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O POSITIVISMO JURDICO

O Positivismo Jurdico diz respeito ao Direito Posto pelo Estado. O


direito constitui produto da ao e vontade humana pressupondo a
reflexo e a interpretao, e no da imposio de Deus, da natureza ou
da razo como afirma o jusnaturalismo (teoria onde prevalece o conceito
de "direito natural"). A tese central a de que o Direito constitui um
produto da ao e vontade humanas (direito posto ou direito positivo) e
no a de uma imposio de Deus, da natureza ou da razo como afirma
o jusnaturalismo. O Positivismo jurdico diferencia-se de positivismo
filosfico o qual se relaciona com a evoluo do pensamento humano do
mitolgico, da imaginao e especulao ao pensamento racionalizado,
positivo, baseado nos fatos e no rigor do mtodo e observao. Seus
tempos histricos so diferentes e seus objetos de estudo tambm,
apesar de haver influncia do positivismo filosfico sobre o positivismo
jurdico.

No h vnculos histricos ou afetivos com o positivismo de feio


sociolgica, como matizado em Augusto Comte, formado nas disciplinas
da Escola Politcnica francesa, fundador de uma disciplina, a sociologia,
que como objeto de estudo teria como centro a totalidade da espcie
humana. Para o pensador francs criador do positivismo filosfico, a
sociologia seria uma fsica social, cincia com objeto prprio,
preocupada com o estudo dos fenmenos sociais, considerados com o
mesmo esprito que os fenmenos astronmicos, fsicos, qumicos e
fisiolgicos, submetidos a leis naturais invariveis As semelhanas com
o positivismo jurdico param por a.

Diante das classificaes possvel definirmos trs formas de


positivismo: como ideologia, como teoria do direito e como metodologia
ou experincia jurdica.

Norberto Bobbio organizou uma teoria do Direito positivista com


base no legado terico de Hans Kelsen. Segundo o prprio cientista
italiano, seus estudos representam ora um complemento, ora um
desenvolvimento da obra kelseniana, porm, sob o vis de um
Positivismo Jurdico crtico, pois pretensamente no rgido nem
ideologicamente conotado.
O Positivismo Jurdico pressupe que o Direito formado
exclusivamente (ou ao menos preponderantemente) por Regras
Jurdicas, como sinnimo de Normas Jurdicas positivadas, devidamente
fixadas pelos parlamentares (no sistema codificado) ou estabelecidas
em precedentes judiciais anteriores (no modelo judicirio ou
consuetudinrio). No primeiro cenrio (civil law ou code based legal
system), a Regra Jurdica o resultado da interpretao de um texto
elaborado pelo legislador, no sentido de reconstruir sua inteno ao
prolatar o dispositivo normativo, como se fosse um procedimento de
adivinhao de qual teria sido a soluo dada pelo rgo legiferante,
acaso diante do caso concreto. E, no segundo (common law ou judge
made law), a Regra Jurdica pode ser extrada no s da legislao, mas
tambm do texto de um precedente anterior, num esforo de verificar
qual seria a soluo que teria sido dada pelo Poder Legislativo para
reger o novo caso, nos pontos relevantes em que precisamente similar
ao julgamento anterior. Em ambas hipteses, a interpretao e a
aplicao do Direito so consideradas, pela generalidade dos
juspositivistas (com a notvel ressalva de Kelsen), como meramente
reprodutoras de sentidos j previamente fixados por Regras Jurdicas
anteriores, que j guardam a resposta para soluo do novo problema
emergido no tecido social. Os demais padres de conduta que podem
eventualmente influenciar a formao de uma Deciso Jurdica, a
exemplo dos Princpios, das polticas e dos costumes, dentre outros,
somente so aceitos de acordo com a fora e a abrangncia que a
legislao ou o precedente lhes atribui expressamente. E, neste
particular, a ordem positivada geralmente lhes confere um carter
meramente supletivo ou integrativo, consoante destacado por Norberto
Bobbio. Nessa linha de raciocnio, o Estado o nico produtor do Direito
efetivamente vlido, haja vista que os preceitos normativos que
estabelece so preponderantes perante quaisquer outros, porquanto
detentor do monoplio das atividades legiferante e judiciria. As demais
disposies normativas ou decises emanadas de outros entes, ainda
que aceitos socialmente, so consideradas externas ao Direito e,
portanto, passveis de serem ignoradas e, acaso necessrio, dominadas
pelo poder pblico soberano.

Norberto Bobbio em Positivismo Jurdico, obra realizada entre


1960-1961, afirma que:

[...] a histria do surgimento do Estado moderno a histria desta


tenso: do sistema policntrico e complexo dos senhorios de
origem feudal se chega ao Estado territorial concentrado e unitrio
atravs da chamada racionalizao da gesto do poder e da prpria
organizao poltica importa pela evoluo das condies histricas
materiais. [...] (BOBBIO, 2004).

Sua analise deve ser vista dentro de uma sequncia de


acontecimentos ocorridos ao longo da histria , com enfoque formao
do Estado Moderno, portanto, o nascimento do positivismo jurdico deve
ser visto dentro deste contexto, tendo os acontecimentos da Alemanha,
Frana, e Inglaterra, como pano de fundo para que se d seu real
significado histrico.

No perodo medieval, considerava-se como direito positivo aquele


posto pelos homens e o direito natural como advindo de outrem
(natureza ou Deus). Nesse sentido, para So Toms de Aquino, a lei
positiva deriva da lei natural. Em razo da origem, o direito natural
prevaleceria ao direito positivo, donde vem a tendncia do
jusnaturalismo de sobreposio entre ambos.

Para os jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, o direito natural


advm na natureza racional do homem, enquanto o direito civil vem do
poder civil, que compete ao Estado. Tem-se, portanto, que o direito
positivo aquele posto pelo Estado, de modo que o critrio diferenciador
entre direito natural e direito positivado est na sua origem.

Tanto na poca Clssica quanto na Idade Mdia, ambos, direito


natural e direito positivo, eram considerados direito. Na sociedade
medieval, o direito advinha da sociedade civil, o que mudou com a
instituio do Estado Moderno, nico a estabelecer o direito,
diretamente atravs da lei ou indiretamente atravs do reconhecimento
e controle das normas de formao consuetudinrias. O positivismo
jurdico (final do sculo XVIII), porm, exclui o direito natural da
categoria de direito. Por essa razo, a partir de ento, no caberia mais
falar-se em direito positivo, j que no existe direito que no este: o juiz
podia obter a norma a aplicar tanto de regras preexistentes na
sociedade (direito positivo) enquanto de princpios equitativos e de
razo (direito natural) (BOBBIO, 2004).

Posteriormente no desenvolvimento histrico da burocracia, o juiz


passa a integrar o Estado, de tal forma que s pode aplicar as normas
dele emanadas. Isso faz com que o Estado seja o nico criador do
direito, j que edita normas e as aplica (judicirio). Essa criao
localizada de normas decorreu de um processo de oposio ao direito
romano, que foi colocado como superior aos microssistemas vigentes
poca. A centralizao dos reinos, quebrando com o antigo Imprio, fez
nascer o ente poltico organizador produtor de normas locais, que aos
poucos se sobrepuseram ao direito romano (civilista e no publicista). O
monoplio da produo jurdica parte do Estado absoluto e culminou
nas codificaes (sculos XVII/XIX). Na Inglaterra, a distino direito
natural e direito positivo dava-se na norma de oposio entre common
law e statute law, sendo que o direito posto pelo poder soberano seria
vlido enquanto no contrariasse aquele nascido das relaes sociais.

O poder, portanto, conferido e manifestado pelo legislador. Essa


posio absolutista partilhada pelo pensamento liberal, pois a ausncia
de intermdios (que evitam o arbtrio do juiz) trazem segurana ao
cidado ante ao Estado. A preocupao liberal est na possibilidade de
arbtrios por parte do legislador, donde vem a separao entre os
poderes legislativo e executivo e a representatividade, no sentido de que
o legislativo deve falar por toda a nao (passagem para a concepo
democrtica).

Na Alemanha, do sculo XIX, h uma ruptura com a considerao


do direito natural enquanto direito, admitindo-se, portanto, apenas
aquele direito positivo. o nascimento do positivismo jurdico, onde a
diversidade dos homens no pode ser desconsiderada, assim como a
mutabilidade dos indivduos, no cabendo, portanto, um direito
universal, imutvel. Com a invaso da Alemanha por Napoleo, as
propostas de cdigos tal como adotadas na Frana chegaram nesse pas,
trazendo consigo a idia de igualdade formal, que no era vislumbrada
na sociedade alem da poca, ainda limitada diviso de castas
feudais. Neste contexto importante citar o debate entre Thibaut e
Savigny, onde o debate entre a perfeio substancial das normas que
regulamentam as relaes sociais no direito demonstraria que o direito
ento vigente na Alemanha seria decadente e que, codificado, seria
perpetuado.

As codificaes surgiram no sculo XVIII, na Frana, e so um


instituto tpico da Europa continental, decorrente do racionalismo e
iluminismo cujo auge foi a Revoluo Francesa, sem terem sido,
contudo, teorizadas.

O projeto definitivo, que abandonou definitivamente a concepo


jusnaturalista, foi criado por uma comisso nomeada por Napoleo para
esse fim, composta por Tronchet, Maleville, Bigot-Prameneau e Portalis.
O ltimo, Jean Etienne Marie Portalis, liberal moderado, teve atuao
mais relevante, com suas crticas ao modo como o iluminismo contraria
a cultura passada. A primeira edio do Cdigo recebeu o nome de Code
Civil de Franais, de 1804, e a segunda, de 1807, Code Napolen.

Portanto, quando estamos diante da questo se somos


jusnaturalistas ou positivistas, necessrio antes de qualquer
posicionamento, especificarmos em que sentido estamos tratando o
assunto; qual o ponto de vista que est em jogo durante a escolha ou
classificao. Do ponto de vista ideal do direito possvel aproximar as
vertentes quando tratamos das posies moderadas. No entanto, as
posies extremas so concebidas como antagnicas.

Em sntese, o jusnaturalismo concebe o direito dualisticamente, ou


seja, ele composto por duas formas, a saber, o direito natural e o
direito positivo.

Em relao teoria do direito, o jusnaturalista procura


fundamentar o direito em pressupostos metafsicos (direito natural),
enquanto que o positivismo realiza uma operao lgico-semntica das
regras e elas so derivadas do legislativo de maneira tal que a parte do
contedo das normas relegado a segundo plano. Assim, as regras no
derivam de contedo, mas da criao legislativa autorizada no prprio
ordenamento. Neste caso, as concepes (jusnaturalista e positivista)
so posies completamente diferentes.

Por ltimo, ambas as posies, jusnaturalista e positivista, numa


anlise do direito a partir da sua metodologia, buscam disciplinar
condutas humanas possveis, embora o jusnaturalismo procure apontar
uma crtica proposta do positivista do direito por no fazer referncia
ao contedo das normas. Mas ambas as teses procuram destacar um
tpico fundamental na definio de direito, a saber, como ele
produzido e aplicado. Neste sentido, possvel considerar que essas
teses no so antagnicas, pois entre elas possvel atravs da crtica,
embora por diferentes planos - os jusnaturalistas atravs da valorao e
os positivistas atravs da interpretao - realizar uma reforma,
atualizao e evoluo do direito a fim de que ele possa corresponder
aos objetivos pelos quais foi edificado, que so eles: resolver conflitos
humanos.
REFERNCIAS

BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio


de Poltica volume 1. 12 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 2004. p.
426.

____________ Dicionrio de Poltica. Ibid., p. 28.