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Tipos de inconstitucionalidade:
Inconstitucionalidade por ao e por omisso
1- Inconstitucionalidade por ao - decorre da edio de leis e atos
normativos que contrariem a constituio. Infringe a carta magna pela
prtica de um comportamento positivo.
a) inconstitucionalidade material - inconstitucionalidade se
encontra no contedo da lei. A lei em questo carrega a pecha de
inconstitucionalidade material quando viola o contedo das disposies
constitucionais. No diz respeito nem ao procedimento, nem tcnica
formal de produo legislativa, mas convenincia ou inconvenincia de
editar determinada lei ou ato normativo. Essa incompatibilidade se d entre
o contedo da norma e o da constituio.
b) inconstitucionalidade formal - inconstitucionalidade se d no
processo legislativo, ou seja, da apresentao at a publicao. Ocorre
inconstitucionalidade formal quando a lei elaborada por um procedimento
contrrio constituio, quando emana de um rgo incompetente ou
quando criada em tempo proibido. Temos, assim inconstitucionalidade
formal propriamente dita, orgnica ou temporal, respectivamente.
2- Inconstitucionalidade por omisso - decorre da prtica de um
comportamento negativo, ou seja, quando o Executivo, o Legislativo ou o
Judicirio deixam de tomar as providncias, previstas na prpria lei maior,
para o fiel cumprimento de suas normas.
O problema encontrado na existncia de uma inconstitucionalidade por
omisso em constituies dirigentes, como a brasileira, que a atividade
ligiferante quem consagra os compromissos a serem realizados,
programas a longo prazo, promessas dependentes de providncias
legislativas posteriores, que no se sabe quando sero tomadas. Ela produz
uma sndrome de inefetividade das constituies, responsvel pela eroso
da conscincia constitucional.
Inconstitucionalidade total e parcial
1 Inconstitucionalidade total: aquela que incide sobre uma lei ou ato
normativo por completo.
2 Inconstitucionalidade parcial: aquela que incide somente sobre
uma parte da lei ou ato normativo. Apenas a parcela que foi maculada ser[a
alvo da deciso de inconstitucionalidade, enquanto a outra que se encontra
compatvel ser mantida. Contudo, se parte de uma lei ou ato normativo
contaminar a outra parte, a sim impe-se a decretao da
inconstitucionalidade total.
Para alguns doutrinadores, no seria possvel ocorrer a inconstitucionalidade
formal parcial, uma vez que ela estaria embutida na prpria
inconstitucionalidade material. Porm, como exemplo, podemos citar o caso
de uma lei ordinria que foi regularmente votada e sancionada, mas que,
em um de seus artigos, verse sobre contedo reservado lei complementar.
Aula de 05/09
possvel a declarao de inconstitucionalidade de normas
constitucionais?
Teoria do poder constituinte: Abade Sieys.
As normas constitucionais originarias so sempre validas, constitucionais.
No possvel que o judicirio, um poder constitudo, as declare
inconstitucionais. As normas constitucionais derivadas, fruto de emenda
constitucional, no entanto, podem ser declaradas inconstitucionais. As
clusulas ptreas so limitao ao poder de reforma, no originrio.
Para Otto Bachof, seria possvel declarar a inconstitucionalidade de normas
constitucionais caso uma contrariasse, por exemplo, direitos naturais ou se
uma norma originaria contrariasse outra norma originaria, mas que
integrasse a parte principal da constituio, ou seja, as clusulas ptreas.
O STF firmou posio de que no se pode declarar a inconstitucionalidade
de norma constitucional originaria.
Interpretao conforme a constituio: o Supremo declara uma
interpretao que declara uma lei compatvel com a constituio.
Controle de constitucionalidade
Formas de controle:
1- Preventivo: evitar, prevenir o surgimento de uma inconstitucional.
exercido, em primeiro lugar pelo poder legislativo, atravs do exame dos
projetos de lei pelas comisses parlamentares da cmara e do senado (CCJ,
por exemplo). Alm disso, quando um projeto apresentado, o presidente
da cmara pode arquiv-lo imediatamente por manifesta
inconstitucionalidade (pode ser interposto recurso pelos parlamentares).
O poder executivo tambm exerce o controle preventivo, por ocasio do
veto presidencial.
Em casos especficos, o judicirio pode atuar nessa fase, se provocado, se
durante a tramitao ou apreciao houver um ato que viole uma norma
constitucional no processo legislativo. Ele no faz analise material nessa
fase, mas apenas formal.
Observao importante: se no for caso de violao constituio, mas de
regimento do legislativo, o judicirio no pode intervir.
Sistemas de controle:
1 - Controle judicial: o poder judicirio autorizado a declarar a
inconstitucionalidade dos atos dos outros poderes. o sistema adotado no
Brasil, tendo surgido nos Estados Unidos em 1803. A Suprema Corte, por
interpretao, reconheceu a inconstitucionalidade no famoso julgamento de
Marbury vs. Madison. Esse caso retrata a histria do pas e remonta poca
da unificao das colnias logo aps a independncia dos Estados Unidos. O
ento presidente promulgou um ato ampliando a forma de ingresso no
poder judicirio a fim de manter sua influncia aps perder a reeleio. O
presidente eleito, por sua vez, veda a investidura de alguns juzes. Em um
dos casos, um juiz impetrou mandado de segurana (writ of mandamus)
baseando-se em uma lei ordinria que fixava as competncias da Suprema
Corte. O voto da Suprema Corte fixou a inconstitucionalidade da
mencionada lei, uma vez que somente a Constituio teria competncia
para determinar as atribuies da Suprema Corte, nascendo, assim o que
fica conhecido como Justice Review, ou seja, a competncia do poder
judicirio para declarar inconstitucionalidade das leis e atos dos outros
poderes.
(Procurar decreto 848 de 1890, artigo 389)
(O Federalista - Hamilton, Madison)
O modelo norte americano tambm influenciou o sistema de nomeao dos
ministros da Suprema Corte. O presidente indica o nome, que votado pelo
senado.
Esse sistema ficou conhecido como sistema de matriz norte americana.
2 - Controle poltico: exercido por um rgo que no integra o poder
judicirio. O modelo que ganhou maior projeo foi desenvolvido por Hans
Kelsen. Conhecidos como sistema de matriz austraca. Segundo ele, no
cabe ao judicirio o exerccio do controle de constitucionalidade, mas
exclusivamente a um tribunal constitucional autnomo (que no faz parte
de nenhum dos trs poderes).
Em geral, os membros desse tribunal tm um mandado temporrio, cuja
extenso varia conforme o pas, e so designados por parlamento judicirio,
conforme o pas em questo.
Esse modelo foi desenvolvido por no concordar que um poder, no eleito
pelo povo, pudesse invalidar atos dos demais poderes. Esse o sistema que
prevalece na maioria dos pases da Europa.
3 - Controle Misto: congrega aspectos dos anteriores. Para J.A.S., modelo
misto o que ocorre na Sua. L, a anlise da constitucionalidade das leis
federais cabe ao tribunal autnomo, mas o jurdico analisa a
constitucionalidade das leis dos cantes (equivalente aos Estados-
membros).
Aula de 19/09:
Controle judicial: duas modalidades
1- Controle concentrado, abstrato, direto, principal, objetivo ou fechado -
casos em que apenas o STF puder exercer
2- Controle difuso, concreto, indireto, incidental, subjetivo ou aberto - pode
ser exercido no apenas pelo STF, mas por qualquer tribunal do judicirio e
qualquer juiz
Controle difuso:
provocado por qualquer ao judicial individual ou coletiva que tenha por
finalidade solucionar conflitos. O pedido ser a proteo a direitos
especficos, a um bem jurdico determinado, mas a inconstitucionalidade
ser o fundamento, ou seja, a causa de pedir. O problema a
inconstitucionalidade uma questo prejudicial ao proposta, cabendo
ao juiz ou tribunal decidi-la, pois s assim a questo principal ser resolvida.
Esse modelo conhecido na doutrina como via de exceo ou de defesa.
Essa deciso no invalida a lei e no atinge a todos. No tem efeito erga
omnes, apenas inter partes. Essa a declarao incidental de
inconstitucionalidade.
importante observar o princpio da reserva de plenrio (art. 97, CF), em
que o tribunal somente pode declarar a inconstitucionalidade por meio da
maioria do pleno (rgo composto por 25 membros). O rgo fracionrio
precisa submeter o caso concreto ao pleno para que se avalie para suscitar
o incidente de inconstitucionalidade. Caso tenha confirmao ou no do
pleno quanto inconstitucionalidade da lei, devolve-se a apelao ao rgo
fracionrio, que faz constar da deciso.
Aula de 03/10
Atuao do STF no exerccio do controle difuso
Pelo sistema tradicional, a deciso do supremo tambm tem efeito inter
partes, no sendo, portanto, capaz de invalidar a lei.
Se o supremo considerar o caso importante, poder comunicar sua deciso
ao senado, que poder editar uma resoluo com base no art. 52, X, CF
suspendendo a lei considerada inconstitucional pelo supremo. Essa
interferncia do senado gera efeito erga omnes, atingindo, assim, toda a
sociedade.
Vide Reclamao 4335
Controle concentrado
So propostas exclusivamente no STF, e no tem por finalidade a proteo
do direito em casos concretos, mas, sim, de proteger a Constituio.
Controle concentrado
Ao direta de inconstitucionalidade por omisso
(Art. 103, 2 CF e lei 12063/09)
Exercido apenas pelo STF, ocorre somente mediante provocao por meio
da Adin por omisso.
Legitimidade ativa:
Mesmos que podem propor a adin (art. 103, I ao IX)
Procedimento:
(i) Proposta a ao, o STF pode conceder medida liminar que provoca a
suspenso dos processos judiciais e administrativos que tramitam no pais
para discutir a mesma omisso; (ii) o STF solicita informaes ao poder
omisso, que deveria ter regulamentado a constituio, mas deixou de faz-
lo; pode solicitar manifestao do AGU; (iv) PGR emite parecer opinativo; (v)
admite-se participao de amicus curiae; (vi) deciso final do STF.
Efeitos da deciso:
1 - Efeito de carter declaratrio: supremo declara a inconstitucionalidade
da omisso
2 - Efeito mandamental: STF da cincia de sua deciso ao Poder omisso para
que a norma constitucional seja regulamentada. Se o rgo omisso for
administrativo, pela constituio, o prazo de 30 dias, mas a lei 12063/09
prev que o STF pode conceder o prazo necessrio. Se for outro dos 3
poderes, inicialmente o STF entendia que no podia fixar prazo para no
interferir nos demais poderes, mas posteriormente, fixou prazo de 18 meses
para que o Congresso regulamentasse a norma da constituio do art. 18,
4. Se o prazo for descumprido, nada acontece :)
Controle difuso
Mandado de injuno
(Art. 105, LXXI, CF e lei 13300/16)
Objetivo: viabilizar o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes (nacionalidade, cidadania e soberania [popular]).
Legitimidade ativa: titular do direito
Legitimidade passiva: poder omisso
Procedimento:
No h previso de medida liminar, pois o prprio STF j havia entendido
no haver propsito a medida liminar pois ela seria j satisfativa ou seria
intil.
O magistrado solicita informaes do poder omisso.
O MP emite parecer
Deciso
Trata-se de um processo enxuto, com o intuito de agilizar o procedimento a
fim de garantir com mais rapidez o acesso ao direito tutelado.
O judicirio, na deciso, diz como o direito deve ser exercido.
Essa nova lei revoluciona o entendimento da relao dos poderes, pois,
nesses casos, o Judicirio faz as vezes de legislar, normatizando a matria,
at que seja produzida a norma pelo poder competente.
Na deciso, o Judicirio determina o alcance:
Efeitos: via de regra, inter partes
Excees:
1- ultra partes - pode ser uma coletividade determinada
2- erga omnes
Mandado de injuno coletivo:
Entidades de classe
Defensoria pblica
Remdios constitucionais:
Mandado de injuno Art 5 LXXI
Habeas corpus Art 5 LXVIII
Mandado de segurana Art 5 LXIX
Mandado de segurana coletivo Art 5 LXX
Habeas data Art 5 LXXII
Ao popular Art 5 LXXIII
Direito lquido e certo: direito inquestionvel, comprovado, direito que j se
sabe a quem pertence, sem que haja espao pra discusso, conhecendo-se
inclusive a extenso do direito, tampouco h necessidade de produzir
provas