SMULAS DO TST: avano ou retrocesso?

SYNOPSES OF THE TST: advance or retreat?

Luiz Carlos Amorim Robortella*

Resumo: A interpretao dinmica e a liberdade ampliada do julgador levam

recognio da lei e produo do direito. Porm, a busca pela concretizao
dos princpios constitucionais no pode desvirtuar a legalidade, e sim conciliar
norma e interpretao - o ativismo judicial deve observar limites. Nesse sentido,
e em razo do carter persuasivo que assume, a aplicao das Smulas do TST
est sujeita desconsiderao da realidade heterognea das relaes trabalhistas
e da viso moderna do direito. Classific-las valorativamente ajuda a ilustrar
situaes, revelando se h compromisso ou comprometimento. Vislumbrando
o papel de cada um na sociedade atual, cabe ao TST a reviso das prticas que
agravam o estado anacrnico e disfuncional que afeta o ordenamento jurdico.

Palavras-chave: Interpretao da lei. Jurisprudncia. Smula. Mercado

de trabalho.

Abstract: The dynamic interpretation and the judges extended freedom take
to the recognition of the law and the right production. However, the search for
carrying out the constitutional principles may not alter the legality, but it may
conciliate the rule and the interpretation the judicial activism must observe
limits. In this point and within reason of the persuasive character which
assumes the application of the TST Synopses is subjected to the inconsideration
of the heterogeneous of the labor relationship and the modern vision of the
law. To classify it valorously it helps illustrate some situations, showing if
there is an obligation or commitment. Recognizing the role of each one in the
current society, it is up to TST the revision of the practices that makes worse the
outdated and dysfunctional condition that affects the juridical order.

Keywords: Interpretation of the law. Jurisprudence. Synopsis. Job market.

*
Advogado. Doutor em Direito do Trabalho pela USP. Professor do Direito do Trabalho
da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie (1974-1995). Professor Titular de
Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Fundao Armando lvares Penteado
(2000/2008). Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho (cadeira n. 91).
Membro do Instituto Latino Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Membro da Associacin Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
96 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013

1 LEI, SENTENA E SEPARAO DE PODERES

Segundo a doutrina clssica, a sentena judicial declara a vontade

concreta da lei. O juiz, ao decidir o caso concreto, expressa o que se contm na
lei, estando a ela subordinado, at pelo princpio da separao dos poderes.
Mas a interpretao do direito dinmica e, na atualidade,
ampliou-se a liberdade do julgador, que no se limita a revelar o contedo
da norma, mas tambm a atualiz-la, produzindo o direito. Passou de
mero aplicador a intrprete da lei, com viso jurdica, poltica e social dos
fenmenos que lhe so submetidos, no exerccio do poder estatal.
No faz sentido um Poder Judicirio que aplique a lei de
forma inflexvel e acrtica; por isto se pode afirmar que a interpretao faz
uma recognio da lei, com efeito produtivo do direito.
Todavia, corrente mais extremada considera a lei apenas um
projeto de ordenamento jurdico, pois este, ao fim e ao cabo, s nasceria
verdadeiramente da sentena, sendo o juiz, portanto, tambm um legislador.
o pensamento dos adeptos contemporneos do ativismo
judicial, que buscam a concretizao dos princpios fundamentais
consagrados na Constituio Federal mediante postura mais ativa do juiz,
recriando e ressignificando valores espraiados no ordenamento, ainda
que custa da ampliao, reduo ou desconsiderao do preceito legal.

2 ATIVISMO JUDICIAL
claro que a sentena no operao mecnica; o juiz no se
limita a subsumir automaticamente o fato norma.
Sucede que os defensores desse ativismo judicial vo alm:
atribuem sentena judicial uma eficcia legislativa negativa, ou seja, o
juiz teria o poder de decidir contra o texto legal, principalmente quando
se trata de garantir direitos fundamentais previstos na Constituio, como
se colhe nesta pgina de Maria Ceclia Mximo Teodoro:

Por ativismo entende-se a atuao de um juiz que incorpora

as vicissitudes do meio social, as conquistas das classes
envolvidas, a prpria evoluo do Poder Judicirio e tem
por fim a realizao de direitos fundamentais [...]. Pelo
ativismo judicial o magistrado se mostra um protagonista
judicial se sua deciso criar a norma adequada para o caso
concreto. Ressalte-se que somente um juiz com formao
tica humanista e que busca a justia desenvolver o
ativismo para efetivar direitos trabalhistas, podendo ser
que para isso tenha at mesmo que negar a lei, caso esta
venha a acarretar decises injustas.1

TEODORO, Maria Ceclia Mximo. O Juiz Ativo e os Direitos Trabalhistas. So Paulo: LTr, 2011.
1
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013 97

Alessandro Santos de Miranda, concedendo ao juiz a mesma

dimenso extraordinria de poderes, diz que ele deve guardar e proteger
os direitos fundamentais mediante uma postura de interpretao
intervencionista e transformadora das relaes sociais, sem grande apego
ao direito positivo; afirma que o

[...] ativismo judicial responsvel para a afirmao

dos direitos sociais est legitimado na prpria essen-
cialidade desses direitos, devendo rechaar quaisquer
omisses intolerveis ou abusivos do Governo ou do
Legislativo, bem como os comportamentos desviados
de suas finalidades constitucionais.

E arremata:

[...] a funo especfica do Poder Judicirio, cujo poder

estatal lhe conferido, a de assegurar a exigibilidade
dos direitos em clima de interdependncia, e no de
independncia dos poderes. Somente quando o sistema
de freios e contrapesos funciona adequadamente que
se pode fazer meno separao de poderes.2

Tais opinies, embora acertem ao criticar o apego excessivo

ao positivismo jurdico, caem na viso maniquesta quando propem um
mtodo de interpretao jus-naturalista, de inspirao kantiana, uma es-
pcie de moralismo jurdico que, para suprir a deficincia ou injustia
da lei, rompe com a noo de ordenamento estatal formado por normas
interdependentes e hierarquizadas.
Abrem as portas para o voluntarismo judicial; o juiz pode adotar
a deciso e depois preparar a fundamentao para adequ-la ao que j estava
decidido. No dizer do Professor Juan Damin Moreno, da Universidade
Autnoma de Madrid, a argumentao jurdica se torna simples pretexto,
uma espcie de maquiagem para criar fundamentos objetivos3.
Embora evidentemente no sejam cegos aplicadores da lei,
os magistrados esto sempre a ela subordinados, inclusive quanto aos
mtodos de interpretao que utilizam nos julgamentos. O ato de julgar
deve respeitar processos lgicos formais e materiais que, por sua vez, se
contm nas normas legais.
2
MIRANDA, Alessandro Santos de. Ativismo Judicial na Promoo dos Direitos
Sociais: a dimenso poltica da jurisdio constitucional na realizao dos direitos
sociais: o Supremo Tribunal Federal como formador de novos parmetros de civilidade
social e propagador do ativismo judicial. So Paulo: LTr, 2013.
3
DAMIN MORENO, Juan. El Juez Ante La Ley. In: ROVIRA, Antonio (coord.).
Gobernanza Democrtica. Madrid: Marcial Pons, 2013.
98 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013

Quando se cai no apaixonado ativismo judicial, a lei se torna

mera possibilidade ou projeto de construo da sociedade, pois s adquire
concretude se essa for a vontade do juiz. Como diz Maria Isabel Garrido
Gmez, da Universidade de Alcal,

[...] la interpretacin se desvincula del texto,

prescindiendo del documento que se debe interpretar.
Em realidad, la postergacin del texto no es ms que
una consecuencia del debilitamiento del valor de la ley
que vincula, sin embargo, para mantener el princpio
democrtico, el modelo que guia la actuacin judicial
es el de la bsqueda discursiva de la verdad.4

Esse ativismo judicial descontrolado produz a desqualifica-

o da legitimidade que se reconhece legalidade, podendo conduzir a
uma crise do estado de direito, do princpio da separao de poderes e
da prpria democracia.
Afasta-se inclusive da lgica do razovel que, embora aponte
os erros do positivismo jurdico, denuncia tambm os excessos da
interpretao judicial jus-naturalista.
A lgica do razovel, efetivamente, critica o monoplio pelo
Estado da produo do direito e, ao mesmo tempo, condena o carter
dogmtico da jurisprudncia, eis que forma de saber o direito baseada
no princpio da autoridade5.
Por tudo isto, so definitivamente necessrios limites para
que no se desvirtue a atividade jurisdicional. H que controlar o
arbtrio judicial para impedir que da interpretao se passe criao
ou mesmo revogao da norma, como escreveu Satta. O direito no
pode depender do bom ou mau humor do magistrado, ou mesmo de
suas atuais convices ideolgicas.
Afinal, a lei, alm de se legitimar pelo processo legislativo, provm
da vontade popular, atravs de representantes eleitos, sendo importante
instrumento de direo da sociedade, em sua mais moderna acepo.
Os critrios legais de interpretao garantem ao juiz, ainda
que submetido ao imprio da lei, amplo espao de liberdade quando
se trata de aplicao de princpios constitucionais, podendo at mesmo
declarar a insubsistncia da norma inconstitucional.

4
GARRIDO GMEZ, Isabel. La Democracia em La Esfera Jurdica. Pamplona:
Civitas, 2013; Thomson Reuters, 2013.
5
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento
de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013 99

O juiz pode criar pragmaticamente o direito, a partir de

princpios constitucionais, para proteger direitos constantes da prpria
Constituio, mas no pode ter um comportamento ctico diante da lei,
transformando-se no absolutista desiludido a que alude Hart6.
Se a interpretao evolutiva, recebendo influncia de
circunstncias sociais, econmicas e polticas, no menos certo que o
primado da legalidade oferece estabilidade e segurana jurdica.
O imperativo de conciliar interpretao judicial e norma
mereceu a advertncia do Professor Miguel Reale:

No nos atemoriza, em mais esta oportunidade,

afirmar que a verdade est no meio-termo, na
conciliao dos extremos, devendo o juiz ser
considerado livre, no perante a lei e os fatos, mas
dentro da lei, em razo dos fatos e dos fins que do
origem ao processo normativo, segundo a advertncia
de Radbruch de que a interpretao jurdica, visando
o sentido objetivamente vlido de um preceito, no
pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que j
foi pensado, mas, pelo contrrio, um saber pensar at
o fim aquilo que j comeou a ser pensado por outro,
observao que deve ser completada com a de que
a interpretao de uma norma envolve o sentido de
todo o ordenamento a que pertence.7

Tudo est a recomendar que a interpretao judicial, como ato

humano, estando sujeita a tantas variveis ideolgicas e psicolgicas, no
pode ser conferida da forma ampla defendida por esse ativismo judicial.
Assentadas tais ideias, cabe analisar o que se passa nos
domnios da jurisprudncia trabalhista brasileira.

3 SMULAS DE JURISPRUDNCIA

As smulas do TST, ao cristalizarem os precedentes judiciais,

cumprem importante funo uniformizadora, considerando-se o carter
federal da legislao trabalhista.

6
DAMIN MORENO, Juan. El Juez Ante La Ley. In: ROVIRA, Antonio (coord.).
Gobernanza Democrtica. Madrid: Marcial Pons, 2013.
7
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parmetros dogmticos. 1.ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
100 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013

Tal sistema, semelhante ao stare decisis do direito anglo-americano,

favorece a coerncia e a previsibilidade das decises judiciais, facilitando a
tarefa dos juzes e o funcionamento do aparelho judicirio, eis que funciona
tambm como limitador do direito de recurso.
Todavia, a prerrogativa de editar verbetes, que representam
a cristalizao da jurisprudncia, vem sendo afetada pelo ativismo
judicial criticado no tpico anterior, produzindo impactos negativos nas
relaes e no mercado de trabalho.
Esse ativismo parece contaminar o processo de elaborao
das smulas, com alguns reflexos negativos.
Embora no sejam obrigatrias ou vinculantes, as smulas
do TST so persuasivas, influenciando as decises da prpria Corte ou
dos demais magistrados, para preservar a integridade, a harmonia e a
previsibilidade das decises judiciais.
Muitas vezes as circunstncias do julgamento so desconside-
radas pelo juiz que, persuadido, aplica a smula porque provm de um
rgo superior e no por consider-la justa no caso concreto.
Bentham, sempre contrrio aos precedentes do sistema
anglo-saxnico, descreveu-o como forma de atuar sem razo, para a
excluso explcita da razo e, ao cabo, em oposio razo.8
H quem considere, sob o ponto de vista lgico, que os
precedentes constituem verdadeiras falcias porque o fato de se
chegar a uma soluo no passado no significa que seja a mais correta
para todos os casos semelhantes9.
As smulas tm origem em conflitos reiteradamente
julgados no TST, cada qual com suas peculiaridades jurdicas,
econmicas, sociais e ambientais. A relao conflitiva, embora inerente
e necessria, aqui chamada patolgica, em oposio relao no-
conflitiva, aqui denominada fisiolgica.
A relao no-conflitiva faz parte da fisiologia das relaes
de trabalho; nasce, cresce e morre sem desembocar no Judicirio,
constituindo a imensa maioria.
A relao conflitiva tem um elemento patolgico, exigindo a
soluo judicial, o que constitui a minoria.
A repetio da soluo judicial acaba adotada como smula
que, por sua vez, vai interferir em relaes que no tm potencial
conflitivo, mas passam a ter. Relaes que no tendiam a gerar conflitos
se transformam porque o patolgico serve de modelo para o fisiolgico.

8
SCHAUER, Frederick. Pensar como um Abogado: uma nueva introduccin al
razonamiento jurdico. Madrid: Marcial Pons, 2013.
9
Ibidem
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013 101

Por outro lado, notvel doutrina vem condenando leis

tutelares que pressupem homogeneidade de situaes jurdicas,
quando se sabe que o mercado de trabalho cada vez mais
heterogneo. Esse tratamento coletivista, caraterstica marcante da
legislao, se revela disfuncional e anacrnico quando incide sobre
uma realidade multiforme, variada.
No entanto, a mesma tcnica coletivista reproduzida pelas
smulas que, quase sempre abstratas e genricas, sero aplicadas de
modo a acentuar o tratamento homogneo de situaes heterogneas.
igualdade abstrata, em face de uma realidade heterognea, arrisca-se
criar uma desigualdade concreta10.
A jurisprudncia do TST revela uma tradio enraizada:
interpretar as leis de forma ampliativa mediante verbetes genricos,
tornando mais onerosa a contratao.
No se est a perceber que a lei alterada pelos tribunais
no sentido e teleologia, gerando direitos e obrigaes novas, enseja
desequilbrios no futuro e at desarranjos no passado.
Invocam-se os princpios da proteo e da regra mais favorvel
para a criao de precedentes contra legem e praeter legem. um ativismo
judicial que extrapola os limites traados pela CF e legislao ordinria,
permitindo a pergunta: de que vale a lei, fruto da vontade popular, se
pode ser modificada arbitrariamente pelo juiz ?
Ora, nem mesmo a igualdade clssica entre trabalho manual,
tcnico ou intelectual justificvel nos dias de hoje. J se admite at um
direito do trabalho intelectual ou de alta qualificao, com tipos especiais
de contrato e proteo diferenciada11.
A dinmica dos negcios, as novas tecnologias e os mtodos
produtivos exigem crescente qualificao profissional dos trabalhadores,
fazendo desaparecer a tradicional subordinao jurdica.
A liberdade de iniciativa e de contratar passaram a ter maior
importncia nas atividades de alta qualificao.

4 SMULAS. VISO CRTICA

Com a crescente valorizao dos direitos humanos

fundamentais, no se pode comparar o capitalismo de nossos dias com
a srdida explorao de mo de obra do Sculo 19 e incio do Sculo 20.

10
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O novo conceito de proteo no direito do
trabalho. In: ZAINAGHI, Domingos Svio et alii (coord.). Temas de direito do trabalho
e seguridade social. So Paulo: LTr, 2013.
11
DRAI, Laurent. Le droit du travail intellectuel. Paris: LGDJ, 2004.
102 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013

As atuais prticas empresariais trazem fortes ingredientes de

respeito ao trabalhador, decorrentes de uma evoluo comportamental e
social, para a qual muito contribuem os princpios adotados nos tratados
internacionais, incorporados pelo nosso sistema jurdico.
Mas verdade tambm que a aparatosa legislao trabalhista e
as smulas de jurisprudncia no conseguem, lamentavelmente, impedir
os desvios, as condutas patronais nocivas ao trabalhador. Entretanto, isto
no justifica o retorno ao velho protecionismo.
O excesso de proteo pode redundar em prejuzo do
trabalhador. Assim, por exemplo, a multiplicao de estabilidades
aumenta a contratao atpica, precria ou menos onerosa, deixando
intocvel o sistema. Surge uma grande quantidade de novos
contratos, perifricos; uma flexibilidade pelas pontas, com a tutela
do emprego permanente custa de maior precarizao dos demais.
A lei e a jurisprudncia deveriam ser mais seletivas
quanto s matrias que disciplinam. H que abrir, certamente, mais
espao para a proteo aos direitos humanos, mas ao mesmo deveria
o Estado se abster de excessos de regulao de aspectos econmicos
da relao de trabalho.
Foi altamente louvvel a normatizao jurisprudencial da
dispensa coletiva pelo TST, belo exemplo de como aplicar princpios
constitucionais no vazio da lei, modernizando nosso sistema jurdico.
Entretanto, difcil conciliar a viso moderna do direito
do trabalho com smulas que punem o empregador ao oferecer maior
conforto no transporte dos empregados, para compensar o abominvel e
intolervel transporte pblico.
O deslocamento at o local de trabalho em indstrias foi
transformado em jornada itinerante, o que se afigura ilegal. Muitos
empregados, nas grandes cidades, utilizam o transporte pblico por horas
e ainda caminham para chegar ao posto de trabalho, mas esse tempo no
computado como jornada itinerante.
Quando se teme a desindustrializao do pas, lanar tal nus
sobre empresas industriais no favorece a atividade econmica.
H smulas que impedem a concesso de mais intervalos
durante a jornada para todo e qualquer empregado, como se fosse um mal.
A rgida fixao dos minutos em cartes de ponto, quando
h verdadeiros exrcitos de trabalhadores, e sem possibilidade de
negociao, um claro exagero. Alis, em face das novas tecnologias,
ingenuidade acreditar que o empregado cumpre efetivamente a
jornada integral, com toda a liberdade e quantidade de informaes
atravs da internet. Em sua mesa de trabalho ele se pe em contato
com o mundo.
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013 103

Pode-se imaginar a perplexidade de um desempregado, de

um autnomo, de um informal ou de um trabalhador precrio, todos
com escassa proteo legal, diante de smulas que ampliam sem parar os
benefcios do emprego permanente.
Diante dessas constataes, uma classificao valorativa das
smulas do TST, em termos de impacto no sistema, pode dividi-las em
necessrias, contraditrias, prejudiciais e ilegais.
As necessrias confirmam o empenho e compromisso do Tribunal
Superior do Trabalho na defesa dos direitos humanos, matria que deve,
axiologicamente, ocupar cada vez maior espao na dogmtica trabalhista.
As contraditrias, prejudiciais e ilegais, ao contrrio, comprome-
tem a poltica judiciria, o desenvolvimento econmico e social do pas.
A partir dessa classificao, selecionamos, exemplificativa-
mente, algumas smulas, com alguns comentrios pertinentes, quando
teis para justificar a crtica.

4.1 Remunerao

Smula n. 152 do TST - PREJUDICIAL

GRATIFICAO. AJUSTE TCITO (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O fato de constar do recibo de pagamento de gratificao
o carter de liberalidade no basta, por si s, para excluir
a existncia de ajuste tcito (ex-prejulgado n. 25).

Smula n. 253 do TST CONTRADITRIA E

PREJUDICIAL
GRATIFICAO SEMESTRAL. REPERCUSSES
(nova redao) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A gratificao semestral no repercute no clculo
das horas extras, das frias e do aviso prvio, ainda
que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu
duodcimo na indenizao por antigidade e na
gratificao natalina.

Smula n. 372 do TST ILEGAL E CONTRADITRIA

GRATIFICAO DE FUNO. SUPRESSO OU
REDUO. LIMITES (converso das Orientaes
Jurisprudenciais ns. 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005,
DJ 20, 22 e 25.4.2005
104 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013

I - Percebida a gratificao de funo por dez ou mais anos

pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo,
revert-lo a seu cargo efetivo, no poder retirar-lhe a
gratificao tendo em vista o princpio da estabilidade
financeira. (ex-OJ n. 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
II - Mantido o empregado no exerccio da funo
comissionada, no pode o empregador reduzir o valor
da gratificao. (ex-OJ n. 303 da SBDI-1 - DJ 11.8.2003)

Smula n. 101 do TST CONTRADITRIA E ILEGAL

DIRIAS DE VIAGEM. SALRIO (incorporada a
Orientao Jurisprudencial n. 292 da SBDI-1) - Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25.4.2005
Integram o salrio, pelo seu valor total e para efeitos
indenizatrios, as dirias de viagem que excedam a 50%
(cinquenta por cento) do salrio do empregado, enquanto
perdurarem as viagens. (primeira parte - ex-Smula n.
101 - RA 65/1980, DJ 18.6.1980; segunda parte - ex-OJ n.
292 da SBDI-1 - inserida em 11.8.2003).

Smula n. 91 do TST PREJUDICIAL

SALRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nula a clusula contratual que fixa determinada impor-
tncia ou percentagem para atender englobadamente v-
rios direitos legais ou contratuais do trabalhador.

Diante da heterogeneidade do mercado de trabalho,

especialmente em se tratando de altos empregados ou salrios
elevados, no faz sentido a Smula n. 91 proibir genericamente o
salrio complessivo; outras legislaes, por exemplo, concedem mais
liberdade contratual para as altas remuneraes.

4.2 Jornada de trabalho

Smula n. 90 do TST ILEGAL E PREJUDICIAL

HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIO (incorpo-
radas as Smulas ns. 324 e 325 e as Orientaes Juris-
prudenciais ns. 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ
20, 22 e 25.4.2005
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013 105

I - O tempo despendido pelo empregado, em conduo

fornecida pelo empregador, at o local de trabalho de
difcil acesso, ou no servido por transporte pblico
regular, e para o seu retorno computvel na jornada de
trabalho. (ex-Smula n. 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978
II - A incompatibilidade entre os horrios de incio e
trmino da jornada do empregado e os do transporte
pblico regular circunstncia que tambm gera o
direito s horas in itinere. (ex-OJ n. 50 da SBDI-1 -
inserida em 1.2.1995)
III - A mera insuficincia de transporte pblico no
enseja o pagamento de horas in itinere. (ex-Smula n.
324 Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)
IV - Se houver transporte pblico regular em parte
do trajeto percorrido em conduo da empresa, as
horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho no
alcanado pelo transporte pblico. (ex-Smula n. 325
Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)
V - Considerando que as horas in itinere so comput-
veis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a
jornada legal considerado como extraordinrio e so-
bre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ n. 236
da SBDI-1 - inserida em 20.6.2001).

Smula n. 320 do TST PREJUDICIAL

HORAS IN ITINERE. OBRIGATORIEDADE DE
CMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO (mantida)
- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou no,
importncia pelo transporte fornecido, para local de
difcil acesso ou no servido por transporte regular,
no afasta o direito percepo das horas in itinere.

Smula n. 118 do TST CONTRADITRIA E ILEGAL

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada
de trabalho, no previstos em lei, representam tempo
disposio da empresa, remunerados como servio
extraordinrio, se acrescidos ao final da jornada.
106 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013

Smula n. 366 do TST CONTRADITRIA E ILEGAL

CARTO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS.
MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JOR-
NADA DE TRABALHO (converso das Orientaes
Jurisprudenciais ns. 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005,
DJ 20, 22 e 25.4.2005
No sero descontadas nem computadas como
jornada extraordinria as variaes de horrio do
registro de ponto no excedentes de cinco minutos,
observado o limite mximo de dez minutos dirios.
Se ultrapassado esse limite, ser considerada como
extra a totalidade do tempo que exceder a jornada
normal. (ex-Ojs da SBDI-1 ns. 23 - inserida em
3.6.1996 - e 326 - DJ 9.12.2003)

Smula n. 429 do TST - ILEGAL

TEMPO DISPOSIO DO EMPREGADOR. ART.
4 DA CLT. PERODO DE DESLOCAMENTO ENTRE
A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.5.2011
Considera-se disposio do empregador, na forma
do art. 4 da CLT, o tempo necessrio ao desloca-
mento do trabalhador entre a portaria da empresa e
o local de trabalho, desde que supere o limite de 10
(dez) minutos dirios.

Smula n. 428 do TST ILEGAL

SOBREAVISO. APLICAO ANALGICA DO
ART. 244, 2 DA CLT (redao alterada na sesso do
Tribunal Pleno realizada em 14.9.2012) - Res. 185/2012,
DEJT divulgado em 25, 26 e 27.9.2012
I - O uso de instrumentos telemticos ou informatizados
fornecidos pela empresa ao empregado, por si s, no
caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que,
distncia e submetido a controle patronal por instru-
mentos telemticos ou informatizados, permanecer
em regime de planto ou equivalente, aguardando a
qualquer momento o chamado para o servio durante
o perodo de descanso.
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013 107

Esta Smula n. 428, ao proclamar que perodo de descanso, dian-

te da mera possibilidade de um chamado para o servio, deve ser remunera-
do como sobreaviso, faz falsa analogia com o trabalhador ferrovirio.
A norma de 1943, tempo em que o ferrovirio residia na
estao, no tinha celular e no podia se afastar em momento algum.
uma fonte inesgotvel de conflitos. Perodo de descanso, definitivamente,
no se confunde com tempo disposio.

Smula n. 437 do TST ILEGAL E CONTRADITRIA

COM A SMULA N. 444
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E
ALIMENTAO. APLICAO DO ART. 71 DA CLT
(converso das Orientaes Jurisprudenciais ns. 307,
342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT
divulgado em 25, 26 e 27.9.2012
II - invlida clusula de acordo ou conveno coletiva
de trabalho contemplando a supresso ou reduo do
intervalo intrajornada porque este constitui medida de
higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por
norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII,
da CF/1988), infenso negociao coletiva.

Smula n. 444 do TST NECESSRIA

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI.
ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012,
DEJT divulgado em 25, 26 e 27.9.2012 - republicada em
decorrncia do despacho proferido no processo TST-
PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012
vlida, em carter excepcional, a jornada de doze
horas de trabalho por trinta e seis de descanso,
prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante
acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de
trabalho, assegurada a remunerao em dobro dos
feriados trabalhados. O empregado no tem direito ao
pagamento de adicional referente ao labor prestado na
dcima primeira e dcima segunda horas.

A Smula n. 437 no permite a reduo do intervalo

intrajornada; a n. 444 realisticamente admite a norma coletiva que institui
jornada de 12 por 36 horas, o que parece muito mais danoso sade e
segurana do trabalho. uma contradio.
108 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013

Smula n. 291 do TST - ILEGAL

HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSO.
INDENIZAO. (nova redao em decorrncia
do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-
45.2007.5.22.0101) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em
27, 30 e 31.5.2011
A supresso total ou parcial, pelo empregador, de servio
suplementar prestado com habitualidade, durante pelo
menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito
indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das
horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano
ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de
servio acima da jornada normal. O clculo observar a
mdia das horas suplementares nos ltimos 12 (doze)
meses anteriores mudana, multiplicada pelo valor da
hora extra do dia da supresso.

A Smula n. 291 no tem base legal quando institui uma

indenizao de horas extras suprimidas, alm de contradizer a lgica do
art. 468 da CLT.

4.3 Negociao coletiva

A negociao coletiva integra o repertrio de tcnicas de gesto

de recursos humanos e administrao empresarial. Segundo Bronstein e
Crdova, permite ao sindicato tomar conscincia de seu papel no sistema
poltico, s vezes mais importante do que na prpria estrutura de relaes
de trabalho, principalmente na Amrica Latina12.
A sacralizao dos direitos individuais, em face da negociao
coletiva, incompatvel com o atual estgio do direito coletivo.
No se pode argumentar com a desigualdade das partes ou a
dificuldade de fazer atuar a vontade individual do trabalhador quando
a alterao se faz mediante negociao coletiva, onde garantida a
igualdade das partes13.
Os acordos coletivos no tm a vocao da eternidade. As
vantagens obtidas, ainda que resultando em benefcios individuais,

12
BRONSTEIN, Arturo S.; CRDOVA, fren. A Negociao Coletiva. In: As Relaes
Coletivas de Trabalho na Amrica Latina: um estudo de seus autores, suas diversas
manifestaes e seus conflitos, com especial referncia ao setor privado. Maria Luiza
Jacobson (tradutora). So Paulo: LTr: OIT: IBRART, 1985.
13
OJEDA AVILS, Antonio; ERMIDA URIARTE, scar (coord.). La negociacin
colectiva en Amrica Latina. Madrid: Trotta, 1993.
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013 109

no perdem sua natureza de normas coletivas autnomas, com durao

predeterminada. No h como garantir direitos, mesmo que projetados
em relaes individuais, quando no h a ratificao do grupo.
A teoria da incorporao admite integrao aos contratos indi-
viduais das normas acordadas, mesmo aps a perda de vigncia do instru-
mento coletivo, pois j teriam aderido de forma automtica e irreversvel.
Muitos rejeitam essa teoria, considerando-a um fator de rigidez
e empobrecimento da negociao coletiva e do papel dos sindicatos.
A clusula coletiva no tem sua natureza alterada pelo fato
de incidir sobre as relaes individuais; continua a ser expresso da
autonomia coletiva e no da vontade individual.
Est restrita ao perodo de vigncia negociado coletivamente.
Se houver incorporao, estar se retirando do sindicato a possibilidade
de negociar no interesse da coletividade, pois suas mos estaro
permanentemente atadas pelos direitos individuais intangveis.
Tornar-se-ia, em poucas palavras, refm de interesses individuais, em
prejuzo do bem jurdico de maior realce, que o interesse coletivo.
Para Adrian Goldn, no h desequilbrio negocial no plano das
relaes coletivas e, por outro lado, o acordo coletivo deve ser gil, adequando
seus contedos s circunstncias cambiantes e conjuntura econmica ou social;
defender a incorporao restringir o mbito da negociao coletiva e debilitar
o sindicato, que se veria impotente para responder a situaes adversas que
afetam a empresa e os trabalhadores. A liberdade de negociar, para melhor,
mas tambm para pior, prerrogativa que enriquece a ao sindical 14.
Santiago Prez del Castillo faz analogia com a revogao da lei,
a qual, a partir desse momento, no mais incide sobre a relao jurdica15.
Para Montoya Melgar, a manuteno de condies mais
benficas contidas em normas coletivas, como se direitos adquiridos
fossem, bloqueia a regulao, convencional e at mesmo estatal das
condies de trabalho. Ademais, cria dois tipos de trabalhadores, com
regimes distintos, inviabilizando o planejamento empresarial16.
Se a prpria lei no se incorpora ao contrato individual de
trabalho, no se pode incorporar a norma coletiva. A norma coletiva, por
pertencer classe das normas jurdicas autnomas, ao lado das heternomas,

14
GOLDIN, Adrian. Autonoma colectiva, autonomia individual e irrenunciabilidad de
derechos. Cuadernos de Investigacin del Instituto de Investigaciones Jurdicas y
Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires,
n. 22, p. 14, 1991.
15
PREZ DEL CASTILLO, Santiago. Hierarquia das Fontes no Direito do Trabalho. In:
Estudos sobre as fontes do direito do trabalho: grupo das quartas-feiras. So Paulo:
LTr, 1998.
16
Ibidem
110 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013

no se confunde com a clusula contratual e, assim, tem validade restrita

ao perodo de vigncia. Somente as clusulas contratuais ajustadas
individualmente aderem de forma absoluta relao jurdica individual17.
Como diz Arion Sayo Romita,

[...] as fontes formais do Direito do Trabalho no se

inserem nos contratos individuais. A ningum acudiria
a idia de que os dispositivos da Constituio que tratam
de temas trabalhistas se incorporam aos contratos de
trabalho, ou que os dispositivos da Consolidao das
Leis do Trabalho ou da Lei do FGTS ou da Lei de Greve
etc. passam a fazer parte do contrato individual de
trabalho. Se a conveno coletiva de trabalho fonte
de direito, os efeitos que suas clusulas irradiam sobre
o contrato individual so os mesmos produzidos pela
Constituio e pelas leis infraconstitucionais.18

A incorporao gera uma incongruncia terrvel. O

empregado, na assemblia sindical, pode votar pela alterao da norma
coletiva para pior, eis que, com a incorporao, no ser por ela atingido,
mas apenas os contratados na vigncia da nova regra. No h nada mais
injusto e discriminatrio.
Na Itlia, o art. 2074 do Cdigo Civil admite a ultravigncia ou ul-
tratividade da norma coletiva, aps o perodo de validade, mas no se aplica
aos contratos coletivos de direito comum, que predominam no direito italiano19.
No direito francs, lembra Renato Rua de Almeida que
no h a incorporao definitiva da norma coletiva ao contrato
individual, salvo, excepcionalmente, em se tratando de vantagem
adquirida pelo empregado na esfera individual, no-dependente
de evento futuro e incerto. Assim, por exemplo, se o empregado, na
vigncia da norma que assegura estabilidade em face de acidente
do trabalho, vem a sofrer o infortnio, a ter automaticamente
incorporada ao seu patrimnio individual, mesmo aps a expirao
do prazo da conveno coletiva20.

17
DELGADO, Mauricio Godinho. Introduo ao direito do trabalho: introduo ao
direito de trabalho e relao de emprego. So Paulo: LTr, 1995.
18
ROMITA, Arion Sayo. Efeitos da cessao de vigncia da conveno coletiva de
trabalho. Trabalho & Doutrina: processo jurisprudncia, So Paulo, n. 23, 1999.
19
GIUGNI, Gino. Direito sindical. So Paulo: LTr, 1991, p. 146-147.
20
ALMEIDA, Renato Rua de. Das clusulas normativas das convenes coletivas de
trabalho: conceito, eficcia e incorporao nos contratos individuais de trabalho. Revista
LTr: Legislao do Trabalho, So Paulo, v. 60, n. 12, p. 1604, dezembro 1996.
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013 111

O mesmo no se d com outras vantagens, que dependem da

prtica de atos jurdicos futuros, como perodos de frias mais longos,
adicionais de hora extraordinria maiores, prmios ou gratificaes
condicionados produtividade. Tais condies, por se condicionar a
eventos futuros e incertos, no resistem ao final da vigncia da norma
coletiva, sendo reguladas pelas normas temporalmente em vigor.
Merece crticas, diante disto, a atual Smula n. 277:

Smula n. 277 do TST - PREJUDICIAL

CONVENO COLETIVA DE TRABALHO OU
ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICCIA.
ULTRATIVIDADE (redao alterada na sesso do
Tribunal Pleno realizada em 14.9.2012) - Res. 185/2012,
DEJT divulgado em 25, 26 e 27.9.2012
As clusulas normativas dos acordos coletivos ou
convenes coletivas integram os contratos individuais
de trabalho e somente podero ser modificadas ou
suprimidas mediante negociao coletiva de trabalho.

4.4 Direitos fundamentais

A Smula n. 244 estendeu a estabilidade gestante, mesmo

no contrato por prazo determinado. Essa mudana de orientao muito
elogivel, por vrias razes:

a) a CF tem normas de proteo maternidade e ao nascituro;

b) os acrdos do STF estenderam a servidoras pblicas e em-
pregadas gestantes, inclusive contratadas a ttulo precrio, independen-
temente do regime jurdico de trabalho, o direito licena-maternidade
de 120 dias e estabilidade provisria desde a confirmao da gravidez
at cinco meses aps o parto (Levandowski, Eros Grau, Luiz Fux, Ellen
Gracie, Carlos Veloso, Joaquim Barbosa, Ayres Brito e Gilmar Mendes);
c) a recolocao da gestante muito difcil, tendo esta smula
notvel suporte no princpio da dignidade da pessoa humana consagrado
no art. 1, III, da CF;
d) as normas de direitos fundamentais devem ser aplicadas,
interpretadas e integradas ao ordenamento jurdico a fim de que tenham
eficcia, conforme forte corrente da doutrina constitucional. So aplicados
os princpios da proporcionalidade, da dignidade, da valorizao social
do trabalho, da funo social da empresa, do meio ambiente de trabalho
seguro, da boa-f objetiva e da no-discriminao;
112 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013

e) a Declarao Universal de 1948, assim como o Pacto

Internacional de 1966, proclamam que a mulher grvida e a criana tm
direito a proteo, cuidados e auxlio especiais;
f) o art. 227 da CF assegura proteo criana;
g) no se pode admitir o argumento de que a gravidez, que tem
reflexos por toda a vida da famlia (pai, me, nascituro e avs), por vezes seria
proposital, apenas para manter o emprego durante a gestao e mais 5 meses;
h) o Brasil ratificou a Conveno 103/1952, da OIT, que garante
proteo maternidade, e a Conveno 183/2000 garante a proteo
a todas as mulheres, inclusive em empregos ocasionais, temporrios,
subcontratadas ou em domiclio.

Por fim, h um argumento centrado nas regras de hermenutica.

A interpretao da Constituio no se faz a partir da lei ordinria; ao
contrrio, a Constituio que ilumina a interpretao da lei.
A linguagem constitucional tem mais contedo poltico
que jurdico, ou seja, sem vinculao estreita com a dogmtica de um
especfico ramo do direito. Quando veda a dispensa arbitrria ou sem
justa causa da gestante, seu contedo axiolgico mais amplo porque
est a defender valores fundamentais da sociedade, espraiados por
todo o seu texto.
No se pode extrair uma vedao da estabilidade provisria
da mulher contratada por tempo determinado.
Outro argumento infraconstitucional e tem a ver com
a coerncia do sistema jurdico. A Lei n. 9.601/1998, no art. 1., 4,
que admite contrato a termo mediante conveno coletiva, estende a
estabilidade provisria gestante.
Por outro lado, em harmonia com a teoria da responsabilidade
social, a empresa que se defronta com a gravidez da empregada contratada
por tempo determinado deveria merecer reduo dos encargos incidentes
sobre a remunerao paga alm do prazo estipulado no contrato.
No se h de negar que tal medida pode diminuir a inevitvel
discriminao contra a mulher.
Por sua vez, em se tratando de acidentado do trabalho,
dispe a Smula n. 378, III, que o empregado submetido a contrato
de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisria de
emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da
Lei n. 8.213/1991.
A inspirao, claramente, a mesma da Smula n. 244; negar
tal direito ao acidentado puni-lo duplamente.
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013 113

A nova redao estimula a empresa a adotar ainda maiores

cuidados no que tange aos acidentes do trabalho.
A proteo ao acidentado tambm prevista na Lei n.
9.601/1998 e, ademais, o contrato de experincia no cumpre seu
objetivo em caso de acidente.
A Conveno 155/1981 da OIT cuida da preveno dos
acidentes do trabalho e a CV 187 exige uma cultura nacional de
preveno em sade e segurana.
Enfim, h que criar um habitat laboral saudvel.
Da mesma forma, parece-me que se deve invocar o
princpio da solidariedade social, de modo a que esses custos no
sejam suportados apenas pelo empregador; essas estabilidades
interessam a toda a sociedade.

5 CONCLUSES

empresa cabe contribuir para o desenvolvimento

econmico, gerar lucros aos seus acionistas, propiciar qualidade de vida
aos trabalhadores e estimular sua integrao.
O protecionismo moderno no mais esttico, baseado na lei,
mas sim dinmico, ancorado na negociao coletiva.
No h mais lugar para o elemento utpico que marcou a
dogmtica trabalhista. A proteo ao empregado continua, mas tem ao
seu lado outros valores, como a sobrevivncia da empresa e o equilbrio
no mercado de trabalho.
O modelo de relaes de trabalho tem importante papel no
nvel de emprego, na prosperidade das empresas e na qualidade de vida
dos trabalhadores.
Os tribunais devem contribuir para o direito do trabalho
assumir seus valores econmicos e sociais, atuando como sntese dos
interesses comuns ao capital e ao trabalho.
O TST deveria rever os processos de criao, redao e
aplicao das smulas, privilegiando a proteo efetiva dos direitos
fundamentais constitucionais, abstendo-se de criar normas a fim de
que nosso ordenamento jurdico trabalhista no se torne ainda mais
disfuncional e anacrnico, tanto pela rigidez quanto pela homogeneidade
de tratamento de uma realidade heterognea.
A regulao do mercado de trabalho pode ser prejudicada
pelo ativismo judicial que impregna a produo das smulas.
So Paulo, inverno de 2013.
114 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 43, 2013

6 REFERNCIAS

ALMEIDA, Renato Rua de. Das clusulas normativas das convenes

coletivas de trabalho: conceito, eficcia e incorporao nos contratos
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