O Positivismo Jurdico diz respeito ao Direito Posto pelo Estado. O
direito constitui produto da ao e vontade humana pressupondo a reflexo e a interpretao, e no da imposio de Deus, da natureza ou da razo como afirma o jusnaturalismo (teoria onde prevalece o conceito de "direito natural"). A tese central a de que o Direito constitui um produto da ao e vontade humanas (direito posto ou direito positivo) e no a de uma imposio de Deus, da natureza ou da razo como afirma o jusnaturalismo. O Positivismo jurdico diferencia-se de positivismo filosfico o qual se relaciona com a evoluo do pensamento humano do mitolgico, da imaginao e especulao ao pensamento racionalizado, positivo, baseado nos fatos e no rigor do mtodo e observao. Seus tempos histricos so diferentes e seus objetos de estudo tambm, apesar de haver influncia do positivismo filosfico sobre o positivismo jurdico.
No h vnculos histricos ou afetivos com o positivismo de feio
sociolgica, como matizado em Augusto Comte, formado nas disciplinas da Escola Politcnica francesa, fundador de uma disciplina, a sociologia, que como objeto de estudo teria como centro a totalidade da espcie humana. Para o pensador francs criador do positivismo filosfico, a sociologia seria uma fsica social, cincia com objeto prprio, preocupada com o estudo dos fenmenos sociais, considerados com o mesmo esprito que os fenmenos astronmicos, fsicos, qumicos e fisiolgicos, submetidos a leis naturais invariveis As semelhanas com o positivismo jurdico param por a.
Diante das classificaes possvel definirmos trs formas de
positivismo: como ideologia, como teoria do direito e como metodologia ou experincia jurdica.
Norberto Bobbio organizou uma teoria do Direito positivista com
base no legado terico de Hans Kelsen. Segundo o prprio cientista italiano, seus estudos representam ora um complemento, ora um desenvolvimento da obra kelseniana, porm, sob o vis de um Positivismo Jurdico crtico, pois pretensamente no rgido nem ideologicamente conotado. O Positivismo Jurdico pressupe que o Direito formado exclusivamente (ou ao menos preponderantemente) por Regras Jurdicas, como sinnimo de Normas Jurdicas positivadas, devidamente fixadas pelos parlamentares (no sistema codificado) ou estabelecidas em precedentes judiciais anteriores (no modelo judicirio ou consuetudinrio). No primeiro cenrio (civil law ou code based legal system), a Regra Jurdica o resultado da interpretao de um texto elaborado pelo legislador, no sentido de reconstruir sua inteno ao prolatar o dispositivo normativo, como se fosse um procedimento de adivinhao de qual teria sido a soluo dada pelo rgo legiferante, acaso diante do caso concreto. E, no segundo (common law ou judge made law), a Regra Jurdica pode ser extrada no s da legislao, mas tambm do texto de um precedente anterior, num esforo de verificar qual seria a soluo que teria sido dada pelo Poder Legislativo para reger o novo caso, nos pontos relevantes em que precisamente similar ao julgamento anterior. Em ambas hipteses, a interpretao e a aplicao do Direito so consideradas, pela generalidade dos juspositivistas (com a notvel ressalva de Kelsen), como meramente reprodutoras de sentidos j previamente fixados por Regras Jurdicas anteriores, que j guardam a resposta para soluo do novo problema emergido no tecido social. Os demais padres de conduta que podem eventualmente influenciar a formao de uma Deciso Jurdica, a exemplo dos Princpios, das polticas e dos costumes, dentre outros, somente so aceitos de acordo com a fora e a abrangncia que a legislao ou o precedente lhes atribui expressamente. E, neste particular, a ordem positivada geralmente lhes confere um carter meramente supletivo ou integrativo, consoante destacado por Norberto Bobbio. Nessa linha de raciocnio, o Estado o nico produtor do Direito efetivamente vlido, haja vista que os preceitos normativos que estabelece so preponderantes perante quaisquer outros, porquanto detentor do monoplio das atividades legiferante e judiciria. As demais disposies normativas ou decises emanadas de outros entes, ainda que aceitos socialmente, so consideradas externas ao Direito e, portanto, passveis de serem ignoradas e, acaso necessrio, dominadas pelo poder pblico soberano.
Norberto Bobbio em Positivismo Jurdico, obra realizada entre
1960-1961, afirma que:
[...] a histria do surgimento do Estado moderno a histria desta
tenso: do sistema policntrico e complexo dos senhorios de origem feudal se chega ao Estado territorial concentrado e unitrio atravs da chamada racionalizao da gesto do poder e da prpria organizao poltica importa pela evoluo das condies histricas materiais. [...] (BOBBIO, 2004).
Sua analise deve ser vista dentro de uma sequncia de
acontecimentos ocorridos ao longo da histria , com enfoque formao do Estado Moderno, portanto, o nascimento do positivismo jurdico deve ser visto dentro deste contexto, tendo os acontecimentos da Alemanha, Frana, e Inglaterra, como pano de fundo para que se d seu real significado histrico.
No perodo medieval, considerava-se como direito positivo aquele
posto pelos homens e o direito natural como advindo de outrem (natureza ou Deus). Nesse sentido, para So Toms de Aquino, a lei positiva deriva da lei natural. Em razo da origem, o direito natural prevaleceria ao direito positivo, donde vem a tendncia do jusnaturalismo de sobreposio entre ambos.
Para os jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, o direito natural
advm na natureza racional do homem, enquanto o direito civil vem do poder civil, que compete ao Estado. Tem-se, portanto, que o direito positivo aquele posto pelo Estado, de modo que o critrio diferenciador entre direito natural e direito positivado est na sua origem.
Tanto na poca Clssica quanto na Idade Mdia, ambos, direito
natural e direito positivo, eram considerados direito. Na sociedade medieval, o direito advinha da sociedade civil, o que mudou com a instituio do Estado Moderno, nico a estabelecer o direito, diretamente atravs da lei ou indiretamente atravs do reconhecimento e controle das normas de formao consuetudinrias. O positivismo jurdico (final do sculo XVIII), porm, exclui o direito natural da categoria de direito. Por essa razo, a partir de ento, no caberia mais falar-se em direito positivo, j que no existe direito que no este: o juiz podia obter a norma a aplicar tanto de regras preexistentes na sociedade (direito positivo) enquanto de princpios equitativos e de razo (direito natural) (BOBBIO, 2004).
Posteriormente no desenvolvimento histrico da burocracia, o juiz
passa a integrar o Estado, de tal forma que s pode aplicar as normas dele emanadas. Isso faz com que o Estado seja o nico criador do direito, j que edita normas e as aplica (judicirio). Essa criao localizada de normas decorreu de um processo de oposio ao direito romano, que foi colocado como superior aos microssistemas vigentes poca. A centralizao dos reinos, quebrando com o antigo Imprio, fez nascer o ente poltico organizador produtor de normas locais, que aos poucos se sobrepuseram ao direito romano (civilista e no publicista). O monoplio da produo jurdica parte do Estado absoluto e culminou nas codificaes (sculos XVII/XIX). Na Inglaterra, a distino direito natural e direito positivo dava-se na norma de oposio entre common law e statute law, sendo que o direito posto pelo poder soberano seria vlido enquanto no contrariasse aquele nascido das relaes sociais.
O poder, portanto, conferido e manifestado pelo legislador. Essa
posio absolutista partilhada pelo pensamento liberal, pois a ausncia de intermdios (que evitam o arbtrio do juiz) trazem segurana ao cidado ante ao Estado. A preocupao liberal est na possibilidade de arbtrios por parte do legislador, donde vem a separao entre os poderes legislativo e executivo e a representatividade, no sentido de que o legislativo deve falar por toda a nao (passagem para a concepo democrtica).
Na Alemanha, do sculo XIX, h uma ruptura com a considerao
do direito natural enquanto direito, admitindo-se, portanto, apenas aquele direito positivo. o nascimento do positivismo jurdico, onde a diversidade dos homens no pode ser desconsiderada, assim como a mutabilidade dos indivduos, no cabendo, portanto, um direito universal, imutvel. Com a invaso da Alemanha por Napoleo, as propostas de cdigos tal como adotadas na Frana chegaram nesse pas, trazendo consigo a idia de igualdade formal, que no era vislumbrada na sociedade alem da poca, ainda limitada diviso de castas feudais. Neste contexto importante citar o debate entre Thibaut e Savigny, onde o debate entre a perfeio substancial das normas que regulamentam as relaes sociais no direito demonstraria que o direito ento vigente na Alemanha seria decadente e que, codificado, seria perpetuado.
As codificaes surgiram no sculo XVIII, na Frana, e so um
instituto tpico da Europa continental, decorrente do racionalismo e iluminismo cujo auge foi a Revoluo Francesa, sem terem sido, contudo, teorizadas.
O projeto definitivo, que abandonou definitivamente a concepo
jusnaturalista, foi criado por uma comisso nomeada por Napoleo para esse fim, composta por Tronchet, Maleville, Bigot-Prameneau e Portalis. O ltimo, Jean Etienne Marie Portalis, liberal moderado, teve atuao mais relevante, com suas crticas ao modo como o iluminismo contraria a cultura passada. A primeira edio do Cdigo recebeu o nome de Code Civil de Franais, de 1804, e a segunda, de 1807, Code Napolen.
Portanto, quando estamos diante da questo se somos
jusnaturalistas ou positivistas, necessrio antes de qualquer posicionamento, especificarmos em que sentido estamos tratando o assunto; qual o ponto de vista que est em jogo durante a escolha ou classificao. Do ponto de vista ideal do direito possvel aproximar as vertentes quando tratamos das posies moderadas. No entanto, as posies extremas so concebidas como antagnicas.
Em sntese, o jusnaturalismo concebe o direito dualisticamente, ou
seja, ele composto por duas formas, a saber, o direito natural e o direito positivo.
Em relao teoria do direito, o jusnaturalista procura
fundamentar o direito em pressupostos metafsicos (direito natural), enquanto que o positivismo realiza uma operao lgico-semntica das regras e elas so derivadas do legislativo de maneira tal que a parte do contedo das normas relegado a segundo plano. Assim, as regras no derivam de contedo, mas da criao legislativa autorizada no prprio ordenamento. Neste caso, as concepes (jusnaturalista e positivista) so posies completamente diferentes.
Por ltimo, ambas as posies, jusnaturalista e positivista, numa
anlise do direito a partir da sua metodologia, buscam disciplinar condutas humanas possveis, embora o jusnaturalismo procure apontar uma crtica proposta do positivista do direito por no fazer referncia ao contedo das normas. Mas ambas as teses procuram destacar um tpico fundamental na definio de direito, a saber, como ele produzido e aplicado. Neste sentido, possvel considerar que essas teses no so antagnicas, pois entre elas possvel atravs da crtica, embora por diferentes planos - os jusnaturalistas atravs da valorao e os positivistas atravs da interpretao - realizar uma reforma, atualizao e evoluo do direito a fim de que ele possa corresponder aos objetivos pelos quais foi edificado, que so eles: resolver conflitos humanos. REFERNCIAS