise-se, a exigncia da compensao se d ante a inviabilidade do resgate, ilegal, e
pela garantia que possui o cnjuge titular do plano previdencirio que ir se beneficiar
futuramente, por oportunidade da aposentadoria.
Por ser o gozo desse direito futuro, h considervel objeo na doutrina estrangeira
em relao ao pagamento imediatao, conforme relata a autora portuguesa Maria Joo
Romo Carreiro Vaz Tom:
Com efeito, impor ao cnjuge trabalhador, no divrcio, o pagamento uma

tantum da quantia representativa do valor actualizado da sua futura penso de
reforma, significa obrig-lo a partilhar antecipadamente um direito que se
encontra ainda pendente, no seu processo de formao sucessiva, de um
conjunto de contingncias. De facto, no ainda certo que esse mesmo
cnjuge venha efectivamente a receber os pagamentos peridicos da penso
de reforma pois o direito pode nunca atingir a completude de seu
processo370.
369
casal. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra Editora, 1997, p. 411: Com
efeito, o cnjuge no trabalhador recebe bens presentes no momento em que necessita deles; este cnjuge
no corre o risco de sofrer consequncias econmicas adversas no caso de cessao da relao profissional
do outro cnjuge por sua iniciativa, ou da entidade patronal, ou por morte, ou se torna incapaz; a
conflituosidade das partes termina mais cedo, pois cessam as relaes entre elas.
370
173
Caso no seja reconhecida a partilha imediata com compensao do patrimnio, que
parece ser via de regra a soluo mais adequada a resoluo da partilha quando da
separao, para evitar animosidades futuras e colocar fim a diviso dos bens, por ser
excessivamente gravosa ao cnjuge portador do plano previdencirio, ou seja, dependendo
das circunstncias do caso concreto, o direito em apreo ficar diferido para a poca do
recebimento da penso, principalmente quando se mostrar de grande monta comparado ao
restante do patrimnio amealhado pelo casal.
A idade dos cnjuges, o montante a ser partilhado no plano previdencirio, bem
como o patrimnio total (comuns e particulares) do cnjuge, so fatores que podem afetar a
deciso do magistrado que ao decidir deve atender o interesse comum, de acordo com as
peculiaridades do caso concreto371.
O pagamento diferido a nica hiptese vivel se o casal no possuir bens
suficientes para garantir a meao do cnjuge no titular do benefcio, neste caso a diferena
entre os patrimnios seria paga na oportunidade que a renda do titular da previdncia fosse
efetivamente percebida, levando-se em conta o perodo de contribuio havida enquanto
estavam juntos e o perodo de contribuio apenas do titular do benefcio. Encontrando-se o
valor da penso efetivamente recebida pelo beneficirio no perodo em que estiveram
juntos, verificar-se- qual porcentagem correspondente ao perodo da unio para dividi-la
igualmente372.
371
TOM, Maria Joo Romo Carreiro Vaz. Idem, p. 449.
372
Pretende agora partilhar-se o direito penso de forma de acordo com o seu valor como e quando da sua
total formao, em luar da sua partilha ao tempo do divrcio mediante atribuio ao mesmo de um valor
actualizado. Determina-se a percentagem de cada pagamento pensionstico que deve ser considerado como
174
A inconvenincia deste mtodo, razo pela qual entendemos que deva ser aplicado
supletivamente, seria a ausncia de bens presentes ao cnjuge que, porventura, no exera
atividade remunerada ou a receba em valor inferior prpria mantena, a incerteza do valor
que apenas ser determinada quando do recebimento da aposentadoria, e, por fim, a morte
prematura de um dos cnjuges.
4.3.1.2. Da partilha da previdncia privada com entidade fechada patrocinadora em
fase do benefcio
Neste caso ser aplicada a mesma regra que utilizamos no caso de partilha nos planos
previdencirios havidos por entidade privada no item 4.2.2.1 (p.145), pois o recebimento do
benefcio se d de forma idntica, salientando que no caso da entidade fechada existe regra
especfica que impede o resgate do valor contido na previdncia nessa fase do contrato373.
4.3.1.3. Pr-morte de um dos cnjuges na partilha diferida
Quando a partilha diferida, a morte de um dos cnjuges no tem o condo de
frustrar o direito ao recebimento da partilha, porm a soluo dever ser equacionada ao
novo fato ocorrido, observando qual dos cnjuges sobrevivo.
coisa comum casal. Em seguida procede-se multiplicao do valor de cada pagamento pensionstico pela
assim denominada community ratio. Essa traduz-se no nmero de anos da durao da relao profissional
coincidentes com a relao conjugal dividida pela durao total da dvida ativa do cnjuge trabalhador.
373 SCHLTER, Wilfried. BGB Familienrecht . Cdigo Civil Alemo. Direito de Famlia.Trad. Elisete Antoniuk.
Universidade de Bonn: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 313 Constatando-se que um dos cnjuges alcanou,
durante a unio, conjugal, mais expectativas previdencirias ou perspectivas de uma penso compensatria que o outro,
ento esse tem o direito como compensao, metade da diferena do valor (1587 al. 1 frase 2 G).
175
Se o falecimento precoce houver do ex-cnjuge titular do benefcio, necessrio
indagar qual plano foi efetivado pelo trabalhador, se h previso de pensionamento aos seus
dependentes ou de pagamento integral de uma s vez com sua morte. Neste ltimo caso o
valor lquido da aposentadoria auferido por oportunidade da separao, por ser ttulo
executivo judicial, poder ser exigido pelo titular do crdito ao esplio. Caso seja
pensionamento aos beneficirios, dever o esplio se habilitar para receber a cota parte que
faz jus, com o clculo realizado no tempo da morte, de forma proporcional. As inmeras
hipteses se fazem imperiosas ante o respeito s clusulas do contrato previdencirio.
Por sua vez, caso o ex-cnjuge titular do benefcio sobreviver morte do cnjuge
credor, seus herdeiros podero exigir o crdito oportunamente, nos moldes da sentena, na
poca do recebimento do pensionamento, por no se tratar de alimentos vincendos que se
extinguiriam com a morte do credor, mas de diviso de patrimnio adquirido onerosamente
durante a unio, direito sucessvel, que integra a massa do esplio.
4.3.2. Da partilha da previdncia privada com entidade fechada patrocinadora
enquanto ambos so titulares de planos previdencirios
Caso os cnjuges possuam cada um junto sua empregadora plano de previdncia,
devero os contratos ser avaliados em relao aos aportes feitos na conta de cada um deles
durante o casamento, a fim de que possa haver equilbrio da diviso na poca da separao.
176
Aquele que possuir maior valor dever compensar o outro com patrimnio, ou na
inexistncia de bens suficientes, com o pagamento diferido na oportunidade do recebimento
da renda por poca da aposentadoria374.
Observando neste caso, para compensao, apenas se necessrio, visto que o resgate
tambm dever ser evitado, se houve aportes advindos de entidades abertas, que poder ser
resgatada no intuito de compensar a diferena, ante a permisso legal imotivada do
levantamento de tais valores (diante da sua origem), desde que respeitados os demais
aportes realizados no plano com a entidade fechada.
Por fim, caso um cnjuge possua plano previdencirio com entidade fechada e o
outro com entidade aberta, devero realizar a avaliao de cada plano, verificando quanto
fora depositado nas contas no perodo do casamento e o saldo integral desses aportes,
incluindo nos planos de entidade fechada os valores aplicados pelo empregador e/ou
instituidor.
4.3.3. Da partilha dos contratos de previdncia privada com instituio fechada
instituidora
Considera-se instituidor a pessoa jurdica de carter profissional, classista ou setorial,
que oferecer planos de benefcios previdencirios aos seus associados, entre eles, os
374
Vide item 4.3.1.2.
177
conselhos profissionais e entidades de classe, os sindicatos, as centrais sindicais e as
respectivas federaes, as cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes
de profisses regulamentadas e as associaes profissionais375.
Os planos associativos, por seu turno, constituem tambm meio de acesso do
trabalhador previdncia fechada. Para tal, no entanto, necessria a existncia de vnculo
associativo entre o instituidor do plano, no caso entidade de classe, e o participante.
Justamente por isso, essa modalidade de acesso tambm conhecida como Previdncia
Associativa376.
Os planos de previdncia de entidades instituidoras diferem-se dos planos de
entidade patrocinadora, pela possibilidade de resgate, salvo se o participante j estiver no
gozo do benefcio, porm menos ampla que das entidades abertas, por exigir tempo mnimo
de contribuio e a devoluo em parcelas.
O resgate pouco atraente, pois o participante desligando-se do plano receber de
volta no mnimo o valor atualizado de suas contribuies pessoais vertidas ao Plano de
Benefcios, descontadas as parcelas de custeio administrativo e dos benefcios de risco, alm
do pagamento de imposto.
Assim, por ser possvel o resgate, entendemos que a partilha nos casos em que
ambos, ou apenas um deles, possuam planos com entidades associativas, dever ser
realizada nos moldes especificados nos planos de previdncia com entidade aberta, inclusive
com a hiptese de compensao da diferena patrimonial, com bens prprios ou comuns, a
375
Artigo 2. da Resoluo CGPC No 12 , de 17 de setembro de 2002.
376
Disponvel em: < http://www.previdenciasocial.gov.br/spc.php?id_spc=151>, acesso em 15 de maro de
2010.
178
escolha do titular do plano de benefcios, porm, repita-se, observados o critrio de resgate
previsto no contrato377.
4.3.4. Da partilha de previdncia complementar do servidor pblico
O sistema previdencirio privado merece especial destaque pela estruturao
normativa, delineada no artigo 202 do Constituio Federal, disciplinadas pela legislao
inferior, da qual merece destaque a Lei Complementar 109, de 2001.
O legislador complementar reconfigurou a matria e implementou um sistema de
segurana mediante trs regimes sociais: o regime geral, gerido pelo Poder Pblico, apto a
garantir as necessidades bsicas dos beneficirios; o regime prprio dos servidores pblico
vinculados s diversas pessoas polticas e regimes de privados colocado o cuidado dos
particulares.
Precisamente, a seguridade social ter duas vias de proteo previdenciria, a via
bsica, seguro social obrigatrio em que compreende todos os trabalhadores, e a via
complementar, seguro complementar, contratual e facultativo nos tipos fechado e aberto.
377
RESOLUO CGPC N 19, DE 25 DE SETEMBRO DE 2006: Art. 23. No caso de plano de benefcio institudo
por instituidor, o regulamento dever prever prazo de carncia para o pagamento do resgate, de seis meses a dois anos,
contado a partir da data de inscrio no plano de benefcios.1 Em relao a cada uma das contribuies efetuadas por
pessoas jurdicas ao plano de benefcios de que trata o caput, somente ser admitido o resgate aps o cumprimento de
prazo de carncia de dezoito meses, contado da data do respectivo aporte. 2 Sem prejuzo do disposto no caput e no
1, em relao s contribuies efetuadas pelo empregador, podero ser estabelecidas condies adicionais no
instrumento contratual de que trata a Resoluo MPS/CGPC n 12, de 17 de setembro de 2002, observadas as condies
previstas no regulamento do plano de benefcios. Art. 24. O resgate no ser permitido caso o participante esteja em
gozo de benefcio. Art. 25. O regulamento do plano de benefcio dever prever o pagamento do resgate em quota nica
ou, por opo exclusiva do participante, em at doze parcelas mensais e consecutivas. 1 Observado o disposto no
caput, o regulamento do plano de benefcios poder prever outras formas de parcelamento ou diferimento do resgate,
observado o prazo mximo de parcelamento de sessenta prestaes mensais e consecutivas. 2 Quando do pagamento
parcelado ou diferido do resgate, o regulamento do plano de benefcios dever esclarecer o critrio de reajuste das
parcelas vincendas. 3 Independentemente da forma ou prazo de parcelamento ou diferimento do resgate, aplica-se o
disposto no art. 20 desta Resoluo, exceo do compromisso da entidade fechada de previdncia complementar de
pagar as parcelas vincendas do resgate.
179
A previdncia complementar pblica apesar de ser diretamente controlada pelos

entes pblicos respectivos e de necessitar de lei prpria para sua implementao, teve
delimitado seus contornos pela Lei Complementar que ao fixar regras para todo e qualquer
regime de previdncia privada, delimitou as caractersticas elementares da relao havida
entre a entidade e o participante, em que a filiao facultativa, onerosa, com previso nos
contrato de adeso de resgate e portabilidade378.
Wladimir Novaes alerta sobre a nomenclatura confundir a natureza do instituto:
originalmente, dever ser a previdncia pblica, complementar, mas no
necessariamente estatal, isto cometida administrao ao particular.
Empregar praxes prpria da previdncia privada, aberta ou fechada e da
poupana individual consagrada na caderneta de poupana. Todavia poder
ser classificada como previdncia pblica, permitindo rea submetidas
diferentes normas, pblicas e privadas, impondo-se ao mesmo tempo, a
cogncia e a liberdade de opes379.
Assim, no obstante a ausncia de regulamentao especfica ainda em fase de
tramitao nas respectivas casas legislativas, certo que os direitos advindos de contrato de
previdncia privada institudo por funcionrio pblico e sua respectiva entidade fechada,
devero integrar a massa de bens comuns do casal, para serem partilhados de acordo com os
interesses dos cnjuges, atravs dos princpios familiarsticos da solidariedade,
378
BALERA, Wagner. Competncia Jurisdicional na Previdncia Privada. So Paulo: Quatier Latin,
2006, p. 13.
379
1996, 288.
180
compartilhamento, e, principalmente de dignidade de seus componentes, por ter a mesma
natureza dos demais institutos, que autoriza sua diviso380.
A partilha deve atingir a finalidade do contrato de previdncia complementar do
servidor pblico que de garantir a segurana de sua famlia, respeitada as regras
especficas do contrato de adeso, dever definir-se a partilha no caso concreto, versando
sobre o patrimnio constitudo de forma onerosa durante a unio, atravs da compensao
imediata de bens e/ou pagamento a diferido na fase de recebimento da renda.
380
Sobre a natureza e caractersticas da previdncia complementar pblica, vide: HULLE, Osvaldo.
Previdncia complementar do servio pblico, entidade fechada, de natureza pblica gerindo interesse
privado. Revista Eletrnica sobre a reforma do Estado (RERE) Salvador, Instituto Brasileiro de Direito
Pblico, no. 14, jun/jul/ago de 2008. Disponvel na internet: <htpp:\\www.direitodoestado.com.br./rere.asp>
acesso em 14 de maro de 2010.
181
CONCLUSO
O presente estudo sobre a partilha dos direitos advindos da previdncia privada
quando adquirida de forma onerosa durante o casamento ou a unio, iniciou-se destacando
os importantes princpios constitucionais de especial proteo famlia, na sua funo social
de promover a dignidade pessoal de cada um de seus membros, alicerada nos princpios da
igualdade e solidariedade, que orientaram na interpretao das normas legais.
O trabalho se desenvolveu sob a concreta idia de cooperao, auxlio material e
recproco entre os membros familiares, capaz de reduzir a dependncia aps o trmino da
unio, pela efetiva diviso mais ampla do patrimnio adquirido por esforo comum, a fim
de equilibrar as ambies individuais das pessoas no uso de sua propriedade, sem o esprito
de emulao, mas, ao revs, de buscar a melhor soluo no caso concreto e efetivamente
atingir os preceitos constitucionais.
A interpretao da legislao atravs da evoluo scioeconmica da famlia desde o
descobrimento do Brasil at os dias atuais, serviram para constatar a inadequao da norma
atual, que ao manter praticamente inalterado seu texto sobre os bens excludos da
comunho, acabou com acomodar doutrina e jurisprudncia que pouco evoluiu por adotar os
arcaicos conceitos protetivos que permeavam o Direito de Famlia na poca do
patriarcalismo, restando discriminatria nos dias de hoje por no abordar as novas formas de
propriedade, prejudicando sobremaneira o cnjuge no trabalhador ou que possui
rendimentos inferiores.
182
A implementao da previdncia privada se fez necessria para garantir ao
trabalhador e sua famlia mantena do padro de vida conquistado aps a aposentadoria, e
por se tratar de instituto de natureza privada, constitudo a ttulo oneroso, facultativamente,
deve ser partilhado em propores iguais ao trmino do relacionamento.
Aps anlise da natureza e forma contratuais, denominamos a previdncia privada no
mbito familiar como uma nova propriedade que dever integrar a massa patrimonial, por
ter o contrato que o formaliza, como principais caractersticas a liberdade, a onerosidade e a
individualidade, que o torna perfeitamente vivel a sua partilha, acrescido sua finalidade
protetiva em relao aos membros da famlia.
Superados tambm restaram os conceitos de pessoalidade e intransmissibilidade do
contrato de previdncia privada, pela comunicao dos bens adquiridos onerosamente
durante a unio, advindos do regime de bens, cuja partilha se dar atravs de resgate do
investimento realizado, pela compensao com outros bens comuns ou prprios, no intuito
de igualar as meaes ou ainda atravs do pagamento diferido na poca do recebimento das
rendas, dependendo do contrato e das condies particulares de cada casal.
Apresentamos solues inovadoras para a partilha de um bem com caractersticas
especficas, sempre no escopo de que ambos, na separao, possam usufruir o patrimnio
amealhado juntos, de forma igualitria, paritria e no sentido do bem comum.
Destacamos a importncia da oportunidade de manifestao da parte interessada na
concretizao de seu direito no cumprimento da sentena, ao permitir que possa escolher
dentre as opes contidas na deciso que julgue a partilha dos bens, da forma que lhe seja
menos prejudicial, sem que o direito de escolha importe em real perda ao outro.
183
Por fim restou inequvoco que o magistrado dever ponderar em cada caso concreto
a melhor partilha a fim de efetivamente reduzir as desigualdades, conciliando os
procedimentos formais com as exigncias de racionalidade material, no intuito de que
possamos fazer uma efetiva justia distributiva e alcancemos a famlia verdadeiramente
democrtica em que todos so iguais, por exercerem amplamente a sua dignidade.

184
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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

Iris Pedrozo Lippi

Da partilha da previdncia privada na dissoluo do casamento ou da unio estvel

MESTRADO EM DIREITO CIVIL

Programa de Estudos Ps-Graduados em Direito

Iris Pedrozo Lippi

Da partilha da previdncia privada na dissoluo do casamento ou da unio estvel

MESTRADO EM DIREITO CIVIL

Dissertao apresentada Banca Examinadora como

exigncia parcial para obteno do ttulo de MESTRE em

Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade

Catlica de So Paulo, sob a orientao do Professor Doutor

Francisco Jos Cahali

Ao Professor Francisco Cahali, por acreditar, confiar e, portanto, viabilizar a

Ao Tio Asdrubal, membro da minha famlia constitucionalizada, mais uma vez e

As queridssimas Maritza, Fabiana e Vera Luvison pela amizade.

s minhas filhas Luisa e Julia, em fase de formao e informao, tantas vezes

E ao Marcelo, que agora faz parte desse grupo.

LIPPI, Iris Pedrozo. Da partilha da previdncia privada na dissoluo do casamento ou da

O direito partilha da previdncia privada na dissoluo inter vivos do casamento e da

oneroso na constncia da convivncia entre os cnjuges ou companheiros, bem como a realizao

princpios constitucionais do direito de famlia.

Constitucionalizao do Direito Civil, cujos princpios da carta magna nortearo a construo

doutrinria interpretativa da legislao infra-constitucional. O segundo tema trata da evoluo

scio-econmica da famlia, abordando de forma mais aprofundada a nova propriedade, tendo

fatores que podero influenciar no clculo da meao.

Palavras chaves: Partilha Previdncia Privada Possibilidade Esforo comum

Key-words: Distribution of estate Private Pension Plan Possibility Common effort

Captulo 1. A concepo constitucional da proteo da famlia no Direito brasileiro

1.1. Da famlia solidria........................................................................................................ 15

1.2. A adaptao ao direito civil constitucional dicotomia do direito

1.2.1. A Constitucionalizao do Direito Civil..................................................................... 21

1.3. Da tutela constitucional da igualdade jurdica dos cnjuges nas relaes

1.4. Da evoluo econmica social da famlia no Brasil e o respectivo direito legislado

1.4.1. Brasil do descobrimento colnia ............................................................................. 35

1.4.2. Do Brasil Imprio Proclamao da Repblica......................................................... 43

1.4.3. Da industrializao ao capitalismo avanado............................................................. 51

Captulo 2. Da evoluo econmica da famlia e a previdncia privada

2.1. A influncia econmica na formao da famlia............................................................ 68

2.1.1. Da evoluo da economia e a importncia da Previdncia Privada............................ 70

2.2. Sistema da previdncia privada no Brasil...................................................................... 77

2.2.1. Natureza jurdica......................................................................................................... 81

2.2.2. Formas de previdncia privada................................................................................... 85

2.2.3. Classificao dos Contratos de Previdncia Privada.................................................. 88

2.3. Previdncia privada no mbito familiar A nova propriedade..................................... 90

Captulo 3. Do regime de bens entre os cnjuges

3.2. Da comunicao da previdncia privada por sua natureza.......................................... 105

3.3. Da renda previdenciria enquanto bem partilhvel...................................................... 116

3.4. Da meao da previdncia privada na dissoluo da unio......................................... 120

3.4.1. Dos direitos de natureza securitria.......................................................................... 127

3.4.2. Do seguro de vida e de pessoas ............................................................................... 130

3.4.3. A comunicabilidade das verbas de natureza trabalhista........................................... 138

3.5. Da partilha da previdncia privada na unio estvel.................................................... 145

Captulo 4. Partilha da previdncia privada na dissoluo do casamento ou da unio

4.1. Da proporcionalidade da partilha dos bens adquiridos durante a unio....................... 148

4.2. Da partilha do capital da previdncia privada com entidade aberta............................. 156

4.2.1. Da partilha da previdncia privada com entidade aberta em fase de acumulao de

4.2.1.2. Da partilha na hiptese de ambos possurem previdncia privada com entidade

aberta em fase de acumulao de capital............................................................................ 159

4.2.2. Da partilha da previdncia privada com entidade aberta em fase de

4.2.2.1 Da morte do titular do plano em fase de recebimento das verbas........................... 163

4.2.3. Contratos de previdncia privada com entidade aberta em fase de acumulao de