CONSIDERAES SOBRE A LEI N 11.

343/2006: NOVA LEI DE DROGAS

1. APRESENTAO

Preliminarmente, ressaia-se que os enfoques destacados nos tpicos

abaixo consignados no tm qualquer pretenso de alar-se condio de
normatizadores das prestaes inerentes polcia judiciria, tampouco de
balizamento inconteste, nas hipteses abrangidas pela Lei sobre Drogas.

Cuida-se, em verdade, de divulgar o produto dos debates sobre

questes controversas abordadas pelos delegados de Polcia que tm como
atividade-fim a represso s drogas e que, nessa condio, participaram do
Seminrio sobre a Lei n. 11.343/06, realizado no ltimo dia 21 de setembro de
2006, sob os auspcios de nossa ACADEPOL. Os vrios e respeitveis pontos de
vista ento expostos e exaustivamente discutidos por aqueles especialistas foram,
ento, tabulados, analisados e, em certa medida, at mesmo aprofundados em
estudos levados a efeito, em seqncia, por professores que integram este Ncleo.
Esse esforo conjunto, mais do que produzir as concluses ora desenhadas, fez por
evidenciar o comprometimento de todos os envolvidos com a permanente
atualizao jurdica, mirando o aperfeioamento e inafastvel legalidade das
prestaes de polcia judiciria.

Ncleo de Estudos e Pesquisas em Polcia Judiciria da ACADEMIA DE

POLCIA DO ESTADO DE SO PAULO , Dr. Coriolano Nogueira Cobra

2. INTRODUO

A Lei n. 11.343, de 2006 - a Lei sobre Drogas, com vigncia desde o

ltimo dia 8 de outubro, traz, dentre tanto, nova ordem incriminadora em face do
consumidor de correlatas substncias, por seu art. 28, sujeitando-o a penas de
advertncia sobre os efeitos da droga, prestao de servios comunidade,
medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
 No , no entanto, esse o tema central deste esforo, mas os
procedimentos da persecuo inicial, ditados pelo art. 48, que incidem naquela
incriminao, de indisputvel ndole policial-judiciria, desde que no possvel o
pronto comparecimento do autor presena da autoridade judiciria.

Resumidamente, de importante e novo se tem:

isoladamente, versado fato resta jungido s prticas determinadas pela Lei n.

9.099/05 e, quando do concurso com crimes do mesmo ambiente legal, ao
seu sistema novo e prprio;
impossibilidade de priso em flagrante;
pronta apresentao do sujeito ativo ao juzo de Direito competente; e,
na sua impossibilidade, o autor dever assumir o compromisso de se
apresentar quele, situao que merecer assento em termo circunstanciado,
devendo o delegado de Polcia, ainda, requisitar os exames necessrios, bem
assim, se o caso, o de corpo de delito (se requerido pelo autor ou se
entendido necessrio, como decorrncia do seu juzo discricionrio).

Erigem-se, porm, questionamentos aparentemente simples, jurdicos,

mas que, desta forma, em soluo, ficaro, a menos que nova investida, por outros,
permita-lhes dar, novamente, status diverso.

3. ANLISE DA LEI 11.343/2006

3.1. DISPOSIES PROCESSUAIS GERAIS

O art. 48 preludia o Captulo III, que dispe sobre o procedimento

penal.

O caput cuida de determinar aplicao subsidiria s disposies

contidas no Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal.
 O 1o volta-se a dispor que em face do crime do art. 28 o autor
submeter-se- ritualstica da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais,
para este caso), salvo se houver concurso com outro crime, dentre aqueles definidos
pelos arts. 33 a 37, da mesma lei de drogas.

O 2o, ao tempo em que impede a priso em flagrante em face do

agente que est s voltas do art. 28, determina seu imediato encaminhamento ao
juzo competente; diante de sua impossibilidade, j referida, dever o imputado se
comprometer formalmente, em sede de termo circunstanciado, a naquele
comparecer; nesse embalo, as requisies necessrias sero expedidas.

O 3o diz que as providncias da disposio imediatamente anterior

sero prontamente tomadas pela autoridade policial.

Por fim, o 4o trata exclusivamente do exame de corpo de delito, que

ser realizado em uma destas duas hipteses: se o imputado requerer; e, se a
autoridade de polcia judiciria entender conveniente, conforme j dito.

3.2. O LOCAL DE ADOO DAS PROVIDNCIAS DE POLCIA JUDICIRIA

O primeiro questionamento que se apresenta, por incrvel que possa

parecer, este: a que local se refere o legislador, no 3o, quando dispe que
...sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se
encontrar... . Parece-nos que o local refere-se ao da autoridade por bvia
concluso, a delegacia de polcia, e no ao do imputado, quer seja pela forma com
que modelado o prprio comando normativo, seja porque aquele ambiente pblico, o
da delegacia, certamente o que rene, in casu, as condies necessrias
efetivao das medidas procedimentais anunciadas, ainda que de indiscutvel
singeleza; espera-se que no se d entendimento diverso, degenerando a
sumariedade dos atos para justifica-los em plena via pblica, local comum da
espcie em debate, possibilitando, pois, que banco da praa, ou o cap da viatura,
ou, ainda, a mesinha emprestada dum bar se constituam em ambientes adequados
realizao de to importante prestao pblica - em que pese, repita-se, a
simplicidade e sumariedade que bem a caracterizam.
 Nesse foco ainda convm trazer a baila que os policiais integram rgo
voltado defesa das instituies democrticas (Ttulo V, da CF), e a forma acima
alinhada, constitui-se, faticamente, na nica possvel preservao dos bens
polticos dispostos pelo art. 5o, X da CF (honra e imagem).

3.3. ENCAMINHAMENTO DO AGENTE AUTORIDADE POLICIAL OU JUDICIAL

Outra indagao que se imps ao longo de algumas discusses sobre

o tema geral sobre o sentido e o alcance da disposio que encerra o mesmo
comando (3o). esta: ...vedada a deteno do agente..

Ntido. No pode e no deve a autoridade, alm do tempo necessrio

quelas providncias de polcia judiciria (edio de termo circunstanciado e de
compromisso, apreenso da droga, requisies de exames), manter o indivduo na
delegacia de polcia, constituindo-se o seu prolongamento desnecessrio na
sobredita deteno, explicitamente defesa. De certo que se apresenta
desnecessria tal disposio caracterizao de eventual abuso de poder, mas se
afigura til para oferecer o sentido transformativo da conduta - um avizinhar da
insignificncia.

Aqui no escapa o legislador, pela oportunidade, de receber crtica s e

respeitosa por ter, em desdita clara, adotado denominao absolutamente tcnica
a deteno, que significa espcie de pena privativa de liberdade, para dizer algo
nada tcnico e relacionado reteno, ou outra coisa que lhe d esse mesmo
sentido.

3.4. DO CONCEITO DE AUTORIDADE POLICIAL NA NOVA LEI

Nova questo. No 3o., o legislador usou excepcionalmente

autoridade policial, adotando, de outra borda, como regra, uma nova designao:
autoridade de polcia judiciria. Cochilo? Quis diferenciar? Para ns, nem um,
nem outro; apenas inovou, e bem, malgrado ter desta forma dado azo a casusticas
interpretaes - injurdicas, por certo. A ttulo de exemplo, sem a sobredita inovao,
mas valendo-se de designaes com o mesmo significado, reiteradamente vistas em
outros diplomas e neste, ora utilizou-se o legislador da palavra juiz, para, em outros
momentos, grafar a autoridade judiciria. evidncia, pelas prprias
competncias que a norma produz queles, no se entender, em tempo algum, que
outro juiz no que o de Direito. No menos evidente que a referida autoridade
judiciria o mesmo juiz ou juiz de Direito precitados. Jamais, em tempo
qualquer, poder-se-ia pensar, nessa esteira, no juiz de paz, ou, como autoridade
judiciria, no oficial de Justia ou integrante doutra carreira da estrutura daquele
Poder, nada obstante a respectivas e particulares importncias para o sistema
judicirio.

Parece-nos que a palavra autoridade policial, diversamente, teima

querer ganhar sentido cada dia mais expansivo, qui para abranger, amanh,
qualquer pessoa, bastando mesma o porte de uma insgnia. Essa degenerao
caminha na contramo da ordem jurdica democrtica. Aqueles que conhecem um
pouco de hermenutica e, por consectrio, no convivem bem com a perigosa
interpretao gramatical, quando isoladamente apanhada, enxergaro essa
autoridade policial, luz daquela mesma ordem jurdica democrtica, apenas
naqueles que, dotados da necessria tcnica jurdica, esto formalmente aptos ao
desenvolvimento da atividade de polcia judiciria.

Isso no se v desmentido nesta vertente, posto que a autoridade

policial da lei sobre drogas, pelas promoes que lhe recaem (apreenso, percia
etc.), todas tendo por natureza jurdica prova, consoante as normas que se
vinculam ao Ttulo VII, do CPP, e que, a propsito, devem ser obtidas licitamente,
como condio de suas validades (art. 5o, LVI da CF), est apenas investido o
delegado de Polcia, a quem compete, constitucionalmente ex vi art. 144, 4o da
CF, a conduo da polcia judiciria; no toa o mesmo qualificativo adotado pela
nova ordem legal autoridade de policial judiciria.

Nessa esteira ainda, e a propsito, a lei Maria da Penha (n.

11.340/06), de apenas duas semanas anteriores a esta, portanto, da mesma
legislatura, conhece da autoridade policial em captulo prprio, o III, do Ttulo III,
emprestando-lhe esse mesmo nome: DO ATENDIMENTO PELA AUTORIDADE
POLICIAL. O art. 12, que lhe est incluso, encerra um robusto conjunto de medidas
que devem ser tomadas por ela, de rbita inequivocamente policial judiciria. No
deu bero, contudo, novel denominao.

3.5. RECUSA DO AGENTE AO ENCAMINHAMENTO

O que fazer na hiptese de recusa do agente de comparecer junto ao

juiz de Direito e, na sua falta, da autoridade policial (judiciria, claro!)? Sua
conduo, ainda que coercitivamente, impor-se-. Trata-se, em que pese a sua
quase insignificncia, de crime que tem por ao penal a pblica. Posto isso, o
reconhecimento da atuao indisponvel se impe. No se impor a priso em
flagrante, ainda que diante da cuidada recusa; o direito ao silncio dever ser
assegurado; em decorrncia, o direito de no produzir provas que lhes sejam
desfavorveis; entretanto, esses elementos, mesmo que reunidos para forjar
verdadeiro quadro de proteo da pessoa, no lhe confere o direito de se opor ao
Estado, a quem cabe, na esteira do justo processo, a promoo da pacificao.
Agir o policial, sem dvida, licitamente. A vontade da norma, aqui, da deflagrao
da persecuo, e sendo a presena do agente necessria a sua eficcia, a sua
vontade dever sucumbir ante a outra.

Entrementes, convm colocar sob atilada anlise esta situao: a

oposio do agente nesse comparecimento, que justifique, em tese, sua conduo
fora, se necessrio, pode vir a se constituir no crime de desobedincia? Parece que
no, e tal no se conforma numa contradio. A priso em flagrante por
desobedincia, a priori possvel a teor do art. 69, pargrafo nico da Lei n. 9.099/05,
que no se apresenta razovel, desde que se atente para o que traz o mesmo art.
28, da lei em estudo, que no permite incidir ao recalcitrante que no cumpre a
sano penal imposta nada alm do que e sucessivamente admoestao verbal e
multa ( 6o, I e II).

No nos parece rrito, contudo, reconhecer, em tese, e eventualmente,

a possibilidade de implicao dos crimes de resistncia e desacato, comuns nas
hipteses em testilha.
3.6. INGRESSO NO DOMICLIO EM CASO DE USO/POSSE DE DROGA

Com o advento da Lei n. 11343/06, surgiu uma questo tormentosa

concernente possibilidade de ingresso em residncia, sem mandado judicial, em
hiptese de situao flagrancial referente a uso ou posse de entorpecente para uso
prprio.

A divergncia funda-se no fato de que, em face da nova lei, a conduta

de adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, prevista no artigo 28 da lei em comento, passou a no mais
contemplar pena privativa de liberdade. Alm disso, o pargrafo 2. do artigo 48 da
mesma lei afirma que nas condutas referentes ao ilcito previsto no artigo 28 no se
impor priso em flagrante; mais que isso, o pargrafo 3. do mesmo artigo 48
afirma que vedada a deteno do agente.

Ora, em face desses dispositivos, logo alguns operadores levantaram

a dvida se, nesses novos termos em que a questo colocada, haveria
autorizao para invaso de domiclio com base no permissivo do inciso XI do artigo
5. da Constituio Federal, uma vez que ali est dito que essa entrada facultada
nas hipteses de flagrante delito.

3.6.1. PRIMEIRA POSIO: INVIOLABILIDADE

O primeiro enfoque interpretativo possvel no sentido de que, dadas

as disposies da nova normatizao do tema, a hiptese de uso ou guarda para
uso prprio de entorpecente no autorizaria o ingresso em residncia contra a
vontade do morador, uma vez que a permisso do inciso XI do artigo 5. da
Constituio Federal fala que nela no se pode penetrar, sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito, dentre outras excees, inaplicveis
espcie.
 Ora, nessa linha de raciocnio, se a lei veda a priso em flagrante
nessas hipteses, logicamente, vedada estaria a entrada em casa alheia, que
somente se justificaria para efetuar a priso daquele que est em situao
flagrancial. Se a priso vedada, com mais razo ainda deve-se vedar o
desrespeito tranqilidade domiciliar.

Em reforo a essa tese, buscando apoio no princpio da

proporcionalidade, sustenta-se que um bem to valioso quanto a inviolabilidade do
domiclio, com assento constitucional, no pode restar atingido pela prtica de uma
conduta ilcita para a qual nem mesmo se prev a aplicao de pena privativa de
liberdade, mostrando-se, portanto, comportamento ilcito de mnima relevncia.

3.6.2. SEGUNDA POSIO: LEGALIDADE DO INGRESSO POLICIAL

Em sentido oposto, argumenta-se que, ainda que no punvel com

pena de priso, bem como ainda que no passvel de restrio da liberdade em face
de estado flagrancial, a entrada em casa alheia, em hiptese de uso ou posse para
uso prprio de entorpecente, estaria autorizada, mantendo-se inalterado o
entendimento que at aqui norteava o trato com o tema.

O primeiro argumento nesse sentido vem da anlise do atual texto

constitucional, em comparao com os anteriores. As Constituies brasileiras
sempre protegeram a casa do indivduo contra ingerncias arbitrrias,
estabelecendo, entretanto, excees regra geral da inviolabilidade. A Constituio
de 1891, por exemplo, em seu artigo 72, pargrafo 11, falava na permisso com o
consentimento do morador, para acudir vtimas de crimes ou desastre e, durante o
dia, somente nos casos e na forma estipulada em lei.

Essa hiptese de entrada autorizada para acudir vtimas, de acordo

com o texto de 1891, sofreu ampliao, eis que a Constituio de 24 de janeiro de
1967 passou a possibilitar a entrada em caso de crime e a atual permite a busca
domiciliar, sem o respectivo mandado, em caso de flagrante delito.
 Depreende-se, portanto, que o legislador constituinte no mais se
preocupou somente com o socorro da vtima, mas sim em interromper a conduta
criminosa. Assim que anota Cleonice A. Valente Bastos Pitombo que a exceo se
justifica no poder-dever estatal de garantir ou restaurar a paz pblica.1

Portanto, h que se ter em mente que, quando o legislador autoriza a

entrada na casa de outrem em caso de flagrante delito, no o faz visando
unicamente priso do agente, mas tambm proteo da prova material
eventualmente existente (no caso a apreenso do entorpecente), bem como
manuteno da ordem pblica, com a interrupo forada da conduta ilcita em
curso

Nesse sentido, assevera Guilherme de Souza Nucci que deve-se ter

em vista a natureza da busca, que serve para a obteno de provas, inclusive
formao do corpo de delito, bem como para, cautelarmente, apreender coisas.2

Na mesma linha o pensamento de Srgio Marcos de Moraes Pitombo,

para quem a finalidade da busca encontrar coisas que se ocultam, ou no, e
demais elementos probatrios que possam guardar prstimo probatrio da verdade
criminal, quer constituam elemento de acusao quer de defesa.3

O direito positivo brasileiro consagra esse entendimento. O Cdigo de

Processo Penal, no art. 240, 1, indica que se realizam as buscas para: (1)
4
prender criminosos ; (2) apreender coisas achadas ou obtidas por meios
criminosos; (3) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos
falsificados ou contrafeitos; (4) apreender armas e munies, instrumentos
utilizados na prtica de crime ou destinado a fim delituoso, (5) descobrir objetos
necessrios prova da infrao ou defesa do indiciado ou acusado; (6) apreender
cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja
suspeita de que o conhecimento de seu contedo possa ser til elucidao do fato

1
Da busca e da apreenso no processo penal. So Paulo: RT, 1999 Coleo estudos de processo penal Prof.
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, v. 2, p. 120.
2
Manual de processo e execuo penal. So Paulo: RT, 2005, p. 461.
3
Do seqestro no processo penal brasileiro. So Paulo: Bushatsky, p. 66.
4
A modalidade de priso para prender criminosos deve estar prevista em lei.
5
; (7) apreender pessoas vtimas de crimes, e (8) colher quaisquer elementos de
convico.

Nesses termos, se a inexistncia de previso de priso em flagrante ou

mesmo de possibilidade de condenao a pena privativa de liberdade podem afastar
a lgica da entrada em casa alheia sem consentimento do morador por no haver
objetivo de constrio corporal a ser efetivada, por outro lado os demais
fundamentos dessa entrada permanecem a salvo.

Acrescente-se a isso o fato de que o legislador no ter previsto priso

em flagrante para a hiptese ou mesmo possibilidade de condenao a pena
privativa de liberdade no afasta a concluso de que a conduta relevante e ilcita,
na medida em que o legislador entendeu que para coarct-la a contento era
necessrio recorrer ao Direito Penal.

Como sabemos o Direito Penal o ltimo recurso usado pelo

legislador para reprimir condutas e estimular comportamentos tidos como
desejveis. A ele se recorre apenas quando o valor em jogo daqueles que
apresentam relevo suficiente para gerar a suposio de que a desateno a ele
coloca em risco toda a sociedade. Nesse sentido, toda disposio penal
socialmente relevante.

Portanto, o fato de o ilcito penal no conter previso de pena privativa

de liberdade ou mesmo de priso em flagrante no afasta a constatao de que a
sua ocorrncia fato socialmente danoso e suficientemente relevante a ponto de
reclamar o concurso do Direito Penal. No se trata, nesse sentido, de fato de
importncia mnima, que no possa justificar a contrariedade a um valor
constitucionalmente protegido como a paz domiciliar.

Nesse sentido, a jurisprudncia j assentou que a casa asilo

inviolvel do cidado enquanto respeitada sua finalidade precpua de recesso de lar.
Isso porque o direito constitucional de inviolabilidade domiciliar no se estende a
lares desvirtuados, tais como locais ou pontos clandestinos de drogas (JTJ-Lex

5
No recepcionado pela Constituio Federal de 1988, diante do art. 5, inc. XII.
141/394)6. Em outro momento, j se afirmou que um direito individual no pode
servir de salvaguarda de prticas ilcitas (RT, 709/418).7

nessa linha a advertncia de Alexandre de Moraes:

Os direitos humanos fundamentais no podem ser

utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da
prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como
argumento para afastamento ou diminuio da
responsabilidade civil ou penal por atos criminosos,
sob penal de total consagrao ao desrespeito a um
verdadeiro Estado de Direito.
Os direitos e garantias fundamentais consagrados
pela Constituio Federal, portanto, no so
ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos
demais direitos igualmente consagrados pela Carta
Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das
liberdades pblicas)8.

Alm disso, h que se ressaltar que o conceito penal de delito, citado

no dispositivo constitucional, alcana, como sabemos, tanto crimes quanto
contravenes. Se assim , a concluso natural seria a de que o preceito do artigo
5., inciso XI da Constituio permite a entrada em domiclio, mesmo contra a
vontade do morador, tanto em caso de crime quanto de contraveno.

E nesse sentido tem se posicionado a doutrina:

Por flagrante delito deve-se entender a prtica atual de um crime ou

contraveno. Se dentro da casa portanto estiver havendo a prtica de
um delito, a invaso se torna lcita. Ela ser ainda constitucional no

6
Deciso citada por Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais. 5. Edio. So Paulo: Atlas, 2003,
p. 144.
7
Citado por Alexandre de Moraes, ob. cit. p. 46.
8
Ob. cit., p. 45-46.
 caso de o autor do crime ou contraveno ter delinqido fora da casa
mas ter ido nela se refugiar.9 10

Se nos recordarmos que a contraveno penal o chamado delito

ano, ou seja, que dentre o rol das infraes que reclamam proteo penal, as
contravenes so aquelas que atingem com menor intensidade os bens jurdicos
protegidos, se o atual legislador antidrogas manteve para o uso ou porte para uso
prprio de entorpecente o status de crime, isso significa que ele entendeu que esse
comportamento antijurdico guardava relevo penal de importncia aprecivel. Caso
contrrio, a opo poderia ter sido transform-lo em contraveno ou mesmo em
fato atpico.

Portanto, se at mesmo em infraes penais menos relevantes (leia-se

contravenes penais) a entrada permitida (at mesmo devida), com muito mais
razo o ser em hiptese tratada como crime.

Assim que devemos ter em mente que um aspecto a ilicitude penal

carregada por determinado comportamento e outro, distinto e cogitvel em momento
posterior, a pena imposta a tal comportamento. O uso e o porte para uso prprio
de entorpecente, permanecem condutas penalmente ilcitas na nova legislao, de
tal forma que h que permanecer inalterada a previso constitucional que autoriza a
entrada em domiclio nas hipteses de delito em curso.

H ainda um argumento de ordem prtica que deve ser aventado.

Ainda que se saiba que tal espcie de cogitao no pode invalidar o texto legal e,
conseqentemente, a vontade do legislador, por certo pode reforar linha
interpretativa que se venha desenhando. Assim, necessrio dizer que a prpria
verificao de qual conduta tpica est em curso nesses casos (constatao de uso
de entorpecente ou posse no interior de residncia) impe a entrada no domiclio,
sob pena de conduta mais grave ficar acobertada pela aparncia do comportamento

9
Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional. 19. edio. So Paulo: Saraiva, 1998, p.199.
10
Complementando esse entendimento, interessante anotar o pensamento de Cleonice A. Valente Bastos Pitombo
sobre o estado flagrancial autorizador do ingresso na residncia para a promoo de buscas e apreenses.
Segundo a autora, a permisso legal para a entrada, fundada no flagrante delito, aplica-se somente aos casos de
flagrante dos inc. I e II do artigo 302, do Cdigo de Processo Penal, isto , quando o indiciado est cometendo a
infrao (inc. I) ou acaba de comet-la (inc. II). Nas demais torna-se indispensvel o mandado judicial. Ob. cit.,
p. 123.
menos significativo previsto no artigo 28 da nova lei. Como saber, a priori e do lado
de fora de um imvel, se o sinal evidente de posse ou uso de entorpecente no
interior de um imvel no uma simples ponta de iceberg a camuflar
comportamentos de mais grave repercusso penal.

Ao lado disso, h que se ressaltar, ainda na linha da cogitao de

ordem prtica, o nvel de instabilidade e conflituosidade social que se instauraria nas
hipteses em que reclamaes existissem sobre o uso de entorpecente com odor
incmodo (como a maconha) em casa vizinha ou no apartamento de andar inferior e
a polcia no pudesse intervir para interromper o comportamento ilcito e
restabelecer o imprio da lei.

3.6.3. CONCLUSO

Cotejados e amplamente discutidos os diferentes argumentos que

validam os posicionamentos acima sistematizados, firmou-se, em arremate, o
entendimento de que a modificao no tratamento legislativo da conduta de uso
e porte para uso prprio de entorpecente no alterou o alcance do permissivo
constitucional de entrada em domiclio alheio em razo de flagrante delito.

3.7. APLICABILIDADE DO PROCEDIMENTO DA LEI N. 9.099/95

Sabemos que o conflito aparente de normas dever ser solucionado

pelo princpio da especialidade, nos termos dos cnones doutrinadores informadores
da cincia penal.

Entretanto, entendemos que o legislador ptrio, aps a edio da Lei

n. 9.099/95, que instituiu o novo procedimento sumarssimo de forma aodada sem
anlise das conseqncias prticas da adoo de legislao de cunho misto (penal
e processual penal), incorporou em seu texto garantias de diversas espcies,
algumas delas em beneficio do ru, de cunho preponderante de direito material.
 A reao doutrinria ao texto legal aprovado foi a negao da exceo
contida no artigo 61 da Lei, com relao aos crimes que possuam procedimento
especial, exatamente em face das profundas alteraes que se operaram em
beneficio do ru, cumprindo-se, destarte, a mxima penal de retroatividade e
ultratividade da lei penal benfica. So doutrinadores ptrios que aderiram referida
teoria os eminentes processualistas Fernando da Costa Tourinho Filho e Guilherme
de Souza Nucci; bem assim os renomados penalistas Damsio E. de Jesus,
Mirabette, Alberto Silva Franco e Luis Flvio Gomes.

Neste contexto surgiu ainda, a posteriori, a lei que instituiu os Juizados

Especiais Federais, cuja redao omitiu a pretendida ressalva com relao a
infraes penais julgadas atravs de procedimentos especiais.

Por derradeiro, com a inteno inequvoca de sedimentar os

entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre a matria, aprovou-se,
finalmente, a Lei n. 11.313/06, que suprimiu do texto do artigo 61 da Lei n.
9.099/95 a exceo do procedimento especial, pacificando a criao de uma classe
de infracionais penais completamente distinta das demais, motivada pela poltica da
interveno penal mnima, cognominada Infrao Penal de Menor Potencial
Ofensivo.

Desta forma, os delitos previstos na nova Lei sobre Drogas, em regra,

seguiro o procedimento especial contemplado na mesma lei (art. 50 e ss.). No
importa a natureza da pena (recluso ou deteno), o procedimento sempre ser o
especial. As excees ficam por conta das infraes penais cuja pena mxima no
exceda a dois anos.

Como j explanado, por fora do art. 61 da Lei n. 9.099/95

(modificado pela Lei 11.313/2006), toda infrao penal cuja pena mxima no
ultrapasse dois anos de menor potencial ofensivo e, normalmente, da competncia
dos juizados criminais.

Assim, a anlise descontextualizada do 1 do artigo 48 da nova Lei

sobre Drogas, ora em comento, propiciaria a concluso de que o procedimento dos
juizados (art. 60 e ss. da Lei 9.099/1995) somente seria aplicvel para as infraes
(de menor potencial ofensivo) previstas no art. 28. Essa, entretanto, no nos parece
a leitura correta do diploma legal enfocado. Na nova lei, para alm das infraes do
art. 28, outras existem com sano cominada no superior a dois anos. So elas:
art. 33, 3 (trfico privilegiado) e art. 38 (prescrio culposa de drogas). Ou seja:
no importa se a infrao (punida at dois anos) conta ou no com
procedimento especial: todas so de menor potencial ofensivo.

3.8. DO BIS IN IDEM NO CASO DE FINANCIAMENTO DO TRFICO

Arrosta-se, aqui, questo atinente Lei n. 11.343/06, especificamente

no que toca polmica sobre a ocorrncia, ou no, de bis in idem, manifestando-se
a situao ftica prevista no tipo insculpido no artigo 3611, ante o disposto no inciso
VII do artigo 4012, ambos do sobredito diploma legal.

O questionamento a ser enfrentado, portanto, refere-se eventual

considerao, em mais de uma oportunidade, em mbito de responsabilidade
criminal, da mesma circunstncia ftica: o financiamento ou o custeio da prtica dos
crimes descritos nos artigos 33, caput e 1 e 34 da nova Lei, ou seja, os crimes de
trfico de drogas, os a ele equiparados, e aqueles vinculados ao emprego de
maquinrio, aparelho, instrumento ou objeto destinado fabricao, preparao,
produo ou transformao indevidas de drogas.

O preceito primrio da norma incriminadora inserida no artigo 36 da

Nova Lei descreve especificamente tal hiptese, enquanto que a causa de aumento
de pena em anlise alude hiptese de o agente financiar ou custear a prtica do
crime, referindo-se o caput do artigo 40 aplicao aos artigos 33 a 37 da Lei sobre
Drogas.

Ocorrendo a situao imaginada, ou seja, identificada conduta

caracterizadora do crime de financiamento ou custeio de prtica dos crimes
previstos nos artigos 33, caput e 1 e 34, impossvel se afigura a aplicao da

11
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei
12
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se:
...
VII o agente financiar ou custear a prtica do crime
causa de aumento de pena de que trata o artigo 40, VII, eis que, efetivamente,
concretizado estaria o bis in idem.

Relevante destacar que, ante o estatudo no caput do artigo 68 do

13
Cdigo Penal , consagrou o ordenamento brasileiro o sistema trifsico de fixao da
pena, sendo as causas de aumento tomadas em considerao na terceira etapa de
fixao, ou seja, depois de fixada a pena-base e de aplicadas as circunstncias
atenuantes e agravantes.

As circunstncias, para que assim se caracterizem, devem situar-se

fora do tipo penal; dizendo de outra forma: somente sero circunstncias os dados
objetivos ou subjetivos que no sejam elementares do tipo, portanto, no integrem a
descrio tpica, operando como plus ou minus quanto ao grau de reprovabilidade.

Podem, pois, as circunstncias tanto demonstrar que a conduta

menos reprovvel do que seria sem a sua ocorrncia, como o contrrio, resultando
em agravamento da punio, inserindo-se as causas de aumento de pena em tal
conceito.

Dito isso, concluiu-se que, para ser aplicada como causa de aumento
de pena, no pode a circunstncia ser elementar do tipo, eis que, em tal situao,
ser considerada para a caracterizao do delito (e fixao da pena-base) e no
para eventual agravamento desta.

A desatenta leitura do artigo 40 da Nova Lei, com a singela afirmao

de que, ocorrendo a situao em estudo, ser aplicada a causa de aumento de pena
de que trata o inciso VII do artigo 40, ante o disposto no caput deste, que estabelece
que as penas previstas nos arts. 33 a 37 so aumentadas nas hipteses que prev,
significa consagrar a odiosa prtica da aplicao literal da lei, inadvertidamente
denominada por alguns de interpretao.

13
Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do artigo 59 deste cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
 Tal postura consistiria em considerar a mesma situao ftica para a
caracterizao do delito, pois que elementar do tipo, e depois, uma vez mais, para a
agravao da pena, como causa de aumento.

Salta aos olhos o bis in idem em tal atuao, razo pela qual a causa
de aumento em estudo somente poder ser aplicada nas hipteses no
abrangidas pelo tipo do artigo 36 da Lei de Drogas, situao esta em que
estar afastada.

4. SUGESTES S AUTORIDADES POLICIAIS

Como resultado do avivado debate havido entre os delegados de

Polcia, respeitante s inovaes introduzidas pela Lei n. 11.343/06, emergiram
pertinentes observaes e foram erigidas sugestes, qual adiante alinhavadas:

4.1. MANUTENO DO DESPACHO FUNDAMENTADO DA AUTORIDADE

POLICIAL

A ausncia de previso, na lei nova, da fundamentao do despacho sobre a

norma incriminadora cabvel (a teor do artigo 37 da revogada Lei n. 6.368/76) no
deve ser interpretada como medida jurdica desnecessria, tendo em vista que a
motivao dos atos princpio regente da atividade pblica, com expressa previso
no artigo 111 da Constituio do Estado de So Paulo, e a Portaria DGP-18/98. O
despacho fundamentado ganharia maior relevncia se considerarmos que, alm de
fazer consignar a deciso sobre a adoo do rito da nova lei ou daquele previsto na
Lei n. 9.099/05, pode servir, tambm, como via hbil consignao de ocorrncias
episodicamente verificadas, v.g., a meno sobre a negativa do autor em assinar o
termo de comparecimento em juzo e as razes de sua submisso, ou no, a exame
de corpo de delito (hipteses jungidas ao art. 28);

4.2. REMESSA DE INQURITOS POLICIAL EM ANDAMENTO

 Considerando a retroatividade de lei penal mais benfica, indica-se a remessa
aos Juizados Especiais Criminais, no estado em que se encontrarem, com despacho
fundamentado, de todos os autos de procedimentos penais existentes em cartrio
referentes aos tipos penais dos artigos 28, caput e 114; 33 315 e 3816;

4.3. VERIFICAO DA PRESCRIO NOS CASOS ANTERIORES LEI

Considerando o prazo prescricional de 2 anos, sem interrupo, previsto no

art. 3017, de atentar-se que nenhum termo circunstanciado ou inqurito policial
vinculado a fato tipificado no artigo 28 e que tenha ocorrido h mais de 2 anos
dever remanescer na unidade policial;

4.4. PROVIDNCIAS POLICIAIS QUANTO A BENS RELACIONADOS AO

TRFICO

4.4.1. REPRESENTAO PELAS MEDIDAS ASSECURATRIAS

Sempre que existam bens adquiridos com o proveito do crime ou valores
deles auferidos, indica-se s autoridades policiais que representem ao juiz para
provocar instaurao de procedimento incidental de aplicao de medidas
assecuratrias, previstas no CPP18. A identificao do patrimnio do indiciado e a

14
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas
preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.
15
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem
prejuzo das penas previstas no art. 28.
16
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
17
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o
disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.
18
Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade de polcia judiciria,
ouvido o Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso e
outras medidas assecuratrias relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos
nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no
3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal.
correlao deste com o proveito do crime, afigura-se, nessa medida, condio
representao pela adoo das medidas assecuratrias do art. 60 e, por
consectrio, de todo conveniente a adoo, desde logo, de medidas a tanto
convergentes ;

Na hiptese do item anterior, recomenda-se seja o inqurito policial relatado

o mais brevemente possvel, a fim de que a ao penal seja intentada antes do
escoamento do prazo de levantamento do bem tornado indisponvel, que de 60
dias19, salvo prazo inferior determinado pelo artigo 51 da Lei 11.343/06;

4.4.2. USO POLICIAL PROVISRIO DE BENS APREENDIDOS

Havendo interesse pblico comprovado, de todo conveniente se afigura a

imediata representao para utilizao, em favor da Polcia Civil de So Paulo, dos
veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os
maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para
a prtica dos crimes definidos nesta Lei20, caso em que podero integrar, mesmo
que provisoriamente, o patrimnio pblico. Nesta hiptese, desnecessrio frisar a
imperiosidade do respeito aos princpios: da responsabilidade da Administrao
frente aos bens apreendidos em razo do poder de polcia, da afetao instrumental
(utilizao intrnseca de sua utilidade por exemplo: carros=transporte) e da
utilizao finalstica de seu proveito (usar para reduo da demanda e da oferta de
drogas);

4.4.3 DESTINAO DOS BENS APREENDIDOS

19
CPP - Art. 131. O seqestro ser levantado:
I se a ao penal no for intentada no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data em que ficar concluda a diligncia;
II se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar cauo que assegure a aplicao do disposto no art. 74, II, b,
segunda parte, do Cdigo Penal;
III se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o ru, por sentena transitada em julgado.
20
Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos
e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro
sob custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica.
1o Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polcia
judiciria poder deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservao, mediante autorizao judicial,
ouvido o Ministrio Pblico.
 De todo conveniente se revela o estmulo s entidades de preveno ao uso
indevido, de ateno, de reinsero social e outros rgos de represso, quanto ao
requerimento de utilizao dos bens apreendidos21 remanescentes;

4.4.4 REPRESENTAO PELO DEPSITO JUDICIAL CAUTELAR

Indica-se a representao autoridade judiciria com vistas manifestao

do Ministrio Pblico pela imediata transformao, em carter cautelar, de numerrio
apreendido e cheques a serem compensados, em depsito em conta judicial (art. 62,
2 e 3)22. As importncias apreendidas em moeda nacional devero ser
imediatamente depositadas em conta judicial. Instruiro a representao
comprovante de depsito do montante em moeda nacional, relao de cheques
apreendidos e informao da quantia em moeda estrangeira. Sendo imprescindvel o
exame pericial, as peas devero ser remetidas imediatamente aps a concluso da
percia;

Recomenda-se sejam criteriosamente guardados, em local reservado e sob

controle especfico, os bens que no foram objeto de destinao a entidade de
preveno ou represso, ou no foram convertidos em depsito bancrio, nem
foram alienados cautelarmente (art. 62, 4)23) para a sua entrega ao FUNAD (art.
63, 124), quando a ele forem revertidos pela sentena judicial. Sugere-se a

21
Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos fatos e comprovado o interesse pblico ou social, ressalvado o
disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorizao do juzo competente, ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a Senad, os
bens apreendidos podero ser utilizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas,
exclusivamente no interesse dessas atividades.
Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou
ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da
instituio qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito
em julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.
22
Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos
e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro
sob custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica.
2o Feita a apreenso a que se refere o caput deste artigo, e tendo recado sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de
pagamento, a autoridade de polcia judiciria que presidir o inqurito dever, de imediato, requerer ao juzo competente a
intimao do Ministrio Pblico.
3o Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em carter cautelar, a converso do numerrio apreendido em
moeda nacional, se for o caso, a compensao dos cheques emitidos aps a instruo do inqurito, com cpias autnticas dos
respectivos ttulos, e o depsito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.
23
4o Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao juzo
competente que, em carter cautelar, proceda alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por
intermdio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de
inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de represso produo
no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
24
Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqestrado
ou declarado indisponvel.
instituio dos seguintes registros, para controle de entrada e movimentao na
Unidade Policial (com atualizao de lanamento sempre que ocorrer modificao
relacionada com o bem): Registro dos Bens Apreendidos, Registro de Veculos,
Embarcaes e Aeronaves Apreendidas com Certificado de Registro Provisrio e
Registro dos Bens Apreendidos Definitivamente Perdidos. De todo conveniente a
instituio, ainda, de rotina procedimental respeitante transferncia, para o
dirigente da Unidade Policial, de bens, valores, objetos, produtos, instrumentos e
outros, apreendidos pelas autoridades policiais que concorrem s escalas de
planto;

4.5. DESTRUIO DE DROGAS APREENDIDAS

Alerta-se para o cumprimento da Portaria DGP-11, de 29/06/2.000 em relao

a destruio das drogas apreendidas cujos processos esto encerrados25;

4.6. AUTOS COMPLEMENTARES DE INQURITO POLICIAL

Havendo necessidade da realizao de diligncias complementares a que

alude o artigo 52 e seu pargrafo nico, afigura-se indispensvel seja a autoridade
policial cientificada da data designada para realizao da audincia de instruo e
julgamento, cabendo, assim, adoo de providncias, em carter de urgncia, nesse
sentido.

1o Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados nesta Lei e que no forem objeto de tutela cautelar, aps
decretado o seu perdimento em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad.
25
Art. 72. Sempre que conveniente ou necessrio, o juiz, de ofcio, mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ou
a requerimento do Ministrio Pblico, determinar que se proceda, nos limites de sua jurisdio e na forma prevista no 1o do
art. 32 desta Lei, destruio de drogas em processos j encerrados.