DO CONCURSO DO RISCO E DA CULPA

Em 1938, no Trabalho de Direito Civil, vol. XII, pg. 349, Cunha

Gonalves escrevia o seguinte: - O juiz moderno no deve
preocupar-se com a imputabilidade do agente, porque no se trata de
punir na sua pessoa; h que tomar em considerao quase
exclusivamente a inocncia da vtima que sofreu um dano injusto e
de nenhum modo pode ficar sem reparao alguma.

E Gomes da Silva (O Dever de Prestar e o Dever de indemnizar , I,

pg. 245), haveria de dizer: Elementos fundamentais da
responsabilidade so o dono e a relao em que ele se encontra com
o responsvel. A violao do direito, o facto danoso e o nexo de
causalidade so meras condies de facto e de direito para que o
dano seja juridicamente atribudo ao obrigado indemnizao. A
responsabilidade , por conseguinte, obrigao nascida de um
prejuzo e tem por objecto a reparao deste. O instituto com que a
lei a estabelece no o de intimidar os indivduos nem o de reprimir
os factos ilcitos: apenas o de satisfazer a justia comutativa,
reparando dano causados . O prejuzo, por conseguinte o fulcro de
toda a responsabilidade.

Modernamente, a tendncia parece ser, tambm, a depor as vitimas

do facto danoso a coberto das contingncias da prova da culpa do
agente. Os casos, tpicos da nossa lei, da responsabilidade pelo risco,
ou de culpa presumida so indcios dessa tendncia que, por
demasiado tmida, deixa muitas vitimas sem a reparao devida.

Nos tempos mais recuados, a obrigao de indemnizao era

puramente objectiva, houvesse ou no culpa na actuao do agente.
O cdigo de Hamurabi, para os construtores de navios e casas previa
mesmo verdadeiras penas criminais incluindo a morte para situaes
de mero risco. Entre os hititas, era punido mesmo o aborto
meramente acidental. O Antigo Testamento contm exemplos de
responsabilidade objectiva. (Quintano Ripolles Derecho e Penal de
La Culpa, pg. 26).

O direito romano, o Sistema Germnico da wehrgeldt ou

compensao pecuniria perfilhavam o mesmo entendimento. Com
no se pretende objectivamente o regresso pr-histria do direito
mas mostrar que objectivao da responsabilidade corresponde,
afinal, a um inato, embora confuso, sentimento de justia.

E se a exigncia da culpa como requisito da responsabilidade civil

representa um passo em frente na caminhada da civilizao do
direito, nem por isso se ode descansar tranquilamente sombra dos
progressos feitos. Pois, como ironizava o mesmo Cunha Gonalves
(Ob. cit., pg. 361): em fim a exigncia da culpa corresponde
maravilhosamente a noo de justia Est errada concepo de
justia produziu toda a srie de clamorosas iniquidades que durante
todo sculo XIX se cometeram nas relaes entre patres e operrios,
ficando estes feridos, mortos, esmagados, triturados pelos poderosos
maquinismos com que aqueles enriqueciam sem reparao alguma
para os lesados ou suas famlias lanadas em negras misrias.

Hoje mais do que nunca, a complexa estruturao da vida moderna

fornece-nos abundantes exemplos de leses onde muito difcil,
seno impossvel, averiguar a culpa do responsvel. quando falta,
ou no se prova a culpa como se refere De Cupis (II Danno, trad. Esp.
Pg. 212), atribuir a carga do dano pela responsabilidade, ao autor
material do mesmo, significa inclinar a balana da justia a favor do
prejudicado sem que isso implique reprovao moral do autor do
dano.

Nesta ordem de ideias, a tese que aceita a possibilidade da diviso da

responsabilidade entre o lesado culpado e o beneficiado pela
actividade perigosa, a conta do respectivo risco, mais no representa
que a tentativa de encontrar no direito positivo uma maior justia
material.

conhecida a doutrina de Vaz Serra (RLJ99-364) sobre tal

possibilidade contra, alis, o que tem sido a orientao jurisprudencial
dominante.

Diz o Mestre: - aquele artigo 570. o no prev o caso do concurso do

facto culposo do lesado com risco criado pelo responsvel; mas
aplicvel por analogia a esse caso a disposio do artigo 570. o.
Refere depois a soluo coincidente dos direitos francs, alemo,
suo e espanhol (cujo artigo 39o da lei de 25-12-62 preceitua que o
condutor no obrigado a indemnizar quando se prove que o facto foi
devido unicamente a culpa do lesado). E acrescenta:

- Cabe ao tribunal determinar co base na gravidade do risco e da

culpa e nas consequncias delas resultaram, se a indemnizao deve
ser totalmente concedida reduzida ou mesmo excluida. Trata-se de
uma aplicao, por analogia, permitida e imposta pelo artigo 10 o . n.os
1 e 2 do novo cdigo (Pg. 373).

Naquela mesma revista (101 250), Antunes Verela espende

entendimento contrrio: - a culpa do lesado afasta mesmo a
responsabilidade pelo risco nos casos em que esta admitida no
Codigo Civil. doutrina que resulta inequivocamente no s do
preceituado no art. 505. o do CC como do simples confronto entre os
textos dos anteprojectos do Prof. Vaz Serra sobre a matria onde se
propunha soluo posta, e a redaco dos preceitos
correspondentemente, tal como foram postos em vigor.

sabio porm, que mais importante do que aquilo que o legsilador

quis dizer, o que efectivamente disse (Ferrara- Interpretao e
aplicao das Leis, pg. 135: - o interprete deve buscar, no aquilo
que o lesgilador quis, mas aquilo que na lei aparece objectivamente
querido.., o legislador uma abstrao). Neste mesmo sentido, Vaz
Serra, RLJ, 111-16 (as leis no tm que ser interpretadas segundo a
vontade do legislador concreto, mas preferentemente segundo a
vontade delas prprias, pelo que acima das consideraes extraidas
dos seus trabalhos preparatrios ou materiais, h que entender a
razo de ser e finalidade da disposio legal).

Em concluso- como melhor adiante se mostrar- o legislador

acabou por consagrar a soluo justa a pesar das modificaes
propostas. que, como evidente a qualquer hermeneuta, e o Prof.
Vaz Serra acentua, a lei actual no exclui, antes postula a
possibilidade da concorrencia do risco com a culpa.

Sinde Monteiro (Estudo sobre a Responsabilidade Civil, pg. 161)

defende tambm que a culpa do lesado s exclua a responsabilidade
pelo risco se o acidente for de atribuir exclusivamente a sua falta
grave e indesculpvel.

No acrdo sobre que incidiu o comentrio do Prof. Varela (D.172-237)

e donde extrai a situao acima transcrita, diz-se: -ainda que a
conduta do lesado no fosse culposa, bastava ter sido a nica causa
do acidnte para excluir a responsabilidade objectiva.

O caso era o seguinte: - um peo seguia por uma explanada marginal

ao mar, quando uma violeta vaga o obrigou a saltar na faixa de
rodagem, na altura em que passava um txi, no qual embateu.

Diz o Prof. Varela (loc. Sit., pg. 252): na verdade, a ideia de

responsabilizar o dono do veiculo todos os acidentes devidos a
imprevidncia, descuido ou precitao dos menores de certa idade,
sob pretesto de culpabilidade das vtimas, arrastaria como
consequencia logicamente inevitavel a responsabilidade sistematica
daquele em todos os acidentes ocorridos com inimputveis (menores,
portadores de anomoalia psiquica, brios, etc.), ainda que estes,
deliberadamente e nos termos mais imprevistos se houvessem
lanlado para frente do veculo, visto no ser possvel quanto a eles
distinguir mesmo entre o dono e a mera negligncia.