A nova lei antiterrorismo e a violao ao princpio da

legalidade Por Joo Paulo Orsini Martinelli

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25/03/2016

Por Joo Paulo Orsini Martinelli 25/03/2016

A grande novidade legislativa no mbito penal, at agora, a denominada lei antiterrorismo (Lei 13.260/2016),
sancionada com alguns vetos. Polmica em seu contedo, h problemas muito comprometedores em sua tcnica
de elaborao. Em especial, destacamos graves violaes ao princpio da legalidade penal, que relativizam sua
legitimidade e os limites de aplicao pelas autoridades. O princpio da legalidade no direito penal tem suas
peculiaridades, que s vezes no se encontram em outros ramos do direito e, ao que parece, o legislador no tem
esse conhecimento.

O princpio da legalidade no direito penal no se restringe apenas anterioridade da lei, segundo a qual s crime
o comportamento previamente tipificado. Esta uma das vertentes do princpio. Outras afirmaes so extradas
da legalidade penal: a lei penal deve ser taxativa, clara, precisa e restritiva. Quer dizer, a lei penal incriminadora
no pode permitir uma interpretao ampla, que alcance comportamentos aleatrios conforme a vontade do
intrprete. No pode haver dubiedade ou impreciso, muito menos permisso para manipulao na interpretao.
O legislador deve ser claro para dizer o que proibido, pois, do contrrio, a conduta ser permitida.

No caso em questo, a tcnica legislativa utilizada bem complicada. Primeiro, define-se o terrorismo; em seguida,
arrolam-se as formas de pratic-lo; depois, excluem-se as situaes no abrangidas pela ilicitude. A complicao
maior est na indefinio dos conceitos. De acordo com o art. 2.o, o terrorismo consiste na prtica por um ou mais
indivduos dos atos previstos neste artigo, por razes de xenofobia, discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia
e religio, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa,
patrimnio, a paz pblica ou a incolumidade pblica. Assim, questiona-se: o que terror social ou generalizado?
Se um sujeito decide matar seu desafeto, com vrios disparos, em via de grande circulao de pessoas, a
conseqncia do seu ato pode ser considerado terror generalizado? Certamente, por causa dos disparos, os
pedestres ficaro assustados, desesperados, correro por todos os lados e poder configurar um cenrio
semelhante ao de uma exploso. Portanto, terror social ou generalizado so conceitos vagos que devem ser
provados no dolo especfico do agente, caso contrrio, exclui-se o crime de terrorismo.

Dentre as formas previstas de se praticar o terrorismo, destaca-se atentar contra a vida ou a integridade fsica de
pessoa. Pela interpretao literal, atentar contra apenas uma pessoa pode ser considerado terrorismo. Soa
estranho um ato de terror contra pessoa nica, a no ser que seja um Chefe de Estado ou autoridade de alto
escalo. Nesse caso, j h previso expressa na Lei de Segurana Nacional (Lei 7.170/83). Mesmo que haja uma
conduta de grande crueldade contra um indivduo, deve-se conjug-la, ainda, com razes de xenofobia,
discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia e religio, alm do dolo especfico de provocar terror social ou
generalizado. Por fim, a consequncia do ato deve extrapolar o mero atentado, pois o conceito de terrorismo
exige, tambm, que haja a exposio a perigo de pessoa, patrimnio, paz pblica ou incolumidade pblica. A
combinao de elementares to complexa que h duas opes possveis e extremadas: entender que o
terrorismo raramente ser realizado ou que qualquer conduta pode ser considerada terrorismo ao gosto do
intrprete.

Para encerrar, mas no esgotar o problema, a lei prev a punio aos atos preparatrios do terrorismo. Conforme o
art. 5.o, a pena ser a correspondente ao delito consumado, diminuda de um quarto at a metade. A nova lei
infringe a regra de que somente a partir dos atos de execuo um comportamento poder ser punido. Quando o CP
determina que salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime
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consumado, diminuda de um a dois teros, a exceo refere-se aplicao da pena, no possibilidade de
antecipar a punio aos atos preparatrios. Creio ser este o pior problema da lei. Permitir a punio de atos
preparatrios representa a maior afronta ao princpio da legalidade. Isso s permitido se os atos preparatrios de
um crime configurarem outro crime autnomo, com tipificao prpria (por exemplo, o porte ilegal de arma de fogo
em relao ao homicdio). Autorizar esse tipo de punio dar ao intrprete o poder de escolher o que quiser como
ato preparatrio, ainda mais porque o prprio conceito de terrorismo demasiado aberto. Uma mera reunio de
pessoas pode, na cabea do intrprete, ser considerado ato preparatrio; tambm o sujeito que compra uma
passagem area com destino a um pas reconhecido por abrigar extremistas polticos tambm pode ser punido por
atos preparatrios de suposto ato de terror. Ou seja, a definio de preparao para o terrorismo pode ser qualquer
coisa, a depender do intuito punitivo do Estado.

No h qualquer defesa ao terrorismo. Todo ato dessa natureza abominvel e deve ser combatido nos limites do
devido processo legal. O que no se deve permitir a construo de leis problemticas, violadoras do princpio da
legalidade, que permitam ao intrprete enquadrar qualquer comportamento como ato preparatrio, tentado ou
consumado de terrorismo. Nessa toada, brevemente a mera cognio ser tambm punvel, isto , bastar a
qualquer um pensar em algo que seja contrrio aos ideais do Estado para autorizar a punio criminal. O sistema
penal no pode ser instrumento de controle poltico da sociedade. Definir terrorismo no simples e exige um
trabalho de grande reflexo e debate, com a participao de especialistas e, principalmente, dos acadmicos
srios. Algo pouco comum no Congresso Nacional.

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Joo Paulo Orsini Martinelli Professor da Universidade Federal Fluminense (UFF), Mestre e Doutor em
Direito Penal (Universidade de So Paulo), Ps-Doutor em Direitos Humanos (Universidade de Coimbra),
Advogado Criminalista, Coordenador-adjunto no IBCCRIM no Rio de Janeiro.
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