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A Jurisdio pode ser caracterizada como o Poder de dizer o Direito. Em verdade, em nvel dou-
trinrio, vrias teorias buscam conceituar a jurisdio, apresentando teses divergentes acerca do tema.
Ocorre que, alm de estar caracterizada como um poder, a jurisdio poder ser entendida como uma
funo, uma atividade derivada diretamente da soberania estatal.

Uma primeira teoria classifica a Jurisdio como atuao da vontade da Lei. a chamada Teoria
Objetiva. Para parte da doutrina, a jurisdio seria a funo do Estado de fazer atuar a vontade da lei. A
funo de fazer atuar a vontade concreta do direito objetivo. Seria a aplicao do direito objetivo no caso
concreto. Chiovenda afirma que a atuao da vontade da lei, no caso de jurisdio, se dar pela partici-
pao do juiz, tpica jurisdio, atividade substitutiva.
Muito bem conceituam esta tese os doutrinadores Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pele-
grini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, a saber:

E assim, atravs do exerccio da funo jurisdicional, o que busca o Estado fazer


com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito
substancial. Em outras palavras, o escopo jurdico da jurisdio a atuao (cum-
primento, realizao) das normas de direito substancial (direito objetivo) (Teoria
Geral do Processo, 24 edio, pg. 149)

De outra banda, alguns doutrinadores sustentam a teoria de que a Jurisdio a fonte produ-
tora de Coisa Julgada. Adeptos a esta viso, Allorio, Liebman e Calamandrei. A crtica a esta teoria reside
no fato de que no seria todo ato jurisdicional capaz de gerar coisa julgada, como a tutelar cautelar, os
procedimentos de jurisdio voluntria, entre outros.
Para uma terceira corrente, a Jurisdio a funo do Estado de justa composio da lide, vi-
so sustentada por Carnelutti. Nesta linha, a jurisdio pressupe um embate, a pretenso resistida, a
lide propriamente dita. Na clssica lio de Carnelutti para a existncia de lide ou litgio necessrio
que ocorra um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida.

A funo jurisdicional s atua diante de casos concretos de conflitos de interes-


ses (lide ou litgio) e sempre na dependncia da invocao dos interessados, por
que so devedores primrios destes ordem jurdica e a aplicao voluntria de
suas normas nos negcios jurdicos praticados. (Citao de Humberto Theodor Ju-
nior, Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Editora Forense, p. 39)

Importa colacionar a viso de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que afirmam em
sua obra Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, 11 edio, pg. 176, que Em-
bora seja atividade tpica do Poder Judicirio, a jurisdio pode, excepcionalmente, ser exercida pelo
Poder Legislativo, nos termos do art. 52, I e II da CF, quando da competncia do Senado Federal para o
julgamento do Presidente e do Vice-Presidente nos crimes de responsabilidade. Seria uma excepcional
funo jurisdicional afeta ao Poder Legislativo.

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Nos primrdios do desenvolvimento social, a justia de mo prpria, a vingana privada, a deno-
minada autotutela, caracterizava-se como o meio de soluo de conflitos de interesse. Com o desenvol-
vimento do conceito de Estado e a atrao de diversos monoplios para este, a soberania estatal atraiu
para si o monoplio da criao, aplicao e interpretao do direito. Desta feita, com a vedao da auto-
tutela, surge o conceito da tutela jurisdicional, o poder de dizer o direito com definitividade em substi-
tuio vontade das partes, prpria da soberania estatal.
Cumpre salientar que com a atrao deste monoplio da tutela jurisdicional, o Estado nem sem-
pre foi eficiente na soluo dos conflitos, em razo de sua morosidade. Nesta linha, comeou, nos lti-
mos anos, um incentivo muito grande aos chamados mecanismos de autocomposio, com a aproxima-
o das partes, objetivando a soluo dos conflitos de uma maneira clere e efetiva, inserindo-se a me-
diao como uma de suas principais tcnicas.
Neste diapaso, de igual forma, surge a arbitragem, apresentando na doutrina grande divergn-
cia acerca de sua natureza jurisdicional. A arbitragem regulamentada pela Lei Federal 9.307/96. O
principal questionamento reside no ponto de ter a arbitragem natureza jurisdicional ou contratual
clusula compromissria e compromisso arbitral. Para uma teoria, a arbitragem jurisdio, exercida
por particulares com a autorizao do Estado. Para outra tese, a arbitragem no jurisdio, uma vez
que pode ocorrer controle por parte do Poder Judicirio, por exemplo, na hiptese de nulidade da sen-
tena arbitral, bem como a execuo forada, de igual forma, necessitaria da participao do Poder
Judicirio. A jurisdio somente poderia ser exercida por pessoa investida na autoridade de juiz juiz
natural , sendo a jurisdio indelegvel. Predomina em nosso sistema jurdico a natureza contratual da
arbitragem, seria, portanto, um equivalente jurisdicional.

1.1. CARACTERSTICAS
Podem ser citadas como caractersticas da jurisdio, alm da chamada unidade ou unicidade do
poder jurisdicional, outras virtudes que acabam por delinear o caminho da jurisdio, seno vejamos:
1.1.1. Inrcia: A jurisdio inerte e necessita ser provocada. A prestao jurisdicional efetiva
somente quando solicitada. Nesta linha, a jurisdio necessita ser provocada, sendo do cidado, e no
do juiz, a iniciativa de movimentar ou no movimentar o Poder Judicirio, conforme preceitua o Cdi-
go de Processo Civil/73 em seus diversos artigos:

CPC/73:
Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por im-
pulso oficial.
Art. 2 Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o inte-
ressado a requerer, nos casos e forma legais.
Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso
conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da par-
te.
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da
pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do
que Ihe foi demandado.

Exceo a ser considerada, resta positivada nos arts. abaixo indicados do CPC/73:
Art. 989. O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das
pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.
Art. 1.129 (exibio de testamento), art. 1.142 (herana jacente) e art. 1.160 (arre-
cadao de bens de ausentes) todos do CPC/73.

Novo Cdigo de Processo Civil: art.738 (herana jacente o juiz proceder; art. 744
(arrecadao de bens do ausente - o juiz mandar)

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Esta inrcia derivando no princpio da congruncia restou solidificada no Novo Cdigo de
Processo Civil (Lei 13.105/2015) que assim preceitua:
CPC/2015:
Art. 2 O processo comea por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso ofici-
al, salvo as excees previstas em lei.
Art. 141. O juiz decidir o mrito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe ve-
dado conhecer de questes no suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da
parte.
Art. 492. vedado ao juiz proferir deciso de natureza diversa da pedida, bem co-
mo condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi
demandado.

Desta feita, a atuao do juiz fica limitada pela iniciativa da parte aos pedidos formulados pela
parte. Importante ressaltar que a composio entre as partes poder ocorrer sem a provocao do
Poder Judicirio, fato prprio das relaes contratuais e negcios jurdicos. Igualmente, provocado o
Poder Judicirio, estabelecida a demanda, poder ocorrer a chamada transao no curso do processo,
sendo causa de sentena com resoluo do mrito nos termos do art. 269, III do CPC.
Art. 269. Haver resoluo de mrito:
(...) III - quando as partes transigirem;

O Novo Cdigo de Processo Civil insere no sistema uma poltica pblica de soluo de confli-
tos, ao fomentar a conciliao, a mediao e a autocomoposio, vejamos:
Art. 3 (...)
2 O Estado promover, sempre que possvel, a soluo consensual dos conflitos.
Poltica Pblica de Soluo de Conflitos
3 A conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo consensual de conflitos
devero ser estimulados por juzes, advogados, defensores pblicos e membros do
Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.
Art. 487. Haver resoluo de mrito quando o juiz:
(...)
III - homologar:
a) o reconhecimento da procedncia do pedido formulado na ao ou na reconven-
o;
b) a transao;
c) a renncia pretenso formulada na ao ou na reconveno.

Luiz Guilherme Marinoni, Srgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra Novo Cdigo
de Processo Civil Comentado, Revista dos Tribunais, p. 96-97, assim referem:

O novo Cdigo tem como compromisso promover a soluo consensual do litgio, sendo uma
das suas marcas a viabilizao de significativa abertura para a autonomia privada das partes o que se
manifesta no s no estmulo a que o resultado do processo seja fruto de um consenso das partes (art.
3, 2 e 3, CPC), mas tambm na possibilidade de estruturao contratual de determinados aspectos
do processo (negcios processuais, art. 190, CPC, e calendrio processual, art. 191, CPC).

Tipificao do que j restava estabelecido na Resoluo n. 125 do CNJ. Estruturao do CPC ten-
dente conciliao, estmulo autocomposio.

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1.1.2. Secundria e Substitutiva: A jurisdio no originria, no original, mas secundria. A-
tua em um segundo momento, diante de casos concretos de conflitos de interesses. Nesta linha, impe
ao autor o dever de provar o seu interesse de agir, a necessidade e utilidade de recorrer ao Poder Judici-
rio.
Neste mesmo sentido, diz-se a jurisdio como substitutiva, pois estaria substituindo a vontade
das partes e aplicando no caso concreto a vontade da lei. O artigo 466-A do Cdigo de Processo Civil de
1973 revela de plano esta caracterstica, que resta reproduzida na Lei de 2015:

CPC/73:
Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma
vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida.

CPC/2015:
Art. 501. Na ao que tenha por objeto a emisso de declarao de vontade, a sen-
tena que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzir to-
dos os efeitos da declarao no emitida.

Por fim, algumas outras caractersticas seriam agregadas jurisdio, tais como indivisibilidade,
indelegabilidade, declaratria de direitos, imparcialidade, entre outras, que fundamentam o conceito
doutrinrio de jurisdio. Ressalte-se que, pela letra da lei, no h conceituao e sequer elenco de
caractersticas postos no Cdigo de Processo Civil.

1.2. MODALIDADES DE JURISDIO


Acerca das modalidades da jurisdio, assim dispe o artigo 1 do Cdigo de Processo Civil de
1973:
Art. 1 A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional,
conforme as disposies que este Cdigo estabelece.

A Jurisdio Voluntria est prevista do art. 1.103 ao 1.210 do Cdigo de Processo Civil de
1973 e do art. 719 ao art. 770 do Cdigo de Processo Civil de 2015. Pela teoria clssica (dominante), na
jurisdio voluntria, o juiz realiza a gesto pblica de interesses privados. No h lide, mas negcio
jurdico processual que necessita a chancela do Estado por meio de sua jurisdio. Torna eficaz o negcio
desejado pelos interessados, sendo correta a denominao de procedimento de jurisdio voluntria.
Ex.: nomeao de tutores, nas alienaes de bens de incapazes, entres outros. (cfe. Humberto Theodoro
Junior, Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Editora Forense)
Ainda, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam em sua obra Cdigo de Pro-
cesso Civil Comentado e Legislao Extravagante, 11 edio, pg. 176:
Tambm denominada pela doutrina majoritria de jurisdio graciosa ou, ainda, de
administrao pblica de interesses privados, a jurisdio voluntria vem regulada
no CPC, arts. 1103 a 1210. jurisdio somente na forma. No jurisdio pu-
ra porque o juiz no diz o direito substituindo a vontade das partes, mas prati-
ca atividade integrativa do negcio jurdico privado administrado pelo Poder
Judicirio. Esse negcio jurdico, contudo, no tem validade se no integrado
pelo juiz, donde lcito concluir no ser voluntria esta jurisdio, mas sim
forada. Nela no h processo, mas procedimento; no h lide, mas contro-
vrsia; no h partes, mas interessados; no incide o princpio dispositivo,
mas sim o inquisitrio; no h legalidade estrita, pois pode o juiz decidir por
eqidade (CPC, art. 1.109).

Na Jurisdio Contenciosa a atividade jurisdicional, h a presena de lide (controvertido),


chama-se de processo, h a presena de partes, produz coisa julgada e tem como critrio de julgamento
a legalidade.
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2.1 HABEAS CORPUS NO PROCESSO CIVIL
Esta ao constitucional tem aplicabilidade prtica no processo civil, nos dois casos de ataque
liberdade da pessoa do executado, permitidos por lei civil, quais sejam execuo de alimentos e deposi-
trio infiel. Quanto ao depositrio infiel, aplica-se, atualmente, a Smula Vinculante n 25 do STF que
assim preceitua:

SMULA VINCULANTE 25 DO STF: ilcita a priso civil de depositrio infiel,


qualquer que seja a modalidade do depsito.

2.2 MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL E COLETIVO


Conforme preceitua a ordem constitucional dada pelo art. 5, LXIX:

Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por
Habeas Corpus ou Habeas Data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autorida-
de pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.

Remdio Constitucional em desfavor de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica que e-


xera atribuies do Poder Pblico. Aplica-se ao Mandado de Segurana o disposto no art. 5, inciso
LXIX, da Constituio Federal, bem como as disposies constantes na Lei n 12.016/2009. ao civil de
rito sumrio especial sumariedade do procedimento prova pr-constituda. Tambm chamado de
ao mandamental, expede ordem para cumprimento imediato.

Acerca da legitimidade ativa, afirma-se que qualquer pessoa que tenha sido lesada ou tenha so-
frido ameaa de leso ao seu direito lquido e certo a possui. Pode ser pessoa fsica ou jurdica. Impetran-
te: qualquer pessoa que tiver seu direito lquido e certo violado ou houver justo receio de sofrer tal
violao, mediante ilegalidade ou abuso de poder de autoridade, desde que este direito no seja ampa-
rado por habeas corpus ou habeas data, pode impetrar mandado de segurana. Pode ser pessoa fsica
ou jurdica, de direito pblico ou privado. A jurisprudncia reconhece que at mesmo organismos sem
personalidade jurdica, na defesa de suas prerrogativas institucionais. Por exemplo, Prefeito, Cmara de
Vereadores, Cmara dos Deputados, Presidente da Repblica, Governador, entre outros.

No plo passivo, estar a autoridade que praticou a ilegalidade ou abuso de poder, violando di-
reito lquido e certo. Pessoa fsica investida de poder de deciso. No dever ser prioritariamente o mero
executor, mas o prolator da deciso. A autoridade aqui, ser autoridade pblica, representantes, rgos
de partidos polticos, administradores de entidades autrquicas, dirigentes de pessoas jurdicas ou as
pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico.

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a chamada Autoridade Coatora, conforme dispe o artigo 6, 3 da Lei n 12.016/09: conside-
ra-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a
sua prtica.

Art. 1. 1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representan-


tes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas,
bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio
de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribui-
es.

2 No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial pratica-


dos pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista
e de concessionrias de servio pblico.

Ressalte-se que a autoridade coatora no ser a pessoa jurdica ou o rgo a que pertence e ao
qual seu ato impugnado em razo do ofcio. A pessoa jurdica dever ingressar dentro do prazo para as
informaes, como litisconsorte do impetrado.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:


I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda
via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez)
dias, preste as informaes;

II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica


interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, in-
gresse no feito;

A respeito do assunto, mencionamos a Teoria da Encampao. Essa teoria se aplica nos casos em
que a autoridade superior hierarquicamente no se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas
adentra no mrito da ao, tornando-se legtima para figurar no plo passivo da demanda. Neste senti-
do, trazemos a jurisprudncia do STJ (ARE 696434 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julga-
do em 30/10/2012): A primeira preliminar merece ser rejeitada porque, conforme entendimento recen-
te do STJ, na espcie aplica-se a teoria da encampao, uma vez que a autoridade apontada como coato-
ra, ao prestar suas informaes (fls. 177/180), no se limitou a negar sua ilegitimidade e defendeu o
mrito do ato impugnado, requerendo a denegao da segurana, assumindo, com isso, a legitimatio ad
causam passiva (neste sentido RMS 21508/MG, rel. Min. Luiz Fux 1 Turma DJ 12.05.2008 p.1).

Litisconsrcio Passivo Necessrio - Na viso da obra de Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gil-
mar Ferreira Mendes, Mandado de Segurana e Aes Constitucionais, h formao de litisconsrcio
passivo necessrio entre a autoridade coatora e a pessoa jurdica a que est vinculada, a saber: litis-
consrcio necessrio, no se identificando com o impetrado, mas sofrendo os efeitos da sentena que
vier a ser proferida.

Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao.

1o Concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao


duplo grau de jurisdio.

2o Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer.

3o A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser executada provi-


soriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida liminar.

Conforme previso do art. 5 da Lei 12.016/09, importa colacionar as hipteses de no cabimen-


to do Mandado de Segurana, a saber:

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1) de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de
cauo: No h obrigatoriedade de postular na esfera administrativa. Utilizando o recurso com efeito
suspensivo, ter-se- que aguardar seu julgamento. Inadmissvel a concomitncia de recurso administrati-
vo e mandado de segurana. Carncia do direito de ao STF, MS n. 24.511-DF.

2) de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo: Inadmissvel Mandado de Se-
gurana como substitutivo recursal, sendo hiptese de aplicao da Smula 267 do Supremo Tribunal
Federal. Admite-se a possibilidade do Mandado de Segurana para conferir efeito suspensivo ao recurso
que no o tenha, desde que interposto o recurso cabvel STF, RTJ 81/879. Requerimento de concesso
de liminar dando efeito suspensivo ao recurso at o julgamento. de se observar que, no que tange aos
efeitos do recebimento da apelao, cabe agravo de instrumento dirigido diretamente ao tribunal, forte
no art. 523, 4 do CPC. O Superior Tribunal de Justia vem admitindo a impetrao de Mandado de
Segurana contra atos irrecorrveis do relator do Agravo de Instrumento, quando este converte em Agra-
vo Retido STJ, RMS n. 22.847 MT.

3) de deciso judicial transitada em julgado: A coisa julgada atacvel por Ao Rescisria, sendo
aplicvel no presente caso a Smula 268 do Supremo Tribunal Federal.

Por derradeiro, importa referir que no vedada a utilizao de Mandado de Segurana contra
ato disciplinar e ato de dirigente de estabelecimento particular sempre que realizem atividades delega-
das do Poder Pblico. Atos de gesto comercial, realizados no interesse interno e particular da empresa
ou instituio, no cabem Mandado de Segurana.

Conforme afirma a obra Mandado de Segurana e Aes Constitucionais de Hely Lopes Meirel-
les e outros, pg. 49:

Assim, quando o diretor de uma escola particular nega ilegalmente uma matrcula,
ou a empresa pblica ou mista comete uma ilegalidade no desempenho da atribui-
o delegada, cabe segurana. Mas, quando tais entidades, por seus dirigentes, re-
alizam atividade civil ou comercial, estranha delegao, respondem perante a Jus-
tia como particulares desvestidos de autoridade pblica, e por isso s se sujeitam
s aes comuns, excludo o mandamus.

No que tange arbitragem, o terceiro que anuiu arbitragem e dela no participou poder impe-
trar Mandado de Segurana.

Procedimento: ao documental destinada a proteger direito lquido e certo de pessoa fsica


ou jurdica. uma garantia do mais alto grau, pois trata-se de remdio constitucional.

a) No h fase destinada instruo probatria.

b) Necessria a existncia de prova pr-constituda.

c) Direito Lquido e Certo: est se exigindo que esse direito se apresente com to-
dos os requisitos para seu reconhecimento e exerccio no momento da impetrao. Em lti-
1
ma anlise, direito lquido e certo direito comprovado de plano.

Art. 4o Em caso de urgncia, permitido, observados os requisitos legais, impetrar


mandado de segurana por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico de
autenticidade comprovada.

1
Hely Lopes Meirelles

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2o O texto original da petio dever ser apresentado nos 5 (cinco) dias teis se-
guintes.

3o Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrnico, sero ob-


servadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil.

Petio inicial: A petio inicial que dever preencher os requisitos da lei processual, ser apre-
sentada em 2 vias e os documentos, que instrurem a primeira, devero ser reproduzidos, por cpia, na
segunda.

Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei
processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem
a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a
pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce
atribuies.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:

I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a se-


gunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de
10 (dez) dias, preste as informaes;

II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa ju-


rdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, que-
rendo, ingresse no feito;

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja fi-
nalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito,
com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.
o
Liminar art. 7 , II da Lei do MS:

Relevncia da Fundamentao;

Risco de ineficcia da medida, caso deferida.

Da deciso que denega liminar, cabe agravo de instrumento.

Art. 7. 1o Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar


caber agravo de instrumento

Art. 7. 2o No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a com-
pensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenien-
tes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a
concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qual-
quer natureza.

Art. 8o Ser decretada a perempo ou caducidade da medida liminar ex officio ou


a requerimento do Ministrio Pblico quando, concedida a medida, o impetrante cri-
ar obstculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de
3 (trs) dias teis, os atos e as diligncias que lhe cumprirem.

A inicial ser desde logo indeferida quando no for caso de mandado de segurana, lhe faltar
algum dos requisitos ou quando decorrido o prazo decadencial, forte no art. 10 da Lei 12.016/09.

Art. 10. 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caber apelao
e, quando a competncia para o julgamento do mandado de segurana couber ori-
ginariamente a um dos tribunais, do ato do relator caber agravo para o rgo com-
petente do tribunal que integre.

2o O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho da petio


inicial.
1010
Do despacho de indeferimento caber recurso de apelao. Findo o prazo de 10 dias para a
prestao de informaes e ouvido o representante do Ministrio Pblico dentro de 10 dias, os autos
sero conclusos ao juiz, independente de solicitao da parte, para a deciso, a qual dever ser necessa-
riamente proferida em 30 dias, consoante art. 12, pargrafo nico.

- PECULIARIDADES:

SUSPENSO DA SEGURANA

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada ou


do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do res-
pectivo recurso suspender, em deciso fundamentada, a execuo da liminar e da
sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco)
dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte sua interposio.

1 Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere o caput


deste artigo, caber novo pedido de suspenso ao presidente do tribunal competente
para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.

2 cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 1 deste artigo,


quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que
se refere este artigo.

3 A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes


movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o jul-
gamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.

4 O presidente do tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se


constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na con-
cesso da medida.

5 As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica de-
ciso, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares
supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

RECURSO COMPETNCIA ORIGINRIA DOS TRIBUNAIS

Art. 16. Nos casos de competncia originria dos tribunais, caber ao relator a ins-
truo do processo, sendo assegurada a defesa oral na sesso do julgamento.
Pargrafo nico. Da deciso do relator que conceder ou denegar a medida liminar
caber agravo ao rgo competente do tribunal que integre.

Art. 18. Das decises em mandado de segurana proferidas em nica instncia pe-
los tribunais cabe recurso especial e extraordinrio, nos casos legalmente previstos,
e recurso ordinrio, quando a ordem for denegada.

LIMITAO DA COISA JULGADA FORMAL

Art. 19. A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem decidir o
mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os
respectivos efeitos patrimoniais.

INEXISTNCIA DE CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS

Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio de em-


bargos infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem
prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f.

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TRAMITAO PREFERENCIAL

Art. 20. Os processos de mandado de segurana e os respectivos recursos tero


prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.

1 Na instncia superior, devero ser levados a julgamento na primeira sesso que


se seguir data em que forem conclusos ao relator.

2 O prazo para a concluso dos autos no poder exceder de 5 (cinco) dias.

DO PRAZO DECADENCIAL

Prazo decadencial de 120 dias contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120


(cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.

O Mandado de Segurana Coletivo, por sua vez, resta estabelecido no art. 5, LXX da Constituio Fede-
ral, assim preceituando:

LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:

a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;

b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcio-


namento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

De regra, possui o mesmo rito e disciplina legal do Mandado de Segurana Individual, sendo pon-
to diferencial relevante apenas a legitimidade para a sua impetrao.

Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico
com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos
relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical,
entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h,
pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade,
ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e
desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autoriza-
o especial.

Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limita-
damente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.

Neste tpico, cumpre ressaltar que o art. 22 trata da chamada coisa julgada ultra partes, benefi-
ciando ou no, os membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.

1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes indi-


viduais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo indivi-
dual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30
(trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana coletiva.

Importa referir a viso da obra de Hely Lopes Meirelles, acerca do tema da competncia de jul-
gamento do Mandado de Segurana, a saber:

A competncia para julgar mandado de segurana define-se pela categoria da au-


toridade coatora e pela sua sede funcional [...]. Para a fixao do juzo competente
em mandado de segurana no interessa a natureza do ato impugnado; o que im-
porta a sede da autoridade coatora e sua categoria funcional, reconhecida nas
normas de organizao judiciria pertinentes. (in Mandado de Segurana, 31 edi-
o, Malheiros Editores, pgs. 75 e 77).

1212
O STJ j decidiu que A competncia para conhecer do mandado de segurana fixada em razo
da sede funcional da autoridade coatora. (CC 60.560/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seo, DJ
12/2/2007). Tambm a respeito do assunto, j se manifestou o STJ no seguinte sentido: 1. Na linha de
orientao desta Corte Superior, em se tratando de mandado de segurana, a competncia para proces-
samento e julgamento da demanda estabelecida de acordo com a sede funcional da autoridade apon-
tada como coatora e a sua categoria profissional, o que evidencia a natureza absoluta e a improrrogabili-
dade da competncia, bem como a possibilidade de seu conhecimento ex officio. (...) 3. Considerando
que o mandamus deve ser processado e julgado pelo juzo competente em relao ao local correto da
sede funcional da autoridade apontada como coatora, evidencia-se a competncia do Juzo Suscitante
para apreciar a ao mandamental em questo. (CC 41.579/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seo,
DJ 24/10/2005, p. 156).

DECISES RELEVANTES SOBRE MANDADO DE SEGURANA:


DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUO INDIVIDU-
AL DE SENTENA COLETIVA POR PESSOA NO FILIADA ASSOCIAO
AUTORA DA AO COLETIVA. O servidor no filiado no detm legitimi-
dade para executar individualmente a sentena de procedncia oriunda
de ao coletiva - diversa de mandado de segurana coletivo - proposta
por associao de servidores. De fato, no se desconhece que prevalece
na jurisprudncia do STJ o entendimento de que, indistintamente, os sin-
dicatos e associaes, na qualidade de substitutos processuais, detm le-
gitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de
toda a categoria que representam; por isso, caso a sentena coletiva no
tenha uma delimitao expressa dos seus limites subjetivos, a coisa julga-
da advinda da ao coletiva deve alcanar todas as pessoas da categoria,
legitimando-as para a propositura individual da execuo de sentena.
Contudo, no pode ser ignorado que, por ocasio do julgamento do RE
573.232-SC, sob o regime do artigo 543-B do CPC, o STF proferiu deciso,
com repercusso geral, vinculando horizontalmente seus magistrados e
verticalmente todos os demais, reiterando sua jurisprudncia, firmada no
sentido de que "as balizas subjetivas do ttulo judicial, formalizado em a-
o proposta por associao, definida pela representao no processo
de conhecimento, presente a autorizao expressa dos associados e a lista
destes juntada inicial". luz da interpretao do art. 5, XXI, da CF, con-
ferida por seu intrprete maior, no caracterizando a atuao de associa-
o como substituio processual - exceo do mandado de segurana
coletivo -, mas como representao, em que defendido o direito de ou-
trem (dos associados), no em nome prprio da entidade, no h como
reconhecer a possibilidade de execuo da sentena coletiva por membro
da coletividade que nem sequer foi filiado associao autora da ao co-
letiva. Assim, na linha do decidido pelo STF, exceo do mandado de se-
gurana coletivo, em se tratando de sentena de ao coletiva ajuizada
por associao em defesa de direitos individuais homogneos, para se
beneficiar do ttulo, ou o interessado integra essa coletividade de filiados
(e nesse caso, na condio de juridicamente interessado, -lhe facultado
tanto dar curso eventual demanda individual, para ao final ganh-la ou
perd-la, ou ento sobrest-la, e, depois, beneficiar-se da eventual coisa
julgada coletiva); ou, no sendo associado, pode, oportunamente, litis-
consorciar-se ao pleito coletivo, caso em que ser recepcionado como
parte superveniente (arts. 103 e 104 do CDC). oportuno frisar que, em-
bora o mencionado leading case do STF no tenha deixado claro se a sen-
tena coletiva pode vir a beneficiar aqueles que se filiam associao
posteriormente - tema de repercusso geral nmero 499, que ser dirimi-
do por ocasio do julgamento do RE 612.043-PR -, no h dvidas de que
a sentena coletiva, prolatada em ao de rito ordinrio, s pode benefi-

13
13
ciar os associados. Por ltimo, a ttulo de oportuno registro, cabe ressaltar
que a legitimao concorrente, prevista no art. 82, IV, do CDC para defesa
coletiva de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos de con-
sumidores e das vtimas, manifestamente impertinente ao caso em e-
xame, pois o dispositivo restringe essa hiptese de atuao s associaes
legalmente constitudas h pelo menos um ano e "que incluam entre seus
fins institucionais a defesa dos direitos protegidos pelo Cdigo consume-
rista". REsp 1.374.678-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em
23/6/2015, DJe 4/8/2015.
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TERMO INICIAL DO
PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAR MS CONTRA ATO ADMINISTRA-
TIVO QUE EXCLUI CANDIDATO DE CONCURSO PBLICO. O termo inicial
do prazo decadencial para a impetrao de mandado de segurana no
qual se discuta regra editalcia que tenha fundamentado eliminao em
concurso pblico a data em que o candidato toma cincia do ato ad-
ministrativo que determina sua excluso do certame, e no a da publi-
cao do edital. Precedente citado: EREsp 1.266.278-MS, Corte Especial,
DJe 10/5/2013. REsp 1.124.254-PI, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em
1/7/2014.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESISTNCIA DE MANDADO DE SEGURAN-
A. O impetrante pode desistir de mandado de segurana sem a anun-
cia do impetrado mesmo aps a prolao da sentena de mrito. Esse
entendimento foi definido como plenamente admissvel pelo STF. De fato,
por ser o mandado de segurana uma garantia conferida pela CF ao parti-
cular, indeferir o pedido de desistncia para supostamente preservar inte-
resses do Estado contra o prprio destinatrio da garantia constitucional
configuraria patente desvirtuamento do instituto. Essa a razo por que
no se aplica, ao processo de mandado de segurana, o que dispe o art.
267, 4, do CPC ("Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor
no poder, sem o consentimento do ru, desistir da ao."). Precedentes
citados do STF: RE 669.367-RJ, Pleno, DJe 9/8/2012; e RE-AgR 550.258-PR,
Primeira Turma, DJe 26/8/2013. REsp 1.405.532-SP, Rel. Min. Eliana Cal-
mon, julgado em 10/12/2013.
EMENTA RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL ADMITIDA.
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. PEDIDO DE DESISTNCIA
DEDUZIDO APS A PROLAO DE SENTENA. ADMISSIBILIDADE. lci-
to ao impetrante desistir da ao de mandado de segurana, indepen-
dentemente de aquiescncia da autoridade apontada como coatora ou
da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litis-
consortes passivos necessrios (MS 26.890-AgR/DF, Pleno, Ministro
Celso de Mello, DJe de 23.10.2009), a qualquer momento antes do tr-
mino do julgamento (MS 24.584-AgR/DF, Pleno, Ministro Ricardo Le-
wandowski, DJe de 20.6.2008), mesmo aps eventual sentena concessi-
va do writ constitucional, () no se aplicando, em tal hiptese, a norma
inscrita no art. 267, 4, do CPC (RE 255.837-AgR/PR, 2 Turma, Ministro
Celso de Mello, DJe de 27.11.2009). Jurisprudncia desta Suprema Corte
reiterada em repercusso geral (Tema 530 - Desistncia em mandado de
segurana, sem aquiescncia da parte contrria, aps prolao de senten-
a de mrito, ainda que favorvel ao impetrante). Recurso extraordinrio
provido. (RE 669367, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acrdo:
Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2013, ACRDO E-
LETRNICO REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014
PUBLIC 30-10-2014)

1414
2.3 HABEAS DATA
Conforme determina a Constituio Federal em seu artigo 5, LXXII, conceder-se- "habeas-
data": para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; para a retificao de
dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

A matria encontra-se regulamentada na Lei 9.507/97, que dispe que o requerimento ser a-
presentado ao rgo ou entidade depositria do registro ou banco de dados e ser deferido ou indeferi-
do no prazo de quarenta e oito horas, sendo que a deciso ser comunicada ao requerente em vinte e
quatro horas.

Conforme estabelece a Lei 9.507/97, hiptese de concesso do habeas data:

A) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante,


constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de car-
ter pblico;

B) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso,


judicial ou administrativo;

C) para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao


sobre dado verdadeiro mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel.
No que se refere petio inicial, esta dever preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do C-
digo de Processo Civil de 1973 (art. 319 do Cdigo de Processo Civil de 2015), sendo apresentada em
duas vias, e os documentos que instrurem a primeira sero reproduzidos por cpia na segunda. A peti-
o inicial dever ser instruda, ainda, com prova: da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de
mais de dez dias sem deciso; da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias,
sem deciso; ou da recusa em fazer-se a anotao a que se refere o 2 do art. 4 da lei 9.507/97 ou do
decurso de mais de quinze dias sem deciso.

Art. 9 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar que se notifique o coator do contedo


da petio, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo impetrante, com as c-
pias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informaes
que julgar necessrias.

Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, quando no for o caso de habeas data,
ou se lhe faltar algum dos requisitos previstos nesta Lei.

Pargrafo nico. Do despacho de indeferimento caber recurso previsto no art. 15.

Art. 11. Feita a notificao, o serventurio em cujo cartrio corra o feito, juntar aos
autos cpia autntica do ofcio endereado ao coator, bem como a prova da sua en-
trega a este ou da recusa, seja de receb-lo, seja de dar recibo.

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9, e ouvido o representante do Minist-
rio Pblico dentro de cinco dias, os autos sero conclusos ao juiz para deciso a ser
proferida em cinco dias.

Art. 13. Na deciso, se julgar procedente o pedido, o juiz marcar data e horrio pa-
ra que o coator:

I - apresente ao impetrante as informaes a seu respeito, constantes de registros


ou bancos de dados; ou

II - apresente em juzo a prova da retificao ou da anotao feita nos assentamen-


tos do impetrante.

15
15
Art. 14. A deciso ser comunicada ao coator, por correio, com aviso de recebimen-
to, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o impetrante.

Pargrafo nico. Os originais, no caso de transmisso telegrfica, radiofnica ou te-


lefnica devero ser apresentados agncia expedidora, com a firma do juiz devi-
damente reconhecida.

Art. 15. Da sentena que conceder ou negar o habeas data cabe apelao.

Pargrafo nico. Quando a sentena conceder o habeas data, o recurso ter efeito
meramente devolutivo.

Art. 16. Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual
competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspenso da execuo da
sentena, desse seu ato caber agravo para o Tribunal a que presida.

Art. 17. Nos casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tri-
bunais, caber ao relator a instruo do processo.

Art. 18. O pedido de habeas data poder ser renovado se a deciso denegatria
no lhe houver apreciado o mrito.

Art. 19. Os processos de habeas data tero prioridade sobre todos os atos judiciais,
exceto habeas-corpus e mandado de segurana. Na instncia superior, devero ser
levados a julgamento na primeira sesso que se seguir data em que, feita a distri-
buio, forem conclusos ao relator.

Pargrafo nico. O prazo para a concluso no poder exceder de vinte e quatro


horas, a contar da distribuio.

Art. 20. O julgamento do habeas data compete:

I - originariamente:

a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da Repblica, das Me-


sas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Uni-
o, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal;

b) ao Superior Tribunal de Justia, contra atos de Ministro de Estado ou do prprio


Tribunal;

c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do prprio Tribunal ou de juiz fede-
ral;

d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de compe-


tncia dos tribunais federais;

e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituio do Estado;

f) a juiz estadual, nos demais casos;

II - em grau de recurso:

a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a deciso denegatria for proferida em -


nica instncia pelos Tribunais Superiores;

b) ao Superior Tribunal de Justia, quando a deciso for proferida em nica instn-


cia pelos Tribunais Regionais Federais;

c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a deciso for proferida por juiz federal;

1616
d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territrios, conforme dispuse-
rem a respectiva Constituio e a lei que organizar a Justia do Distrito Federal;

III - mediante recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previs-
tos na Constituio.

Art. 21. So gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informaes e


retificao de dados e para anotao de justificao, bem como a ao de habeas
data.

DECISO RELEVANTE SOBRE O HABEAS DATA NO STF:


Habeas data e informaes fazendrias - 1 O habeas data a garan-
tia constitucional adequada para a obteno, pelo prprio contribuinte,
dos dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de siste-
mas informatizados de apoio arrecadao dos rgos da administrao
fazendria dos entes estatais. (...) O Colegiado afirmou que o habeas
data seria ao constitucional voltada a garantir o acesso de uma pes-
soa a informaes sobre ela, constantes de arquivos ou bancos de dados
de entidades governamentais ou pblicas (CF, art. 5, LXXII, a). Estaria
disposio dos cidados para que pudessem implementar direitos subje-
tivos obstaculizados, alcanveis por meio do acesso informao e
transmisso de dados. A sua regulamentao legal (Lei 9.507/1997) de-
monstraria ser de carter pblico todo registro ou banco de dados con-
tendo informaes que fossem ou que pudessem ser transmitidas a ter-
ceiros, ou que no fossem de uso privativo do rgo ou entidade produ-
tora ou depositria dessas informaes. A lei no teria por objetivo ne-
gar a seu prprio titular o conhecimento das informaes que a seu res-
peito estivessem cadastradas junto s entidades depositrias. Pretende-
ria, na verdade, restringir a divulgao a outros rgos ou a terceiros. No
caso, o Sincor registraria os dados de apoio arrecadao federal ao ar-
mazenar os dbitos e crditos existentes acerca dos contribuintes. En-
quadrar-se-ia, assim, no conceito mais amplo de arquivos, bancos ou re-
gistros de dados, entendidos em sentido lato, para abranger tudo que
dissesse respeito ao interessado, direta ou indiretamente. Os legitimados
ativos para a propositura da ao seriam pessoas fsicas e jurdicas, nacio-
nais e estrangeiras. Em relao aos contribuintes, seria assegurado o di-
reito de conhecer as informaes que lhes dissessem respeito em bancos
de dados pblicos ou de carter pblico, em razo da necessidade de pre-
servar seu nome, planejamento empresarial, estratgia de investimento
e, em especial, a recuperao de tributos pagos indevidamente, entre ou-
tras. Assim, essas informaes no seriam de uso privativo do rgo ou
entidade produtora ou depositria, mas diriam respeito ao prprio con-
tribuinte. Seria diferente se fossem requeridas pelos contribuintes infor-
maes sobre o planejamento estratgico do rgo fazendrio, a ensejar
o desprovimento do recurso. Entretanto, os extratos atinentes s anota-
es constantes do Sincor e outros sistemas informatizados de apoio ar-
recadao federal, quanto ao pagamento de tributos federais, no envol-
veriam a hiptese de sigilo legal ou constitucional, uma vez requeridos pe-
lo prprio contribuinte, sobre dados prprios. Nesse sentido, dever-se-ia
entender como possvel a impetrao do habeas data de forma a es-
clarecer pessoa fsica ou jurdica os valores por ela pagos a ttulo de
tributos ou qualquer outro tipo de pagamento constante dos registros
da Receita Federal ou qualquer outro rgo fazendrio das entidades es-

17
17
tatais (...) c) as informaes seriam inteis como prova de eventual pa-
gamento indevido, a ser utilizada no mbito de ao de repetio de in-
dbito, em face de seu carter provisrio; d) o habeas data seria des-
necessrio para a obteno das informaes acerca dos seus dbitos tri-
butrios e pagamentos realizados, posto que o contribuinte deveria t-
los em sua contabilidade; e e) o risco para a ordem administrativa de-
corrente do efeito multiplicador de eventual precedente no sentido do
cabimento do habeas data na hiptese.. (RE 673707/MG, rel. Min. Luiz
Fux, 17.6.2015, grifo nosso)

2.4 AO POPULAR
Encontra previso na Constituio Federal, no art. 5, inciso LXXIII, bem como regulamentao
pela Lei 4.717/65.

A Ao Popular visa a defesa dos interesses da coletividade, perante os gestores do patrimnio


pblico. Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de
atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades au-
trquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio repre-
sente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou
fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cin-
qenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio,
do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subven-
cionadas pelos cofres pblicos. Pela ao popular so tutelados interesses difusos ou coletivos pertinen-
tes aos cidados brasileiros, coletividade.

Trs requisitos constitucionais devem ser observados para intentar a Ao Popular:

a. a condio de cidado brasileiro; (pessoa fsica, pessoa jurdica no est


legitimada)

b. a ilegalidade do ato a invalidar;

c. a lesividade do ato para o patrimnio pblico.

Consideram-se patrimnio pblico para os fins referidos na ao popular, os bens e direitos de


valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico.
Legitimidade Ativa: qualquer cidado poder figurar no plo ativo da ao popular. Pessoa jurdi-
ca, portanto, no poder ser legitimada ativa. A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita
com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. facultado a qualquer cidado habili-
tar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao popular.

Legitimidade Passiva: contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem au-


torizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportu-
nidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo. Qualquer pessoa, beneficiada ou responsvel
pelo ato impugnado, cuja existncia ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de
proferida a sentena final de primeira instncia, dever ser citada para a integrao do contraditrio,
sendo-lhe restitudo o prazo para contestao e produo de provas.

Smula 101 STF O mandado de segurana no substitui a ao popular

Smula 365 STF Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular

1818
A pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao,
poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til
ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente. O Ministrio Pblico funciona
com custos legais ou prossegue com a ao se o Autor desistir.

O prazo de contestao de 20 (vinte) dias, prorrogveis por mais 20 (vinte), a requerimento do


interessado, se particularmente difcil a produo de prova documental, e ser comum a todos os inte-
ressados, correndo da entrega em cartrio do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do
prazo assinado em edital.

A sentena tem fora constitutiva e condenatria, uma vez que, sendo procedente a ao popu-
lar, a sentena decretar a invalidade do ato impugnado, condenar ao pagamento de perdas e danos os
responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios
causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

A sentena incluir sempre, na condenao dos rus, o pagamento, ao autor, das custas e demais
despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ao e comprovadas, bem como o
dos honorrios de advogado.

Sendo o valor da leso provado no curso da causa, ser indicado na sentena. Dependendo de
avaliao ou percia, ser apurado na execuo.

Quando a leso resultar da falta ou iseno de qualquer pagamento, a condenao impor o pa-
gamento devido, com acrscimo de juros de mora e multa legal ou contratual, se houver. Quando a leso
resultar da execuo fraudulenta, simulada ou irreal de contratos, a condenao versar sobre a reposi-
o do dbito, com juros de mora.

A parte condenada a restituir bens ou valores ficar sujeita a sequestro e penhora, desde a prola-
o da sentena condenatria. A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel "erga omnes", exceto
no caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cida-
do poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.

A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau
de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal. Da sentena que julgar a
ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo. Das decises interlocutrias cabe agravo de
instrumento. Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder
recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico.

Quando o ru condenado perceber dos cofres pblicos, a execuo far-se- por desconto em fo-
lha at o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse pblico. A ao
popular prescreve em 5 (cinco) anos, contando-se da data de publicao do ato.

DECISES RELEVANTES SOBRE A AO POPULAR NO STF:

Direito Constitucional e Processual Civil. Ao popular. Condies da a-


o. Ajuizamento para combater ato lesivo moralidade administrativa.
Possibilidade. Acrdo que manteve sentena que julgou extinto o pro-
cesso, sem resoluo do mrito, por entender que condio da ao
popular a demonstrao de concomitante leso ao patrimnio pblico
material. Desnecessidade. Contedo do art. 5, inciso LXXIII, da Consti-
tuio Federal. Reafirmao de jurisprudncia. Repercusso geral reco-
nhecida. (...). (ARE 824781 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em
27/08/2015, grifo nosso ).
19
19
AO POPULAR AJUIZAMENTO CONTRA A PRESIDENTE DA REPBLICA
FALTA DE COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
REGIME DE DIREITO ESTRITO A QUE SE SUBMETE A DEFINIO CONSTI-
TUCIONAL DA COMPETNCIA DA CORTE SUPREMA DOUTRINA PRECE-
DENTES AO POPULAR NO CONHECIDA RECURSO DE AGRAVO IM-
PROVIDO. No compete ao Supremo Tribunal Federal processar e jul-
gar, originariamente, ao popular ajuizada contra a Presidente da Re-
pblica. Precedentes. A ao popular no se qualifica como sucedneo
dos instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade nem
viabiliza o exame in abstracto de situaes jurdicas formadas sob a
gide da legislao em vigor. (Pet 5859 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2015, grifo nosso).

2.5 AO CIVIL PBLICA


Conforme estabelecido pelo artigo 1 da Lei 7.347/1985:
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popu-
lar, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causa-
dos:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisa-
gstico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infrao da ordem econmica;
VI - ordem urbanstica;
VII honra e dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos;
VIII ao patrimnio pblico e social;
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular preten-
ses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Ga-
rantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institu-
cional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.

No que se refere aos direitos difusos, temos como os transindividuais de natureza indivisvel,
de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (art. 81, pargrafo
nico, I, CDC) dispersos pela sociedade civil como um todo (meio ambiente, consumidor, ordem eco-
nmica).

J os Interesses Coletivos so os transindividuais de natureza indivisvel, de que seja titular gru-


po, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base
(art. 81, pargrafo nico, II, CDC).

Os Interesses Individuais Homogneos situam-se dentro da rbita de cada indivduo decorren-


tes de origem comum. So divisveis e seus titulares so determinados. Tambm podem ser defendidos
na Ao Civil Pblica, embora a lei no refira expressamente. Isto porque o prprio art. 91 do CDC autori-
za a proteo.

Importante referir que o ajuizamento de Ao Civil Pblica no impede a propositura de aes


individuais sobre a mesma causa de pedir e pedido, nem induz litispendncia, conforme entendimento
jurisprudencial, a saber:

1. A existncia de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico no


impede o ajuizamento da ao individual com idntico objeto. Desta for-
ma, no caso no h ocorrncia do fenmeno processual da litispendncia,

2020
visto que a referida ao coletiva no induz litispendncia quanto s a-
es individuais. (AgRg no Ag 1400928/RS, Rel. Ministro BENEDITO GON-
ALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 13/12/2011). 1.
Ajuizada ao coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multi-
tudinrios, suspendem-se as aes individuais, no aguardo do julgamento
da ao coletiva. (REsp 1110549/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SE-
GUNDA SEO, julgado em 28/10/2009, DJe 14/12/2009).

Smula 329 STJ: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pbli-
ca em defesa do patrimnio pblico.

O Ministrio Pblico no tem legitimidade para promover ao civil pblica com o


objetivo de impedir a cobrana de tributos na defesa de contribuintes, pois seus in-
teresses so divisveis, disponveis e individualizveis, oriundos de relaes jurdi-
cas assemelhadas, mas distintas entre si. Contribuintes no so consumidores, no
havendo como se vislumbrar sua equiparao aos portadores de direitos difusos ou
coletivos. (STJ, REsp 82.461).

Questo interessante retratada em concurso de ponta refere-se possibilidade de ocorrer Ao


Civil Pblica em face de majorao supostamente abusiva de tarifas, como no caso de transporte coleti-
vo. A resposta afirmativa, isto porque no h que se confundir o conceito de tarifa com o de taxa,
tendo esta eminentemente carga tributria. Como tarifa no tributo, poder ser ajuizada Ao Civil
Pblica para aumento abusivo de tarifa de transporte.

A tutela a ser buscada na Ao Civil Pblica poder tanto ser repressiva, como preventiva ou ini-
bitria, conforme autorizado pelo art. 3da Lei 7.347/85. Na hiptese de condenao, no se tratando de
dano indenizatrio ao autor, mas sim coletividade, a indenizao pelo dano causado revertida a
fundo especial, com destinao para a reconstituio dos bens lesados, havendo previso especfica na
hiptese do art. 13 da Lei 7.347/85, a saber:

Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado rever-
ter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de
que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comuni-
dade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados.

1 Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em esta-


belecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria. (Renumerado do
pargrafo nico pela Lei n 12.288, de 2010)

2 Havendo acordo ou condenao com fundamento em dano causado por ato de


discriminao tnica nos termos do disposto no art. 1 desta Lei, a prestao em di-
nheiro reverter diretamente ao fundo de que trata o caput e ser utilizada para a-
es de promoo da igualdade tnica, conforme definio do Conselho Nacional
de Promoo da Igualdade Racial, na hiptese de extenso nacional, ou dos Con-
selhos de Promoo de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipteses de da-
nos com extenso regional ou local, respectivamente. (Includo pela Lei n 12.288,
de 2010)

A presena de medidas indutivas ao cumprimento, igualmente visualizada na Ao Civil Pblica,


a saber:

Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no


fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a ces-
sao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de
multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requeri-
mento do autor.

21
21
Acerca da competncia, assim refere o art. 2 da Lei da Ao Civil Pblica:

Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocor-
rer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa.

Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas


as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o
mesmo objeto.

Pela ordem legal, a competncia ser do foro do local onde ocorrer o dano. Ocorrendo em mais
de uma comarca competente qualquer uma delas, resolvendo-se a questo pela preveno. Sobre o
tema e a extenso dos efeitos h grande debate jurisprudencial.

Na hiptese de Ao Civil Pblica que envolva direito do consumidor, aplica-se o art. 93 do CDC
que assim dispe:

Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a


justia local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito


nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos
de competncia concorrente.

A respeito do assunto, importa colacionar:

AO CIVIL PBLICA. SERVIO POSTAL. ECT. LITISCONSRCIO. UNIO.


NO OCORRNCIA. ENTREGAS INDIVIDUALIZADAS DE OBJETOS DE COR-
RESPONDNCIAS EM CONDOMNIOS HORIZONTAIS E VERTICAIS, RESI-
DENCIAIS OU COMERCIAIS. ABRANGNCIA DA DECISO. ALNEA "C". DI-
VERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO COMPROVADA. 1. No que se prende
abrangncia da sentena prolatada em ao civil pblica relativa a di-
reitos individuais homogneos, a Corte Especial decidiu, em sede de re-
curso repetitivo, que "os efeitos e a eficcia da sentena no esto cir-
cunscritos a lindes geogrficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do
que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extenso
do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo
(arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC)". (REsp 1243887/PR, Rel. Mi-
nistro Luis Felipe Salomo, Corte Especial, julgado sob a sistemtica pre-
vista no art. 543-C do CPC, DJ 12/12/2011). 2. Desse modo, os efeitos do
acrdo em discusso nos presentes autos so erga omnes, abrangendo
a todas as pessoas enquadrveis na situao ftico-jurdica descrita no
julgado, independentemente da competncia do rgo prolator. No
fosse assim, haveria graves limitaes extenso e s potencialidades
da ao civil pblica, o que no se pode admitir. 3. Com relao alnea
"c" do permissivo constitucional, observa- se que o recurso especial no
logrou demonstrar o dissdio jurisprudencial porquanto coligiu preceden-
tes superados pelo aludido recurso representativo da controvrsia. 4. A-
gravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 601.989/SC,
Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015,
DJe 18/03/2015).

SMULA 489 STJ: Reconhecida a continncia, devem ser reunidas na Justia Federal as a-
es civis pblicas propostas nesta e na Justia Estadual.

2222
Jurisprudncia: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA PARA PRO-
CESSAR E JULGAR AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Compete
Justia Estadual e no Justia Federal processar e julgar ao civil
pblica de improbidade administrativa na qual se apure irregularidades
na prestao de contas, por ex-prefeito, relacionadas a verbas federais
transferidas mediante convnio e incorporadas ao patrimnio munici-
pal, a no ser que exista manifestao de interesse na causa por parte
da Unio, de autarquia ou empresa pblica federal. Nessa situao, po-
de-se, em tese, visualizar conflito entre as Smulas 208 e 209 do STJ, que
determinam, respectivamente, hipteses de competncia da Justia Fede-
ral e da Justia Estadual. Isso porque, embora a ao tenha por objeto
"verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal" (Smula 208),
trata-se de "verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal"
(Smula 209). Ocorre que esses enunciados provm da Terceira Seo do
STJ e, por isso, versam sobre hipteses de fixao da competncia em ma-
tria penal, em que basta o interesse da Unio, de suas autarquias ou
empresas pblicas para deslocar a competncia para a Justia Federal,
nos termos do inciso IV do art. 109 da CF. No mbito cvel, entretanto, de-
ve-se observar uma distino na aplicao desses enunciados, visto que o
art. 109 da CF elenca a competncia da Justia Federal em um rol taxativo
em que, em seu inciso I, menciona as causas a serem julgadas por juzo
federal em razo da pessoa, competindo a este ltimo "decidir sobre a e-
xistncia [ou no] de interesse jurdico que justifique a presena, no pro-
cesso, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas" (Smula 150 do
STJ). Assim, a despeito de a Smula 208 do STJ afirmar que "Compete
Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba
sujeita a prestao de contas perante rgo federal", a competncia abso-
luta enunciada no art. 109, I, da CF faz aluso, de forma clara e objetiva,
s partes envolvidas no processo, tornando despicienda, dessa maneira, a
anlise da matria discutida em juzo. Nesse contexto, a Segunda Turma
do STJ j decidiu que "A competncia da Justia Federal, em matria cvel,
aquela prevista no art. 109, I, da Constituio Federal, que tem por base
critrio objetivo, sendo fixada to s em razo dos figurantes da relao
processual, prescindindo da anlise da matria discutida na lide". (REsp
1.325.491-BA, DJe 25/6/2014). CC 131.323-TO, Rel. Min. Napoleo Nunes
Maia Filho, julgado em 25/3/2015, DJe 6/4/2015.

Como ficaria o caso da Unio Federal e a competncia delegada da justia estadual posta no
art. 109, 3 da CF?

SMULA 183 DO STJ CANCELADA - Compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que no se-
jam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio
figure no processo.

Jurisprudncia: O dispositivo contido na parte final do 3 do art. 109 da


Constituio dirigido ao legislador ordinrio, autorizando-o a atribuir
competncia (rectius jurisdio) ao Juzo Estadual do foro do domiclio da
outra parte ou do lugar do ato ou fato que deu origem demanda, desde
que no seja sede de Varas da Justia Federal, para causas especficas
dentre as previstas no inciso I do referido artigo 109. No caso em tela, a
permisso no foi utilizada pelo legislador que, ao revs, se limitou, no

23
23
art. 2 da Lei n 7.347/85, a estabelecer que as aes nele previstas "se-
ro propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter com-
petncia funcional para processar e julgar a causa". Considerando que o
Juiz Federal tambm tem competncia territorial e funcional sobre o local
de qualquer dano, impe-se a concluso de que o afastamento da jurisdi-
o federal, no caso, somente poderia dar-se por meio de referncia ex-
pressa Justia Estadual, como a que fez o constituinte na primeira parte
do mencionado 3 em relao s causas de natureza previdenciria, o
que no caso no ocorreu. Recurso conhecido e provido. (RE 228955, Re-
lator(a): Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 10/02/2000, DJ
24-03-2001 PP-00070 EMENT VOL-01984-04 PP-00842 REPUBLICAO: DJ
14-04-2000 PP-00056 RTJ VOL-00172-03 PP-00992). 1. A competncia da
Justia Federal, prevista no art. 109, I, da Constituio, tem por base um
critrio subjetivo, levando em conta, no a natureza da relao jurdica li-
tigiosa, e sim a identidade dos figurantes da relao processual. Presente,
no processo, um dos entes ali relacionados, a competncia ser da Justia
Federal. 2. da natureza do federalismo a supremacia da Unio sobre Es-
tados-membros, supremacia que se manifesta inclusive pela obrigatorie-
dade de respeito s competncias da Unio sobre a dos Estados. Decorre
do princpio federativo que a Unio no est sujeita jurisdio de um Es-
tado-membro, podendo o inverso ocorrer, se for o caso. Precedente: CC
90.106-ES, 1 S., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.03.2008. 3. Estabe-
lecendo-se relao de continncia entre ao cautelar e ao civil pblica
de competncia da Justia Federal, com demanda declaratria, em curso
na Justia do Estado, a reunio das aes deve ocorrer, por fora do prin-
cpio federativo, perante o Juzo Federal. Precedente: CC 56.460-RS, 1 S.,
Min. Jos Delgado, DJ de 19.03.07 4. Ademais, (a) no se aplica a orienta-
o contida na Smula 183/STJ em razo do seu cancelamento (EDcl no
CC 27676/BA, 1 Seo, Min. Jos Delgado, DJ de 05.03.2001); (b) o Juzo
Federal suscitado tambm tem competncia territorial e funcional (Reso-
luo n. 600-17, do TRF da 1 Regio de 28.06.2005) sobre o local onde
ocorreu o dano (art. 2 da Lei n. 7.347/85). 5. Conflito conhecido para de-
clarar a competncia do Juzo Federal para as aes aqui discutidas, diver-
gindo do relator. (CC 90.722/BA, Rel. Ministro JOS DELGADO, Rel. p/
Acrdo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em
25/06/2008, DJe 12/08/2008).

No que se refere legitimidade, assim estabelece o art. 5 da Lei 7.347/85:

Art. 5. Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:

I - o Ministrio Pblico;

II - a Defensoria Pblica;

III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;

IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista;

V - a associao que, concomitantemente:

esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao con-


sumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, estti-
co, histrico, turstico e paisagstico.
2424
(...)

4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja


manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou
pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.

34. Dispensa da pr-constituio. Ao juiz cabe dispensar o prazo de um ano de


pr-constituio da associao, avaliando no caso concreto se ocorrem os pressu-
postos da lei, isto , o manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou ca-
racterstica do dano ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. Nesse caso,
a legitimidade ativa da associao constituda h pelo menos de um ano fica subor-
dinada avaliao do juiz (...) Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
Cdigo de Processo Civil Comentado, 11 ed., p. 1446.

Jurisprudncia: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITI-


MIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA PROPOR AO CIVIL PBLICA EM
DEFESA DE JURIDICAMENTE NECESSITADOS. A Defensoria Pblica tem le-
gitimidade para propor ao civil pblica em defesa de interesses indivi-
duais homogneos de consumidores idosos que tiveram plano de sade
reajustado em razo da mudana de faixa etria, ainda que os titulares
no sejam carentes de recursos econmicos. ( EREsp 1.192.577-RS, Rel.
Min. Laurita Vaz, julgado em 21/10/2015, DJe 13/11/2015, grifo nosso)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO MP PARA PROPOR ACP


OBJETIVANDO A LIBERAO DE SALDO DE CONTAS PIS/PASEP DE PESSO-
AS COM INVALIDEZ. O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor
ao civil pblica objetivando a liberao do saldo de contas PIS/PASEP,
na hiptese em que o titular da conta independentemente da obten-
o de aposentadoria por invalidez ou de benefcio assistencial seja in-
capaz e insusceptvel de reabilitao para o exerccio de atividade que
lhe garanta a subsistncia, bem como na hiptese em que o prprio titu-
lar da conta ou quaisquer de seus dependentes for acometido das doen-
as ou afeces listadas na Portaria Interministerial MPAS/MS
2.998/2001 (...).( REsp 1.480.250-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
em 18/8/2015, DJe 8/9/2015. Grifo nosso)

ATENO:

Smula 470 (CANCELADA) O Ministrio Pblico no tem legitimidade para pleitear, em ao civil pbli-
ca, a indenizao decorrente do DPVAT em benefcio do segurado. Segunda Seo, cancelada em
27/5/2015, DJe 15/6/2015.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO MP PARA AJUIZAR AO


COLETIVA EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS DOS BE-
NEFICIRIOS DO SEGURO DPVAT. O Ministrio Pblico tem legitimidade
para ajuizar ao civil pblica em defesa dos direitos individuais homo-
gneos dos beneficirios do seguro DPVAT. Isso porque o STF, ao julgar
o RE 631.111-GO (Tribunal Pleno, DJe 30/10/2014), submetido ao rito do
art. 543-B do CPC, firmou o entendimento de que rgo Ministerial tem
25
25
legitimidade para ajuizar ao civil pblica em defesa dos direitos indivi-
duais homogneos dos beneficirios do seguro DPVAT, dado o interesse
social qualificado presente na tutela jurisdicional das vtimas de aciden-
te de trnsito beneficirias pelo DPVAT, bem como as relevantes fun-
es institucionais do MP. Consequentemente, imperioso o cancela-
mento da smula 470 do STJ, a qual veicula entendimento superado por
orientao jurisprudencial do STF firmada em recurso extraordinrio
submetido ao rito do art. 543-B do CPC. REsp 858.056-GO, Rel. Min. Mar-
co Buzzi, julgado em 27/5/2015, DJe 5/6/2015.

Nos termos do pargrafo primeiro do art. 5, o MP, se no for parte, atuar como fiscal da lei.

Smula 643 STF O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo
fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.

O Conselho Federal da OAB pode propor ACP (art. 54, inc. XIV da lei 8.906/94 EOAB).

Art. 6. Qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a iniciativa do


Ministrio Pblico, ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto
da ao civil e indicando-lhe os elementos de convico.

Art. 7. Se, no exerccio de suas funes, os juzes e tribunais tiverem conhecimento


de fatos que possam ensejar a propositura da ao civil, remetero peas ao Minis-
trio Pblico para as providncias cabveis.

No polo passivo, podero estar todos os responsveis pelas situaes ou fatos ensejadores da a-
o, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, sendo possvel ao Poder Pblico, habilitar-se como litisconsorte de
qualquer das partes, vejamos:

Art. 5 (...)

2. Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos


deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio,


do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida
esta lei.

Ainda, cumpre ressaltar que na hiptese de desistncia infundada ou abandono da ao por as-
sociao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa, conforme art.
5, 3 da Lei 7.347/85.

hiptese de substituio processual superveniente exigindo o abandono da causa ou desistn-


cia infundada pela associao, no sendo, entretanto, obrigatria, conforme entendimento jurispru-
dencial:

(...) 3. Nos termos dos arts. 5., 3., e 15, da Lei n. 7.347/85, nos casos de desis-
tncia infundada ou de abandono da causa por parte de outro ente legitimado, deve-
r o Ministrio Pblico integrar o polo ativo da demanda. Em outras palavras, home-
nageando-se os princpios da indisponibilidade e obrigatoriedade das demandas co-
letivas, deve-se dar continuidade ao civil pblica, a no ser que o Parquet de-
monstre fundamentalmente a manifesta improcedncia da ao ou que a lide reve-
le-se temerria. (...) (REsp 200.289/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em
02/09/2010, DJe 15/09/2010).

2626
Jurisprudncia: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALTERAO DE POLO ATIVO
DE AO CIVIL PBLICA PROMOVIDA POR ASSOCIAO. Caso ocorra dis-
soluo da associao que ajuizou ao civil pblica, no possvel sua
substituio no polo ativo por outra associao, ainda que os interesses
discutidos na ao coletiva sejam comuns a ambas. Em princpio, nos
termos art. 5, 3, da Lei 7.347/85, afigura-se possvel que o Ministrio
Pblico ou outro legitimado, que necessariamente guarde uma represen-
tatividade adequada com os interesses discutidos na ao, assuma, no
curso do processo coletivo (inclusive com a demanda j estabilizada), a ti-
tularidade do polo ativo da lide, possibilidade, certo, que no se restrin-
ge s hipteses de desistncia infundada ou de abandono da causa, men-
cionadas a ttulo exemplificativo pelo legislador (numerus apertus). Essa
concluso decorre da prpria indisponibilidade dos interesses tutelados
no bojo de uma ao coletiva, que transcendem a esfera jurdica do indi-
vduo, e cuja defesa ostenta relevncia pblica e inequvoca repercusso
social. Ante a natureza e a relevncia pblica dos interesses tutelados no
bojo de uma ao coletiva, de inequvoca repercusso social, ressai evi-
denciado que os legitimados para promover a ao coletiva os quais ne-
cessariamente devem guardar com tais interesses uma representativida-
de adequada no podem proceder a atos de disposio material e/ou
formal dos direitos ali discutidos, inclusive porque deles no so titulares.
No mbito da tutela coletiva, vigora o princpio da indisponibilidade (tem-
perada) da demanda coletiva, seja no tocante ao ajuizamento ou conti-
nuidade do feito, com reflexo direto em relao ao Ministrio Pblico
que, institucionalmente, tem o dever de agir sempre que presente o inte-
resse social (naturalmente, sem prejuzo de uma ponderada avaliao so-
bre a convenincia e, mesmo, sobre possvel temeridade em que posta i-
nicialmente a ao) e, indiretamente, aos demais colegitimados. Desse
modo, a exegese das normas regentes do processo coletivo deve, mais
acentuadamente, direcionar-se plena consecuo do direito material
subjacente, de manifesta relevncia pblica e repercusso social. Assim, a
superveniente ausncia da capacidade de ser parte, no conduz, necessa-
riamente, extino do feito sem julgamento de mrito, especialmente
nos casos em que o Ministrio Pblico ou outro colegitimado que guar-
de, de igual modo, representatividade adequada com os interesses ali dis-
cutidos manifeste interesse em assumir a titularidade da demanda. To-
davia, esta compreenso quanto possibilidade de assuno do polo ati-
vo por outro legitimado no se aplica s associaes, porque de todo in-
compatvel. No especfico caso das associaes, de suma relevncia consi-
derar a novel orientao exarada pelo STF, que, por ocasio do julgamen-
to do RE 573.232-SC (Tribunal Pleno, DJe 19/9/2014), sob o regime do art.
543-B do CPC, decidiu que a atuao da associao, como parte legitima-
da para promover ao coletiva, se d na qualidade de representante de
seus associados (defesa de direito alheio em nome alheio), e no na qua-
lidade de substituto processual (defesa de direito alheio em nome pr-
prio), a demandar, por conseguinte, expressa autorizao de seus associ-
ados, seja individualmente, seja por deliberao assemblear, no bastan-
do, para tanto, a previso genrica no respectivo estatuto. No se descu-
rando da compreenso de que a Lei, ao estabelecer os legitimados para
promover a ao coletiva, presumivelmente reconheceu a correlao des-
tes com os interesses coletivos a serem tutelados, certo que o controle
judicial da adequada representatividade, especialmente em relao s as-
27
27
sociaes, consubstancia importante elemento de convico do magistra-
do para mensurar a abrangncia e, mesmo, relevncia dos interesses dis-
cutidos na ao, permitindo-lhe, inclusive, na ausncia daquela, obstar o
prosseguimento do feito, em observncia ao princpio do devido processo
legal tutela jurisdicional coletiva. Reconhece-se, pois, a absoluta impos-
sibilidade, e mesmo incompatibilidade, de outra associao assumir o po-
lo ativo de ao civil pblica promovida por ente associativo que, no curso
da ao, veio a se dissolver. Sob o aspecto da representao, afigura-se,
pois, inconcilivel a situao jurdica dos ento representados pela associ-
ao dissolvida com a dos associados do novo ente associativo, ainda que,
em tese, os interesses discutidos na ao coletiva sejam comuns aos dois
grupos de pessoas. REsp 1.405.697-MG, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze,
julgado em 17/9/2015, DJe 8/10/2015.

No que se refere ao Termo de Ajustamento de Conduta, a lei refere que os rgos pblicos legi-
timados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias
legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial.

Conforme refere Jos dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Ao Civil Pblica Comentrios
por artigo, O STJ j decidiu, corretamente ao nosso ver, que a assinatura de compromisso de ajustamen-
to na via administrativa, tomado por determinado rgo pblico, como o autoriza a lei, no constitui fato
impeditivo para retirar do Ministrio Pblico a legitimidade e o interesse de agir para a propositura de
ao civil pblica, na busca da indicao exata do dano ambiental causado e da indenizao a cargo do
violador do interesse transindividual difuso objeto da proteo jurdica.

Cumpre salientar, ainda, outros tpicos pertinentes da Ao Civil Pblica, com seu exato funda-
mento legal:

- possibilidade do deferimento de medida liminar art. 11 e 12;

- Suspenso da Liminar Suspenso da Segurana art. 12, 1 e 2;

- Inqurito Civil:

Art. 8. Para instruir a inicial, o interessado poder requerer s autoridades compe-


tentes as certides e informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no
prazo de 15 (quinze) dias.

1 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou


requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, e-
xames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez)
dias teis.

2 Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poder ser negada certido ou
informao, hiptese em que a ao poder ser proposta desacompanhada daque-
les documentos, cabendo ao juiz requisit-los.

Art. 9. Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se conven-


cer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o ar-
quivamento dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fun-
damentadamente.

1 Os autos do inqurito civil ou das peas de informao arquivadas sero reme-


tidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (trs) dias, ao Conselho
Superior do Ministrio Pblico.

2828
2 At que, em sesso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, seja homolo-
gada ou rejeitada a promoo de arquivamento, podero as associaes legitima-
das apresentar razes escritas ou documentos, que sero juntados aos autos do in-
qurito ou anexados s peas de informao.

3 A promoo de arquivamento ser submetida a exame e deliberao do Conse-


lho Superior do Ministrio Pblico, conforme dispuser o seu Regimento.

4 Deixando o Conselho Superior de homologar a promoo de arquivamento, de-


signar, desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao.

Art. 10. Constitui crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos,
mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional
ORTN, a recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos indispensveis
propositura da ao civil, quando requisitados pelo Ministrio Pblico.

A respeito do assunto, colacionamos a jurisprudncia dominante:

(...) 2. Embora o inqurito civil pblico tenha por objetivo apurar fatos que podero
ensejar a propositura de aes de natureza civil, v.g., ao civil pblica e ao de
improbidade administrativa, no h empeo a que, caso posteriormente se entenda
haver indcios da prtica de infrao penal, seja ele utilizado como suporte probat-
rio de eventual ao penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justia e do Su-
premo Tribunal Federal. (...). (HC 123.855/SP, Rel. Ministro SEBASTIO REIS J-
NIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 04/06/2012).

() o inqurito civil, como pea informativa, tem por fim embasar a propositura da
ao, que independe da prvia instaurao do procedimento administrativo. Even-
tual irregularidade praticada na fase pr-processual no capaz de inquinar de nu-
lidade a ao civil pblica, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as
garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio (...).
(REsp 1.119.568/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe
23/09/2010).

Na viso de Nelson Nery Junior, na obra anteriormente citada 4. Inqurito Civil. Trata-se de pro-
cedimento administrativo destinado colheita de elementos para eventual e futura propositura respon-
svel da ACO, evitando-se o ajuizamento de ao temerria (...) Como no processo administrativo, no
h contraditrio no IC.

- Efeito Suspensivo:

Art. 14. O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irre-
parvel parte.

- Execuo pelo Ministrio Pblico:

Art. 15. Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria,


sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio
Pblico, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Na hiptese de direitos difusos e coletivos, a execuo poder ser proposta por qualquer legiti-
mado para a defesa de interesses difusos e coletivos, no estando restrita ao autor.

Na hiptese de direitos individuais homogneos, so legitimados:

29
29
individual, qualquer prejudicado e beneficiado;

coletiva, os legitimados para a Ao Civil Pblica e previstos no CDC como substitutos


processuais.

- Efeitos da Sentena:

Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competn-
cia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente
por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar
outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Jurisprudncia: AO CIVIL PBLICA. SERVIO POSTAL. ECT. LITISCON-


SRCIO. UNIO. NO OCORRNCIA. ENTREGAS INDIVIDUALIZADAS DE
OBJETOS DE CORRESPONDNCIAS EM CONDOMNIOS HORIZONTAIS E
VERTICAIS, RESIDENCIAIS OU COMERCIAIS. ABRANGNCIA DA DECISO.
ALNEA "C". DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO COMPROVADA. 1. No
que se prende abrangncia da sentena prolatada em ao civil pblica
relativa a direitos individuais homogneos, a Corte Especial decidiu, em
sede de recurso repetitivo, que "os efeitos e a eficcia da sentena no
esto circunscritos a lindes geogrficos, mas aos limites objetivos e sub-
jetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a
extenso do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos
em juzo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC)". (REsp 1243887/PR,
Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Corte Especial, julgado sob a sistem-
tica prevista no art. 543-C do CPC, DJ 12/12/2011). 2. Desse modo, os e-
feitos do acrdo em discusso nos presentes autos so erga omnes, a-
brangendo a todas as pessoas enquadrveis na situao ftico-jurdica
descrita no julgado, independentemente da competncia do rgo pro-
lator. No fosse assim, haveria graves limitaes extenso e s poten-
cialidades da ao civil pblica, o que no se pode admitir. 3. Com rela-
o alnea "c" do permissivo constitucional, observa- se que o recurso
especial no logrou demonstrar o dissdio jurisprudencial porquanto coli-
giu precedentes superados pelo aludido recurso representativo da con-
trovrsia. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp
601.989/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
10/03/2015, DJe 18/03/2015).
- Litigncia de M-F:

Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores respon-


sveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios
advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas
e danos.

- Despesas Processuais:

Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emo-
lumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da
associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, cus-
tas e despesas processuais.

3030
3.1 CONCEITO
O conceito de competncia est diretamente relacionado com o conceito de jurisdio. Ovdio
Baptista e Fbio Luiz Gomes assinalam que Costuma-se dizer, para definir a competncia, que a
jurisdio o poder de julgar, conferido aos juzes e Tribunais, e que a competncia a medida da
jurisdio, vale dizer, a poro dela atribuda pela lei a cada magistrado, ou aos Tribunais colegiadas, ou a
pores fracionrias destes, para apreciar e julgar determinada causa.
A competncia a diviso do poder jurisdicional. As regras de competncia visam distribuir esse
poder entre os rgos jurisdicionais.

3.2 FIXAO DA COMPETNCIA


Segundo o art. 43 do Novo Cdigo de Processo Civil, a competncia fixada na data da
propositura da ao (distribuio da petio inicial):
Art. 43. Determina-se a competncia no momento do registro ou da
distribuio da petio inicial, sendo irrelevantes as modificaes do estado
de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem
rgo judicirio ou alterarem a competncia absoluta.

Portanto, observado o domiclio do ru no dia da distribuio para fins de competncia


territorial.

3.3 CLASSIFICAO DAS REGRAS DE COMPETNCIA


Conforme o novo Cdigo de Processo Civil a regra geral da competncia segue sendo o domiclio
do ru:
Art. 46. A ao fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens
mveis ser proposta, em regra, no foro de domiclio do ru. (...)
5 A execuo fiscal ser proposta no foro de domiclio do ru, no de sua
residncia ou no do lugar onde for encontrado

3.3.1 COMPETNCIA INTERNA/COMPETNCIA INTERNACIONAL


Trata-se na verdade de conflitos de jurisdio, pois define se a causa deve ser julgada por um juiz
brasileiro ou por um juiz estrangeiro.

3.3.2 COMPETNCIA CONCORRENTE DA JUSTIA BRASILEIRA


Nestes casos, o juiz brasileiro competente, porm no h a excluso da possibilidade de
demanda idntica tramitar em outro pas.

31
31
As hipteses de competncia brasileira concorrente esto previstas no art. 21 e 22 do NCPC. So
as seguintes:
Art. 21. Compete autoridade judiciria brasileira processar e julgar as
aes em que:
I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no
Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao;
III - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Pargrafo
nico. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil
a pessoa jurdica estrangeira que nele tiver agncia, filial ou sucursal.
Art. 22. Compete, ainda, autoridade judiciria brasileira processar e julgar
as aes:
I - de alimentos, quando: a) o credor tiver domiclio ou residncia no Brasil;
b) o ru mantiver vnculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de
bens, recebimento de renda ou obteno de benefcios econmicos;
II - decorrentes de relaes de consumo, quando o consumidor tiver
domiclio ou residncia no Brasil;
III - em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem jurisdio
nacional

No mbito da competncia comum ou concorrente, para que tenha eficcia na ordem jurdica in-
terna, a sentena dever ser homologada pelo Superior Tribunal de Justia, conforme art. 105, I, i da
Constituio Federal. Os critrios para a homologao esto previstos no art. 963 do CPC e na Resoluo
09/2005 do STJ, conforme:
Art. 963. Constituem requisitos indispensveis homologao da deciso:
I - ser proferida por autoridade competente;
II - ser precedida de citao regular, ainda que verificada a revelia;
III - ser eficaz no pas em que foi proferida;
IV - no ofender a coisa julgada brasileira;
V - estar acompanhada de traduo oficial, salvo disposio que a dispense
prevista em tratado;
VI - no conter manifesta ofensa ordem pblica.

Resoluo 09/2005 STJ: Art. 5 Constituem requisitos indispensveis


homologao de sentena estrangeira:
I - haver sido proferida por autoridade competente;
II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
III - ter transitado em julgado; e
IV - estar autenticada pelo cnsul brasileiro e acompanhada de traduo por
tradutor oficial ou juramentado no Brasil.

3.3.3 COMPETNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIA BRASILEIRA


E COOPERAO INTERNACIONAL
Nestes casos, apenas o juiz brasileiro competente e nas hipteses de competncia exclusiva,
no ser possvel a homologao de sentena estrangeira perante o Superior Tribunal de Justia.
Os casos de competncia brasileira exclusiva esto elencados no art. 23 do NCPC e so os
seguintes:
Art. 23. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de
qualquer outra:
I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil;
II - em matria de sucesso hereditria, proceder confirmao de
testamento particular e ao inventrio e partilha de bens situados no Brasil,
ainda que o autor da herana seja de nacionalidade estrangeira ou tenha
domiclio fora do territrio nacional;
III - em divrcio, separao judicial ou dissoluo de unio estvel, proceder
partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de
nacionalidade estrangeira ou tenha domiclio fora do territrio nacional.
3232
Importante ressaltar a ausncia de eficcia da litispendncia nestes casos, conforme preceitua o
2
art. 24 do Novo Cdigo de Processo Civil
3
Luiz Guilherme Marinoni, Srgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero , assim referem:
1. Ineficcia da Coisa Julgada Estrangeira. Ainda que j tenha transitado
em julgado a deciso estrangeira, no tem o juiz brasileiro de extinguir o
processo em que tem curso a causa l decidida, porque a coisa julgada
estrangeira s eficaz no Brasil depois de homologada pelo Superior
Tribunal de Justia (art. 105, I, i, CF c/c arts. 961, CPC e 4, Resoluo 09,
de 2005, STJ). Se, enquanto pendente o pedido de homologao, transita
em julgado a deciso brasileira, o processo de homologao tem de ser
extinto sem resoluo do mrito, haja vista a existncia de coisa julgada
(art. 963, IV, CPC). Ao contrrio, homologada a deciso estrangeira pelo
Superior Tribunal de Justia e pendente processo no Brasil sobre a mesma
causa, tem o juiz brasileiro de extingui-lo sem resoluo de mrito em face
da existncia de coisa julgada (art. 485, V, CPC)

4
Ainda, preciso referir, conforme indicado no art. 25 do NCPC, que a clusula de eleio de foro
internacional:
admissvel, desde que no se trate de competncia internacional exclusiva. Para que surta
efeito no Brasil, afastando a jurisdio brasileira, nas hipteses em que cabvel, alm de sua regularidade
formal (observadas as prescries da legislao aplicvel), preciso que o interessado manifeste, na
contestao (sob pena de precluso) o interesse em excluir a jurisdio brasileira, invocando o pacto
celebrado. Do contrrio, torna-se ineficaz a clusula de eleio de foro e a jurisdio nacional passa a ser
5
competente para a controvrsia.

3.3.4 COMPETNCIA INTERNA


Podemos referir a competncia interna a partir dos seguintes critrios: competncia material (ou
em razo da matria); competncia em razo do valor; c competncia funcional; e competncia territo-
rial.

3.3.4.1 COMPETNCIA MATERIAL


Neste caso, o critrio de definio de competncia tido com base na temtica jurdica que
envolve a ao. Pode-se citar como exemplo as demandas que versam sobre direito indgena, que
devem ser processadas perante a Justia Federal.

2
Art. 24. A ao proposta perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia e no obsta a que a autoridade judiciria
brasileira conhea da mesma causa e das que lhe so conexas, ressalvadas as disposies em contrrio de tratados interna-
cionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil. Pargrafo nico. A pendncia de causa perante a jurisdio brasileira no
impede a homologao de sentena judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil.
3
IN Novo Cdigo de Processo Civil Comentado, Revista dos Tribunais, p. 125
4
Art. 25. No compete autoridade judiciria brasileira o processamento e o julgamento da ao quando houver clusula de
eleio de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo ru na contestao. 1o No se aplica o dispos-
to no caput s hipteses de competncia internacional exclusiva previstas neste Captulo. 2o Aplica-se hiptese do caput o
art. 63, 1 a 4.
5
Luiz Guilherme Marinoni, Srgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, Novo Cdigo de Processo Civil Comentado, Revista dos
Tribunais, p. 125.
33
33
3.3.4.2 COMPETNCIA EM RAZO DO VALOR
Os juizados especiais estaduais tm competncia para julgar as causas de valor inferior ou igual a
40 salrio mnimos, tendo essa regra carter relativo, ficando a critrio do autor se prefere que a ao
tramite no juizado especial ou em uma vara comum. Entretanto, nos juizados especiais federais e nos
juizados especiais da fazenda pblica estadual e municipal, a competncia absoluta para as causas com
valor inferior ou igual 60 salrios mnimos, exceto as aes que discutem a respeito de bens imveis da
Unio (Lei 10.259/01).

3.3.4.3 COMPETNCIA FUNCIONAL


A competncia funcional caracteriza-se pela competncia que juzes e tribunais possuem dentro
do mesmo processo. Por exemplo, a competncia recursal, via de regra, pertence aos tribunais.

3.3.4.4 COMPETNCIA TERRITORIAL


O critrio de competncia territorial indica que, via de regra, as aes devem ser propostas no
foro do domiclio do ru. Essa regra tem carter relativo, podendo ser alterada pelas partes.
Nas aes contra a Unio, por exemplo o foro pode ser do autor, do Distrito Federal, local do ato
ou fato, ou situao do bem imvel, a critrio do autor. Quando se tratar de aes reais imobilirias, o
foro competente o da situao do bem imvel, sendo essa regra de carter absoluto

3.4 PERPETUATIO JURISDICIONIS


Importante ressaltar que no novo Cdigo perpetua o princpio da perpetuatio jurisdictionis, j
que a redao do art. 43 do Cdigo de Processo Civil mantm a determinao de que aps a fixao da
competncia so irrelevantes as alteraes de fato e de direito.
Conforme Nelson Nery Junior A norma institui a regra da perpetuao da competncia
(perpetuatio iurisdictionis), com a finalidade de proteger a parte (autor ou ru), no sentido de evitar a
mudana do lugar do processo toda vez que houver modificaes supervenientes, de fato ou de direito,
que pudessem, em tese, alterar a competncia. Estas modificaes so irrelevantes para a determinao
da competncia, que fixada quando da propositura da ao. S incide a regra se o juzo for competente,
pois no h estabilizao da competncia em juzo incompetente.

3.5 COMPETNCIA ABSOLUTA E RELATIVA


3.5.1 NOES GERAIS
A competncia absoluta diz respeito s regras de ordem pblica e no pode ser alterada por
vontade das partes, j a competncia relativa diz respeito s regras particulares, podendo, portanto, ser
alterada pelas partes.
Conforme preceituam os artigos 62 e 63 do Novo Cdigo de Processo Civil, a competncia em
razo da matria ser sempre absoluta. J a competncia em razo do valor e do territrio relativa:
Art. 62. A competncia determinada em razo da matria, da pessoa ou da
funo inderrogvel por conveno das partes.
Art. 63. As partes podem modificar a competncia em razo do valor e do
territrio, elegendo foro onde ser proposta ao oriunda de direitos e obri-
gaes
1o A eleio de foro s produz efeito quando constar de instrumento
escrito e aludir expressamente a determinado negcio jurdico.
2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.
3o Antes da citao, a clusula de eleio de foro, se abusiva, pode ser
reputada ineficaz de ofcio pelo juiz, que determinar a remessa dos autos
ao juzo do foro de domiclio do ru.
4o Citado, incumbe ao ru alegar a abusividade da clusula de eleio de
foro na contestao, sob pena de precluso.

3434
3.5.2 CARACTERSTICAS E EFEITOS DA INCOMPETNCIA
ABSOLUTA E RELATIVA
3.5.2.1 INCOMPETNCIA RELATIVA
Se no antigo CPC, o instrumento processual para alegar a incompetncia relativa era a exceo
de incompetncia, no novo Cdigo de Processo Civil tanto esta quanto a incompetncia absoluta
devero ser alegadas como questo preliminar de contestao

Importante ressaltar que prorrogar-se- a competncia relativa se o ru no alegar a incompetn-


cia em preliminar de contestao. Ainda, poder o Ministrio Pblico nas causas em que atuar alegar
incompetncia relativa.

3.5.2.2 INCOMPETNCIA ABSOLUTA


A incompetncia absoluta ser alegada em preliminar de contestao (art. 64 do CPC), podendo
ser trazida a qualquer tempo ou grau de jurisdio e deve ser conhecida de ofcio pelo juiz (art. 64,
1) .
A competncia absoluta no pode ser alterada por clusula de eleio de foro (art. 111 do CPC).

Reconhecida a incompetncia absoluta, os autos sero remetidos ao juzo competente e salvo de-
ciso judicial em sentido contrrio, os efeitos de deciso proferida pelo juzo incompetente sero conser-
vados, at que outra deciso seja proferida, se for o caso, pelo juzo competente.

3.7 MODIFICAO DE COMPETNCIA


3.7.1 NOES GERAIS
Ocorre a modificao de competncia quando um Juzo incompetente, a princpio, passa a ser
competente para processar e julgar a demanda.

3.7.2 CONEXO
Duas ou mais aes so consideradas conexas quando o pedido ou a causa de pedir, elementos
individualizadores da demanda (ao lado do elemento partes), forem idnticos.
Nesse sentido: assim sendo, exceto nos casos em que j houver sido prolatado sentena, os
feitos sero reunidos para prolao de deciso conjunta. Visa-se, dentre outros, obter-se unidade de
convico acerca das aes conexas, valor destacado pelo NCPC que, inclusive, a despeito da inexistncia
de conexo em sentido estrito entre certas demandas (que possam gerar risco de prolao de decises
6
conflitantes ou contraditrias caso decididos separadamente) para julgamento conjunto.
Importante ressaltar, conforme sumulado pelo STJ, que a conexo no determina a reunio dos
processos, se um deles j foi julgado (S. 235).
Ainda, convm referir que Fredie Didier Jr, assim comenta? O 3 do art. 55 do CPC traz outra
hiptese de conexo, mais aberta e, por isso, mais flexvel. A abertura do enunciado normativo parece
atender a antiga e generalizada reclamao doutrinria, que apontava a insuficincia, no particular, do
7
CPC-1973, que possua apenas enunciado semelhante ao atual art. 55. Problema resolvido.

6
Novo cdigo de processo civil anotado / OAB. Porto Alegre : OAB RS, 2015, p. 87
7
Curso de Direito Processual Civil, Fredie Didier Jr., 17 edio, pgina 232:
35
35
3.7.3 CONTINNCIA
H continncia entre duas ou mais aes quando, face identidade de partes e causa de pedir,
mostra-se o pedido formulado numa delas sobreposto (mais amplo) ao formulado em outra.
Ressalte-se que no novo Cdigo de Processo Civil, quando houver continncia e a ao
continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo ao contida ser proferida
sentena sem resoluo de mrito, caso contrrio, as aes sero necessariamente reunidas.
8
Neste sentido, Marinoni, Arenhardt e Mitidiero :
Reunio das Causas. Na continncia, o cdigo optou por dar tratamento
intermedirio, situado entre a conexo e a litispendncia. Assim, se a ao
continente (mais ampla) tiver sido deduzida anteriormente, a ao seguinte
(contida), porque discute as mesmas questes j apresentadas na outra
causa, deve ser extinta sem resoluo do mrito. Se a primeira demanda
proposta a contida (menos ampla), ento aplica-se o regime da conexo,
devendo as causas ser reunidas perante o juiz prevento (art. 58, CPC)
Obrigatoriedade. Na continncia, a reunio de causas, quando cabvel,
obrigatria. Excetua-se, porm, a hiptese em que uma das causas j foi
julgada

Designa-se continente a demanda que possui o pedido mais amplo, ensejador da sobreposio
que justifica o reconhecimento da continncia. Denomina-se ao contida, por sua vez, aquela que, a
despeito da identidade de partes e causa de pedir, possui pedido apenas parcial se comparado ao
formulado em sede de ao continente. 2. Quando a ao continente (pedido mais largo) houver sido
proposta primeiro, a ao contida ser, necessariamente, extinta sem resoluo de mrito. Caso
contrrio, tendo a ao contida se iniciado anteriormente, impe-se a reunio dos feitos. Trata-se, pois,
de norma cogente, escapando ao juzo de convenincia dos julgadores envolvidos

3.7.4 FORO DE ELEIO


As partes podem, de comum acordo, modificar a competncia em razo do valor e do territrio,
escolhendo o foro onde ser proposta ao oriunda de direitos e obrigaes. Neste sentido, a eleio de
foro s produzir efeito quando constar de instrumento escrito e este aludir expressamente a determi-
nado negcio jurdico. O Novo Cdigo de Processo Civil pactua que o foro contratual eleito obriga os
herdeiros e sucessores das partes.

Importa ressaltar, ainda, que antes da citao, a clusula de eleio de foro, se abusiva, pode ser
reputada ineficaz de ofcio pelo juiz, que determinar a remessa dos autos ao juzo do foro de domiclio
do ru.

3.7.5 PRORROGAO DA
COMPETNCIA
A prorrogao de competncia acontecer quando
o ru no alegar a incompetncia relativa em preliminar
de contestao

8
Luiz Guilherme Marinoni, Srgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra Novo Cdigo de Processo Civil Comentado,
Revista dos Tribunais, p. 143
3636
Frise-se que, no caso de incompetncia relativa, o Ministrio Pblico poder aleg-la nas causas
em que estiver atuante.

3.8 ASSUNO DE COMPETNCIA

O Novo CPC traz em seu artigo 947 e pargrafos o Incidente de Assuno de Competncia.O caput
do artigo 947 do Novo CPC faz a previso das hipteses em que se admitir a propositura do inciden-
te.Depreende-se do leitura do caput que o incidente s ocorrer em casos de relevante questo de direi-
to, que sejam de grande repercusso social e onde ainda no existam mltiplos processos sobre a mat-
ria. Em razo de interesse que ultrapasse o das partes. Uma vez ocorrendo as hipteses de cabimento do
incidente, o relator dever propor, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, do Ministrio
Pblico ou Defensoria Pblica, que o recurso, a remessa necessria ou o processo de competncia origi-
nria seja julgado pelo rgo colegiado que o regimento indicar, como pode-se verificar no 1 do art.
947 do Novo CPC.

O 2 do art. 947 do Novo CPC dispe que quando for proposto o Incidente de Assuno de Com-
petncia, o rgo colegiado ao qual foi remetido o recurso, a remessa necessria ou o processo origin-
rio, decidir sobre a existncia ou no de interesse pblico ali discutido. Uma vez reconhecido o interes-
se, proferir acrdo sobre a questo.

O Novo CPC trouxe previso inovadora no 3, o qual dispe ser vinculante o acordo proferido
no Incidente de Assuno de Competncia, devendo ser observado por todos os juzes e rgo fracion-
rios. Contudo, este efeito vinculante no se verifica quando ocorrer reviso de tese.J o 4 reflete o
carter preventivo do Novo CPC, o qual determina que o Incidente de Assuno de Competncia tambm
dever ser proposto quando for conveniente a preveno ou a composio de divergncia entre cmaras
e turmas do mesmo tribunal.

A ao provoca a prestao jurisdicional e atividade do rgo judicial. O exerccio da ao no


fica vinculado ao resultado do processo. O direito de ao autnomo porque consiste em ser ele outro
direito, distinto do direito material disputado entre os litigantes.
Do monoplio da justia decorrem:
a) obrigao de prestar a tutela jurdica aos cidados;
b) um verdadeiro e distinto direito subjetivo o direito de ao oponvel ao Estado-juiz
direito jurisdio.
Direito de Ao natureza pblica refere-se atividade oficial do Estado.
Conforme ensina Liebman: A ao , portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de
produzir o evento a que est condicionado o efetivo exerccio da funo jurisdicional. (...) A ao um
direito abstrato (direito composio do litgio), que atua independentemente da existncia ou
inexistncia do direito substancial que se pretende fazer reconhecido e executado.

37
37
4.1 TEORIAS DA AO
Teorias distintas tentaram explicar o significado de ao e, cada uma a sua maneira, contribuiu
para o desenvolvimento do instituto. Analisa-se, abaixo, as principais:
a) Teoria Civilista (ou Teoria Imanentista): Defendida por Savigny, a meados do sculo XIX. Para
ele, a ao o prprio direito material. H aqui uma similitude entre o direito de ao e o direito
material.
b) Teoria Concreta da Ao: ter direito de ao, ter direito a uma sentena favorvel. o
direito concreto tutela jurdica. Na ao improcedente no haveria direito de ao, pois o direito de
ao s existiria pela sentena favorvel. direito autnomo e concreto.
Ainda na teoria concreta filia-se a doutrina de Giuseppe Chiovenda, que tem a ao como direito
potestativo. Para esta teoria, a ao ter direito a uma sentena favorvel dirigida em face do adversrio
fazendo atuar a vontade da lei. Segundo Chiovenda, somente investido da ao aquele cuja demanda
acolhida. Portanto, a ao um poder em face do adversrio que depende de uma sentena favorvel,
isto , que necessita de uma sentena que declare a vontade da lei, uma vez que dela que sero
9
projetados efeitos jurdicos.
c) Teoria Abstrata da Ao: : autonomia do direito de ao em relao ao direito material. O
direito de agir autnomo e abstrato, pois independe do reconhecimento do direito materia . Exercer
ao ter direito ao processo, a uma sentena. Ter direito a uma sentena de qualquer contedo. O
que obriga o ru a participar do processo o direito de agir, que nada tem a ver com o direito material.
Portanto, a Teoria Ecltica, adotada pelo CPC, parte desta concepo, sendo a ao o direito ao processo
e ao julgamento de mrito, sendo favorvel ou desfavorvel.
d) Teoria Ecltica: mescla duas idias, a teoria da ao como direito abstrato e a ao como
direito abstrato. Ausente as condies da ao (possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e
legitimidade ad causam), o processo extinto sem julgamento do mrito, assim no haver atividade
jurisdicional, no haver exerccio do direito de ao, no haveria ao. Na ao julgada improcedente
10
(mrito) h exerccio do direito de ao, conforme Liebman :
Ausente uma destas condies, verifica-se o que, na exata expresso
tradicional, se qualifica de carncia de ao e o juiz deve negar-se a prover
sobre o mrito da demanda. Neste caso no haver verdadeiro exerccio da
jurisdio

O direito de ao , portanto, autnomo porque consiste em ser ele outro direito, distinto do
direito material disputado entre os litigantes.

4.2 CONDIES DA AO
Pode-se definir trs condies genricas da ao, na teoria majoritariamente defendida ao longo
dos anos de vigncia do antigo CPC. So elas:
d. Legitimidade;
e. Possibilidade jurdica do pedido;
f. Interesse de agir.

9
Marinoni, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. RT, 3 ed., p. 168.
10
Enrico Tullio Liebman, Lazione nella teoria del processo civile, Problemi del processo civile, Morano, s.d., p. 46-47
3838
4.2.1 LEGITIMIDADE AD CAUSAN
Legitimidade a aptido para a conduo de um processo em que se discute determinada
situao jurdica. Para saber se tem ou no legitimidade, preciso averiguar a situao jurdica discutida
em juzo. No h como saber se o sujeito legtimo ou no sem examinar a relao discutida. O sujeito
pode ser legtimo para um assunto e ilegtimo para outro assunto, em face da situao discutida.

4.2.1.1 CLASSIFICAES DA LEGITIMIDADE:


Primeira:
a) Legitimidade Exclusiva: a legitimao atribuda a somente um sujeito.
b) Legitimidade Concorrente: a legitimao atribuda a mais de um sujeito, sendo que mais de
uma pessoa legtima para discutir determinada relao em juzo. tambm chamada de co-legitimao.
Exemplo: credores solidrios; condminos; sujeitos do Art. 103/CF para propor ADI.
Segunda:
a) Legitimidade Ordinria: sempre que algum vai a juzo defendendo em nome prprio direito
prprio. H uma coincidncia entre o legitimado e o sujeito da relao jurdica discutida. a regra.
b) Legitimidade Extraordinria: quando a lei atribui a algum o direito de discutir o direito de
outra pessoa em juzo, defendendo em nome prprio direito alheio. o que acontece nas aes coletivas,
onde o legitimado est em juzo defendendo interesses da coletividade.
b.1. Consideraes sobre a legitimao extraordinria.
a) h casos em que o sujeito est em juzo discutindo interesse prprio e alheio. uma situao
ambivalente. o que acontece com o credor solidrio e o condmino, que defendem um direito que
deles, junto com outras pessoas.
b) a doutrina costuma referir a outra expresso quando cuida de legitimao extraordinria
Substituio Processual esta e legitimao extraordinria costumam ser utilizadas como sinnimos.
Alguns doutrinadores porm, preferem distinguir essas expresses, colocando a substituio processual
como espcie de legitimao extraordinria. Seria uma legitimao extraordinria que ocorre quando o
legitimado extraordinrio estiver sozinho em juzo, defendendo o interesse de outra pessoa, sendo ele
um substituto processual. Se estiver em juzo em litisconsrcio com o titular do direito, no haveria
substituio processual. Exemplo: alimentos para o menino. Se o Ministrio Pblico vai sozinho pleitear
alimentos para o menino, ser substituto processual. Mas se for junto com o menino, ser um legitimado
extraordinrio, sendo litisconsorte do menino.
c) aprenderemos a distinguir substituio processual de sucesso processual. Na sucesso
processual, ocorre uma mudana de sujeitos no processo, saindo um sujeito, entrando o outro. Por
exemplo: o ru morreu, entra o esplio.
d) aprenderemos a distinguir substituio processual de representao processual. Na
representao processual, algum est em juzo discutindo interesse de outra pessoa s que no em
nome prprio, mas sim em nome alheio. Age em nome alheio defendendo direito alheio. Exemplo:
menininho vai a juzo representado pela me. A parte o menininho, e a me a representante.

b.2. Caractersticas da Legitimao Extraordinria:


a) tanto a substituio processual quanto a legitimao extraordinria, tm que derivar da Lei.
Consequentemente, no pode haver legitimao extraordinria por fora de contrato. Art. 6/CPC 73 e art.
18, caput, do NCPC.
b) o substituto processual parte. Consequentemente paga as custas, pode ser multado por
litigncia de m-f, em relao a ele que se vai examinar a competncia em razo da pessoa.
39
39
c) a falta de legitimao extraordinria implica deciso que no examina o mrito da causa. O juiz
apenas diz que o sujeito no pode discutir tal direito. Tanto assim que h uma tendncia
legislativa e doutrinria de fazer com que a falta de legitimao extraordinria no gere a
extino do processo. Ao invs de extinguir, o juiz promova uma sucesso processual, trazendo
quem possa para prosseguir no processo. Isso acontece na Ao Coletiva. Intimam-se outros
legitimados para aproveitar a causa.
d) tradicionalmente, se diz que a coisa julgada proveniente de um processo conduzido por um
substituto processual atinge o substitudo, sendo uma exceo a regra de que a coisa julgada
somente atinge as partes do processo. Pode ser que o legislador excepcione isso. A exceo no
atingir. Mas para isso preciso autorizao expressa da Lei, como o fez nas causas coletivas. Ao
coletiva no prejudica a coletividade, s beneficia.

4.2.2. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO


O pedido dever ser juridicamente possvel, devendo este ser previsto em lei ou no ser vedado
por ela. Neste sentido, possibilidade jurdica do pedido significa que haver ao se o pedido formulado
puder ser, em tese, acolhido.

4.2.3. INTERESSE DE AGIR


O interesse processual tem trs requisitos, conforme preceitua a doutrina majoritria, quais
sejam: a necessidade, a adequao e a utilidade. Sendo assim, h interesse de agir quando o processo for
til e necessrio. preciso que o processo possa propiciar algum proveito para a parte, para o
demandante. Se o pedido, mesmo acolhido, no puder propiciar qualquer proveito ao sujeito, ser intil
o processo. preciso tambm a demonstrao de que a utilidade almejada s pode ser alcanada pelo
processo. Tem que demonstrar que o processo necessrio para alcanar aquilo que se deseja. Tem que
demonstrar a necessidade de se ir a juzo.
H um fenmeno chamado de Aes Necessrias, sendo aquelas aes que veiculam direitos
que s podem ser exercidos em juzo. Nessas aes, nem se discute a necessidade da ao. Exemplos:
Anulao de contrato; Interdio; Falncia; Rescisria de Sentena; Excluso de Herdeiro.
Dica: toda ao necessria constitutiva.

4.3 CONSEQUNCIAS DA AUSNCIA DE UMA DAS CONDIES


DA AO
No CPC/73, caso alguma das condies supracitadas ficasse ausente, estaramos diante da
carncia de ao, perpetuada pelo art. 267, VI. A consequncia da carncia de ao, portanto, seria a
extino do processo sem resoluo do mrito.
Semelhante dispositivo encontrado na forma do art. 485, inc. VI, do Novo Cdigo de Processo
Civil. Entretanto, importante pontuar que no Novo CPC no h mais meno possibilidade jurdica do
pedido como hiptese que leva a uma deciso de inadmissibilidade do processo.
Conforme Fredie Didier JR:
Consagra-se o entendimento, praticamente unnime at ento, de que a
impossibilidade jurdica do pedido causa de deciso de mrito e no de
inadmissibilidade. No h mais meno a ela, tambm, no rol de hipteses
de indeferimento da petio inicial (art. 305, NCPC). Trata-se de proposta
que foi muito bem aceita na doutrina brasileira. Extingue-se essa categoria
jurdica, e j no era sem tempo. A segunda alterao silenciosa mais
importante.e que, por isso, justificava a permanncia de estudos
doutrinrios ao seu respeito. O texto proposto no se vale da expresso
condio da ao. Apenas se prescreve que, reconhecida a ilegitimidade
ou a falta de interesse, o rgo jurisdicional deve proferir deciso de

4040
inadmissibilidade. Retira-se a meno expressa categoria condio da
ao do nico texto normativo do CPC que a previa esse aspecto do
projeto ainda no foi percebido: nem a Comisso que elaborou a proposta o
apresenta como uma das inovaes sugeridas, muito menos a doutrina que
vem comentando o projeto o tem examinado. A prevalecer a proposta, no
haver mais razo para o uso, pela cincia do processo brasileira, do
conceito condio da ao. A legitimidade ad causam e o interesse de agir
passaro a ser explicados com suporte no repertrio terico dos
pressupostos processuais.

Neste diapaso, o Novo Cdigo de Processo Civil inclina-se Teoria da Apresentao, capitaneada por
11
Cndido Rangel Dinamarco, o qual afirma :
No basta que o demandante descreva formalmente uma situao em que
estejam presentes as condies da ao. preciso que elas existam
realmente. Uma condio da ao sempre uma condio da ao e por
falta dela o processo deve ser extinto sem julgamento de mrito, quer o
autor j descreva uma situao em que ela falte, quer dissimule a situao e
s mais tarde os fatos revelem ao juiz a realidade. Seja ao despachar a
petio inicial, ou no julgamento conforme o estado do processo (arts. 329-
331) ou em qualquer outro momento intermedirio do procedimento ou
mesmo afinal, no momento de proferir sentena o juiz proibido de julgar
o mrito quando se convence de que a condio falta

Cabe referir, por fim, que se no reconhecida a legitimidade ad causam ou o interesse de agir, o
juiz conhecer a matria de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no ocorrer o
trnsito em julgado.

5.1PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Como leciona Humberto Theodoro Jr., no se confundem os pressupostos processuais com as con-
dies da ao. Os pressupostos so aquelas exigncias legais sem cujo atendimento o processo, como
relao jurdica, no se estabelece ou no se desenvolve validamente. E, em consequncia, no atinge a
sentena que deveria apreciar o mrito da causa.
So, em suma, requisitos jurdicos para a validade da relao processual. J as condies da ao
so requisitos a observar, depois de estabelecida regularmente a relao processual, para que o juiz possa
solucionar a lide (mrito). So, pois, requisitos de sua eficcia.
Os pressupostos, portanto, so dados reclamados para anlise de viabilidade do exerccio do direi-
to de ao sob o ponto de vista estritamente processual. J as condies da ao importam o cotejo do
direito de ao concretamente exercido com a viabilidade abstrata da pretenso de direito material.
Os pressupostos, em suma, pem a ao em contato com o direito processual, e as condies de
procedibilidade pem-na em relao com as regras do direito material.
Inobservados, porm, os pressupostos processuais, ou as condies da ao, a misso da atividade
jurisdicional estar frustrada, pois ocorrer a extino prematura do processo, sem resoluo de mrito ou
composio do litgio.

11
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 5 Ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 316
41
41
Todo juzo, independentemente do seu grau de jurisdio, composto pelo juiz e pelos rgos
auxiliares, que so formados pelos serventurios (escrives, oficiais de justia, escreventes, tcnicos e
etc).

5.1 O JUIZ: PODERES, DEVERES E RESPONSABILIDADES


Ao juiz cabe o importante papel de dirigir o processo; o juiz como diretor do processo. A direo
deve ser exercida com segurana, firmeza, imparcialidade, urbanidade, prudncia e humildade. O papel
do diretor do processo no confere ao juiz poder hierrquico sobre o advogado e o membro do Ministrio
Pblico. Juiz, advogado e Ministrio Pblico tm, no processo, independncia entre si e devem tratar-se
reciprocamente com urbanidade.
O magistrado no pode ter nem participao interessada, nem alheamento, nem hipertrofia, nem
ausncia, devendo, pois, estar em posio equidistante das partes, garantindo-lhes igualdade de trata-
mento. O ato do juiz que causar gravame parte, Ministrio Pblico ou interessado passvel de reexame
por meio de recurso.
O juiz possui o dever de buscar a rpida e justa soluo da lide, se possvel com a conciliao, bem
como de coibir qualquer ato contrrio dignidade da justia.
Importante lembrar que, por fora do princpio da inafastabilidade da apreciao dos rgos juris-
dicionais, o juiz no se exime de sentenciar ou decidir em virtude de eventual obscuridade ou lacuna na
lei, podendo, nestes casos, recorrer analogia, aos costumes, aos princpios gerais de direito e, nos casos
previstos em lei, equidade. Trata-se de nus do monoplio do poder-dever de jurisdio, ou seja, uma
vez que o Estado toma para si a funo de solucionar os conflitos, coibindo o exerccio da autotutela por
parte do particular, passa a ter o dever de faz-lo, no podendo eximir-se.
Outro importante princpio norteador da atuao do juiz o da inrcia do poder judicirio, assim
sendo, salvo situaes excepcionais, o juiz dever decidir a lide nos limites em que foi proposta, no sendo
possvel conhecer de questes que parte incumbia suscitar e no o fez.
Ressalta-se que a funo do juiz a de buscar a verdade real dos fatos, visando justa aplicao
do Direito. Para tal, pode determinar, de ofcio ou a requerimento da parte, a produo de quaisquer
provas que julgar necessrias instruo do processo, bem como indeferir a produo daquelas que julgar
inteis ou meramente protelatrias.
O magistrado poder apreciar as provas produzidas livremente, devendo, entretanto, fundamen-
tar suas decises indicando os motivos que lhe formaram o convencimento. Tal obrigatoriedade de fun-
damentao tem por objetivo um melhor controle do exerccio da funo jurisdicional, devendo o juiz
responder por perdas e danos nos casos em que proceder com dolo ou fraude, ou quando, sem justo
motivo, retardar o processo.

5.2 IMPEDIMENTO E SUSPEIO


Impedimento e suspeio representam situaes distintas, geradoras de consequncias igualmente
distintas.

4242
De acordo com Hlio Tornaghi, o impedimento a circunstncia que priva o juiz do exerccio de
suas funes em determinado caso, dada a sua relao com o objeto da causa, enquanto a suspeio, por
sua vez, a desconfiana, a dvida, o receio de que o juiz, ainda quando honesto e probo, no ter condi-
es psicolgicas de julgar com iseno dada a sua relao com qualquer das partes12.
O impedimento se apresenta como verdadeira proibio, imposta ao juiz, de oficiar no processo
em que se encontre presente qualquer das circunstncias apontadas no artigo 134 do CPC/1973. J no
NCPC, tal dispositivo encontra-se no artigo 144, in verbis:
H impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funes no pro-
cesso:
I - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcio-
nou como membro do Ministrio Pblico ou prestou depoimento como tes-
temunha;
II - de que conheceu em outro grau de jurisdio, tendo proferido deciso;
III - quando nele estiver postulando, como defensor pblico, advogado ou
membro do Ministrio Pblico, seu cnjuge ou companheiro, ou qualquer
parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro
grau, inclusive;
IV - quando for parte no processo ele prprio, seu cnjuge ou companheiro,
ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro
grau, inclusive;
V - quando for scio ou membro de direo ou de administrao de pessoa
jurdica parte no processo;
VI - quando for herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de qualquer
das partes;
VII - em que figure como parte instituio de ensino com a qual tenha rela-
o de emprego ou decorrente de contrato de prestao de servios;
VIII - em que figure como parte cliente do escritrio de advocacia de seu
cnjuge, companheiro ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou
colateral, at o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advoga-
do de outro escritrio;
IX - quando promover ao contra a parte ou seu advogado.
1o Na hiptese do inciso III, o impedimento s se verifica quando o defen-
sor pblico, o advogado ou o membro do Ministrio Pblico j integrava o
processo antes do incio da atividade judicante do juiz.
2o vedada a criao de fato superveniente a fim de caracterizar impedi-
mento do juiz.
3o O impedimento previsto no inciso III tambm se verifica no caso de
mandato conferido a membro de escritrio de advocacia que tenha em seus
quadros advogado que individualmente ostente a condio nele prevista,
mesmo que no intervenha diretamente no processo.

Vale dizer, deve ele abster-se de participar da relao processual.

O impedimento tem natureza de objeo processual, na medida em que pode ser alegado a
qualquer tempo pela parte e deve, mesmo, ser reconhecido de ofcio pelo juiz. Representa, portanto,
obstculo absoluto, intransponvel ao exerccio da funo jurisdicional pelo juiz assim incompatibilizado,
invalidando a sentena por ele proferida, conforme art. 966, II do NCPC.
A suspeio, por sua vez, recomenda ao juiz o afastamento da presidncia do processo sempre
que se verificarem quaisquer dos motivos arrolados pelo artigo 145, in verbis:

H suspeio do juiz:
I - amigo ntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;
II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes
ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca
do objeto da causa ou que subministrar meios para atender s despesas do
litgio;

12
TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. p. 416-417.
43
43
III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cnju-
ge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta at o terceiro grau,
inclusive;
IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das par-
tes.
1o Poder o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro ntimo, sem ne-
cessidade de declarar suas razes.
2o Ser ilegtima a alegao de suspeio quando:
I - houver sido provocada por quem a alega;
II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceita-
o do arguido.

Por fim, imprescindvel lembrar que os casos de impedimento e de suspeio no se aplicam


to-somente ao juiz, uma vez que o art. 138 determina que tambm promotores de justia, serventurios,
peritos e intrpretes podem ser considerados suspeitos ou impedidos.

As partes e o juiz so os sujeitos do processo. Segundo Humberto Theodoro Jnior, pode-se de-
finir a parte para o direito processual como a pessoa que pede ou perante a qual se pede, em nome pr-
prio, a tutela jurisdicional. Nesse contexto, o autor ou demandante aquele que invoca a tutela jurisdi-
cional, tomando a posio ativa de instaurar a relao processual. E o ru ou demandado aquele que fica
na posio passiva, sujeito relao processual instaurada pelo autor.
So capazes para estar em juzo aqueles que tm personalidade jurdica, tanto pessoas fsicas
(cuja personalidade jurdica comea com o nascimento com vida, nos termos do art. 2 do CC) como
pessoas jurdicas (cuja personalidade jurdica inicia com o registro de seus atos constitutivos na repartio
competente e na forma da lei, consoante caput do art. 45 do CC).

6.1 PARTES
6.1.1 REPRESENTAO E ASSISTNCIA
Conforme preceitua o art. 70 do NCPC, toda pessoa que se encontre no exerccio de seus direitos
tem capacidade para estar em juzo. Caso a parte no tenha capacidade para estar em juzo, necessita
ser representada ou assistida.
No caso de menor impbere (art. 3, I, CC) ser parte no processo, dever ser representado por
um de seus pais.
Se for menor pbere (art. 4, I, CC), ser assistido por um de seus pais.
Caso se trate de menor, pbere ou impbere, que no tiver pais (art. 1728, CC), ser
representado ou assistido por tutor.
No caso de absoluta ou relativamente incapaz, por outras causas que no a menoridade (art.
1767, CC), haver representao ou assistncia por curador. A fim de que possa ser nomeado curador
para representar o incapaz em todos os atos da vida civil, imprescindvel um processo de interdio, no
qual ser constatada a sua incapacidade civil.

4444
No entanto, caso o incapaz (por outra causa que no a menoridade) seja parte em determinado
processo e ainda no tenha curador, o juiz poder lhe nomear um curador especial, que desempenhar a
funo de representante do incapaz somente para o processo em que foi nomeado.

6.1.2 CURADOR ESPECIAL


O curador especial um representante legal nomeado ao incapaz somente para determinado
processo. Ou seja, no se deve confundir curador especial com curador (nomeado para representar o
incapaz num processo de interdio). O curador especial, diferentemente do curador, no se torna
representante legal para todo e qualquer ato da vida civil, tampouco para outros processos para os quais
no foi nomeado. Trata-se de um curador ad hoc somente para o processo especfico em que foi
nomeado.
Ser nomeado curador especial nas seguintes hipteses:

a) ao incapaz, se no tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daque-


le, enquanto durar a incapacidade;

b) ao ru preso revel, bem como ao ru revel citado por edital ou com hora certa, enquanto no
for constitudo advogado.

A curadoria especial uma das funes institucionais da Defensoria Pblica (art. 4, inc. XVI, da
13
Lei Complementar 80/94).
Se o executado for citado por edital ou por hora certa, e permanecer revel, o curador especial
nomeado ter legitimidade para apresentao de embargos, conforme smula 196 do STJ, que assim
prev: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser nomeado cura-
dor especial, com legitimidade para apresentao de embargos.

6.1.3 SUCESSO PROCESSUAL


A sucesso processual ocorre quando, voluntariamente e nos casos permitidos em lei, h a
entrada de uma parte no processo no lugar de outra, a qual excluda do processo.
O art. 109, caput, do NCPC prev que a alienao do direito ou coisa litigiosa, no curso do proces-
so, no altera a legitimidade das partes. Isso quer dizer que o alienante (que parte no processo) passa a
atuar no processo como substituto processual do adquirente, pois passa a defender em nome prprio o
direito material alheio (do adquirente).
O 1 do art. 109 do NCPC prev que o adquirente ou o cessionrio do direito ou coisa litigiosa
somente poder ingressar no lugar da parte se houver o consentimento da parte contrria e do alienante
ou cedente. Nesse tocante, importante ressaltar que, consoante entendimento pacfico da doutrina,
quando o adquirente entra no lugar do alienante, ocorre a sucesso processual (ingresso de algum no
lugar da parte do processo, excluindo-se esta). De outro lado, se a parte contrria no consentir, o ad-
quirente ou o cessionrio poder intervir no processo como assistente do alienante ou do cedente ( 2).
Neste caso em que o alienante ou o cedente continuam no processo, passam a atuar em nome prprio
defendendo direito alheio (do adquirente ou cessionrio), razo pela qual passam a ser substitutos pro-
cessuais.
Outro tpico exemplo de sucesso processual aquele que ocorre quando uma das partes do
processo vem a falecer. Neste caso, haver o ingresso do esplio ou dos herdeiros do falecido no seu
lugar. Assim, ocorre a sucesso processual, conforme o art. 110 do NCPC.

13
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...) XVI exercer a curadoria especial nos casos
previstos em lei;
45
45
6.1.4 AUTORIZAO OU CONSENTIMENTO
Trata-se da forma prevista em lei para que um cnjuge manifeste o seu consentimento a fim de
que o outro proponha ao real imobiliria, ou ao possessria, quando exigido legalmente, conforme
preceitua o art. 73, in verbis:
Art. 73. O cnjuge necessitar do consentimento do outro para propor ao
que verse sobre direito real imobilirio, salvo quando casados sob o regime
de separao absoluta de bens.
1o Ambos os cnjuges sero necessariamente citados para a ao:
I - que verse sobre direito real imobilirio, salvo quando casados sob o re-
gime de separao absoluta de bens;
II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cnjuges ou de ato pra-
ticado por eles;
III - fundada em dvida contrada por um dos cnjuges a bem da famlia;
IV - que tenha por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino de
nus sobre imvel de um ou de ambos os cnjuges.
2o Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru
somente indispensvel nas hipteses de composse ou de ato por ambos
praticado.
3o Aplica-se o disposto neste artigo unio estvel comprovada nos autos.

A consequncia legal para a ausncia de autorizao a invalidade do processo. No entanto, se a


petio inicial no vier acompanhada da autorizao do cnjuge para propor a ao, o juiz no dever de
plano extinguir o processo sem resoluo de mrito (indeferir a petio inicial), seno intimar a parte
14
para junt-la aos autos.

6.2 LITISCONSRCIO
Quando se tem dois ou mais autores e/ou dois ou mais rus, est-se diante de uma situao de
litisconsrcio.

Litisconsrcio no a pluralidade de partes, mas a pluralidade de sujeitos parciais em um dos


plos, ou seja, mais de um autor ou mais de um ru em um dos plos. Um autor e um ru, cada um no
seu respectivo plo, configura pluralidade de partes, e no litisconsrcio.

O litisconsrcio, portanto, a pluralidade de sujeitos ativos ou passivos no processo, e no a


pluralidade de partes. A doutrina adota quatro critrios de classificao de litisconsrcio, quais sejam: a)
quanto posio; b) quanto ao momento da formao; c) quanto obrigatoriedade e d) quanto sorte
no plano material.

Resumidamente, por conseguinte, o litisconsrcio consiste na pluralidade de sujeitos integrando um


ou ambos os plos de uma relao processual (ativo e passivo). Pelo mesmo motivo, cada litisconsorte tem o
direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos.

Passe-se anlise dos quatro critrios referidos anteriormente.

6.2.2.1 QUANTO POSIO DOS LITISCONSORTES


a) H litisconsrcio ativo quando a pluralidade de sujeitos se encontra no plo ativo da rela-
o processual, ou seja, quando temos pluralidade de autores.
b) H litisconsrcio passivo quando a pluralidade de sujeitos se d no plo passivo da relao
processual, ou seja, no caso de pluralidade de rus.
c) H litisconsrcio misto ou recproco quando a pluralidade de sujeitos se verifica em ambos
os plos.

14
TJDFT, 20100020021382AGI, Relator CRUZ MACEDO, 4 Turma Cvel, julgado em 05/05/2010, DJ 25/05/2010 p. 114.
4646
6.2.2.2 QUANTO AO MOMENTO PROCESSUAL
O litisconsrcio pode ser inicial ou ulterior. O inicial aquele que se forma no incio do processo,
desde a petio inicial. Em contrapartida, o litisconsrcio ulterior se forma depois do incio do processo,
isto , no decorrer do processo.

6.2.2.3 QUANTO FORMAO


O litisconsrcio pode ser facultativo ou necessrio.
a) No litisconsrcio facultativo temos a pluralidade de sujeitos em virtude de afinida-
de de interesses, sendo opo dos litisconsortes que poderiam, se assim desejassem, ingressar
com aes autnomas.
b) No litisconsrcio necessrio, por sua vez, a liame que une os sujeitos existe em de-
corrncia de disposio legal, sendo obrigatria a participao destes no processo para que haja
eficcia da sentena.
O novo texto do CPC corrige a impreciso do CPC/1973 na parte conceitual, que con-
fundia litisconsrcio necessrio e unitrio. CPC/1973, conforme verifica-se:
Art. 47, CPC/73. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei
ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo
uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depen-
der da citao de todos os litisconsortes no processo
Art. 114, NCPC O litisconsrcio ser necessrio por disposio de lei ou
quando, pela natureza da relao jurdica controvertida, a eficcia da sen-
tena depender da citao de todos que devam ser litisconsortes.
Art. 115, NCPC. A sentena de mrito, quando proferida sem a integrao
do contraditrio, ser: I - nula, se a deciso deveria ser uniforme em relao
a todos que deveriam ter integrado o processo; II - ineficaz, nos outros ca-
sos, apenas para os que no foram citados.

6.2.2.4 QUANTO DECISO


a) O litisconsrcio diz-se unitrio quando o juiz deve, obrigatoriamente, proferir sentena i-
gual para todos os litisconsortes (artigos 116 e 117 do NCPC).
b) O litisconsrcio ser simples quando o juiz pode optar por dar decises diferentes s par-
tes integrantes de um mesmo plo da relao jurdica.

6.2.2.5 LITISCONSRCIO MULTITUDINRIO


O instituto do litisconsrcio tem por finalidade assegurar a economia processual e a razovel du-
rao do processo, permitindo, assim, o ajuizamento de uma nica ao, com diversos sujeitos e evitan-
do-se excessiva demora ou decises incompatveis.
possvel, entretanto, que o processo conte com um excessivo nmero de sujeitos, o que, por
certo, acaba por tumultuar a lide, no se realizando a finalidade do instituto.
Ao litisconsrcio facultativo, que conta com excesso de sujeitos em um dos plos, chamamos
multitudinrio. Nestes casos, facultado ao juiz reduzir o nmero de litisconsortes na ao, desmem-
brando-a.
Frise-se que o novo texto do Cdigo de Processo Civil traz limitao ao litisconsrcio multitudin-
rio, conforme preceitua o art. 113, 1 e 2, in verbis:

47
47
Art. 113.
1 O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de li-
tigantes na fase de conhecimento, na liquidao de sentena ou na execu-
o, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a de-
fesa ou o cumprimento da sentena.
2 O requerimento de limitao interrompe o prazo para manifestao ou
resposta, que recomear da intimao da deciso que o solucionar.

Em princpio, a sentena s produz efeito entre as partes. s vezes, porm, ainda que de modo
indireto, esse efeito pode recair sobre os interesses de pessoas estranhas ao processo. Assim, em dadas
circunstncias, a lei permite ou determina o ingresso de terceiros no processo, para ajudar as partes ou
para exclu-las. A interveno em processo alheio s possvel mediante expressa permisso legal,
porque a regra continua a ser, no Direito brasileiro, a da singularidade do processo e da jurisdio. A
legitimao para intervir, portanto, decorre da lei e depende de previso do Cdigo. Isto quer dizer que
no possvel o ingresso de um terceiro em processo alheio sem que se apoie em algum permissivo legal,
no se admitindo, por conseguinte, figuras que no tenham base na norma jurdica expressa. Na omisso
da lei, entende-se que a interveno proibida.

Em virtude da dificuldade de sistematizao decorrente da heterogeneidade de hipteses


previstas em lei como interveno de terceiros, difcil tambm se torna a conceituao geral do instituto.
Todavia, num sentido bastante genrico possvel dizer que a interveno de terceiros ocorre quando
algum, devidamente autorizado em lei, ingressa em processo alheio, tornando complexa a relao
jurdica processual.

Tradicionalmente, costumava-se classificar a interveno de terceiros como interveno espontnea e


interveno provocada, segundo a voluntariedade daquele que ingressa em processo alheio.
Outra classificao leva em considerao a posio do terceiro perante o objeto da causa. De
acordo com este critrio, a interveno pode ser adesiva ou principal. Ser adesiva, tambm chamada ad
coadjuvandum, quando o terceiro ingressa e se coloca em posio auxiliar de parte, como ocorre na
assistncia. E ser principal quando o terceiro ingressa exercendo o direito de ao, pleiteando algo para
si, como acontece na oposio.

7.1 ALTERAES TRAZIDAS NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL


importante notar que houve uma considervel alterao no tocante interveno de terceiros
ao longo do Novo Cdigo de Processo Civil.
Percebe-se que a interveno de terceiros no CPC/1973 poderia ser dividida em:
1. Assistncia

2. Oposio

3. Nomeao autoria

4. Denunciao da lide

5. Chamamento ao processo interveno de terceiros


4848
Atualmente, conforme preceitua o NCPC, melhor diviso ocorre da seguinte maneira:
1. Assistncia assistncia simples e litisconsorcial

2. Denunciao da lide

3. Chamamento ao processo

4. Incidente de desconsiderao da personalidade jurdica

5. Amicus curiae

A oposio no NCPC no interveno de terceiro, mas procedimento especial (arts. 682 a 686),
sem grandes alteraes em relao aos dispositivos ainda vigentes:
Fez-se bem em no mais tratar a oposio como modalidade de
interveno, porque , em verdade, manifestao do exerccio do direito de
ao. Mas, por outro lado, no h razo para que a oposio esteja entre os
procedimentos especiais, uma vez que inexiste peculiaridade procedimental
alguma que a particularize.15

As alteraes quedam-se facilmente visveis com a utilizao do seguinte quadro de


16
correspondncia :

15
Teresa Arruda Alvim WAMBIER, Maria Lcia Lins CONCEIO, Leonardo Ferres da Silva RIBEIRO e Rogerio Licastro Torres de
MELLO, Primeiros comentrios ao novo cdigo de processo civil, So Paulo: RT, 2015, p. 1018.
16
Alvim, Rafael. Instituto de Direito Contemporneo. Disponvel em
http://www.cpcnovo.com.br/blog/2015/09/17/intervencao-de-terceiros-no-novo-cpc/. Acesso em 21.02.2016
49
49
7.2 ASSISTNCIA ASSISTNCIA SIMPLES E LITISCONSORCIAL
Duas so as espcies de assistncia:
a) simples ou voluntria.
b) litisconsorcial.

O novo CPC efetiva a diviso e conceituao da assistncia simples e litisconsorcial, conforme


artigos 121 e 124.
O assistente, por atuar na qualidade de mero coadjuvante da parte, sofre algumas limitaes em
suas faculdades processuais.
Via de regra, o assistente no tem poderes para desistir, transacionar ou reconhecer juridicamen-
te o pedido. H, entretanto, hiptese excepcional em que ser permitido ao assistente atuar em nome
prprio na defesa de interesse alheio (substituio processual), qual seja, quando o ru se torna revel.
Havendo tal substituio processual, o assistente ter poderes para desistir, transacionar ou re-
conhecer o pedido, pois nos demais casos sua atuao limitada.
O assistente no possui poderes para interpor recurso, no podendo questionar a deciso profe-
rida. Poder, entretanto, apelar da sentena se tiver sido impedido de desenvolver todas as suas facul-
dades processuais e, ainda, se tiver sido prejudicado por dolo ou culpa.

7.2.1 ASSISTNCIA SIMPLES


Nesta hiptese o assistente auxilia na defesa de direito de titularidade do assistido, ou seja, o
terceiro possui interesse jurdico na realizao de direito alheio. Podemos citar, por exemplo, a
assistncia prestada pelo sublocatrio ao locatrio em ao de despejo.
A assistncia simples no obsta a que a parte principal reconhea a procedncia do pedido,
desista da ao, renuncie ao direito sobre o que se funda a ao ou transija sobre direitos controvertidos.
Uma vez transitada em julgado a sentena no processo em que interveio o assistente, este no poder,
em processo posterior, discutir a justia da deciso, salvo se alegar e provar que pelo estado em que
recebeu o processo ou pelas declaraes e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas
suscetveis de influir na sentena; desconhecia a existncia de alegaes ou de provas das quais o
assistido, por dolo ou culpa, no se valeu.

7.2.2 ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL


Neste caso o direito em litgio de titularidade no s do assistido, mas tambm do
assistente, sendo possvel a este, inclusive, propor ao em seu nome para perseguir sua efetivao.
Marinoni, Arenhart e Mitidiero, assim referem:
Em certas situaes, aquele que titular do direito material discutido em
juzo pode ingressar ulteriormente no processo e aderir posio de uma
das partes para assisti-la frente ao embate que trava com o adversrio que
lhes comum. exatamente essa a forma de interveno que consentida
a ttulo de assistncia litisconsorcial: o assistente litisconsorcial o titular do
direito discutido em juzo e, dessa forma, ser atingido pela coisa julgada
que ingressa ulteriormente no processo. Da a razo pela qual no se
trata propriamente de espcie de assistncia. Trata-se de uma verdadeira
interveno litisconsorcial ulterior.

5050
7.3 DENUNCIAO DA LIDE
A finalidade precpua da denunciao a de se liquidar, na mesma sentena, o direito que, even-
tualmente, tenha o denunciante contra o denunciado, de modo que tal sentena possa valer como ttulo
executivo em favor do denunciante contra o denunciado, sendo o caso. Dessa forma, o novo Cdigo
prev a denunciao da lide em duas ircunstncias:
a) ao alienante imediato, no processo relativo coisa cujo domnio foi transferido ao denuncian-
te, a fim de que possa exercer os direitos que da evico lhe resultam;
b) quele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o preju-
zo de quem for vencido no processo.
A denunciao da lide tem por justificativa a economia processual, porquanto encerra, num
mesmo processo, duas aes (a principal e a incidente, de garantia), e a prpria exigncia de justia,
porque evita sentenas contraditrias (p. ex., poderia ser procedente a primeira e improcedente a de
regresso por motivo que, se levado primeira, tambm a levaria improcedncia).
Assim, ocorrendo a denunciao, o processo se amplia objetiva e subjetivamente. Subjetivamente
porque ingressa o denunciado, o qual passar a demandar juntamente com o autor se o denunciante for
o autor, e juntamente com o ru se o denunciante for o ru. Objetivamente, porque se insere uma
demanda implcita do denunciante contra o de denunciado, de indenizao por perdas e danos.

7.4 CHAMAMENTO AO PROCESSO


O instituto do chamamento ao processo a penltima modalidade de interveno de terceiros
prevista no NCPC.
A rigor, o instituto do chamamento ao processo revela uma pequena exceo ao princpio da
proibio do julgamento fora do pedido (ne procedat iudex ex officio), isto , ao princpio da iniciativa
da parte, porque algum, nas hipteses legais, convocado a participar do processo pelo ru e no pelo
autor que havia proposto a demanda apenas contra um devedor.
Assim, os demais devedores, convocados por via do chamamento ao processo, passam a integrar
a lide por iniciativa do prprio ru, o que, de certa forma, significa uma alterao do princpio da
singularidade do processo e da jurisdio.
Todavia, o instituto se justifica porque a integrao do processo por outros fiadores, pelo devedor
principal, ou por outros devedores solidrios, significa uma importante conquista em prol da economia
processual, uma vez que, conforme o art. 132 do Novo Cdigo de Processo Civil a sentena que julgar
procedente a ao, condenando os devedores, valer como ttulo executivo em favor daquele que
satisfizer a dvida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal ou de cada um dos co-devedores a sua
cota, na proporo que lhes tocar.

7.5 INCIDENTE DE DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE


JURDICA
O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica uma inovao do Novo Cdigo de Processo
Civil.
Esse ser instaurado a pedido da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo.
importante observar que o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica observar os pressu-
postos previstos em lei.
Igualmente, encontra-se no novo Cdigo de Processo Civil a hiptese de desconsiderao inversa da
personalidade jurdica. Nesse sentido, o incidente de desconsiderao cabvel em todas as fases do

51
51
processo de conhecimento, no cumprimento de sentena e na execuo fundada em ttulo executivo
extrajudicial, porm dispensa-se a instaura, caso a desconsiderao da personalidade jurdica seja
requerida na petio inicial, hiptese em que ser citado o scio ou a pessoa jurdica.
Cumpre ressaltar, ainda, que ainstaurao do incidente suspender o processo, com exceo dos casos
em que a desconsiderao for solicitada na petio inicial. Uma vez concluda a instruo, caso necess-
rio, o incidente ser resolvido por deciso interlocutria, da qual caber agravo interno.
Conforme preceitua o art. 137 do Novo Cdigo de Processo Civil, insta ressaltar que uma vez acolhido o
pedido de desconsiderao, a alienao ou a onerao de bens, havida em fraude de execuo, ser
ineficaz em relao ao requerente.

7.6 AMICUS CURIAE


O juiz ou o relator, considerando a relevncia da matria, a especificidade do tema objeto da
demanda ou a repercusso social da controvrsia, poder, por deciso irrecorrvel, de ofcio ou a reque-
rimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participao de pessoa
natural ou jurdica, rgo ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15
(quinze) dias de sua intimao, conforme art. 138 do NCPC. Caber ao juiz ou ao relator, na deciso que
solicitar ou admitir a interveno, definir os poderes do amicus curiae.

A interveno de que trata o caput no implica alterao de competncia nem autoriza a inter-
posio de recursos, ressalvadas a oposio de embargos de declarao.Caber ao juiz ou ao relator, na
deciso que solicitar ou admitir a interveno, definir os poderes do amicus curiae.

O amicus curiae pode recorrer da deciso que julgar o incidente de resoluo de demandas repe-
titivas.

7.7 INTERVENO ANMALA DOS ENTES FEDERADOS


O art. 5 da Lei n. 9.469/97 prev a possibilidade de interveno da Unio em processos em que
sejam parte as entidades federais da administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas e sociedades de economia mista), tendo como requisito apenas a demonstrao de interesse
econmico. Isto , diferentemente do que ocorre com a regra geral para a interveno do assistente,
simples ou litisconsorcial, no se exige interesse jurdico.
O pargrafo nico do mesmo dispositivo estende essa possibilidade de interveno por mero
interesse econmico aos demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municpios), nas suas
respectivas entidades da administrao indireta.
No entanto, a interveno da Unio no processo por mero interesse econmico (no havendo
interesse jurdico) no desloca a competncia do feito para a Justia Federal. Vale dizer, nos casos de
sociedades de economia mista, em que o processo de competncia da Justia Estadual, se a Unio
intervier com base em mero interesse econmico, no haver deslocamento de competncia para o
Juzo Federal. O deslocamento de competncia somente ocorreria no caso de interveno da Unio com
base em interesse jurdico. Isso porque no poderia uma Lei Ordinria (a Lei n. 9.469/1997) modificar
critrio de competncia estabelecido pela Constituio Federal (art. 109, inc. I). Esse o entendimento
17
pacfico do STJ.

17
STJ, AgRg no REsp 1045692/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012.
5252
8.1 MINISTRIO PBLICO
O Ministrio Pblico um rgo de garantia das instituies fundamentais da sociedade, quer no
campo do direito pblico, quer no campo do direito privado. Sua atuao encontra-se acima dos
interesses imediatos de determinado administrador, legislador ou mesmo rgo judicirio, cingindo-se
exclusivamente vontade da lei e da sociedade.
Segundo o art. 127 da CF cabe ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. So seus princpios institucionais: a
unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional. A unidade e a indivisibilidade determinam que o
Ministrio Pblico deve ser considerado uma s instituio que aceita divises internas e parties de
competncia. J a independncia funcional significa que a atuao do Ministrio Pblico e de seus
membros no se vincula a qualquer outro rgo ou a polticas da Unio e dos Estados.
Na Unio, o Ministrio Pblico Federal, organizado por lei federal, atua junto aos juzes e
tribunais federais. O chefe do Ministrio Pblico da Unio o Procurador Geral da Repblica, nomeado
pelo Presidente da Repblica dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, integrantes da carreira,
depois de aprovado pelo Senado (CF art. 128, 1).
Os membros do Ministrio Pblico da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios ingressam nos
cargos iniciais de carreira mediante concurso pblico de provas e ttulos; aps dois anos de exerccio no
podero ser demitidos seno por sentena judiciria ou em virtude de processo administrativo, nem
removidos, a no ser mediante representao do Procurador Geral, com fundamento em convenincia
do servio.
Nos Estados, o Ministrio Pblico organiza-se autonomamente, por lei estadual, separado
orgnica e funcionalmente dos advogados ou procuradores do Estado, obedecidas normas gerais
estabelecidas em lei federal. O ingresso na carreira do Ministrio Pblico se d no cargo de Promotor
Pblico substituto, com promoo posterior para os cargos de titulares de comarcas classificadas, como
na magistratura, por entrncias, segundo o grau de complexidade e volume de servio. Perante os
Tribunais atuam os membros do Ministrio Pblico de categoria mais elevada, de regra denominados
Procuradores da Justia.
Os membros do Ministrio Pblico gozam das garantias de vitaliciedade, irredutibilidade de
subsdio e inamovibilidade, conforme o art. 128, 5, inc. I, da CF. Alm disso, devem residir na comarca
ou subseo judiciria da respectiva lotao, exceto quando autorizados pelo chefe da instituio (art.
129, 2, da CF).
A atividade do Ministrio Pblico se desenvolve tanto no processo civil quanto no processo
penal. No processo penal, o Ministrio Pblico o rgo que formula a acusao nos crimes de ao
pblica e que acompanha toda ao penal, em qualquer caso, fiscalizando a correta aplicao da lei e a
fiel observncia das garantias do acusado.

53
53
O Cdigo de Processo Civil adotou a classificao tradicional quanto atuao do Ministrio
Pblico na esfera cvel, isto , como parte ou como fiscal da lei.
Assim, quando o CPC refere a atuao do Ministrio Pblico como parte (art. 177 do Novo CPC),
quer aludir s causas em que este esteja legitimado para agir ou para contestar. O Ministrio Pblico
somente tem legitimidade para agir, seja na posio de autor, seja na posio de ru, na regra, quando
expressamente autorizado em lei.
A atuao do Ministrio Pblico como parte de direito estrito, porque deve obedecer ao
preceito do art. 18 do Novo CPC, segundo o qual ningum pode propor ao em nome prprio sobre
direito alheio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurdico. Assim, tambm o Ministrio Pblico
somente poder propor, em benefcio de algum, as aes previstas em lei.
a lei do direito material que define, via de regra, as hipteses de atuao do Ministrio Pblico
como autor a Lei de Alimentos, por exemplo, possibilita ao Ministrio Pblico demandar em favor do
menor que necessita de alimentos na hiptese do representante legal do menor deixar de faz-lo. Como
ru, o Ministrio Pblico, alm de hipteses previstas em leis de direito material, tambm atua como
curador lide nos casos de ru revel, citado por edital ou hora certa, por fora do art. 72 do Novo CPC.
O Ministrio Pblico, ao exercer o direito de ao, est sujeito aos mesmos poderes e nus que
as partes. Tal disposio, porm, deve ser compreendida com algumas ressalvas, pois o Ministrio
Pblico no est sujeito, por exemplo, ao adiantamento das despesas processuais, nem condenao
nessas despesas se perder a demanda, ou ainda, condenao em honorrios de advogado. Tem,
tambm, o privilgio de prazo em dobro para recorrer e qudruplo para contestar (art. 180 do Novo
CPC).
Incumbe ao Ministrio Pblico promover inqurito civil e ao civil pblica (art. 25, inc. IV, da Lei
Orgnica do Ministrio Pblico) para a proteo, preveno e reparao dos danos causados ao meio
ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico
e a outros direitos difusos, coletivos e individuais indisponveis e homogneos. Cabe, tambm, ao
parquet promover inqurito civil e ao civil pblica para a anulao ou decretao de nulidade de atos
lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas
administraes indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas que participem.
Na qualidade de parte, o Ministrio Pblico deve tambm:
- propor ao de investigao de paternidade, como substituto processual (art. 2, 4,
da Lei n 8.560, de 1992);
- impetrar mandado de segurana, de injuno e habeas corpus, para a defesa dos
direitos sociais e individuais indisponveis da criana e do adolescente (art. 201, inc. IV, da
Lei n 8.069, de 1990)
- ajuizar ao de responsabilidade contra os ex-administradores de entidade financeira
sujeita a interveno e liquidao extrajudicial (art. 46, pargrafo nico, da Lei n 6.024,
de 1974);
- propor ao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais, em face da Constituio Estadual (art. 25, da Lei Orgnica do Ministrio
Pblico);
- promover a representao de inconstitucionalidade para efeito de interveno do Estado
nos Municpios (art. 25, inc. II, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico);
- ajuizar ao para responsabilizar os gestores do dinheiro pblico condenados por
tribunais e conselhos de contas (art. 25, inc. VIII, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico).

5454
A atuao do Ministrio Pblico como custos legis, por sua vez, d-se quando o mesmo age como
interveniente no processo, fiscalizando o correto cumprimento da lei. Trata-se das situaes previstas no
art. 178 do Novo CPC:
- nas hipteses previstas na lei e na Constituio Federal (caput);
- nos processos que envolvam interesse pblico ou social (inc. I);
- nos processos que envolvam interesse de incapaz (inc. II);
- nos processos que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural ou urbana (inc. III).

Deve-se entender ser de natureza obrigatria a interveno ministerial a que se refere o art. 178.
O inciso I deste dispositivo no contempla interveno facultativa, como costumam referir alguns
doutrinadores, mas apenas autoriza que o rgo ministerial, em cada caso concreto, avalie a presena ou
no do interesse pblico justificador da interveno. Em casos controvertidos, cumpre ao juiz decidir se
ocorre ou no o alegado interesse pblico, admitindo ou indeferindo a interveno ministerial. Ademais,
ressaltamos que o interesse pblico que determina a participao do Ministrio Pblico na lide deve ser
o interesse pblico primrio (da coletividade), e no o interesse secundrio (simples interesse da
Fazenda Pblica).
Determina-se a interveno ministerial, ainda, em certas questes de cunho eminentemente
processual, tais como nos conflitos de competncia (art. 951, pargrafo nico, do Novo CPC). Alm disso,
a lei brasileira habilita a atuao do Ministrio Pblico como custos legis nas seguintes situaes:

- aes populares (art. 6, 4, da Lei n 4.717, de 1965);


- aes de alimentos (art. 9, da Lei n 5.478, de 1968);
- procedimentos relativos a registros pblicos (art. 57, art. 67, 1, art. 76, 3, art. 109, art. 200,
art. 213, 3, todos da Lei n 6.015, de 1973);
- ao civil pblica, quando no atuar como parte (art. 5, 1, da Lei n 7.347, de 1985);
- desapropriao para reforma agrria (art. 18, 2, da Lei Complementar n 76, de 1993);
- aes propostas no Juizado Especial, nos casos previstos em lei (art. 11, da Lei n 9.099, de
1995);
- habeas data (art. 12, da Lei n 9.507, de 1997);
- causas falimentares (art. 99, inc. XIII, art. 142, 7, art. 154, 3, e art. 187, todos da Lei n
11.101, de 2001);
- aes de usucapio especial rural e urbano (art. 5, 5, da Lei n 6.969, de 1981 e art. 12, 1,
da Lei 10.257, de 2001);
- mandado de segurana (art. 12, da Lei n 12.016, de 2009).

O Ministrio Pblico, nas aes em que atuar como fiscal da lei, dever ter vista dos autos depois
das partes e ser intimado de todos os atos do processo. Alm disso, poder juntar documentos e
certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento
da verdade processual. De modo geral, pode o Ministrio Pblico, no exerccio de suas funes,

55
55
manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitao do juiz, da parte ou por iniciativa
prpria, quando entender que exista interesse em causa que justifique a sua interveno (art. 26 da Lei
Orgnica do Ministrio Pblico).
Constituem deveres dos membros do Ministrio Pblico, alm de outros previstos em lei (art. 43,
inc. I a VII e inc. XII, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico): manter ilibada conduta pblica e particular;
zelar pelo prestgio da Justia, por suas prerrogativas e pela dignidade da sua funo; indicar os
fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais, elaborando relatrio em sua manifestao
final ou recursal; obedecer aos prazos processuais; assistir aos atos judiciais, quando sua presena for
obrigatria ou conveniente; desempenhar suas funes com zelo e presteza; declarar-se suspeito ou
impedido, conforme estabelecido em lei; tratar com urbanidade as partes, testemunhas, funcionrios e
auxiliares da Justia; e identificar-se em seus pronunciamentos funcionais. Os membros do Ministrio
Pblico podero ser civil e regressivamente responsveis quando agirem com dolo ou fraude no exerccio
de suas funes (art. 181 do Novo CPC).
Ademais, vedado aos membros do Ministrio Pblico exercer (art. 44, inc. I a V, da Lei Orgnica
do Ministrio Pblico): a advocacia; o comrcio, ou participar de sociedade comercial, a no ser como
quotista ou acionista; qualquer outra funo pblica, exceto uma de Magistrio; e atividade poltico-
partidria, ressalvadas as excees previstas em lei e a filiao.
Por fim, conforme estabelece o art. 41, inc. I, III a VII, X e XI, da Lei Orgnica do Ministrio
Pblico, so prerrogativas dos seus membros: receber o mesmo tratamento jurdico e protocolar dado
aos membros do Poder Judicirio junto aos quais atuem; ter vista dos autos aps distribuio s Turmas
ou Cmaras, bem como intervir nas sesses de julgamento, para sustentao oral ou esclarecimento de
matria de fato; ser intimado pessoalmente em qualquer processo e grau de jurisdio, por meio da
entrega dos autos com vista; gozar de inviolabilidade pelas opinies que externar ou pelo teor de suas
manifestaes processuais, nos limites de sua independncia funcional; examinar autos de processos
findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, autorizada a cpia de peas e a tomada de
apontamentos; usar as vestes talares e insgnias do Ministrio Pblico; tomar assento direita dos juzes
de primeiro grau ou do Presidente da Turma, Cmara ou Tribunal; e ingressar e transitar livremente nas
salas de sesses de Tribunais (mesmo alm dos limites que separam a parte reservada aos Magistrados),
nas salas e dependncias de audincias, secretarias, cartrios, tabelionatos, ofcios da justia (inclusive
de registros pblicos), delegacias de polcia, estabelecimentos de internao coletiva e em qualquer
recinto pblico ou privado (ressalvada a garantia constitucional de inviolabilidade de domiclio).

8.2. ADVOCACIA PBLICA E PRIVADA


Estabelece o art. 133 da Constituio Federal que o advogado indispensvel administrao
da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
Tal diretriz repetida no art. 2 da Lei n 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados
do Brasil). Assim, a advocacia constitui exerccio privado de funo pblica.
Considera-se advogado aquele profissional que exerce a advocacia atividade privativa de
pessoas que estejam regularmente inscritas na Ordem dos Advogados do Brasil (art. 3, da Lei n
8.906/1994). So atividades privativas da advocacia a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio,
aos juizados especiais, Justia do Trabalho e Justia de Paz, alm das atividades de consultoria,
assessoria e direo jurdicas (art. 1, da Lei n 8.906/1994). No que se refere atuao nos juizados
especiais, saliente-se que o STF entende legtima a dispensa de advogado (ADI 1.539/DF, rel. Min.
Maurcio Corra, e ADI 3.168/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa).
Os direitos do advogado esto previstos no art. 7 da Lei n 8.906/1994, que amplia o rol do art.
107 do Novo CPC. Dentre eles, destacamos os principais: rubricar as folhas do processo correspondentes
aos atos em que intervir (art. 207, pargrafo nico, do Novo CPC); fiscalizar a distribuio do processo
(art. 289 do Novo CPC); examinar em cartrio e secretaria de tribunal autos de qualquer processo,
mesmo sem procurao, salvo se correr em segredo de justia ou se contiver documentos originais de
5656
difcil restaurao ou em razo de circunstncia relevante, reconhecida pelo juiz em despacho motivado
(art. 7, inc. XIII, da Lei n 8.906/1994); ter vista dos autos fora do cartrio pelo prazo de 5 dias, ou por
prazo maior, a critrio do juiz em face das peculiaridades da causa (art. 7, inc. XV, da Lei n 8.906/1994,
e art. 107, inc. II, do Novo CPC); retirar os autos pelo prazo legal, sempre que lhe competir falar neles por
determinao do juiz, nos casos previstos em lei (art. 7, inc. XV, da Lei n 8.906/1994, e art. 107, inc. III,
do Novo CPC).
De outra banda, constituem os principais deveres do advogado (art. 5, art. 6, art. 77, inc. I a VI,
art. 78, art. 459, 2 do Novo CPC): comportar-se de acordo com a boa-f; cooperar com os demais
sujeitos processuais para que se obtenha deciso de mrito justa e efetiva; expor os fatos em juzo
conforme a verdade; no formular pretenso ou apresentar defesa quando cientes de que so
destitudas de fundamento; no produzir provas e no praticar atos inteis ou desnecessrios
declarao ou defesa do direito; no empregar expresses ofensivas nos escritos apresentados no
processo ou em defesa oral, sob pena de serem riscadas, se escritas, ou de ter a fala cassada, se orais;
tratar as testemunhas com urbanidade, no lhes fazendo perguntas ou consideraes impertinentes,
capciosas ou vexatrias.
O advogado que estiver no exerccio de funes de juiz leigo em Juizado Especial estar impedido
de nele atuar, conforme dispe o art. 7, pargrafo nico, da Lei n 9.099/1995.
A advocacia pblica exercida pelos integrantes da Advocacia-Geral da Unio e pelos
Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (arts. 131 e 132, da CRFB) e tem previso nos arts. 182 e
183 do Novo CPC. A Advocacia-Geral da Unio est regulada na Lei Complementar n 73/1993, na Lei n
9.028/1995 e nas Medidas Provisrias n 2.180-35/2001 e 2.216-37/2001.
Importante relembrar que a Advocacia Pblica, ao ter como finalidade a proteo dos interesses
pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 182 do Novo CPC), gozar, via
de regra, de prazo em dobro para todas as suas manifestaes processuais (art. 183 do Novo CPC).

8.3. DEFENSORIA PBLICA


Defensoria Pblica, instituio essencial funo jurisdicional do Estado, cabe a orientao
jurdica e a defesa dos necessitados, em todos os graus de jurisdio (art. 5, inc. LXXIV, da CF). A Lei
Complementar n 80/1994 estatuiu a Lei Orgnica da Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e
dos Territrios. Tem previso no novo diploma processual civil entre os arts. 184 e 187. Os membros da
Defensoria Pblica, assim como aqueles do Ministrio Pblico, podero ser civil e regressivamente
responsveis quando agirem com dolo ou fraude no exerccio de suas funes (art. 187 do Novo CPC).
So direitos atribudos aos membros da Defensoria Pblica (art. 44, inc. I, IV, VI e VIII a XIII, da Lei
Complementar n 80/1994): ser intimado pessoalmente em qualquer processo e grau de jurisdio,
contando-se em dobro todos os prazos para todos os atos processuais (art. 186 do Novo CPC); usar
vestes talares e as insgnias previstas privativas da Defensoria Pblica; ter vista dos processos fora dos
cartrios e secretarias, ressalvadas as vedaes legais; examinar, em qualquer repartio, processos,
inquritos e autos de priso em flagrante; manifestar-se em autos judiciais ou administrativos por meio
de cota; requisitar da autoridade pblica e de seus agentes exames, certides, percias, vistorias,
diligncias, processos, documentos, informaes, esclarecimentos e providncias necessrias ao
exerccio de sua funo; representar a parte, independentemente de mandato, exceto os casos em que a
lei exija poderes especiais; deixar de patrocinar ao, quando esta for manifestamente incabvel ou
inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocnio, comunicando o fato ao Defensor Pblico-Geral;
e ter o mesmo tratamento conferido aos magistrados e demais titulares dos cargos das funes
essenciais justia. Ainda, constituem garantias dos membros da Defensoria Pblica (art. 43, inc. I a IV,
da Lei Complementar n 80/1994): independncia funcional no desempenho de suas atribuies;
inamovibilidade; irredutibilidade de vencimentos; e estabilidade.

57
57
O membro da Defensoria Pblica da Unio possui os seguintes deveres (art. 45, inc. I a VII, da Lei
Complementar n 80/1994): residir na localidade onde exerce suas funes; desempenhar os servios a
seu cargo com zelo e presteza; representar ao Defensor Pblico-Geral sobre as irregularidades de que
tiver cincia em razo do cargo; declarar-se suspeito ou impedido, conforme a lei; interpor os recursos
cabveis a qualquer instncia ou Tribunal e promover reviso criminal, sempre que encontrar
fundamentos na lei, jurisprudncia ou prova dos autos, remetendo cpia Corregedoria-Geral. probido
aos membros da Defensoria Pblica da Unio (art. 46, inc. I a V, da Lei Complementar n 80/1994):
exercer a advocacia fora das atribuies institucionais; requerer, advogar, ou praticar em Juzo ou fora
dele, atos que de qualquer forma colidam com as funes inerentes ao cargo, ou com os preceitos ticos
da profisso; receber honorrios, percentagens ou custas processuais, a qualquer ttulo e sob qualquer
pretexto, em razo de suas atribuies; exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, exceto
como acionista ou cotista; e exercer atividade poltico-partidria, enquanto estiver atuando junto
justia eleitoral.
Por fim, proibido ao membro da Defensoria Pblica da Unio exercer suas funes nos
processos em que (art. 47, inc. I a VII, da Lei Complementar n 80/1994): seja parte ou, de qualquer
forma, interessado; tenha atuado como representante de parte, perito, Juiz, membro do Ministrio
Pblico, Autoridade Policial, Escrivo de Polcia, Auxiliar de Justia, ou prestado depoimento como
testemunha; for interessado seu cnjuge ou companheiro, parente consanguneo ou afim em linha reta
ou colateral, at o terceiro grau; tenha postulado como advogado de qualquer das pessoas mencionadas
no inciso anterior; qualquer das pessoas mencionadas no inciso III funcione ou tenha funcionado como
Magistrado, membro do Ministrio Pblico ou Auxiliar da Justia; tiver dado parte contrria parecer,
verbal ou escrito, sobre o objeto da demanda; e houver vedao legal.

As formas processuais constituem-se em pressupostos processuais objetivos intrnsecos.


A forma dos atos processuais diz respeito ao tempo, ao modo e ao lugar onde so realizados os
atos processuais.
O ato processual o ato jurdico praticado pelo rgo jurisdicional ou por alguma das partes, que
se destina a instaurar, desenvolver, modificar, conservar ou extinguir uma determinada relao jurdica
processual.
Assim, os atos processuais no se confundem com atos do processo, que so todos os atos
realizados no processo, tenham relevncia jurdica para o processo ou no.

9.1 TEMPO
O art. 212 do Novo CPC dispe que os atos processuais sero realizados em dias teis, das 6
(seis) s 20 (vinte) horas.
No entanto, h algumas excees a essa regra.
Os atos que forem iniciados antes das 20 horas podero ser concludos depois desse horrio, se o
o
adiamento for prejudicar a diligncia ou causar grave dano ( 1 do art. 212 do Novo CPC).

5858
Ainda, as citaes, intimaes e penhoras podero ser realizadas tambm durante as frias
forenses, feriados ou em dias teis fora do horrio ordinrio, independentemente de autorizao judicial
( 2 do art. 212 do Novo CPC). No entanto, em qualquer caso, deve sempre ser respeitada a garantia
constitucional prevista no art. 5, inc. XI, da Constituio Federal: se tiver que entrar no domiclio da
parte coercitivamente (ex.: penhora dos bens do devedor que estiverem na residncia), a diligncia
somente pode ocorrer durante o dia.
Cumpre tambm apontar que, quando se tratar de autos no eletrnicos, os atos que tiverem de
ser praticados por meio de petio o devero ser dentro do horrio de funcionamento do frum ou
tribunal ( 3 do art. 212 do Novo CPC).
De outro lado, a prtica eletrnica de atos processuais poder ser realizada em qualquer horrio,
at s 24h do ltimo dia do prazo (art. 213 do Novo CPC).
Via de regra, os atos processuais no sero praticados durante as frias forenses ou feriados. As
duas excees legalmente previstas so (i) as j vistas hipteses do 2 do art. 212 e (ii) os casos de
tutela de urgncia (art. 214 do Novo CPC).

9.1.1 PRAZOS PROCESSUAIS


A disciplina geral dos prazos est prevista nos arts. 218 a 232 do Novo CPC.
Os prazos processuais podem ser classificados quanto origem do prazo; quanto possibilidade
ou no de ser modificado; e quanto aos efeitos do descumprimento do prazo.
Passamos a analisar cada uma dessas classificaes, que possuem grande importncia para o
processo civil.
Considerando a origem do prazo, vale dizer, quem fixa o prazo, podemos classific-lo em:
a) Prazos Legais: so os fixados por lei.
b) Prazos Judiciais: so os prazos fixados por uma deciso judicial.
c) Prazos Convencionais: so fixados por acordo das partes.

Como regra, quem fixa o prazo para a prtica dos atos processuais a lei.
Se no houver prazo legal, o juiz o fixar. Se o juiz no o fizer, aplica-se o 3 do art. 218 do Novo
CPC, ou seja, o prazo ser de 5 dias.
Considerando a possibilidade de modificao pelas partes, os prazos podem ser classificados em:
a) prazos dilatrios: so aqueles que podem ser modificados por conveno das partes, fazendo
parte dos chamados acordos processuais (art. 190 do Novo CPC)
O art. 313, inc. II, do Novo CPC, prev que se suspende o processo pela conveno das partes.
O 4 do mesmo artigo estabelece que o prazo de suspenso do processo nunca poder exceder
1 (um) ano nas hipteses do inciso V e 6 (seis) meses naquela prevista no inciso II.
b) prazos peremptrios: so os que no podem ser modificados pelas partes. o caso, por
exemplo, do prazo de contestao; do prazo recursal etc.
Quanto s consequncias do descumprimento, os prazos podem ser:
a) prazos prprios: aqueles cujo descumprimento acarreta consequncias processuais. Ex.: prazo
de contestao; prazo para recorrer; prazo para apresentar o rol de testemunhas; etc.
b) prazos imprprios: aqueles cujo descumprimento no acarreta consequncias processuais. o
caso, por exemplo, dos prazos para o juiz proferir decises e sentenas.
59
59
9.1.1.1 INCIO DO PRAZO
O incio do prazo processual comea a correr, como regra, segundo as regras fixadas pelo art. 231
do Novo CPC, da seguinte forma:
a) quando a citao ou intimao for postal (pelo correio), o prazo comea a correr da data da
juntada aos autos do aviso de recebimento.
b) no caso de citao ou intimao for por oficial de justia, o prazo corre desde a data da junta-
da aos autos do mandado cumprido.
c) quando a citao ou a intimao se der por ato do escrivo ou do chefe de secretaria, comea
o prazo da data da sua ocorrncia;
d) na hiptese de citao por edital, inicia-se o curso do prazo de resposta a partir do dia til se-
guinte ao fim da dilao assinada pelo juiz;
e) em sendo eletrnica a citao ou a intimao, o prazo comea a correr do dia til seguinte
consulta do seu teor ou ao trmino do prazo para que a consulta se d;
f) quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatria ou rogatria, o prazo
para resposta corre da data da sua juntada aos autos aps devidamente cumprida, como regra (o prazo
para os embargos execuo uma exceo a essa regra, como se ver em captulo prprio);
g) quando a intimao se der pelo Dirio de Justia impresso ou eletrnico, comea o prazo da
data de sua publicao;
h) na hiptese de a intimao se dar por meio da retirada dos autos, do dia da sua carga;
i) se houver pluralidade de rus, o prazo de resposta tem o seu curso a partir da ltima data a
que se referem as hipteses a a f;

O prazo recursal conta-se da data em que os advogados so intimados da deciso (art. 1.003, do
Novo CPC).
Se a deciso ou a sentena forem publicadas em audincia, reputam-se intimados na audincia
( 1 do art. 1.003 do Novo CPC). Essa regra vale no somente para as partes comuns, mas tambm
para a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico, que possuem direito a vista pessoal dos autos. Vale
dizer, no caso de deciso ou sentena publicados em audincia, o prazo comea a correr para o Minist-
rio Pblico e para a Defensoria Pblica a partir da data da audincia, momento em que foram intimados
pessoalmente. Mesmo se pedirem vista dos autos, o prazo no comear a correr da vista (como aconte-
18
ceria se a deciso ou a sentena do juiz fossem proferidas em gabinete), seno da data da audincia.

9.1.1.2 CONTAGEM DOS PRAZOS PROCESSUAIS


Est prevista basicamente no art. 224 do Novo CPC.
H diferena entre correr e contar. Os prazos comeam a correr a partir da intimao, po-
rm contam-se excluindo o dia da intimao.
Na contagem do prazo, devem ser levadas em considerao as seguintes regras:

18
STJ, Acrdo n. 505117, 20100020209951AGI, Relator CARMELITA BRASIL, 2 Turma Cvel, julgado em 11/03/2011, DJ 18/05/2011 p.
93.
6060
a) Os prazos somente comeam a contar do primeiro dia til aps a publicao do ato (art. 224,
3, Novo CPC);
b) Salvo disposio em contrrio, computar-se-o os prazos excluindo o dia do comeo e incluin-
do o do vencimento (art. 224, caput, Novo CPC);
c) Os dias do comeo e do vencimento do prazo sero protrados para o primeiro dia til seguin-
te, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora
normal ou houver indisponibilidade da comunicao eletrnica (art. 224, 1, Novo CPC).

A Fazenda Pblica, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica possuem prerrogativas de prazo:


conta-se em dobro para todas as suas manifestaes processuais (arts. 183, 180 e 186, do Novo CPC).
Se houver litisconsrcio, ativo e/ou passivo, e os litisconsortes tiverem procuradores diferentes,
o prazo ser em dobro para todos os atos do processo (art. 229, Novo CPC). No entanto, se o prazo
interessar a somente um dos litisconsortes, o prazo ser simples. o caso, por exemplo, da sentena
que desfavorvel a somente um dos litisconsortes. Nessa hiptese, o prazo para tal litisconsorte ser
19
simples.

9.1.1.3 PRAZO PROCESSUAL E USO DO FAX


Nos termos do art. 2 da Lei n 9.800/99, a utilizao de sistema de transmisso de dados e
imagens no prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juzo,
necessariamente, at cinco dias da data de seu trmino.
Verifica-se, assim, que o prazo de 5 dias para a juntada dos originais inicia-se aps o trmino do
prazo processual fixado pela lei ou pelo magistrado, e no a partir da data da prtica do ato processual
pela parte interessada.
Alm disso, o quinqudio legal para a apresentao dos originais comea a ser contado a partir do
dia seguinte ao trmino do prazo processual para a prtica do ato (ex.: contestao, rplica, recurso etc.),
20
mesmo que seja sbado, domingo ou feriado. Nesse sentido, pacfica a jurisprudncia do STJ.
Por fim, importante ressaltar que, nos atos no sujeitos a prazo, os originais devero ser
entregues, necessariamente, at cinco dias da data da recepo do material (art. 2, pargrafo nico,
Lei n 9.800/1999).

9.1.1.4 RECESSO FORENSE, FERIADOS E SUSPENSO


DOS PRAZOS
O recesso forense suspende os prazos. De acordo com o art. 220 do Novo CPC, suspende-se o
curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive.
Dessa maneira, durante esse perodo, no se realizaro audincias nem sesses de julgamento ( 2 do
art. 220 do Novo CPC). Vale lembrar que, ressalvadas as frias individuais e os feriados institudos por lei,
os juzes, os membros do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e da Advocacia Pblica e os auxiliares
da Justia exercero suas atribuies durante tal perodo ( 1 do art. 220 do Novo CPC).
A suspenso somente ocorre no dia do incio do recesso forense. Por exemplo, se os dias 18 e 19
de dezembro, imediatamente anteriores ao incio do perodo de suspenso dos prazos, caem em sbado
e domingo, respectivamente, mesmo assim a suspenso do prazo somente ocorre a partir do dia 20 de

19
STJ, AgRg no AREsp 218.330/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 09/11/2012.
20
STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 15.792/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 01/12/2011, DJe
12/12/2011.
61
61
dezembro. Isso porque os prazos, como regra, so contnuos, no se suspendendo em razo de dia sem
21
expediente forense.
Para que seja considerada a suspenso dos prazos em razo de recesso forense, nas instncias
extraordinrias, preciso comprov-la. A necessidade de tal demonstrao ocorre porque cada Tribunal
Estadual tem a sua prpria disciplina sobre o perodo do recesso forense. O mesmo ocorre quando o
ltimo dia do prazo cai em data de feriado local, ou em dia em que, por qualquer motivo, no houve
22
expediente forense. Esse o entendimento consolidado no mbito do STJ.
Os dias de feriado no suspendem os prazos processuais. No entanto, recaindo o ltimo dia do
prazo em feriado, ele prorroga-se para o primeiro dia til seguinte.
Se a citao ou a intimao acontecer no curso do recesso forense, considera-se realizada no
23
primeiro dia til que se lhe seguir, que no includo na contagem do prazo. Assim, caso a citao
ocorra no dia 18 de janeiro, considera-se ocorrida em 21 de janeiro, comeando a contagem do prazo no
dia imediatamente subsequente, ou seja, em 22 de janeiro.

9.1.1.5 PRAZOS E A LEI DO


PROCESSO ELETRNICO
(LEI 11.419/2006)
No caso de processo eletrnico, considera-se
como data da publicao o primeiro dia til seguinte
ao da disponibilizao da informao no Dirio da
Justia eletrnico (art. 3, 3, Lei 11.419/2006). Os
prazos processuais tero incio no primeiro dia til que
seguir ao considerado como data da publicao ( 4).
As peties podero ser transmitidas at as 24
(vinte e quatro) horas do ltimo dia do prazo (art. 3 da Lei 11.419/2006 e art. 213 do Novo CPC).

9.2 LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS


Os atos processuais devem ser realizados, como regra, na sede do juzo.
No entanto, podem ser realizados em outro lugar em razo de deferncia, de interesse da
justia, da natureza do ato ou de obstculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz (art. 217, Novo
CPC). O termo deferncia significa considerao a alguma particularidade.
Por vezes, existem obstculos prtica da realizao de atos na sede do juzo. Ocorre, por
exemplo, quando necessria a oitiva de pessoa enferma, que estiver impossibilitada de comparecer
audincia (art. 449, pargrafo nico, Novo CPC); ou quando se faz necessria inspeo judicial para aferir
a deficincia mental nas aes de interdio. Nesses casos, o juiz poder se dirigir ao local onde estiver a
pessoa, a fim de praticar o ato processual correspondente. O art. 454 do Novo CPC tambm prev um rol
de autoridades que sero interrogados em sua residncia.

21
STJ, EDcl no AREsp 5.067/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 01/02/2012.
22
STJ. AgRg no Ag 1407877/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 19/12/2011.
23
STJ, AgRg no AREsp 23.139/MA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 01/02/2012.
6262
9.3 MODO OU FORMA STRICTU SENSU DOS ATOS
PROCESSUAIS
O modo ou forma em sentido estrito dos atos processuais regulado basicamente por quatro
24
princpios :
a) Princpio da Liberdade das Formas: Como regra, a forma de praticar um ato processual livre.
Est previsto no art. 188, primeira parte, do Novo CPC.
b) Princpio da Instrumentalidade das Formas: A forma um instrumento para que se realize o
ato. Est expresso no art. 188, segunda parte, do Novo CPC.
c) Princpio da Documentao: Informa que os atos processuais devem ser documentados.
Quando o ato praticado por petio, ela o documenta. No entanto, quando no for realizado
por petio, tambm deve ser documentado. Por exemplo, o ato praticado pela parte oralmente
deve ser reduzido a termo. o caso, por exemplo, de requerimento feito oralmente na audincia.
No entanto, no precisa sempre ficar escrito. Por exemplo, o depoimento das partes e
testemunhas em audincia pode ser registrado em sistema de gravao de udio ou filmagem,
conforme permisso expressa no art. 460 do Novo CPC.
d) Princpio da Publicidade: Os atos processuais so pblicos, como regra. No entanto, quando
tiver potencialidade de causar leso intimidade ou prejuzo ao interesse pblico, a publicidade
poder ser restringida. A esse respeito, a garantia insculpida no art. 5, inc. LX, da Constituio
Federal, segundo o qual a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. O art. 93, inc. IX, da Constituio Federal,
alterado pela EC 45/2004, prev que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar
a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no
prejudique o interesse pblico informao. Assim, o juiz dever avaliar, no caso concreto, o
que mais importante, o direito privacidade da parte ou o direito informao. O art. 189 do
CPC tambm traz previso semelhante, permitindo a restrio da publicidade quando o interesse
pblico o exigir (inc. I), bem como em algumas outras hipteses especficas, em razo da defesa
da intimidade.

9.4 PRECLUSO
Precluso a perda do direito/faculdade/poder de praticar o ato processual.
Trata-se de uma consequncia da marcha processual. O processo uma sequncia de atos
processuais que deve caminhar para frente, a fim de que atinja o seu objetivo final, que a sentena. Em
razo disso, para que no haja retrocesso (o contrrio de processo), preciso que sejam criadas frmulas
de precluso.
A precluso pode ser temporal, consumativa ou lgica.
A precluso temporal a perda do direito/faculdade/poder de praticar o ato processual porque
a parte no o fez no momento oportuno, ou seja, dentro do prazo. Assim, findo o prazo para a prtica do
ato processual, ocorre a precluso temporal, impedindo-se que seja posteriormente praticado. Por
exemplo, o prazo de contestao de 15 dias. Se a contestao for protocolada no 16 dia, ter ocorrido
a precluso temporal.

24
Nesse sentido: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. p. 251-
256.
63
63
A precluso consumativa consiste na perda do direito/faculdade/poder de praticar novamente o
ato processual, por j t-lo feito. Assim, j tendo praticado o ato processual, no poder ser praticado
novamente para corrigir o anterior. Por exemplo, uma vez apresentada a contestao, se o ru se
esqueceu de algum ponto e pretender complement-la, no poder faz-lo, j que houve a precluso
consumativa de tal ato processual.
Por fim, a precluso lgica a perda do direito/faculdade/poder de praticar o ato processual por
ter praticado outro ato incompatvel com o primeiro. Decorre do venire contra factum proprium non
potest, princpio decorrente da boa-f objetiva. Isto , trata-se de uma manifestao da regra geral de
que a parte no pode cair em contradio de conduta. Por exemplo, o ru se dirige Secretaria da Vara e
paga o valor da condenao; posteriormente, dentro do prazo, interpe recurso. Se isso acontecer, ter
ocorrido a precluso lgica, pois o pagamento puro e simples do valor imposto na sentena
incompatvel com a inteno de recorrer.

9.5 COMUNICAO DOS ATOS PROCESSUAIS


Quando se trata da comunicao dos atos processuais, preciso fazer a diferenciao entre
comunicao dos atos processuais s partes e comunicao entre Juzos.
A comunicao dos atos processuais s partes pode ser feita por meio de citao e intimao. De
outro lado, a comunicao entre juzos se faz por carta (precatria, de ordem ou rogatria).

9.5.1 CITAO
Segundo o art. 238 do Novo CPC, citao o ato pelo qual so convocados o ru, o executado ou o
interessado para integrar a relao processual.
Alexandre Cmara define citao como o ato pelo qual se integra o demandado relao
25
processual, angularizando-a. Com efeito, antes da citao j existe processo, embora a relao
jurdica processual esteja incompleta. Com a citao, o demandado passa a integrar o processo,
angularizando a relao jurdica processual.

9.5.1.1 CASOS EM QUE, TEMPORARIAMENTE,


NO SE PODE FAZER A CITAO
Como regra, a citao poder ser feita em qualquer lugar em que se encontre o ru, o executado
ou o interessado (art. 243 do Novo CPC).
No entanto, o art. 244 do Novo CPC determina que no ser feita a citao, salvo para evitar pe-
recimento de direito, nas seguintes hipteses:
I - de quem estiver participando de ato de culto religioso;
II - de cnjuge, de companheiro ou de qualquer parente do morto, consanguneo ou afim, em li-
nha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes;
III - de noivos, nos 3 (trs) primeiros dias seguintes ao casamento;
IV - de doente, enquanto grave o seu estado.

O art. 245, caput, do Novo CPC prev que tambm que no se far quando se verificar que o ci-
tando mentalmente incapaz ou est impossibilitado de receb-la.

25
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. p. 265.
6464
9.5.1.2 CLASSIFICAO DA CITAO
A citao pode ser:
a) Pessoal (ou real):
- Postal (art. 247 e art. 248 do Novo CPC);
- Por oficial de justia (arts. 249 a 251 do Novo CPC).
b) Por meio eletrnico
c) Ficta:
- Por hora certa (arts. 252 a 254 do Novo CPC);
- Por edital (arts. 256 a 259 do Novo CPC).
Preferencialmente deve ser pessoal, mas, quando no for possvel, ser ficta.
A citao ficta aquela que se presume que tenha ocorrido.

9.5.1.3 CITAO POSTAL


A citao postal deve ser a regra.
realizada por uma carta de citao, que contm necessariamente: o prazo para resposta; o
endereo do juzo e o respectivo cartrio; a cpia do despacho do juiz que a determinou; e cpia da
petio inicial (art. 248, do Novo CPC).
De outro lado, a citao por correio no admitida nas seguintes hipteses: nas aes de
estado; nas aes que o ru seja incapaz; quando for r a pessoa jurdica de direito pblico; nas situaes
em que o ru mora em local no atendido pelo servio de correio; ou quando o autor justificadamente
requerer que seja feita de outra forma (art. 247 e incisos, do Novo CPC).
A carta deve ter o aviso de recebimento (AR), que precisa ser assinado pessoalmente por quem
est sendo citado, para a validade do ato ( 1 do art. 247 do Novo CPC). O servio de correios dever
devolver o aviso de recebimento (AR) ao Juzo, que o juntar ao processo para demonstrar a
regularidade do ato e marcar o incio do prazo para resposta.

9.5.1.4 CITAO POR OFICIAL DE JUSTIA


O oficial de justia um auxiliar do Juzo, que tem a funo de executar materialmente as ordens
judiciais, tendo f pblica e a possibilidade de contar com o auxlio de fora policial para cumprir os
mandados judiciais.
A citao ser feita por oficial de justia quando a parte assim o requerer, quando a citao por
correio foi frustrada ou nos casos em que vedada a citao por correio.
Se a citao tiver que ser realizada fora da comarca ou circunscrio, dever ser expedida carta
precatria para que, aps a autorizao do juiz da comarca deprecada, um oficial de justia desta
comarca cumpra o mandado e, posteriormente, seja devolvida a carta precatria cumprida ao juzo
deprecante.
No entanto, nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas que se situem na mesma regio
metropolitana, o oficial de justia poder efetuar citaes ou intimaes sem necessidade de carta
precatria, por simples mandado judicial expedido pelo Juzo do processo (art. 255, Novo CPC).

65
65
9.5.1.5 CITAO POR MEIO ELETRNICO
A Lei 11.419/2006, que prev a informatizao do processo judicial, admitiu as citaes por
meios eletrnicos, pela internet ou em redes prprias do Judicirio.
Nos tribunais em que o processo eletrnico j realidade, o usurio do sistema se cadastra no
sistema eletrnico do Poder Judicirio, cria um login e uma senha para que tenha acesso integra do
processo e receba citaes e intimaes. Tal forma de citao aplica-se inclusive Fazenda Pblica (art.
6 da Lei 11.419/2006).
Os sistemas de processo eletrnico, nos tribunais em que j so adotados, no entanto, no
possuem uniformizao entre si.

9.5.1.6 CITAO POR HORA CERTA


A citao por hora certa cabvel quando houver suspeita fundada de que o ru esteja se
ocultando.
O art. 252 do Novo CPC dispe que quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justia houver
procurado o citando em seu domiclio ou residncia sem o encontrar, dever, havendo suspeita de
ocultao, intimar qualquer pessoa da famlia ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia til
imediato, voltar a fim de efetuar a citao, na hora que designar.
Segundo o caput do art. 253 do Novo CPC, no dia e hora designados, o oficial de justia,
independentemente de novo despacho, comparecer ao domiclio ou residncia do citando a fim de
realizar a diligncia.
Por fim, o 1 desse mesmo dispositivo determina que, se o citando no estiver presente, o
oficial de justia procurar informar-se das razes da ausncia, dando por feita a citao, ainda que o
citando se tenha ocultado em outra comarca, seo ou subseo judicirias.
O art. 254 do Novo CPC estabelece apenas uma complementao desse ato citatrio, dispondo
que feita a citao com hora certa, o escrivo ou chefe de secretaria enviar ao ru, executado ou
interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta,
telegrama ou correspondncia eletrnica, dando-lhe de tudo cincia.
De qualquer forma, fica claro que a citao ocorre no dia e hora designados pelo oficial de justia
para fazer a citao. A formalidade da comunicao para dar cincia da citao no implica na alterao
da regra geral da contagem do prazo para contestar.
Isto , mesmo no caso de citao por hora certa, aplica-se o prazo previsto no art. 231, inc. II, do
Novo CPC, que prev como dia do comeo do prazo a data de juntada aos autos do mandado cumprido,
quando a citao ou a intimao for por oficial de justia. Nesse sentido, alis, pacfica a
26
jurisprudncia do STJ.
Assim, fica claro que, mesmo na citao por hora certa, o prazo de contestao comea a correr
da data da juntada aos autos do mandado de citao cumprido, pois a citao ficta realizada no dia e
horrio designados pelo oficial de justia.
Decretada a revelia do ru citado por hora certa, dever ser-lhe nomeado curador especial, na
forma do art. 72, inc. II, do Novo CPC.

9.5.1.7 CITAO POR EDITAL


A citao por edital uma modalidade de citao ficta, vale dizer, em que a citao presumida.
A citao por edital cabvel nas seguintes hipteses (art. 256, Novo CPC):

26
STJ, REsp 1084030/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe 28/10/2011.
6666
I - quando desconhecido ou incerto o citando;
II - quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar o citando;
III - nos casos expressos em lei.
De acordo com o art. 257 do Novo CPC, os requisitos da citao por edital so os seguintes:
I a afirmao do autor ou a certido do oficial informando a presena das circunstncias
autorizadoras;
II a publicao do edital na rede mundial de computadores, no stio do respectivo tribunal e na
plataforma de editais do Conselho Nacional de Justia, que deve ser certificada nos autos;
III a determinao, pelo juiz, do prazo, que variar entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, fluindo
da data da publicao nica ou, havendo mais de uma, da primeira;
IV a advertncia de que ser nomeado curador especial em caso de revelia.

Ao ru revel citado por edital, dever ser nomeado curador especial, na forma do art. 72, inc. II,
do Novo CPC.
De outro lado, cabe mencionar que, diferentemente do processo penal (art. 366, CPP), no
processo civil, o no comparecimento do ru mesmo aps a citao por edital no induz suspenso do
processo. Aps a citao por edital, o processo prosseguir normalmente, sendo que o curador especial
estar defendendo todos os interesses do ru no processo.
Durante algum tempo, houve certa divergncia acerca da possibilidade de nomeao de curador
especial para o executado citado por edital, bem como sobre a possibilidade de oferecer embargos, haja
vista que se trata de uma nova ao. A esse respeito, a jurisprudncia se consolidou no sentido de que
deve ser nomeado curador especial se o executado, citado por edital, no apresentar embargos. Nesse
caso, caber ao curador especial opor os embargos execuo.
O mesmo raciocnio se aplica ao monitria. Atualmente, pacfica a jurisprudncia no
sentido de admitir a nomeao de curador especial em ao monitria, cabendo a ele apresentar
27
embargos (defesa do ru na ao monitria). A esse respeito, alis, a Smula 282 do STJ prev que
cabe a citao por edital em ao monitria.

9.5.2 INTIMAO
A intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo (art. 269,
Novo CPC).
Qualquer pessoa pode ser intimada. As partes, por exemplo, so intimadas para se manifestarem
no processo ou praticarem determinado ato processual. As testemunhas so intimadas para comparecer
audincia.

9.5.3 COMUNICAO ENTRE OS JUZOS


A comunicao entre juzos ocorre por carta.
As cartas so classificadas em carta de ordem, carta rogatria e carta precatria.
A carta de ordem o meio de comunicao entre tribunal e um juzo que lhe vinculado.

27
STJ, REsp 297421/MG, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seo, julgado em 09/05/2001, DJ 12/11/2001, p. 125.
67
67
A carta rogatria o meio pelo qual ocorre a comunicao entre juzos de pases diferentes.
No Brasil, aps a EC 45/2004, compete ao Superior Tribunal de Justia conceder o exequatur
(ordem para ser cumprida no Brasil) s cartas rogatrias oriundas de pases estrangeiros (art. 105, inc. I,
aliena i, CF). Aps o exequatur, o cumprimento da carta rogatria incumbe Justia Federal de
primeira instncia (art. 109, inc. X, CF).
Por fim, a carta precatria constitui o instrumento pelo qual se realizam os demais casos de
comunicao. Por exemplo, entre juzos de primeira instncia de comarcas diferentes; entre um tribunal
e um juzo que no est a ele vinculado; etc.
As cartas (de ordem, rogatria e precatria) possuem carter itinerante. Assim, se o Juzo
Deprecado verificar que a competncia para cumprir a carta precatria de outro Juzo, poder
encaminh-la diretamente a este, ao invs de devolver a carta precatria sem cumprimento ao Juzo
Deprecante, nos termos do art. 262 do Novo CPC.

9.6 VCIOS E INVALIDADES PROCESSUAIS


A lei processual prescreve determinadas formas para a prtica dos atos processuais, quais sejam,
o tempo, o lugar e o modo a que os atos processuais devem obedecer. Se esta forma no for respeitada,
haver atipicidade legal, ou seja, descumprimento da forma.
A fim de que essas formas sejam obedecidas, a lei processual comina determinadas
consequncias para o caso de descumprimento.
Nesse contexto, que est a disciplina dos vcios e invalidades processuais.

9.6.1 PRINCPIOS
Ao estudar o regramento dos vcios e invalidades processuais, imperioso o conhecimento dos
princpios norteadores da matria. Como impossvel que a lei preveja todas as hipteses de
descumprimento das formas processuais, os princpios possuem especial relevncia na interpretao e
aplicao da medida mais adequada para cada caso concreto.
a) Princpio da Instrumentalidade: Segundo esse princpio, o processo no um fim em si
mesmo; ao revs, trata-se de um instrumento para o reconhecimento e a satisfao do direito material
veiculado.
b) Princpio da Finalidade: Esse princpio informa que o juiz no dever decretar a invalidade do
ato se, mesmo realizado de outro modo, atingir a sua finalidade. Est expresso no art. 277 do Novo CPC.
c) Princpio do Prejuzo: Informa que, se no houver prejuzo parte, o ato processual praticado
em desconformidade com a lei processual ser aproveitado e no ser repetido. Isto , no h nulidade
sem prejuzo (pas de nullit sans grief). Tal princpio aplica-se s nulidades relativas, haja vista que, nas
nulidades absolutas, o prejuzo presumido. Est previsto nos arts. 282, 1, e 283, pargrafo nico, do
Novo CPC.
d) Princpio do Interesse: Segundo o princpio do interesse, a decretao de nulidade no poder
ser requerida pela parte que lhe deu causa. um desdobramento da boa-f objetiva e, mais
especificamente, da aplicao o princpio do verire contra factum proprium non potest no processo civil.
Est previsto no art. 276 do Novo CPC. No entanto, este princpio no se aplica s nulidades absolutas.
e) Princpio da Causalidade: Segundo o princpio da causalidade, se o ato for invalidado, sero
considerados ineficazes os demais atos que dele dependam, mas a nulidade no alcanar os atos
subsequentes que sejam independentes (art. 281, Novo CPC).

6868
f) Princpio do Aproveitamento: A atipicidade do ato processual somente acarreta a invalidao
dos atos processuais que no possam ser aproveitados, desde que tambm no cause prejuzo s partes.
Est previsto no art. 283 do Novo CPC.

9.6.2 CLASSIFICAO DOS VCIOS PROCESSUAIS


A depender da gravidade da atipicidade processual, isto , da desobedincia em relao forma
prevista em lei, pode ser cominada a consequncia de inexistncia, invalidade, ineficcia ou, ainda, de
mera irregularidade.

9.6.2.1 INEXISTNCIA DO ATO PROCESSUAL


Ato processual inexistente aquele em que falta elemento constitutivo mnimo. A inexistncia
ocorre em razo da falta da prtica do ato processual ou da prtica de um ato que apresenta um vcio to
grave que faz com que ele sequer ingresse no mundo jurdico.
o caso, por exemplo, da sentena proferida por um juiz aposentado, no investido de
jurisdio; ou da petio inicial subscrita por quem no advogado, quando era exigida tal condio.
O STF e o STJ entendem que se reputam inexistentes o recurso especial e extraordinrio
assinados por advogado que no tem procurao nos autos.
A inexistncia jamais convalesce, isto , o ato processual inexistente no pode ser sanado.

9.6.2.2 INVALIDADE DO ATO PROCESSUAL


So casos de atipicidade do ato processual, ou seja, de atos praticados em desconformidade com
a forma, o tipo legal, o esquema abstrato previsto em lei.
A invalidade pode ser cominada em lei ou no expressamente cominada. Por exemplo, a
ausncia de fundamentao gera nulidade, a qual cominada no art. 93, inc. IX, da Constituio Federal.
A inexistncia de relatrio na sentena, por sua vez, tambm gera nulidade, embora no haja previso
legal expressa dessa consequncia.
A invalidade processual pode ocorrer por nulidade absoluta ou nulidade relativa.
Tanto a nulidade absoluta quanto a nulidade relativa violam normas cogentes. Norma cogente
uma norma impositiva, cuja incidncia no pode ser afastada por vontade das partes. Portanto, tanto a
nulidade absoluta quanto a relativa podem ser conhecidas de ofcio (no confundir com nulidade
absoluta e nulidade relativa do direito civil).
A nulidade absoluta viola norma cogente que existe para tutelar o interesse pblico. um vcio
insanvel, j que tutela o interesse pblico, no podendo ser convalidado pela vontade das partes no
curso do processo. A nulidade absoluta pode ser alegada pelas partes ou conhecida de ofcio pelo juiz a
qualquer momento no curso do processo.
o caso, por exemplo, dos atos decisrios praticados por juzo absolutamente incompetente (art.
64, 2, Novo CPC). A incompetncia absoluta pode ser alegada a qualquer tempo e inclusive ser
conhecida de ofcio pelo juiz, de modo que sero conservados os efeitos de deciso proferida pelo juzo
incompetente at que outra seja proferida, se for o caso, pelo juzo competente (art. 64, 4, Novo CPC).
De outro lado, a nulidade relativa viola norma cogente criada para proteger o interesse
particular. Por violar norma cogente (impositiva), pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, como regra. De

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69
outro lado, se no for alegada pela parte interessada na primeira oportunidade em que lhe couber falar
nos autos, ocorre a precluso, j que criada para tutelar interesse das partes, as quais devem alegar a
nulidade relativa e demonstrar o prejuzo advindo do descumprimento da forma processual. Assim, a
nulidade relativa um vcio sanvel.
H nulidade relativa, por exemplo, na ausncia de reunio de duas causas conexas, quando era
possvel faz-lo. Caso no for alegado pelas partes e for proferida sentena num dos processos conexos,
sem que tenha havido a reunio, estar preclusa a possibilidade de invocar a conexo. Se no houver
prejuzo, no haver invalidao.

9.6.2.3 INEFICCIA DO ATO PROCESSUAL


O ato processual pode existir, ser vlido, mas no produzir efeitos, em razo da ausncia de
cumprimento de determinada formalidade legal.
o caso, por exemplo, da ineficcia cominada sentena de mrito proferida no processo em
que no foi citado um litisconsorte necessrio (art. 114, Novo CPC). Outro exemplo o caso da sentena
proferida por juiz competente, mas que ainda no foi publicada.
Observa-se, ainda, que pode haver ineficcia do ato vlido e eficcia de ato invlido.
A ineficcia de ato vlido , como regra, um fenmeno transitrio. o caso, por exemplo, da
sentena que no foi publicada. Uma vez publicada, passar a produzir efeitos. No entanto, existem
excees. No caso de litisconsorte necessrio que no foi citado, a ineficcia da sentena permanente
(art. 114, Novo CPC).
Tambm pode haver eficcia de ato invlido, j que o ato invlido produz efeitos at que tenha a
sua invalidao decretada judicialmente. No existe nulidade de pleno direito no processo civil, pois a
nulidade precisa ser sempre decretada.

9.6.2.4 MERA IRREGULARIDADE


A mera irregularidade do ato processual ocorre quando h descumprimento mnimo da forma
prevista em lei. So exemplos a numerao equivocada das pginas do processo; a ausncia de rubrica
do escrivo na numerao (art. 207, Novo CPC); a sustentao oral do advogado sem vestes talares,
condignas com a profisso, exigidas pelo regimento interno do tribunal; a utilizao de caneta com tinta
azul claro, ao invs de tinta escura e indelvel (art. 209, Novo CPC).
28
Segundo o entendimento do STJ, a falta de assinatura do advogado nas peties e a ausncia de
29
procurao constitui mera irregularidade sanvel nas instncias ordinrias, embora considere vcio de
30
inexistncia quando ocorrem nas instncias extraordinrias, nos termos da Smula 115 do STJ , que
31
continua sendo aplicada .

9.6.3 CONVALIDAO DO ATO PROCESSUAL


Convalidar significa tornar vlido o que era invlido. sanar as imperfeies do ato processual.
A convalidao aplica-se aos atos que apresentam nulidade relativa, na medida em que a
inexistncia e a nulidade absoluta so vcios insanveis.

28
STJ, AgRg no REsp 833.415/RS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 29/06/2012.
29
STJ, AgRg no AREsp 173.328/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 25/06/2012.
30
Smula 115 do STJ: Na instncia especial inexistente recurso interposto por advogado sem procurao nos autos.
31
STJ, EDcl no AREsp 67.106/MG, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 23/10/2012.
7070
Aplicam-se, aqui, os princpios acima estudados. Assim, no tocante s nulidades relativas, no
haver decretao de invalidade se no houver prejuzo (Princpio do Prejuzo); ou se o ato, mesmo que
praticado de outra forma, tenha cumprido a sua finalidade (Princpio da Finalidade).
Alm disso, a decretao de nulidade relativa no pode ser requerida pela parte que lhe deu
causa (Princpio do Interesse).
De outro lado, caso decretada a nulidade do ato processual, somente devem ser tambm
invalidados aqueles atos processuais que dele dependam (Princpio da Causalidade), devendo ser
aproveitados todos os atos que no causem prejuzo s partes (Princpio do Aproveitamento).

9.6.4 OBSERVAES FINAIS SOBRE INVALIDADES PROCESSUAIS


No h invalidao processual de pleno direito. Toda invalidade processual precisa ser decretada.
Como j se exps, as nulidades absolutas no precluem, podendo ser alegadas pelas partes e
inclusive reconhecidas de ofcio pelo juiz a qualquer momento, no curso do processo.
No entanto, havendo trnsito em julgado da sentena, a coisa julgada produz o denominado
efeito sanatrio geral das nulidades. Isto , com a coisa julgada, as nulidades relativas e absolutas
ficariam sanadas.
De outro lado, h alguns vcios processuais que ensejam nulidade e que podem ser alegados em
ao rescisria. o caso, por exemplo, da incompetncia absoluta do juzo ou do impedimento do juiz
(art. 966, II, Novo CPC).
Com o transcurso do prazo de 2 anos para o ajuizamento da ao rescisria, ocorre a
denominada coisa soberanamente julgada. Assim, at mesmo os vcios rescisrios no podem mais ser
alegados para desconstituir a coisa julgada.
Entretanto, existem alguns vcios que so to graves que no se convalidam nem mesmo com a
coisa julgada ou aps o prazo de 2 anos da ao rescisria. So denominados de vcios transrescisrios.
Tais vcios podem ser alegados a qualquer tempo, por querela nullitatis ou por simples petio. o caso,
por exemplo, da ausncia de citao de uma das partes.

O Cdigo de Processo Civil de 1973 previa trs formas distintas de tutela jurisdicional, que foram
estabelecidas em trs tipos de processos. A fim de sistematizar o regramento referente a esses trs
processos, o CPC/1973 os disciplinou em trs livros: Livro I Processo de Conhecimento; Livro II
Processo de Execuo; Livro III Processo Cautelar. O Novo Cdigo de Processo Civil trouxe pequenas
inovaes neste sentido, passando as formas de tutela jurisdicional da seguinte maneira: Livro I Do
Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentena; Livro II Do Processo de Execuo e Livro III
- Os Processos Nos Tribunais E Dos Meios De Impugnao Das Decises Judiciais.
No entanto, em razo da crescente preocupao com a efetividade do processo, ao longo do
tempo, houve uma tendncia de lhe conferir sincretismo. Dessa forma, atualmente, as fases de
71
71
conhecimento, liquidao de sentena e execuo (ou cumprimento de sentena) passam a ser apenas
etapas de um mesmo processo. A tutela cautelar, todavia, continua autnoma, embora o Novo Cdigo
de Processo Civil tambm preveja o seu sincretismo com as demais espcies de tutela jurisdicional.
Em razo disso, no mais tecnicamente correto falar de processo de conhecimento, j que, no
mesmo processo, h as fases de conhecimento, liquidao e execuo. Portanto, prefervel utilizar a
terminologia tutela, mdulo, fase ou etapa de conhecimento, para se referir tutela jurisdicional
cognitiva.
Com efeito, a tutela de conhecimento passa a ter por objeto a cognio judicial acerca de
determinada lide, a fim de resolv-la mediante provimento que reconhea judicialmente o direito da
parte por meio de sentena, tornando-a indiscutvel sob o manto da coisa julgada material.
Os procedimentos da tutela cognitiva so divididos em: a) procedimento comum; b)
procedimentos especiais. Tais procedimento sero estudados a seguir, em itens prprios.

11.1 FORMAO DO PROCESSO


O processo civil brasileiro adota o princpio dispositivo (ou da demanda) e o princpio da
inrcia da jurisdio (nemo judex sine actore), pelos quais o processo comea por iniciativa da
parte, no podendo o juiz inici-lo de ofcio (art. 2, Novo CPC).
No entanto, h excees ao princpio dispositivo no direito brasileiro, como a abertura de
inventrio pelo Juzo, que pode ocorrer de ofcio.
A partir do momento em que proposta a demanda pelo autor, j existe processo. Com a
citao do ru, apenas angulariza-se (teoria angular) a relao jurdica processual.

De outro lado, segundo alguns, somente existiria processo caso houvesse a


angularizao da relao jurdico processual. No entanto, tal teoria no consegue explicar
satisfatoriamente a hiptese de haver extino do processo sem resoluo do mrito sem que o
ru tenha sido citado. Em tal caso, no houve citao, mas inegvel que houve processo.
Assim, o processo forma-se a partir da propositura da demanda, mas, com a citao, a
relao jurdica se completa, angularizando-se.
Uma vez proposta a demanda, o processo desenvolve-se por impulso oficial, ou seja, por
despachos ou atos ordinatrios, que tm a funo de impulsionar o processo. Trata-se da
aplicao do princpio do impulso oficial (art. 2 do Novo CPC).
No tocante ao momento da propositura da ao, preciso fazer a diferenciao entre o
ajuizamento da demanda em comarcas que possuem vara nica e aquelas que possuem mais de
uma vara.
Segundo o Cdigo de Processo Civil (art. 312, Novo CPC), considera-se proposta a ao
quando a petio inicial for protocolada.

7272
11.1.1 ESTABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA DA DEMANDA
Estabilidade da demanda quer dizer que, em determinado momento, os elementos da demanda
(partes, causa de pedir e pedido) no mais podem ser alterados.
Estabilidade subjetiva diz respeito ao elemento subjetivo (partes), e estabilidade objetiva aos
elementos objetivos da demanda (causa de pedir e pedido).
A estabilidade da demanda possui dois marcos essenciais, que so a citao e o saneamento do
processo.

11.1.1.1 ESTABILIDADE OBJETIVA DA DEMANDA


At o momento em que for feita a citao, pode o autor modificar o pedido e a causa de pedir,
independentemente da concordncia do ru (art. 329, inc. I, Novo CPC).
De qualquer forma, mesmo que admitida, a alterao do pedido no pode alterar o tipo de
processo. Por exemplo, se, ao ajuizar a ao, pediu a condenao do autor a pagar quantia em dinheiro,
no pode depois alterar o pedido e requerer a execuo do crdito.
A partir do momento em que houver o saneamento do processo, no pode mais ocorrer
modificao do pedido e da causa de pedir, nem mesmo com o consentimento do ru (art. 329, inc. II,
Novo CPC).
Assim, de acordo com o Novo Cdigo, temos que o autor poder:
a) at a citao, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de
consentimento do ru.
b) at o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com
consentimento do ru, assegurado o contraditrio mediante a possibilidade de manifestao deste no
prazo mnimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Com isso, conclui-se que, no momento do saneamento do processo, ocorre estabilizao


objetiva da demanda.
Assim, tanto a modificao quanto o aditamento do pedido so possveis at a citao (inclusive
sem a concordncia do ru). Aps a citao, at o saneamento do processo, a modificao ou o
aditamento s so permitidos com a concordncia do ru. Aps o saneamento, no h mais essa
possibilidade.

11.1.1.2 ESTABILIDADE SUBJETIVA DA DEMANDA


a impossibilidade jurdica de alterao das partes da demanda.
O Novo Cdigo de Processo Civil mantem fixando como regra a estabilidade subjetiva da relao
processual. Em seu art. 108, traz o entendimento de que, quando o processo j est em curso, somente
lcita a sucesso voluntria das partes nos casos expressos em lei.
A estabilizao subjetiva da demanda ocorre a partir da citao vlida, observado o disposto no
art. 240 do Novo CPC. A partir desse marco, no mais poder haver modificao dos sujeitos processuais
(perpetuatio legitimationis)
Assim, com a citao, ocorre a estabilizao subjetiva da demanda.

73
73
Se houver litisconsrcio passivo, a estabilizao da demanda ocorrer somente aps a citao de
todos os rus.
No entanto, essa possibilidade de modificao das partes (at a citao) deve ser vista com
reservas. Por exemplo, essa alterao das partes no pode violar o Princpio do Juiz Natural. Caso ocorra
a incluso de parte no processo, de modo que represente a escolha do Juzo, tal circunstncia implicar
violao ao Juiz Natural, razo pela qual no ser admitida.
Como se exps, depois da citao, no pode haver alterao das partes, como regra. No entanto,
o CPC prev casos excepcionais, em que possvel a alterao das partes aps a citao. Trata-se dos
casos de chamamento ao processo (com a incluso do chamado); denunciao da lide (incluso do
denunciado); assistncia (ingresso do assistente); sucesso por morte de uma das partes (os herdeiros
ingressam no processo, sucedendo o falecido); alienao da coisa litigiosa quando houver
consentimento da parte contrria; sucesso pela extino da pessoa jurdica; etc.

11.2 SUSPENSO DO PROCESSO


A suspenso do processo a paralisao da marcha processual em razo da ocorrncia de
motivos previstos em lei.
Durante a suspenso do processo, como regra, no podero ser praticados atos processuais. No
entanto, quando houver atos urgentes, ou seja, aqueles que devem ser realizados a fim de que se evite
dano irreparvel s partes, podero ser praticados mesmo se o processo estiver suspenso. o caso, por
exemplo, em que h necessidade de oitiva de testemunha que passar a residir no exterior.
As hipteses de suspenso do processo esto previstas no art. 313 do Novo CPC. So elas:

I morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante


legal ou de seu procurador
No caso de falecimento da parte, o processo ser suspenso, a fim de que os herdeiros se
habilitem.
Se houver a perda da capacidade processual da parte ou do seu representante legal, dever ser
habilitado o novo representante legal.
Em tais hipteses, caso j tenha sido iniciada a audincia de instruo e julgamento, o processo
somente ser suspenso depois de publicada a sentena ou o acrdo.
O procedimento da habilitao est previsto nos arts. 687 e ss. do Novo CPC.
No caso de morte ou perda da capacidade processual do advogado, a parte deve ser intimada
para que providencie a substituio do advogado no prazo de 15 dias. Caso no haja essa substituio, se
o advogado for do autor, ser extinto o processo sem resoluo do mrito; se do ru, haver revelia.

II conveno das partes


As partes podem conjuntamente requerer a suspenso do processo. o caso, por exemplo, em
que as partes fazem um acordo sobre o bem da vida objeto da lide e postulam a suspenso do processo
at o cumprimento integral do que foi pactuado.
A suspenso do processo, no caso de conveno entre as partes, no pode ser superior a 6 meses
(art. 313, 4, Novo CPC).

7474
III pela arguio de impedimento ou de suspeio;
Nesses casos, h suspenso do processo principal, a fim de que seja julgado o incidente pelo
Tribunal.

IV pela admisso de incidente de resoluo de demandas repetitivas;


O Novo CPC, a fim de racionalizar das causas repetitivas, prev como causa de suspenso dos
processos repetidos a admisso do incidente de resoluo de demandas repetitivas.

V quando a sentena de mrito:


a) depender do julgamento de outra causa ou da declarao de existncia ou de inexistncia de
relao jurdica que constitua o objeto principal de outro processo pendente
Essa questo prejudicial externa pode ser homognea ou heterognea, ou seja, pode se referir a
questo que pertena ao mesmo ou a outro ramo do direito. Por exemplo, A prope ao de alimentos
contra o seu suposto pai B. B havia proposto ao negatria de paternidade. Assim, a deciso sobre
paternidade uma questo prejudicial externa homognea ao de alimentos.
De outro lado, tambm se enquadra como hiptese de suspenso a existncia de uma questo
prejudicial heterognea. o caso, por exemplo, em que o Estado prope ao de ressarcimento contra
seu servidor, alegando que houve desvio indevido de verbas pblicas. O Estado pode pedir a suspenso e
esperar o julgamento da ao criminal por peculato.
b) tiver de ser proferida somente aps a verificao de determinado fato ou a produo de
certa prova, requisitada a outro juzo
Esse dispositivo tem que ser interpretado conjuntamente com o art. 377 do Novo Cdigo de
Processo Civil, que determina que a carta precatria e a carta rogatria no suspendem o processo, no
caso do art. 313, inc. V, alnea b, do Novo CPC, salvo quando requeridos antes da deciso de
saneamento, a prova neles solicitada for imprescindvel.

VI por motivo de fora maior;


Caracteriza-se a forma maior pela inevitabilidade e irresistibilidade do evento. o caso, por
exemplo, em que o Frum incendiado; ou a regio da comarca inundada em grandes propores. O
tempo de suspenso do processo limitado a um prazo de um ano (art. 313, 4, Novo CPC).

VII quando se discutir em juzo questo decorrente de acidentes e fatos da navegao de


competncia do Tribunal Martimo;
o caso de suspenso processual em virtude da existncia de questo prejudicial externa
martima. Tem-se, por analogia s demais questes prejudiciais, uma limitao dessa suspenso ao prazo
de um ano.

VIII nos demais casos em que este Cdigo regula;


So casos de suspenso do processo previstos no Cdigo de Processo Civil: irregularidade de
representao (art. 76 do Novo CPC); oposio autnoma (art. 685, pargrafo nico, do Novo CPC);
incidente de desconsiderao da personalidade jurdica (art. 134, 3, do Novo CPC); etc.
75
75
11.3 EXTINO DO PROCESSO
Antes da alterao do CPC pela Lei n. 11.232/05, o Cdigo de Processo Civil de 1973 (nos arts.
267, caput, e 269, caput) previa duas formas de encerramento da fase processual de conhecimento,
assim nominadas: a) extino do processo sem julgamento do mrito; e b) extino do processo com
julgamento do mrito.
No entanto, no art. 269 do CPC de 1973, havia casos em que se resolve o mrito, mas este no
julgado (ex.: renncia ao direito sobre o qual se funda a ao, transao, reconhecimento do pedido pelo
ru), havendo apenas sentena homologatria do juiz. Por conseguinte, a denominao julgamento de
mrito estava incorreta.
Alm disso, no havia propriamente extino do processo, haja vista que o processo
continuava a tramitar, na fase recursal.
Com a criao do sincretismo processual entre a fase de conhecimento e a fase de execuo, a
sentena tambm no gerava mais a extino do processo, mesmo se no houvesse recurso, haja vista
que a fase de cumprimento de sentena continuaria no mesmo processo.
Assim, passou a no ser mais correto dizer que, nos casos de resoluo do mrito (art. 269,
CPC/73), haveria extino do processo. Alis, foi isso que motivou a Lei n. 11.232/2005 a alterar o caput
do art. 269 do CPC/73 para prever apenas que Haver resoluo de mrito.
Com o advento do Novo CPC, o art. 267 do CPC/73 teve sua equivalncia no novo art. 485, em
que se determinam as hipteses em que o juiz no resolver o mrito. Nesse caso, ocorre apenas coisa
julgada formal, podendo a demanda ser novamente proposta, corrigindo-se eventuais vcios do primeiro
processo, porque no h coisa julgada material.
De outro lado, no caso de a sentena resolver o mrito, em que se aplicava o art. 269 do CPC/73,
tem agora como abrigo legal o art. 487 do Novo CPC, havendo coisa julgada formal e material, de modo
que o seu contedo se torna indiscutvel e imutvel.

11.3.1 EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO


So hipteses em que h extino do processo sem resoluo do mrito quando o juiz:

I indeferir a petio inicial;


Os casos de indeferimento da petio inicial esto previstos no art. 330 do Novo CPC. So eles:
I - quando for inepta;
II - quando a parte for manifestamente ilegtima;
III - quando o autor carecer de interesse processual;
IV - quando no atendidas as prescries dos arts. 106 e 321.

Na grande maioria das hipteses, o indeferimento da petio inicial implicar a extino do


processo sem resoluo do mrito, conforme previsto no art. 485, inc. I, do Novo CPC.
No entanto, quando o juiz indeferir a petio inicial por reconhecer a prescrio ou a decadncia,
estar resolvendo o mrito, na forma do art. 487, inc. II, do Novo CPC.

7676
II o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes;
III por no promover os atos e as diligncias que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por
mais de 30 (trinta) dias;
VIII homologar a desistncia da ao;

Os incisos II e III do art. 485 do Novo CPC preveem hipteses de abandono bilateral e unilateral
do processo, respectivamente. O inciso VIII trata do caso de desistncia da ao.
Como j foi referido, o processo comea por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso
oficial. Assim, somente haver abandono do processo quando uma ou ambas as partes no tomarem as
providncias determinadas pelo juiz, sem as quais o processo no pode prosseguir.
O inc. II (processo ficar parado por mais de um ano por negligncia das partes) trata da hiptese
de abandono bilateral. Tanto autor como ru no providenciam as diligncias determinadas pelo juiz. O
inc. III, por sua vez, prev o caso de abandono unilateral pelo autor.
Assim, em ambos os casos, a parte ser intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5
(cinco) dias, de acordo com o 1 do art. 485 do Novo CPC.
A desistncia da ao pelo autor causa de extino do processo sem resoluo do mrito (inc.
VIII). Trata-se da hiptese em que o autor desiste da ao proposta, mas no do direito material
invocado. No caso de renncia ao direito material sobre o qual se funda a ao, ser caso de resoluo
do mrito (art. 487, inc. III, alnea c, do Novo CPC).
Entretanto, o 4 do art. 485 prev que oferecida a contestao, o autor no poder, sem o
consentimento do ru, desistir da ao. Vale dizer, aps o prazo de contestao, caso o autor desista da
ao, o juiz dever intimar o ru para dizer se concorda com o pedido de desistncia. Caso o ru no
concorde, o juiz dever dar prosseguimento ao feito mesmo com a desistncia do ru.
Tal exigncia legal para a desistncia (necessidade de concordncia do ru) tem fundamento no
interesse que o ru pode ter em buscar uma sentena de improcedncia, que equivale a uma ao
declaratria negativa do direito do autor, fazendo coisa julgada material.
No entanto, o Novo CPC somente previu expressamente a necessidade de concordncia do ru
para a extino do processo em razo da desistncia, no havendo idntica previso em relao
hiptese de abandono.
Assim, por uma interpretao literal, caso o autor pretendesse desistir da ao, bastaria no
movimentar o processo por mais de 30 dias, com o que no precisaria da concordncia do ru. Todavia,
ao dar uma interpretao sistemtica, a jurisprudncia pacificou o entendimento de que o abandono do
processo pelo autor equivale a uma desistncia indireta, razo pela qual, mesmo diante do abandono,
preciso ouvir o ru sobre a extino do processo.
Nesse sentido, foi editada a Smula 240 do STJ, a qual prev que a extino do processo, por
abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do ru.
De outro lado, no se pode confundir os efeitos da desistncia da ao com os da desistncia do
recurso, pois permite-se ao recorrente desistir do recurso sem concordncia do recorrido.

IV verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular


do processo;
Tal inciso diz respeito ausncia dos pressupostos processuais.

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imprescindvel que o juiz, antes de extinguir o processo sem julgamento de mrito, caso se
trate de vcio sanvel, verifique a possibilidade de convalid-lo. Assim, somente deve extinguir o
processo caso o vcio seja insanvel ou a parte no tome as providncias necessrias para san-lo.
Por exemplo, no caso de ausncia de representao, assistncia ou de procurao outorgada ao
advogado, o juiz deve intimar a parte para que promova a regularizao processual. Assim, somente se
no for possvel a regularizao, ou, sendo possvel, no for realizada pela parte, o juiz dever extinguir o
processo sem resoluo do mrito, na forma do art. 485, inc. IV, do Novo CPC, por ausncia de
pressuposto processual.

V reconhecer a existncia de perempo, de litispendncia ou de coisa julgada;


A litispendncia ocorre quando proposta uma demanda enquanto outra demanda idntica j
estava tramitando. Alm disso, somente h litispendncia quando todos os elementos da demanda so
idnticos, quais sejam, partes, causa de pedir e pedido.
A perempo ocorre quando o autor deu causa extino do processo por abandono da causa
por trs vezes. Na quarta vez, a ao estar perempta, e o processo dever ser extinto sem resoluo de
mrito.
A coisa julgada material ocorre quando a demanda j foi julgada em seu mrito, tendo ocorrido o
seu trnsito em julgado.
Assim, ocorrendo a perempo, a litispendncia ou a coisa julgada, ser caso de extino do
processo sem resoluo do mrito.

VI verificar ausncia de legitimidade ou de interesse processual;


Esse tema j foi tratado anteriormente, no item Ao.

VII acolher a alegao de existncia de conveno de arbitragem ou quando o juzo arbitral


reconhecer sua competncia;

A conveno de arbitragem tanto pode ser estabelecida por clusula compromissria como por
compromisso arbitral.
A clusula compromissria inserida num contrato, ficando estipulado pelas partes que
eventuais controvrsias dele decorrentes sero resolvidas pela arbitragem.
No compromisso arbitral, as partes livremente pactuam que um determinado conflito j
existente entre elas ser resolvido pela arbitragem.
No entanto, o juiz somente poder conhecer da conveno de arbitragem e extinguir o processo
sem resoluo de mrito se a parte a alegar (art. 337, 5, do Novo CPC). Isto , a conveno de
arbitragem, ao lado da incompetncia relativa, so as nicas preliminares de contestao prevista no art.
337 do Novo CPC que o juiz no pode conhecer de ofcio.

VIII homologar a desistncia da ao


Tal hiptese legal foi tratada acima, conjuntamente com abandono do processo (incisos II e III do
art. 485 do Novo CPC).

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IX em caso de morte da parte, a ao for considerada intransmissvel por disposio legal;
Embora o dispositivo fale em ao considerada intransmissvel, em verdade, o que
intransmissvel o direito material.
A intransmissibilidade pode ser absoluta ou relativa. absoluta a intransmissibilidade quando
somente puder ser exercida pelos titulares do direito. Por exemplo, no caso de ao de divrcio, caso um
dos consortes falea, no podero os seus herdeiros continuar na ao contra o outro consorte.
relativa a intransmissibilidade quando esta sofre temperamentos, ou seja, quando h a possibilidade, em
determinados casos, de o direito alegado pela parte ser transmitido aos seus sucessores, de modo que a
morte no implica a imediata extino do processo. o caso, por exemplo, da ao investigatria de
paternidade, que passa do filho para os seus herdeiros, quando ele falecer enquanto menor ou incapaz
32
(art. 1.606, caput, CC).

X nos demais casos prescritos neste Cdigo


O prprio Cdigo de Processo Civil prev outras hipteses de extino do processo sem resoluo
do mrito. o caso, por exemplo, do art. 115, pargrafo nico, do Novo CPC, que comina tal penalidade
quando o autor no promove a citao de litisconsorte necessrio. Outra hiptese a estabelecida no
art. 313, 3, do Novo CPC, que impe a extino do processo sem resoluo do mrito quando o
advogado do autor da ao falece e este (o autor) no constitui novo mandatrio no prazo de 15 dias.

11.3.2 EXTINO DA FASE DE CONHECIMENTO COM


RESOLUO DO MRITO
o trmino normal do mdulo processual de conhecimento.
As hipteses de extino da fase de conhecimento com resoluo do mrito esto previstas no
art. 487 do Novo CPC. So elas:

I quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido formulado na ao ou na reconveno


O acolhimento o julgamento de procedncia do pedido do autor; a rejeio do pedido o
julgamento de improcedncia.
Tecnicamente, incorreto falar de improcedncia da ao. Como se viu, o direito de ao existe
mesmo que no exista o direito material invocado, vale dizer, mesmo que haja uma sentena de
improcedncia. Assim, como o direito de ao autnomo em relao ao direito material, a procedncia
ou a improcedncia do pedido, e no da ao.

II quando o juiz decidir, de ofcio ou a requerimento, sobre a ocorrncia de decadncia ou


prescrio
Cumpre fazer a distino entre prescrio e a decadncia. Para tanto, necessrio diferenciar
direito subjetivo de direito postestativo.

32
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 4. ed. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 2012. p. 262.
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79
Ao direito subjetivo corresponde uma obrigao. Por exemplo, ao direito de crdito do credor,
corresponde a obrigao de pagar o dbito do devedor. Caso o dbito no seja pago no dia estipulado,
haver violao do direito subjetivo.
Quando um direito subjetivo violado, nasce para o seu titular uma pretenso, que corresponde
ao direito de exigir que a outra parte cumpra a sua obrigao.
Assim, observa-se que a pretenso no surge com o direito, mas num momento futuro em razo
do descumprimento da obrigao a que corresponde o direito.
Na prescrio, o que se extingue a pretenso, ou seja, o direito de exigir que a outra parte
cumpra a sua obrigao. Assim, transcorrido o prazo prescricional, o credor no mais poder exigir que o
devedor cumpra a sua obrigao. No entanto, caso o devedor a cumpra espontaneamente, no poder
posteriormente pedir repetio de indbito, pois o que se extinguiu no foi o direito subjetivo, seno
apenas a pretenso.
O direito potestativo o poder de intervir na esfera jurdica de outrem sem que este nada possa
fazer. Ao direito potestativo, no corresponde uma obrigao, mas uma sujeio.
Por exemplo, qualquer dos contratantes possui o direito potestativo de pedir a anulao de um
ato jurdico inquinado de vcio de anulabilidade. Caso seja provado o vcio, o outro contratante ficar
sujeito invalidao do contrato.
O mesmo ocorre com o direito potestativo de revogao do mandato. Caso o mandante revogue
o mandato, o mandatrio nada poder fazer.
Na ao de divrcio, caso um dos cnjuges queira pedir o divrcio, estando presentes os
requisitos, a posio do outro cnjuge apenas de sujeio vontade do primeiro.
O direito potestativo fica sujeito a um prazo decadencial.
Na decadncia, h a perda do prprio direito potestativo pelo decurso de tempo. Assim, o prazo
decadencial nasce junto com o direito potestativo.
O prazo prescricional no nasce com o direito subjetivo, mas com a pretenso.
A Lei n. 11.280/06 passou a reconhecer a possibilidade de reconhecimento de ofcio da
prescrio.

III quando o juiz homologar o reconhecimento da procedncia do pedido formulado na ao


ou na reconveno
Neste caso, h ato dispositivo unilateral do ru. Se o ru reconhece o pedido do autor, existe
autocomposio. Ento, no cabe mais ao juiz julgar o pedido, mas apenas resolver o mrito
homologando o reconhecimento do pedido.
Com efeito, quando o juiz homologa a vontade das partes, no h julgamento, que ato de
imposio, mas apenas resoluo do mrito.

IV quando o juiz homologar a transao


A transao tambm uma forma de autocomposio. No entanto, na transao, h concesses
recprocas.
Havendo transao, ser caso de homologao, com resoluo do mrito.
Na transao ocorrida na audincia judicial, as partes podem inclusive incluir, como objeto do
acordo, outras questes que no estavam previstas na petio inicial, desde que envolvam as partes

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presentes na audincia. No entanto, ser sempre preciso verificar a competncia do juzo para
homologar tal acordo.

V - quando o juiz homologar a renncia pretenso formulada na ao ou na reconveno


Trata-se de ato de disposio do direito material pelo autor da ao. Neste caso, o autor no
poder mais exigir o direito nesta nem noutra ao.
No se confunde com desistncia da ao, que modalidade de extino do processo sem
resoluo do mrito.
Havendo renncia ao direito sobre o qual se funda a ao, o juiz dever homologar por sentena
tal renncia, pois forma de autocomposio. O juiz no julga o mrito, mas homologa a
autocomposio, resolvendo o mrito.
Como h resoluo do mrito, transitada em julgado a sentena, h coisa julgada material.

O procedimento comum ser objeto de estudo nos itens seguintes, percorrendo-se cada etapa
desse procedimento. No entanto, a fim de elucidar o seu encadeamento lgico, apresenta-se um
organograma com os seus atos processuais:

12.1 PETIO INICIAL


Conforme visto, vige no Brasil o princpio dispositivo, segundo o qual cabe parte provocar a
jurisdio. Assim, no pode o juiz dar incio ao processo de ofcio (princpio da inrcia da jurisdio),
seguindo-se o brocardo latino ne procedat iudex ex officio.
A demanda, portanto, o ato de provocao da Jurisdio.
A petio inicial o instrumento da demanda. A petio inicial instrumentaliza a demanda assim
como a procurao instrumentaliza o mandato conferido pela parte ao advogado.

12.1.1 REQUISITOS DA PETIO INICIAL


Para que a demanda seja proposta, so exigidos determinados requisitos para a petio inicial.
Eles esto previstos nos arts. 319, 320 e 106, inc. I, do Novo CPC.
A petio inicial deve descrever, dentre outras informaes, os elementos da demanda (partes,
causa de pedir e pedido).
Alm disso, embora no esteja expresso no art. 319 do Novo CPC, a petio inicial dever ser
escrita. Nos Juizados Especiais, no entanto, admite-se que a parte apresente oralmente a sua demanda
na Secretaria do Juizado, a qual dever ser reduzida a termo.
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O art. 319 do Novo CPC prev que a petio inicial dever indicar os seguintes requisitos:

I - o juzo a que dirigida;


II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existncia de unio estvel, a profisso, o nmero
de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica, o endereo
eletrnico, o domiclio e a residncia do autor e do ru;
III - o fato e os fundamentos jurdicos do pedido;
IV - o pedido com as suas especificaes;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opo do autor pela realizao ou no de audincia de conciliao ou de mediao.

Alm disso, a petio inicial deve indicar o endereo em que o advogado receber as intimaes
(art. 106, I, Novo CPC).
Estando presentes os requisitos da petio inicial, o juiz dever, por despacho, receb-la e
determinar a citao do ru. Esse despacho do juiz (que recebe a petio inicial e determina a citao)
chama-se despacho positivo.

12.1.2 EMENDA DA PETIO INICIAL


Se o juiz verificar que a petio inicial no preenche os seus requisitos, ou que apresenta defeitos
ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mrito da demanda, dever determinar que o
autor emende a petio inicial no prazo de 15 dias (art. 321, Novo CPC).
No entanto, caso esteja faltando o requisito do art. 106, inc. I, do Novo CPC (ausncia de infor-
mao sobre o endereo em que o advogado recebe as intimaes), o prazo para emendar ser de 5 dias
( 1 do art. 106 do Novo CPC).
Em razo da instrumentalidade do processo e da economia processual, tem-se entendido que,
caso se trate de vcios sanveis, a oportunizao da emenda petio inicial norma cogente para o juiz.
Vale dizer, caso o juiz no determine a emenda e indefira, de plano, a petio inicial, extinguindo o feito
sem resoluo de mrito, tal sentena padecer de error in procedendo, devendo ser cassada pelo tribu-
33
nal, para que se oportunize a emenda. Alis, nesse sentido consolidou-se a jurisprudncia do STJ.

12.1.3 INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL


Caso a petio inicial apresente vcio insanvel, ou se sanvel, o autor no emende a petio ini-
cial no prazo designado, o juiz dever indeferi-la.
imperioso deixar claro que o indeferimento da petio inicial somente ocorre no incio do pro-
cesso, ou seja, antes de ouvido o ru. Caso perceba a ausncia de um dos requisitos da petio inicial
somente depois, dever o juiz simplesmente extinguir o processo sem resoluo do mrito.
Se o juiz verificar, antes da citao do ru, que a petio inepta e no houver emenda, deve in-
deferir a petio inicial e julgar o processo extinto sem resoluo do mrito, na forma do art. 330, I, e art.
485, inc. I, do Novo CPC.

33
STJ, REsp 1235960/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 05/04/2011, DJe 13/04/2011.
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A petio inicial dever ser indeferida nas seguintes hipteses (art. 330 do Novo CPC):
I quando for inepta;
II quando a parte for manifestamente ilegtima;
III quando o autor carecer de interesse processual;
IV quando no atendidas as prescries dos arts. 106 e 321

12.1.3.1 INPCIA DA PETIO INICIAL


A petio inicial inepta quando (art. 330, 1, do Novo CPC):
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso;
III - o pedido for juridicamente impossvel;
IV - contiver pedidos incompatveis entre si.

Importante lembrar que, dessa deciso que


indefere a petio inicial, cabe recurso de apelao (j
que se trata de sentena), no prazo de 15 dias.
Diferentemente da regra geral, ao receber o
recurso de apelao, neste caso (de indeferimento da
petio inicial), o juiz deve fazer um juzo de retratao,
no prazo de 5 dias (art. 331 do Novo CPC).
Lembre-se que, no recurso de apelao contra sentena que indefere a petio inicial, o ru no
ser citado ou intimado para apresentar contrarrazes, pois ainda no integra o processo.

12.1.4 A DEMANDA: PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO


A demanda possui trs elementos, quais sejam, partes, causa de pedir e pedido.
A petio inicial o veculo, o instrumento da demanda. por isso que, dentre os requisitos da
petio inicial, esto a indicao das partes e a sua qualificao, os fundamentos fticos e jurdicos (causa
de pedir) e os pedidos.
O elemento partes j foi estudado anteriormente. preciso, agora, tratar da causa de pedir e
do pedido.

12.1.5 CAUSA DE PEDIR


A causa de pedir um dos elementos da demanda.
Para definir em que se constitui a causa de pedir, existem duas teorias, quais sejam, a Teoria da
Individualizao e a Teoria da Substanciao.
Segundo a Teoria da Individualizao, na petio inicial, deve estar descrito apenas o
fundamento jurdico, ou seja, apenas a relao jurdica que serve de base para o pedido.
Pela Teoria da Substanciao, de outro lado, a causa de pedir, que deve estar exposta na petio
inicial, constituda pelos fatos e pelos fundamentos jurdicos (relao jurdica de direito material).
Assim, a teoria da substanciao exige que o autor substancie fundamente a demanda atravs de um

83
83
fato ou de um conjunto de fatos aptos a suportarem a sua pretenso (...), identificando, assim, a causa de
34
pedir como a relao ftica posta anlise como suporte da pretenso.
O Novo Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou a Teoria da Substanciao, ao prever, no art.
319, inc. III, que a petio inicial deve indicar o fato e os fundamentos jurdicos do pedido.
No se pode confundir fundamento jurdico com fundamento legal. Fundamento jurdico a
relao jurdica de direito material originada dos fatos. O fundamento legal ou fundamento de direito
compe o direito objetivo, sendo dispensvel a sua exposio na petio inicial, j que o juiz deve
conhecer o direito (jura novit curia).
Portanto, para o direito processual civil brasileiro, a causa de pedir composta pelos fatos e os
fundamentos jurdicos que embasam o pedido.
A causa de pedir classificada em: a) causa de pedir prxima; b) causa de pedir remota; e,
segundo alguns, tambm c) causa de pedir necessria.
No tocante conceituao de causa de pedir prxima e remota, existe muita divergncia
doutrinria.
A doutrina majoritria define causa de pedir prxima como a relao jurdica afirmada, sendo
35
que a causa de pedir remota residiria no fato ou nos fatos contrrios ao direito.
Todavia, h doutrina minoritria que conceitua causa de pedir prxima e remota no sentido
exatamente inverso. De acordo com esta corrente, causa de pedir prxima constitui-se nos fatos
36
alegados, e causa de pedir remota a relao jurdica afirmada.
Por fim, a causa de pedir necessria , de acordo com a definio de Srgio Gilberto Porto, a
37
resistncia injustificada pretenso.
No entanto, parece-nos que tal diferenciao entre causa de pedir prxima, remota e necessria
38
carece de maior relevncia prtica , j que, pela Teoria da Substanciao, causa de pedir so os fatos e
os fundamentos jurdicos que embasam a pretenso, razo pela qual ambos devem estar expostos na
petio inicial, sob pena de inpcia.

12.1.6 PEDIDO
O pedido o ncleo da petio inicial, o objeto da demanda, a pretenso material deduzida em
Juzo.
O pedido pode ser imediato ou mediato.
O pedido imediato o provimento jurisdicional, a espcie de sentena que requerida ao
rgo jurisdicional. Assim, os pedido de condenao, de constituio e de declarao so pedidos
imediatos.
O pedido mediato o bem da vida postulado pelo autor. Por exemplo, R$ 10 mil; um carro, o
imvel reivindicado etc.
O pedido delimita, fornece as balizas para a prestao jurisdicional.

34
PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 34.
35
PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 35. No mesmo sentido: DIDIER JR.,
Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 7. ed. Salvador : Jusposivm, 2007.
p. 370. E tambm: GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. 1. 20. ed. So Paulo : Saraiva, 2007. p. 95.
36
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. p. 326) No mesmo
sentido: NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 11. ed. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 2010. p. 575.
37
PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 35.
38
No mesmo sentido: MEDINA, Jos Miguel Garcia. Cdigo de processo civil comentado: com remisses e notas comparativas ao
projeto do novo CPC. 2. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2012. p. 303.
8484
Em razo da adoo do princpio da congruncia, o juiz deve se cingir em decidir o que foi pedido
pelo autor na petio inicial. Assim, a sentena no poder ser ultra petita, extra petita nem citra
petita. Trata-se de uma manifestao do princpio dispositivo, segundo o qual a parte quem escolhe se
levar ou no a sua demanda ao Poder Judicirio, no podendo o juiz atuar de ofcio.
Em relao ao pedido imediato, h, no entanto, uma certa mitigao da regra da congruncia.
Por exemplo, o autor pede a decretao da nulidade de um contrato; entretanto, a nulidade declarada
e a anulabilidade decretada; por conseguinte, o juiz pode declarar a nulidade do contrato mesmo que o
autor tenha pedido que ela fosse decretada. Outro exemplo: o autor pede que o ru seja condenado a
entregar o apartamento; o juiz profere uma sentena com contedo executivo, determinando a
reintegrao do imvel ao autor.
De outro lado, o art. 497, caput, do Novo CPC tambm prev uma hiptese excepcional de
mitigao do princpio da congruncia ou da adstrio em relao ao pedido imediato, quando disciplina
que o juiz conceder a tutela especfica ou o resultado prtico equivalente. Por exemplo, o autor postula
que o Estado seja condenado internao em leito de UTI na rede pblica de sade; o juiz, verificando
que isso no possvel, por falta de vagas na UTI pblica, determina a internao do autor em UTI
particular, s expensas do Estado, ou seja, um resultado prtico equivalente ao que foi postulado e tinha
direito o autor.
Alm disso, o art. 499 do Novo CPC tambm prev que, nas hipteses em que no for possvel
conceder a tutela especfica ou o resultado prtico equivalente ao adimplemento, a obrigao se
converter em perdas e danos. o caso em que o autor pede determinado bem da vida in natura, mas,
no caso concreto, no possvel conceder a tutela especfica, como, por exemplo, diante do perecimento
do bem. Nesses casos, por no restar outra alternativa, o juiz dever converter a obrigao em perdas e
danos, mesmo que essa converso no tenha sido postulada pelo autor.
O princpio da congruncia tambm sofre temperamentos no que diz respeito forma de
cumprimento da deciso judicial.
Com efeito, o art. 537 do Novo CPC autoriza que o juiz imponha multa ao ru para que a
obrigao estabelecida na deciso judicial seja cumprida, independentemente de pedido do autor. O 1
do art. 536 do Novo CPC possibilita que o juiz, mesmo sem requerimento da parte, determine as medidas
necessrias para o cumprimento da sua deciso, tais como a imposio de multa, a busca e apreenso, a
remoo de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo,
caso necessrio, requisitar o auxlio de fora policial.
Tais mitigaes ao princpio da congruncia e ao princpio dispositivo se justificam, na medida em
que o cumprimento das decises judiciais vai alm do mero interesse privado das partes, pois diz
respeito ao interesse da prpria Justia.

12.1.6.1 REQUISITOS DO PEDIDO


O pedido tem que ser certo e determinado, conforme os arts. 322 e 324 do Novo CPC.
Pedido certo aquele que expresso no sentido de dizer o que devido. Por exemplo, soja;
feijo; automvel; casa etc.
Pedido determinado aquele delimitado em relao qualidade e quantidade. Por exemplo,
mil sacas do tipo A.

12.1.6.2 PEDIDO GENRICO


O pedido deve ser certo e determinado, como j se viu.

85
85
O prprio CPC, contudo, excepciona essa regra, dizendo que possvel pedido parcialmente
indeterminado (indeterminado quanto quantidade, mas determinado quanto qualidade), nas
seguintes hipteses ( 1 do art. 324, do Novo CPC): a) nas aes universais, se o autor no puder
individuar os bens demandados; b) quando no for possvel determinar, desde logo, as consequncias do
ato ou fato; e c) quando a determinao do objeto ou do valor da condenao depender de ato que deva
ser praticado pelo ru.

12.1.7 CUMULAO DE PEDIDOS


A cumulao de pedidos ocorre quando formulado mais de um pedido.
Essa cumulao pode ser prpria ou imprpria. Tambm pode ser inicial ou ulterior.

12.1.7.1 CUMULAO PRPRIA E CUMULAO IMPRPRIA


12.1.7.1.1 CUMULAO PRPRIA
A cumulao prpria de pedidos aquela em que so formulados dois ou mais pedidos,
pretendendo-se o acolhimento de todos eles.
A cumulao prpria pode ser:
a) Simples: quando entre os pedidos cumulados no h relao de prejudicialidade, de modo que
um pode ser julgado independentemente do outro. o caso, por exemplo, de pedido de
indenizao por danos morais cumulado com pedido de indenizao por danos materiais. Neste
caso, a soluo dada para um dos pedidos independente da dada para o outro.
b) Sucessiva: quando h relao lgica (de prejudicialidade) entre os pedidos, de modo que o
segundo somente ser apreciado se o primeiro for acolhido. Por exemplo, no caso da ao de
investigao de paternidade cumulada com pedido de alimentos; o pedido de alimentos somente
poder ser acolhido se o pedido de reconhecimento da paternidade for procedente. Tambm
caso de cumulao sucessiva de pedidos a ao reivindicatria cumulada com perdas e danos; a
ao de resoluo do contrato cumulada com perdas e danos; etc.

12.1.7.1.2 CUMULAO IMPRPRIA


Ocorre quando h cumulao de pedidos, mas somente um deles pode ser deferido.
A cumulao imprpria pode ser:
a) Alternativa: quando no h uma preferncia do autor em relao a qual dos pedidos vai ser
apreciado primeiro. Por exemplo, o autor pede que o Estado fornea a cirurgia ou pague a
quantia correspondente para ser realizada em clnica particular.
b) Eventual: manifestao do princpio da eventualidade no pedido. O autor pede que, caso
no seja acolhido o primeiro pedido, seja acolhido o segundo, instituindo uma ordem de
apreciao ao magistrado. Por exemplo, o autor pede a anulao do contrato, mas, caso no seja
anulado, que seja deferida a sua reviso em razo da onerosidade excessiva; o autor pede a
complementao de rea na venda ad mensuram ou, caso no seja possvel, a reduo do preo
(quanti minoris).

12.1.7.2 PEDIDO ALTERNATIVO

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O pedido alternativo aquele em que o autor postula o cumprimento de uma obrigao
alternativa.
A obrigao alternativa a que pode ser cumprida de duas ou mais formas, pela escolha do autor
ou do ru. Se a escolha couber ao autor, no haver pedido alternativo, porque, na petio inicial, j
exercer o seu direito de escolha. Se a obrigao couber ao ru, o autor far pedido alternativo. Com
efeito, o art. 325 do Novo CPC prev que o pedido ser alternativo, quando, pela natureza da obrigao,
o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo.
Por exemplo, A e B firmam um contrato de arrendamento rural da propriedade de A, sendo
acordado determinado valor, que dever ser pago por B em sacas de soja ou em dinheiro, incumbindo a
escolha ao devedor B. Nesse caso, se ocorrer o inadimplemento, o credor A propor uma ao contra o
devedor B, com pedido alternativo, a fim de que este seja condenado a entregar sacas de soja ou o valor
correspondente.

12.1.7.3 CUMULAO INICIAL E ULTERIOR


A cumulao de pedidos ainda pode ser:
a) Inicial: quando, na petio inicial, o autor j deduz os pedidos cumulados.
b) Ulterior: quando a cumulao de pedidos ocorre por emenda petio inicial, aditando-se
novo pedido. Lembre-se que o autor somente pode aditar pedidos at a citao do ru
independentemente do consentimento deste ou at o saneamento do processo dependendo
do consentimento deste (art. 329, Novo CPC).

12.1.7.4 REQUISITOS DA CUMULAO


Para que seja possvel a cumulao de pedidos, imprescindvel que estejam preenchidos os
seguintes requisitos:
a) Competncia: necessrio que o juzo seja competente para apreciar todos os pedidos.
b) Compatibilidade: os pedidos precisam ser compatveis entre si. De outro lado, a depender do
caso, possvel que pedidos incompatveis possam ser formulados em cumulao imprpria,
alternativa ou eventual.
c) Mesmo procedimento ou conversibilidade: imprescindvel que o mesmo procedimento seja
adequado para processar ambos os pedidos, ou, quando os pedidos formulados ensejam
procedimentos diferentes, seja possvel a adoo do procedimento ordinrio.

12.1.8 PEDIDO IMPLCITO


Como regra, todos os pedidos devem ser expressos. No entanto, em determinados casos,
autorizados por lei, admite-se pedido implcito, ou seja, permite-se que a sentena decida sobre
determinada pretenso mesmo sem expressa manifestao do autor.
Embora o pedido possa ser implcito (em tais hipteses excepcionais), a sentena tem sempre
que ser expressa.
So exemplos de pedido implcito:
a) os juros legais (art. 405 e 406 do CC);
b) a correo monetria (art. 404 do CC);

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87
c) a condenao em honorrios advocatcios e custas processuais (art. 85 e 82, 2, do Novo
CPC);
d) o pedido de condenao s prestaes sucessivas (art. 323 do Novo CPC).
A esse respeito, o art. 323 do Novo CPC prev que na ao que tiver por objeto cumprimento de
obrigao em prestaes sucessivas, essas sero consideradas includas no pedido, independentemente
de declarao expressa do autor, e sero includas na condenao, enquanto durar a obrigao, se o
devedor, no curso do processo, deixar de pag-las ou de consign-las. Assim, por exemplo, havendo
ao de cobrana de aluguis, cumulada ou no com despejo, o juiz deve condenar o ru a pagar o valor
dos aluguis vencidos e vincendos, mesmo que estes (os vincendos) no tenham sido postulados pelo
39
autor.
No se deve confundir pedido implcito com pedido genrico, que expresso.

12.1.9 VALOR DA CAUSA


A toda a causa, ainda que sem valor econmico imediato, deve ser atribudo um valor.
O valor da causa possui diversas funes dentro do processo. utilizado, por exemplo, como
base de clculo para a imposio de multa (art. 77, 2; art. 468, 1; art. 968, inc. II; art. 1.026, 2, e
art. 1.021, 4, todos do Novo CPC). Alm disso, utilizado para o clculo das custas processuais, bem
como pode ser utilizado como base de clculo dos honorrios quando no houver condenao.
A fixao do valor da causa pode ser legal ou voluntria.
legal quando fixado conforme as hipteses legais previstas em lei (arts. 292 do Novo CPC). A
fixao ser voluntria quando o valor da causa definido segundo estimativa feita pelo autor.
A lei determina o valor da causa nos seguintes casos:
a) Cobrana de dvida: valor do principal, juros, multa e correo monetria;
b) Discusso de contrato: tendo por objeto a existncia, validade, cumprimento, modificao ou
resciso de negcio jurdico, o valor da causa ser o valor do contrato.
c) Ao de alimentos: a soma do valor de 12 prestaes mensais.
d) Diviso, demarcao e reinvindicao: valor do imvel, utilizado no clculo do imposto sobre
a propriedade.
e) Se so postuladas prestaes vencidas e vincendas: o valor de ambas. No entanto, se o valor
das vincendas ultrapassar 1 ano ou se for por prazo indeterminado, ser tomado por base o valor
correspondente a de 1 ano de prestaes vincendas, mais o das vencidas, se houver.
f) Na cumulao de pedidos:
f.1) Cumulao prpria (simples e sucessiva): a soma dos valores dos pedidos cumulados.
f.2) Cumulao imprpria alternativa: o maior valor objeto do pedido.
f.3) Cumulao imprpria eventual: o valor do pedido principal.
No caso de a parte requerida entender que o autor atribuiu causa valor incorreto, poder opor
impugnao ao valor da causa. Tal incidente ser estudado no item referente s respostas do ru.

39
Nesse sentido, a jurisprudncia do TJDFT: Acrdo n.453310, 20090710320402APC, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO,
6 Turma Civel, Publicado no DJE: 14/10/2010. Pg.: 320.
8888
12.1.10 ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA
Os benefcios da gratuidade judiciria compreendem tanto a assistncia jurdica (por defensor
pblico, ncleos de prtica jurdica de universidades, nomeao de advogado dativo etc.) quanto a
iseno de custas processuais, honorrios periciais e honorrios advocatcios.
O benefcio da assistncia judiciria gratuita deve ser concedido pelo juiz aos economicamente
necessitados, nos termos da Lei 1.060/1950.
Considera-se necessitado, para os fins da referida lei, todo aquele cuja situao econmica
no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento
prprio ou da famlia (art. 2 da Lei 1.060/1950).
A prpria lei prev que, para obter tal benefcio, bastar parte fazer simples afirmao de que
no est em condies de pagar as custas processuais e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio
ou de sua famlia (art. 4).
A jurisprudncia dos tribunais ptrios, por sua vez, tem dado interpretao excessivamente
ampla ao conceito de necessitado economicamente. Com efeito, grande parte da jurisprudncia
40
reconhece que pessoas que recebem at 10 salrios mnimos so pobres nos termos da lei .

12.2 IMPROCEDNCIA PRIMA FACIE (JULGAMENTO LIMINAR DE


IMPROCEDNCIA)
O art. 332 do Novo CPC traz em seus incisos algumas hipteses de o juiz julgar liminarmente
improcedente o pedido de causa que dispense a fase instrutria, independentemente da citao do ru.
So estas as hipteses em que o pedido contrariar:
I - enunciado de smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia;
II - acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em
julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de
competncia;
IV - enunciado de smula de tribunal de justia sobre direito local.

Trata-se da criao do instituto denominado improcedncia prima facie, julgamento liminar de


41
mrito ou, ainda, julgamento liminar de improcedncia, como bem define Renato Castro .
No direito processual brasileiro, j havia outra hiptese de julgamento liminar, qual seja, o
indeferimento da petio inicial com base na decadncia ou na prescrio, na forma do art. 332, 1, do
Novo CPC. Tal deciso resolve o mrito (art. 487, II, Novo CPC) e tem aptido para fazer coisa julgada
material.
O dispositivo equivalente no Cdigo de 1973, o antigo art. 285-A, tinha em sua redao que seria
cabvel o julgamento prima facie nas causas em que a matria controvertida for unicamente de direito.
No entanto, tal redao foi alvo de crticas pela doutrina, uma vez que, como ainda no ocorreu a

40
STJ, REsp 1317175/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 20/03/2013).
Confira-se, ainda: STJ, REsp 263.781/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
22/05/2001, DJ 13/08/2001, p. 150.
41
CASTRO, Renato. Julgamentos liminares de improcedncia. Braslia : Gazeta, 2012.
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89
citao, no h como haver controvrsia. No Novo Cdigo, a redao, agora do novo art. 332, foi
modificada para nas causas que dispensem a fase instrutria.
Em suma, se a causa que dispensar fase instrutria tiver pedido que contrarie smula ou acrdo
do STF ou do STJ, entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de
assuno de competncia ou smula de tribunal de justia sobre direito local, o juiz, independentemente
de citao do ru, julgar liminarmente improcedente.
Na sentena, para que o julgamento prima facie ocorra, preciso, de acordo a jurisprudncia
dominante, a reproduo das sentenas anteriormente prolatadas para casos idnticos. Isto , no
basta apenas a meno a decises anteriores proferidas pelo Juzo, sendo imprescindvel a sua
42
reproduo e a demonstrao dos paradigmas.
De outro lado, havendo recurso de apelao interposto pelo autor, haver juzo de retratao
pelo juiz, que decidir se mantm a sentena, ou a reforma e d prosseguimento ao (art. 332, 3,
Novo CPC). O juzo de retratao, neste caso, est em sintonia com o princpio da cooperao, que impe
dialeticidade entre o juiz e as partes.
Caso mantida a sentena, ser citado o ru para apresentar contrarrazes ao recurso. Observe-
se que o 4 do art. 332 do Novo CPC fala em citao e no em intimao. Isso ocorre porque, no
caso de julgamento prima facie, a sentena foi proferida sem que o ru tenha sido citado para integrar a
relao jurdica processual. Por conseguinte, a citao do ru, nesses casos (julgamento prima facie),
ocorre na fase recursal, quando apresentar as suas contrarrazes recursais (e no contestao).
Se no houver observncia em relao s hipteses trazidas pelo art. 332 do Novo CPC, havendo
recurso, o tribunal dever cassar a sentena, determinando que o processo prossiga.
Como provvel que a causa esteja totalmente instruda (pois se aplicou o art. 332), bem como
houve contraditrio (em razo da citao e oportunizao da apresentao das contrarrazes recursais),
a jurisprudncia tem entendido que existe a possibilidade de aplicao, por analogia, da Teoria da Causa
Madura, prevista no art. 1.013, 3, do Novo CPC, que assim dispe, portanto, que o julgamento
imediato poder ocorrer quando:
I - reformar sentena fundada no art. 485;
II - decretar a nulidade da sentena por no ser ela congruente com os limites do pedido ou da
causa de pedir;
III - constatar a omisso no exame de um dos pedidos, hiptese em que poder julg-lo;
IV - decretar a nulidade de sentena por falta de fundamentao.

Por conseguinte, estando a causa suficientemente instruda, pode o Tribunal julgar o mrito da
demanda e, inclusive, decidir pela procedncia dos pedidos, mesmo que tenham sido julgados
43
improcedentes com base no art. 332 do CPC.
Assim, caso haja apelao da sentena que julgou improcedentes os pedidos com base no art.
332 do Novo CPC, poder o Tribunal, ao analisar o recurso: a) determinar que seja cassada a sentena,
por entender que no h correspondncia com as hipteses previstas no art. 332, dando-se
prosseguimento ao feito em primeira instncia; b) entender que no caso de improcedncia e, por no
estar o feito suficientemente instrudo, anular a sentena e determinar o prosseguimento do processo
em primeira instncia, a fim de que siga o seu curso normal, com a fase de instruo e o posterior
julgamento por sentena; c) caso o feito j esteja suficientemente instrudo, dar provimento ao recurso e

42
STJ, AgRg no REsp 1307682/RN, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe
03/12/2012.
43
TJDFT, Acrdo n. 558252, 20100110068682APC, Relator Arnoldo Camanho De Assis, 4 Turma Cvel, julgado em 07/12/2011, DJ
12/01/2012 p. 109.
9090
julgar procedente ou parcialmente procedente o pedido, se entender que prospera a pretenso da parte
autora (j que a parte r j teria apresentado a sua defesa nas contrarrazes de apelao); d) manter a
sentena, se entender que h correspondncia com alguma das hipteses do art. 332 e que realmente
no prospera a pretenso da parte autora.

12.3 RESPOSTAS DO RU
So as formas de exerccio do direito de defesa pelo ru.
O Cdigo de 1973 previa trs espcies de resposta do ru: (i) contestao, (ii) reconveno e (iii)
exceo (de incompetncia relativa, de impedimento ou de suspeio). O Novo Cdigo alterou
significativamente essa matria, de modo que prev apenas duas espcies de resposta do ru petio
inicial: (i) contestao e (ii) reconveno. As excees foram eliminadas pelo legislador do Novo Cdigo
e, como veremos a seguir, surgem outras vias para arguir as respectivas matrias.

12.3.1 CONTESTAO
14.3.1.1 CONCEITO, ESPCIES E CLASSIFICAES
A contestao a resposta do ru mais importante, a pea de defesa essencial ao
contraditrio.
Como regra, deve ser apresentada por petio. No entanto, no rito sumrio e nos juizados
especiais, pode ser apresentada de forma oral na prpria audincia, sendo reduzida a termo.
Na contestao, o ru pode apresentar defesas processuais ou defesas substanciais (ou
materiais).
Parte da doutrina tambm diferencia objees de excees. Segundo essa classificao, objees
so as defesas sobre matrias que o juiz pode conhecer de ofcio. As excees, ao seu turno, so defesas
que envolvem matrias que o juiz no pode conhecer de ofcio, isto , somente podem ser apreciadas
44
pelo juiz se alegadas pela parte.
No entanto, por vezes, esses termos (objees e excees) so usados indistintamente, indicando
apenas o exerccio do direito de defesa.
Considerando o contedo da resposta, as defesas substanciais (ou materiais) podem
classificadas em diretas ou indiretas.
a) Defesa direta: a defesa direta quando o ru nega o fato constitutivo do direito do autor.
b) Defesa indireta: indireta a defesa quando o ru alega fato impeditivo, extintivo ou
modificativo do direito do autor. o caso, por exemplo, de alegao de incapacidade civil do agente; de
prescrio; de pagamento parcial.
De outro lado, levando em considerao a finalidade da alegao, a defesa pode ser:
a) Defesa dilatria: trata-se de alegao que apenas posterga o julgamento do mrito para
momento posterior. o caso, por exemplo, das alegaes de incompetncia, conexo e nulidade de
citao.

44
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 7. ed. Salva-
dor : Jusposivm, 2007. p. 443/444.
91
91
b) Defesa peremptria: tem por objeto atacar a pretenso do autor, conduzindo extino do
processo sem resoluo do mrito ou ao no acolhimento do pedido do autor. So defesas
peremptrias, por exemplo, as alegaes de ilegitimidade de parte e de litispendncia, que conduzem
extino do processo sem resoluo do mrito.

12.3.1.2 PRINCPIO DA EVENTUALIDADE, NUS DA


IMPUGNAO ESPECIFICADA DOS FATOS E CONTESTAO
POR NEGATIVA GERAL
Vigora, no sistema processual brasileiro, o princpio da eventualidade ou da concentrao da
defesa, segundo o qual toda a matria de defesa deve ser alegada em contestao.
Assim, todas as alegaes, ainda que contraditrias entre si, devem ser deduzidas de uma s vez
na pea de contestao, sob pena de precluso. Excetuam-se da frmula da precluso, no entanto,
aquelas matrias relativas a direito superveniente, as que o juiz poderia conhecer de ofcio, ou que, por
expressa autorizao legal, puderem ser formuladas a qualquer tempo e grau de jurisdio (art. 342,
Novo CPC).
Alm disso, tambm vigora o nus da impugnao especificada dos fatos, segundo o qual o ru
deve impugnar, na contestao, todos os fatos arguidos pelo autor na inicial, sob pena de serem
reputados verdadeiros (art. 341, Novo CPC). Assim, haver confisso ficta em relao aos fatos no
impugnados.
Tal efeito (presuno de veracidade) no se produzir quando: a) a petio inicial no estiver
acompanhada de instrumento que a lei considerar da substncia do ato; b) quando se tratar de direito
sobre o qual no se admite a confisso direitos indisponveis (art. 392, Novo CPC); ou c) quando os
fatos alegados pelo autor estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto.
De outro lado, o Cdigo de Processo Civil tambm prev que, em determinados casos, ser
possvel a contestao por negativa geral, isto , a apresentao de contestao sem a necessidade de
impugnar especificamente cada fato alegado pelo autor. Admite-se contestao por negativa geral pelo
defensor pblico, pelo advogado dativo e pelo curador especial (art. 341, pargrafo nico, Novo CPC).

12.3.1.3 MATRIAS QUE DEVEM SER ALEGADAS EM PRELIMINAR


DE CONTESTAO
O ru deve alegar em preliminar de contestao as seguintes matrias (art. 301, CPC):

I inexistncia ou nulidade da citao;


Trata-se de uma defesa dilatria, haja vista que no conduz extino do processo sem
resoluo do mrito.
O art. 214, 1, do CPC prev que o comparecimento espontneo do ru no processo supre a
citao nula ou mesmo inexistente.
Assim, se o ru comparecer pessoalmente no processo apenas para alegar ausncia ou
invalidade da citao, considera-se citado, sendo reaberto para ele o prazo de contestao.
De outro lado, se o ru apresentar contestao e alegar, alm da invalidade ou inexistncia de
citao, todas as questes de mrito, o seu comparecimento supre a citao e no lhe ser concedido
novo prazo para contestar, tendo em vista a precluso consumativa.
II incompetncia absoluta e relativa;

9292
Tanto a incompetncia absoluta como a relativa devem ser alegadas em preliminar de
contestao. Anteriormente, o Cdigo de 1973 previa o instrumento da exceo de incompetncia para a
parte alegar incompetncia relativa isto , por meio de pea autnoma. O Novo Cdigo, ao eliminar as
excees, incorporou a matria de incompetncia relativa s hipteses legais de preliminar de
contestao.
Quanto incompetncia absoluta, se no suscitada na contestao, poder ser alegada por
simples petio a qualquer momento no curso do processo. Trata-se, inclusive, de um vcio rescisrio.
III incorreo do valor da causa;
O valor da causa, requisito obrigatrio da pea inicial e que tem diversos reflexos no processo,
pode ser objeto de impugnao pela parte r.
Antes tratada em pea autnoma, a partir da impugnao ao valor da causa, agora, com o
advento do Novo Cdigo, essa matria agora deve ser alegada em preliminar de contestao.
IV inpcia da petio inicial;
Lembrar que uma eventual inpcia da petio inicial alegada pelo ru em contestao no
ensejar o indeferimento da inicial (porque a petio inicial j foi recebida), mas apenas a extino do
processo sem resoluo do mrito, na forma do art. 485, I, Novo CPC.
V perempo;
VI litispendncia;
VII coisa julgada;
So pressupostos processuais extrnsecos ou negativos, que levam extino do processo sem
resoluo do mrito. Trata-se de institutos j estudados anteriormente.
VIII conexo;
A continncia, embora no prevista expressamente no rol do art. 337 do Novo CPC, tambm
deve ser alegada em preliminar de contestao.
Trata-se de causas que no levam extino do processo sem resoluo do mrito, mas somente
modificao de competncia.
IX incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao;
So pressupostos processuais subjetivos relativos s partes, j estudados anteriormente.
X conveno de arbitragem;
Trata-se de pressuposto processual extrnseco ou negativo. Inclui-se, aqui, tanto a clusula
compromissria quanto o compromisso arbitral.
XI ausncia de legitimidade ou de interesse processual;
XII falta de cauo ou de outra prestao que a lei exige como preliminar;
o caso, por exemplo, da ausncia de depsito na ao rescisria (art. 968, II, Novo CPC).
XIII indevida concesso do benefcio de gratuidade de justia.

12.3.1.4 PRAZO PARA CONTESTAO


O prazo para o ru interpor contestao de 15 dias. O termo inicial ser a data (i) da audincia
de conciliao ou de mediao, ou da ltima sesso de conciliao, quando qualquer parte no
93
93
comparecer ou, comparecendo, no houver autocomposio; (ii) do protocolo do pedido de
cancelamento da audincia de conciliao ou de mediao apresentado pelo ru, quando ocorrer a
hiptese do art. 334, 4o, inciso I; ou (iii) aquela prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi
feita a citao, nos demais casos.
Caso o advogado do ru retire os autos em carga e junte procurao com poderes para receber
citao, o requerido considera-se citado neste momento, independentemente da juntada do AR ou do
mandado de citao. De outro lado, se a procurao no confere ao advogado poderes especiais para
receber citao, a jurisprudncia majoritria do STJ entende que a juntada da procurao e a retirada dos
autos pelo advogado no considerado comparecimento espontneo do ru capaz de suprir a
45
citao.
Quando, no processo, forem citados vrios rus, o prazo para a apresentao de contestao
ser de acordo com o 1 do art. 231 do Novo CPC, isto , a ltima data dentre as datas de juntada do
AR, ou do mandado cumprido, etc.
Caso os rus constituam advogados distintos, os prazos sero contados em dobro (art. 229 do
Novo CPC).
De outro lado, no incomum que seja movida uma ao contra vrios rus e no se consiga
localizar um ou alguns deles, o que motiva o autor a desistir da ao em relao a estes. Nesse caso, no
tendo a audincia sido realizada (por alguma das hipteses do 4 do art. 334 do Novo CPC), e havendo
desistncia do pedido em relao a um dos rus, por no ser localizado para citao, aplica-se o art. 335,
2, do Novo CPC, que determina expressamente que, se o autor desistir da ao quanto a algum ru
ainda no citado, o prazo para resposta correr da data de intimao da deciso que homologar a
desistncia.
Portanto, enquanto no intimados todos os demais rus (j citados) da deciso que deferiu a
desistncia em relao a um dos rus e o excluiu do polo passivo do processo, no iniciar o prazo de
resposta.

12.3.1.5 REVELIA E EFEITOS


A revelia um fato, consistente na ausncia de contestao, no tempo e na forma legais.
Se o ru no apresentar contestao, apresent-la intempestivamente ou apresentar apenas
reconveno, ter ocorrido a revelia.
De outro lado, o oferecimento de petio especfica para alegar suspeio ou impedimento pode,
se recebido com efeito suspensivo, suspender o prazo para contestar (art. 146, 2, II, do Novo CPC).
Aps o julgamento do incidente, nesse caso, devolve-se ao ru o que restava do prazo, a fim de que
apresente contestao.
A revelia produz um efeito material (ou substancial) e dois efeitos formais (ou processuais).
Trata-se dos seguintes efeitos jurdicos:
1) Presuno de veracidade das alegaes de fato formuladas pelo autor (art. 344, Novo CPC);
o efeito material (ou substancial) da revelia.
No entanto, a revelia no produz esse efeito quando, havendo pluralidade de rus, algum deles
contestar a ao; se o litgio versar sobre direitos indisponveis; se a petio inicial no estiver
acompanhada de instrumento que a lei considere indispensvel prova do ato; ou se as alegaes de
fato formuladas pelo autor forem inverossmeis ou estiverem em contradio com prova constante dos
autos (art. 345, Novo CPC).

45
STJ, AgRg no Ag 1176138/MS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 06/11/2012.
9494
2) No intimao dos atos e termos do processo, salvo se j tiver advogado constitudo nos
autos (art. 346, Novo CPC).
Trata-se de efeito formal (ou processual) da revelia.
A redao do art. 346 do Novo Cdigo prev que os prazos contra o revel que no tenha patrono
nos autos fluiro da data de publicao do ato decisrio no rgo oficial. Isto , se o ru j tiver
constitudo advogado nos autos, a revelia no produzir este efeito jurdico no processo, pois o ru ter
de ser intimado de todos os atos e termos do processo por intermdio do seu advogado. De outro lado,
se o ru revel no tiver constitudo patrono nos autos, haver a aplicao deste efeito, deixando-se de
intim-lo dos atos e termos do processo.
3) Julgamento antecipado do mrito (art. 355, II, CPC).
o segundo efeito formal (ou processual) da revelia. Diz-se que o julgamento antecipado
porque ocorre sem que seja aberta a fase de instruo processual, julgando-se o processo com base nas
alegaes e provas j produzidas. Assim, havendo presuno de veracidade das alegaes de fato, e no
havendo requerimento de prova (na forma do art. 349 do Novo CPC), o juiz julgar o mrito de forma
antecipada.
A par desses efeitos jurdicos da revelia, preciso expor algumas peculiaridades do instituto.
No caso de ru revel citado por edital ou por hora certa, deve ser nomeado curador especial (art.
72, II, do Novo CPC), e no devendo ser reconhecidos os efeitos jurdicos da revelia.
De outro lado, no pode se confundir a revelia, que o fato de no ser apresentada contestao
no prazo e forma legais, com os seus efeitos. Assim, por exemplo, se o litgio versar sobre direitos
indisponveis e o ru no apresentar contestao, haver revelia. O que no h a presuno de
veracidade dos fatos alegados pelo autor (efeito material da revelia).
O art. 346, pargrafo nico, do Novo CPC, prev que o revel poder intervir no processo em
qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. Neste caso, se o ru revel intervier no curso
do processo, a qualquer momento, passar novamente a ser intimado, bem como o receber no estado
em que se encontrar. Assim, por exemplo, se compatvel com a fase processual em que intervier, poder
produzir provas, requerer a designao de audincia de instruo, arrolar testemunhas, apresentar
46
alegaes finais etc. A esse respeito, pacfica a jurisprudncia.

12.3.2 RECONVENO
12.3.2.1 CONCEITO, FORMA E PRAZO
A reconveno que, pelo CPC de 1973, deveria obrigatoriamente ser apresentada na forma de
pea autnoma pode ser tanto formulada na prpria contestao como por pea autnoma (art. 343,
Novo CPC). Assim como a contestao, seu prazo para oferecimento de 15 dias. Nessa linha, o STJ j
havia firmado entendimento de que o oferecimento de reconveno na mesma pea da contestao,
47
desde que em itens distintos, configuraria mera irregularidade e, por conseguinte, deveria ser admitida.
De qualquer forma, o Novo CPC reformulou a redao antiga, permitindo expressamente sua formulao
na contestao.
A reconveno no gera processo novo. H ampliao objetiva do processo, pois se acrescenta
nova causa de pedir e novo pedido.
No tocante ao prazo, no h mais a obrigatoriedade de a reconveno dever ser oferecida
simultaneamente contestao, como expresso no Cdigo de 1973. Contudo, apresentada a contestao

46
TJDFT, Acrdo n.611034, 20110710087248APC, Relator: LECIR MANOEL DA LUZ, 1 Turma Civel, Publicado no DJE: 03/09/2012.
Pg.: 65.
47
STJ, REsp 549.587/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2004, DJ 10/05/2004, p. 335.
95
95
sem que simultaneamente seja protocolada a reconveno, ocorre a precluso consumativa, impedindo
que seja recebida a reconveno, mesmo que dentro do prazo de resposta. Esse o entendimento da
48
doutrina majoritria e do STJ. De outro lado, alguns entendem que a reconveno poderia ser oferecida
no prazo da contestao, ainda que no simultaneamente.

12.3.2.2 REQUISITOS
Para que seja possvel o oferecimento de reconveno, so necessrios os seguintes requisitos:
1) o juzo seja competente para ambas as demandas;
2) compatibilidade entre os procedimentos;
3) a reconveno seja oferecida simultaneamente contestao;
4) exista conexo entre a reconveno e a demanda principal, ou entre a reconveno e o
fundamento de defesa.

O conceito de conexo aqui diferente daquele previsto no art. 55 do Novo CPC. Para o
oferecimento de reconveno, basta um nexo entre a reconveno e a demanda principal, ou entre a
49
reconveno e o fundamento de defesa.
Alm dos requisitos acima, a reconveno tambm deve conter os requisitos da petio inicial, se
proposta como autnoma, embora ajuizada no mesmo processo.

12.3.2.3 INDEFERIMENTO DA RECONVENO


No preenchidos os requisitos da reconveno, o seu processamento deve ser indeferido pelo
juiz.
A deciso que indefere o processamento da reconveno possui natureza de deciso
interlocutria, razo pela qual cabvel o agravo de instrumento, na forma do art. 356, 5, do Novo
50
CPC. Nesse sentido, a pacfica jurisprudncia do STJ.

12.3.2.4 RESPOSTA RECONVENO


Da reconveno, ser intimado o autor, na pessoa do seu advogado, para que apresente
resposta no prazo de 15 dias.
Mesmo que o advogado no tenha poderes especiais, a intimao ser feita na sua pessoa, pois a
lei processual assim determina. Como a reconveno proposta no mesmo processo (e inclusive nos
mesmos autos), no h nova citao, mas apenas intimao para apresentar resposta.

12.3.2.5 RECONVENO E AES DE PROCEDIMENTO ESPECIAL


a) Ao popular: No se admite o instituto da reconveno na ao popular, porque o autor no
pleiteia direito prprio contra o ru, mas sim direitos coletivos ou difusos. De acordo com o 5 do art.

48
STJ, AgRg no REsp 935.051/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 30/09/2010.
49
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. p. 346/347.
50
RECONVENO. Indeferimento. Recurso. Agravo. Cabe agravo da deciso que indefere liminarmente a reconveno. Precedentes.
Recurso no conhecido. (STJ, REsp 443.175/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2002, DJ
16/12/2002, p. 345)
9696
343, do Novo CPC, sendo o autor substituto processual, isto , demandante em nome de outrem, o
reconvinte dever afirmar ser titular de direito em face do substitudo, e a reconveno dever ser
proposta em face do autor, tambm na qualidade de substituto processual. Nesse sentido, pacfica a
51
jurisprudncia do STJ.
b) Na ao monitria: A Smula 292 do STJ prev que a reconveno cabvel na ao
monitria, aps a converso do procedimento em ordinrio.
c) Na ao de busca e apreenso decorrente de alienao fiduciria: O STJ, com precedentes da
sua Corte Especial, tambm pacificou o entendimento de que cabvel a apresentao de reconveno
ao de busca e apreenso decorrente de alienao fiduciria, com a finalidade de se pleitear a
52
reviso do contrato, bem como a devoluo de quantias pagas a maior.
d) Na ao declaratria: A doutrina e a jurisprudncia tambm so unssonas em admitir
53
reconveno no bojo de ao declaratria.
e) Nos embargos execuo fiscal: O art. 16, 3, da Lei de Execuo Fiscal (Lei 6.830/1980)
prev expressamente que no ser admitida reconveno nos embargos execuo fiscal".
f) Na ao rescisria: Somente ser admitida a reconveno em ao rescisria se o pedido
54
reconvencional tambm for rescisrio e relativo ao mesmo julgado impugnado na ao rescisria.

12.3.2.7 RECONVENO E HONORRIOS ADVOCATCIOS


Como a reconveno demanda autnoma, proposta pelo ru contra o autor da demanda
principal, ter, ao final, um vencedor e um vencido, pois o pedido reconvencional ser julgado
procedente, parcialmente procedente ou improcedente.
Por conseguinte, na sentena, tambm dever haver fixao de honorrios advocatcios
55
sucumbenciais para a reconveno. Nesse sentido o entendimento do STJ.

12.3.3 A EXTINO DAS EXCEES (EXCEES INSTRUMENTAIS)


As excees (excees instrumentais), no Cdigo de 1973, eram modalidades de resposta do ru, que
deveriam necessariamente ser apresentadas em peties autnomas, para o ru alegar incompetncia
relativa, suspeio ou impedimento. Com o advento do Novo Cdigo, extinguiram-se as excees.
A incompetncia relativa , a partir do novo diploma, matria de preliminar de contestao,
conforme o art. 337, II, do Novo CPC. As alegaes de impedimento ou suspeio do juiz, por sua vez,
devem ser feitas por simples requerimento, no prazo de 15 dias do conhecimento do fato, de acordo
com o art. 146 do Novo CPC.
No caso de haver impedimento do juiz, tal vcio gera nulidade absoluta e pode, inclusive, ser
56
objeto de ao rescisria aps o trnsito em julgado da sentena de mrito . Por tal motivo, o prazo de

51
STJ, REsp 72.065/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2004, DJ 06/09/2004, p. 185.
52
STJ, AgRg no REsp 1028453/RJ, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em
23/11/2010, DJe 09/12/2010.
53
STJ, REsp 953.192/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 07/12/2010, DJe 17/12/2010). No mesmo sentido: STJ,
REsp 921.947/PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 07/06/2011, DJe 13/06/2011.
54
TJDFT, Acrdo n. 480597, 20090020096006ARC, Relator JOO MARIOSI, 3 Cmara Cvel, julgado em 14/02/2011, DJ 17/02/2011 p. 51.
55
STJ, REsp 614.617/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 29/06/2009.
56
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) II - proferida por juiz impedido ou
absolutamente incompetente;
97
97
15 dias para a apresentao do requerimento prazo imprprio. Vale dizer, passado esse prazo, no h
57
precluso. Esse o entendimento pacfico da doutrina.
Arguido o impedimento ou a suspeio, haver a suspenso do processo, conforme o art. 313, III,
do Novo CPC. Por conseguinte, tambm ficar suspenso o prazo para contestar e para reconvir. Alis,
apresentado o incidente, no dever o ru oferecer contestao ou reconveno, porque o processo est
suspenso.
Ao ser distribudo o incidente, o relator poder receb-lo mantendo ou afastando o efeito
suspensivo do processo, de acordo com o art. 146, 2, do Novo CPC.
A incompetncia relativa, que, como j estudado, deve ser objeto de preliminar de contestao,
pode ser alegada unicamente pela parte r. O Ministrio Pblico, como fiscal da lei, no possui
58
legitimidade para tanto. A jurisprudncia do STJ pacfica nesse sentido.
De outro lado, no mbito dos Tribunais de Justia, h entendimento de que, quando o Ministrio
59
Pblico atua como fiscal da lei em favor de incapazes, ele pode alegar incompetncia.
O impedimento e a suspeio so vcios que maculam o processo, pois tornam o juiz parcial ou
suspeito de parcialidade. Assim, as excees de suspeio e de impedimento so opostas para afastar o
juiz parcial do processo.
As hipteses legais de impedimento so mais graves, geram uma presuno absoluta de
parcialidade. Tm como consequncia a nulidade absoluta. Assim, todos os atos decisrios praticados
pelo juiz impedido sero reputados nulos.
A suspeio menos grave que o impedimento, existindo presuno relativa de parcialidade.
Assim, a parte dever alegar suspeio no prazo de 15 dias, sob pena de ocorrer a precluso desse
direito processual.
tambm possvel que o autor j alegue a suspeio/impedimento do juiz no momento da
propositura da demanda, nos casos em que naquela Comarca o nico competente para o julgamento
da demanda.
O incidente dever ser oposto no juzo onde tramita o processo. Caso o juiz reconhea a sua
parcialidade (pela suspeio ou pelo impedimento), dever remeter os autos para o seu substituto legal.
De outro lado, caso entenda que no h suspeio ou impedimento, expor as suas razes,
juntar documentos e rol de testemunhas e encaminhar os autos para o julgamento do Tribunal. Como
o juiz parcial, no pode julgar o incidente que questiona a sua prpria parcialidade.
A suspeio ou o impedimento tambm podem ser dos auxiliares da justia, dos membros do
Ministrio Pblico e dos demais sujeitos imparciais do processo (art. 148, Novo CPC).

12.3.4 IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA


Cabe parte autora atribuir valor causa, na forma prevista no CPC.
Caso o ru no concorde com o valor da causa, poder impugn-lo. O instrumento previsto para
esse fim no Cdigo de 1973 era o incidente processual da impugnao ao valor da causa. Como j visto, o

57
Nesse sentido, por exemplo, o entendimento de Alexandre Freitas Cmara (Lies de Direito Processual Civil. v. 1. 15. ed. Rio de
Janeiro : Lumen Juris, 2006. p. 353), Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conheci-
mento. v. 1. 7. ed. Salvador : Jusposivm, 2007. p. 459), Jos Carlos Barbosa Moreira (O novo processo civil brasileiro. 25. ed. Rio de
Janeiro : Forense, 2007. p 41), Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart (Processo de conhecimento. 7. ed. So Paulo : Revista
dos Tribunais, 2008. p. 144).
58
STJ EDcl no REsp 222.006/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2001, DJ 04/03/2002, p. 231.
59
Nesse sentido, o entendimento pacfico do TJDFT: Acrdo n. 481299, 20100020165384AGI, Relator JOO BATISTA TEIXEIRA, 3
Turma Cvel, julgado em 09/02/2011, DJ 21/02/2011 p. 138.
9898
legislador do Novo Cdigo inseriu essa matria no rol das preliminares de mrito (arts. 293 e 337, III, do
Novo CPC).
O juiz poder corrigir de ofcio o valor da causa a qualquer tempo.

12.3.5 IMPUGNAO ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA


Conforme o Cdigo de 1973, se o ru no concordar com o requerimento de gratuidade judiciria
deduzido pelo autor, poderia opor impugnao assistncia judiciria gratuita, por petio, que seria
autuada em apartado. Com o Novo Cdigo, tambm essa matria foi introduzida como preliminar de
contestao, conforme arts. 100 e 337, XIII, do Novo CPC.

12.4 FASE DE SANEAMENTO (OU DE ORDENAMENTO DO


PROCESSO)
Aps a fase postulatria (que, como regra, encerra-se com a contestao), inicia-se uma fase de
ordenamento ou saneamento do processo.
A fase de ordenamento do processo (ou de saneamento) constitui-se pelas providncias
preliminares e pelo julgamento conforme o estado do processo.
O saneamento ou o ordenamento do processo esto concentrados nesta fase, mas tambm
ocorrem em outras fases do processo.

12.4.1 PROVIDNCIAS PRELIMINARES


Trata-se das providncias a serem adotadas pelo juiz logo aps a contestao, quando se encerra
a fase postulatria. Esto previstas nos arts. 347 a 353 do Novo CPC.
A adoo das medidas que se enquadram dentro das providncias preliminares depende dos atos
e eventos que aconteceram na fase postulatria.
Assim, a fim de sistematizar a matria, apresenta-se um rol das providncias preliminares a
serem tomadas pelo juiz, fazendo-se a necessria correlao com cada um dos eventos que podem
acontecer na fase postulatria:
a) Caso a parte autora apresente defesa indireta (alegue fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor) ou suscite preliminares, o juiz dever intimar o autor para apresentar
rplica, no prazo de 15 dias (arts. 350 e 351 do Novo CPC).
b) Se o ru apresentar apenas defesa direta, mas juntar documentos, o juiz dever intimar o
autor para se manifestar sobre eles no prazo de 15 dias (art. 347, 1, do Novo CPC).
c) Havendo defeitos processuais que precisem ser corrigidos, o juiz dever providenciar a sua
correo.
d) Caso ocorra a revelia do ru (no apresentao de contestao tempestivamente), o juiz
dever decret-la e verificar se ela produziu o efeito material de presuno de veracidade dos fatos
alegados pelo autor. Se este efeito no se produzir no caso concreto, o juiz dever intimar o autor para
especificar as provas que pretende produzir em audincia.
e) Se houver revelia, mas a citao for ficta (por edital ou por hora certa), o juiz dever nomear
curador especial.

99
99
f) Caso o ru tiver reconvindo, o juiz dever intimar o autor para contestar a reconveno no
prazo de 15 dias, bem como apresentar rplica (se o caso) no prazo de 10 dias.
g) Se houver denunciao da lide ou chamamento ao processo, o juiz dever tomar as
providncias relativamente a cada uma dessas intervenes.
h) O juiz dever intimar as partes para especificarem as provas que pretendem produzir. Se as
partes forem devidamente intimadas, mas no se manifestarem ou afirmarem que no possuem outras
provas a produzir, no podero posteriormente alegar cerceamento de defesa ao fundamento de que
60
poderia ter sido produzida alguma prova.
i) Se for apresentada ao declaratria incidental, o juiz dever, se preenchidos os requisitos de
admissibilidade, receb-la e mandar process-la.

12.4.1.2 EXTINO DA AO DECLARATRIA INCIDENTAL


A ao declaratria incidental foi outro dos institutos processuais excludos com o advento do
Novo Cdigo. Antigamente, essa ao tinhas por objetivo permitir que determinada questo incidental,
prejudicial ao pedido principal, que seria analisada apenas na fundamentao, seja decidida como
questo principal, conste do dispositivo da sentena e faa coisa julgada. Assim, tratava-se de
instrumento capaz de permitir que o efeito declaratrio da sentena faa coisa julgada.
O Novo CPC traz, em seu art. 503, 1, essa mesma possibilidade, sem a necessidade de
interposio de nova pea.
Afirma este artigo, no caput, que a deciso que julgar total ou parcialmente o mrito tem fora
de lei nos limites da questo principal expressamente decidida. Em sequncia, no 1, dispe que essa
disposio aplica-se resoluo de questo prejudicial, decidida expressa e incidentemente no
processo. Para que isso acontea, so trs os requisites: (i) da resoluo dessa questo prejudicial
depender o julgamento do mrito; (ii) a seu espeito tiver havido contraditrio prvio e efetivo, no se
aplicando no caso de revelia; e (iii) o juzo tiver competncia em razo da matria e da pessoa para
resolv-la como questo principal.
Dessarte, a questo prejudicial, devidamente alegada pelas partes, pode ser objeto da parte
dispositiva da sentena, com formao de coisa julgada sobre ela.

12.4.2 JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO


O julgamento conforme o estado do processo est previsto nos arts. 354 a 356 do Novo CPC.
Depois de cumpridas as providncias preliminares, ou no havendo necessidade de adotar tais
providncias, o juiz tomar uma das seguintes medidas:
a) Extinguir o processo sem resoluo do mrito (art. 485 c/c art. 354 do Novo CPC).
b) Homologar um eventual acordo entre as partes (transao, renncia ao direito sobre o qual se
funda a ao ou reconhecimento do pedido pelo ru), resolvendo o mrito (art. 487, inc. III, alneas a,
b e c, c/c art. 354 do Novo CPC).
c) Proferir sentena julgando antecipadamente a lide, diante da ocorrncia de uma das hipteses
dos incisos I e II do art. 355 do CPC: I - quando no houver necessidade de produo de outras provas; II -
quando o ru for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e no houver requerimento de prova, na
forma do art. 349. No entanto, se o juiz indeferir as provas requeridas pelo autor, sob o fundamento de

60
STJ, REsp 1202238/SC, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 18/09/2012.
100
100
serem desnecessrias, e decidir antecipadamente a lide, no poder julgar o pedido improcedente por
61
falta de provas.
d) Marcar audincia preliminar de conciliao (art. 334 do Novo CPC), se a lide versar sobre
direitos disponveis e o juiz entender que existe viabilidade de um acordo.
e) Julgar parcialmente algum dos pedidos, com resoluo do mrito, quando tal parcela (i)
mostrar-se incontroversa ou (ii) estiver em condies de imediato julgamento, nos termos do art. 355
(art. 356, do Novo CPC)
f) Proferir o despacho saneador: em verdade, trata-se de deciso e no despacho; tambm no
saneia, pois apenas declara saneado. No denominado despacho saneador, o juiz fixa os pontos
controvertidos, decide as questes processuais pendentes e determina as provas a serem produzidas,
designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio (art. 357, Novo CPC).
g) Marcar audincia de instruo e julgamento diretamente.

12.5 AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO


A audincia de instruo e julgamento uma sesso pblica (art. 368, Novo CPC), presidida pelo
juiz de primeira instncia, cujo objetivo principal a produo de prova oral.
A audincia somente ocorrer a portas fechadas se for caso de segredo de justia (art. 368 c/c
art. 189 do Novo CPC).
A audincia de instruo e julgamento possui a natureza jurdica de ato processual complexo,
pois constituda por vrios escopos e atividades processuais a serem realizadas, com grande
importncia para a oralidade e para a concentrao de atos processuais num nico momento.
A audincia de instruo e julgamento tem os seguintes objetivos: a) nova tentativa de conciliar
as partes; b) produo de prova oral (instruo); c) debates finais orais pelas partes; e d) julgamento da
causa (prolao da sentena).
A oralidade uma marca da audincia de instruo. Ela permite um contato direto do juiz com as
partes e as testemunhas, permitindo ao julgador sentir a verdade extrada de cada depoimento.
No caso de ausncia de testemunha que seria ouvida independentemente de intimao (a parte
levaria para a audincia), no ser marcada nova audincia.
Se a testemunha foi intimada mas no compareceu, o juiz deve marcar nova audincia e
determinar a sua conduo coercitiva (art. 455, 5, do Novo CPC); caso a testemunha no seja
encontrada, a parte que a arrolou poder requerer a substituio da testemunha ou fornecer novo
endereo onde possa ser encontrada.
Caso a parte autora ou a parte r, apesar de devidamente intimada, no comparea, ou
comparecendo, se recuse a depor, o juiz lhe aplicar a pena de confisso sobre os fatos que lhe seriam
perguntados (art. 385, 1, Novo CPC).
No caso de ausncia no justificada do advogado do autor ou do ru audincia, a nica
consequncia ser a possibilidade de o juiz dispensar a produo das provas requeridas pelo advogado
ausente, na forma do art. 462, 2, do Novo CPC. No entanto, o no comparecimento do advogado do
autor ou do ru audincia no implica, para o ru, a revelia, nem, para o autor, a extino do processo

61
STJ, REsp 1202238/SC, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 18/09/2012.
101
101
sem resoluo do mrito ou a improcedncia da demanda. Nesse sentido, a pacfica jurisprudncia do
62
STJ.
Segundo o princpio da documentao, os principais atos da audincia devem ser documentados,
ou seja, reduzidos a termo (art. 367, Novo CPC).
Na prtica, lavra-se uma ata ou termo de audincia, no qual os atos processuais so reduzidos a
termo, inclusive os depoimentos dos peritos, das partes e das testemunhas.
Na audincia, o juiz tem as funes de diretor (presidir e condir as atividades em audincia),
mediador (conciliar as partes) e investigador (fazer perguntas durante o depoimento de peritos, partes e
testemunhas).

A fim de sistematizar o regramento referente a esses trs processos, o CPC/1973 os disciplinou


em trs livros: Livro I Processo de Conhecimento; Livro II Processo de Execuo; Livro III Processo
Cautelar. O Novo Cdigo de Processo Civil trouxe pequenas inovaes neste sentido, passando as formas
de tutela jurisdicional da seguinte maneira: Livro I Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de
Sentena; Livro II Do Processo de Execuo e Livro III - Os Processos Nos Tribunais E Dos Meios De
Impugnao Das Decises Judiciais
No entanto, em razo da crescente preocupao com a efetividade do processo, ao longo do
tempo, houve uma tendncia de lhe conferir sincretismo. Dessa forma, atualmente, as fases de
conhecimento, liquidao de sentena e execuo (ou cumprimento de sentena) passam a ser apenas
etapas de um mesmo processo. A tutela cautelar, todavia, continua autnoma, embora o Projeto do
Novo Cdigo de Processo Civil tambm preveja o seu sincretismo com as demais espcies de tutela
jurisdicional.
Em razo disso, no mais tecnicamente correto falar de processo de conhecimento, j que, no
mesmo processo, h as fases de conhecimento, liquidao e execuo. Portanto, prefervel utilizar a
terminologia tutela, mdulo, fase ou etapa de conhecimento, para se referir tutela jurisdicional
cognitiva.
Com efeito, a tutela de conhecimento passa a ter por objeto a cognio judicial acerca de
determinada lide, a fim de resolv-la mediante provimento que reconhea judicialmente o direito da
parte por meio de sentena, tornando-a indiscutvel sob o manto da coisa julgada material.
Os procedimentos da tutela cognitiva so divididos em: a) procedimento ordinrio; b)
procedimento sumrio; e c) procedimentos especiais. Tais procedimento sero estudados a seguir, em
itens prprios.

62
STJ, REsp 679.377/AM, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 02/02/2009.
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102
O estudo do direito probatrio pode ser dividido em Teoria Geral da Prova (arts. 369 a 381 do
Novo CPC) e Provas em Espcie (arts. 385 a 484 do Novo CPC).

14.1 TEORIA GERAL DA PROVA


As provas so os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos.
A prova no processo civil est disciplinada nos arts. 369 a 484 do Novo Cdigo de Processo Civil e
arts. 212 a 232 do Cdigo Civil.
63
Segundo doutrina majoritria, as normas que regulam as provas possuem natureza jurdica
processual, mas h doutrinadores que entendem que o direito probatrio seria composto por normas
mistas, de direito material e formal.
A prova tem por objeto os fatos alegados pelas partes como fundamento do pedido ou da
defesa. Com efeito, a doutrina moderna entende que o objeto da prova so os fatos alegados pelas
partes e no simplesmente os fatos. Fundamentam que no h como saber o que aconteceu, pois a
verdade real um mito.
O fato que deve ser provado possui as seguintes caractersticas: a) Controvertido; b) Relevante; e
c) Determinado.
H fatos que, embora interessem para o processo, no precisam ser provados. So eles:
- Os fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra;
- Os fatos no contestados;
- Os fatos sobre os quais recai presuno legal de veracidade;
- Os fatos notrios: aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura normal prpria de
determinada sociedade ao tempo em que proferida a deciso. Por exemplo, fato notrio que, no dia
25 de dezembro de todo o ano, os cristos comemoram o Natal.

Como regra, a parte no precisa provar o direito objetivo aplicvel, j que o juiz deve conhecer
o direito (iura novit curia).
Alm disso, o juiz no pode se eximir de decidir sob a alegao de lacuna ou obscuridade do
ordenamento jurdico (art. 140 do Novo CPC).
No entanto, se a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio,
dever provar o seu teor e a sua vigncia, se assim o determinar o juiz (art. 376, Novo CPC).
O juiz o destinatrio direto da prova. As partes so destinatrias indiretas, porque precisam se
convencer da verdade para que aceitem a deciso do juiz, ou, caso contrrio, interponham recurso.

63
Nesse sentido, Alexandre Freitas Cmara (Lies de Direito Processual Civil. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. p. 404).
103
103
14.1.1 SISTEMAS DE APRECIAO DAS PROVAS
Historicamente, reconhecem-se quatro principais sistemas de apreciao de provas:
a) Sistema das Ordlias (ou Juzos de Deus): A prova do fato ocorreria por revelaes divinas.
Segundo esse sistema de provas, alguma divindade impediria a pessoa de sentir dor ou morrer se ela
estivesse falando a verdade. Por exemplo, submetia-se a pessoa gua quente ou ao fogo (andar em
brasas); se ela expressasse sentir dor, no estaria falando a verdade. Trata-se de sistema arcaico, que
desapareceu com os julgamentos centrados na racionalidade humana.
b) Sistema legal, positivo ou tarifado: Cada prova tem o valor que considerado pela lei. O juiz
no tem liberdade para apreciar as provas, pois possui apenas a funo de aplicar a lei, devendo ficar
adstrito ao valor legal conferido prova.
No Brasil, ainda h resqucios desse sistema de prova. Por exemplo, o art. 227 do Cdigo Civil
impossibilita prova testemunhal nos negcios jurdicos cujo valor exceda a dez vezes o valor do salrio
mnimo.
c) Sistema da livre convico ou ntima convico: O juiz absolutamente livre para apreciar as
provas, no estando vinculado lei, tampouco precisando motivar as razes do seu convencimento. Esse
sistema ainda adotado no sistema judicial brasileiro nas decises do Jri Popular.
d) Sistema da Persuaso Racional ou do Livre Convencimento Motivado: o valor probatrio de
cada prova extrado do caso concreto pelo juiz, que deve ponderar a respeito das provas produzidas e
expor as razes do seu convencimento, fundamentando a sua deciso. o sistema adotado no Brasil.

14.1.2 MEIOS DE PROVA


No Brasil, vigora o Princpio da Liberdade dos Meios de Prova. Assim, como regra, os fatos podem
ser provados por quaisquer meios de prova, desde que legais ou moralmente legtimos.
Os meios de provas podem ser:
a) Tpicos: quando previsto expressamente determinado meio de prova pelo ordenamento
jurdico. Por exemplo, prova testemunhal, documental, pericial, inspeo judicial.
b) Atpicos: quando no previstos expressamente no ordenamento jurdico. Por exemplo,
reconstituio dos fatos e prova emprestada.

14.1.3 PODERES INSTRUTRIOS DO JUIZ


De acordo com o art. 370 do Novo CPC, o juiz possui amplos poderes instrutrios para
determinar a realizao de provas a fim de formar o seu convencimento. Pode, ademais, indeferir o
pedido de realizao de provas impertinentes ou desnecessrias.
Portanto, o juiz no deve desempenhar apenas uma atividade supletiva, tampouco se omitir em
matria de prova. Ao contrrio, deve atuar de forma dinmica, buscando todas as provas necessrias
64
para retratar no processo a realidade ftica.

64
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 5. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. P. 102/103.
104
104
14.1.4 PROCEDIMENTO DA PROVA
O procedimento probatrio compreende as fases de proposio, admisso, produo e
valorao.
a) Proposio: As partes devem requerer que seja produzida a prova com que pretendem
demonstrar os fatos que alegam. As provas constitudas devem ser apresentadas no prprio ato de
postulao. A produo das provas constituendas deve ser requerida no primeiro ato de postulao (na
petio inicial ou na contestao).
b) Admisso: Uma vez requerida a produo da prova, o juiz analisar a utilidade da sua
produo. Pode o magistrado, portanto, indeferir o pedido de produo da prova, caso entenda que a
prova desnecessria.
c) Produo: o ato pelo qual se demonstram os fatos alegados pelas partes.
d) Valorao: Ocorre no momento da sentena, quando o juiz forma o seu convencimento a fim
de julgar o pedido do autor.

14.1.5 NUS DA PROVA


nus um encargo que, caso no seja desempenhado, gera uma situao jurdica de
desvantagem para a parte. No se confunde com obrigao.
Assim, a imposio do nus da prova a uma parte do processo implica que ela tem de produzir a
prova, a fim de no suportar a desvantagem gerada pela sua no produo.
Sobre a distribuio do nus da prova entre as partes, h duas principais teorias:
a) Teoria da Distribuio Dinmica do nus da Prova
Segundo esta Teoria, necessrio levar em conta as circunstncias do caso concreto, atribuindo-
se o nus da prova a quem tem condies de satisfaz-lo. Ou seja, o juiz que, caso a caso, impe o nus
da prova parte que tem melhores condies de produzi-la.
b) Teoria Esttica do nus da Prova (teoria clssica):
Segundo a Teoria Esttica, a lei processual que j distribui prvia e abstratamente o nus da
prova s partes.
Com o advento do novo Cdigo, o nus probatrio sofreu algumas importantes alteraes,
observadas no seu art. 373. O artigo equivalente do Cdigo de 1973, o art. 333, que tratava do mesmo
assunto, institua um sistema de nus da prova que estabelecia ao juiz o uso de um critrio objetivo e
seguro na soluo de mrito para a causa. O nus de prova era esttico, fixado nos incisos I e II do artigo.
Alis, os incisos I e II, do artigo 373 do Novo CPC, mantiveram a mesma redao do Cdigo anterior.
Incumbe, assim, ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito subjetivo (art. 373, I, Novo
CPC).
Ao ru, cabe comprovar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor
(art. 373, II, Novo CPC).
As alteraes significativas esto estampadas nos 1 e 2.
O 1 introduziu o sistema da carga dinmica da prova, que muito j vinha sendo discutido na
doutrina brasileira. Essencialmente, esta modificao implica que a carga probatria possa recair sobre
quem est em melhores condies de esclarecer os fatos.

105
105
Outra questo importante sobre esse tema estabelecer o momento procedimental adequado
para proferir a deciso que distribui o nus probatrio. De acordo com o Novo Cdigo, esse momento
o de saneamento e organizao do processo, como estabelecido no inciso III, do artigo 357, do Novo
CPC. As partes devero saber, antes da produo da prova, que ser aplicada a carga dinmica da prova,
a fim de evitar surpresas, com a consequente violao do contraditrio. Tal deciso, segundo previso do
art 1.015, XI, do Novo CPC, recorrvel por meio de agravo de instrumento.
nus da prova o encargo de provar algo. Assim, quando a parte possui o nus da prova e no
comprova o fato, passa a ter uma situao de desvantagem.
A regra do nus da prova tambm utilizada pelo juiz no momento de proferir a sentena.
Assim, caso o autor no comprove um fato constitutivo do seu direito, tal fato ser reputado inexistente,
pois tinha o nus da prova. Da mesma forma, se o ru no comprovar um fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor, ser tal fato reputado inexistente, pois era dele o nus da prova.
As partes podem convencionar em distribuir o nus da prova de forma diversa da que est
prevista no CPC. No entanto, no ser possvel a conveno sobre o nus da prova, sob pena de
nulidade, quando (art. 373, 3, Novo CPC): I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar
excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

14.1.7 NUS DA PROVA NAS RELAES DE CONSUMO


O Cdigo de Defesa do Consumidor prev a possibilidade de o juiz inverter o nus da prova no
caso da relao de consumo, impondo este nus ao fornecedor do produto ou servio. Para tanto,
necessrio que seja o consumidor hipossuficiente ou a alegao seja verossmil (art. 6, inc. VIII, CDC).
No entanto, a inverso do nus da prova no
automtica. O juiz deve analisar as circunstncias do caso
65
concreto para decidir.
Deve-se atentar, ainda, que a responsabilidade
civil do fornecedor no CDC objetiva (salvo no caso de
prestao de servio por profissionais liberais). Por
conseguinte, o consumidor no precisa comprovar dolo
ou culpa do fornecedor de produtos ou servios. Assim,
por vezes, ser desnecessria a inverso do nus da
prova, haja vista que basta comprovar que o produto ou
o servio foi colocado no mercado e que houve vcio ou defeito, com dano ao consumidor.
De outro lado, no conseguindo o consumidor comprovar os elementos da responsabilidade civil
objetiva, poder o juiz determinar a inverso do nus da prova.
A inverso do nus da prova, no CDC, possvel inclusive nos casos excepcionais de
responsabilidade subjetiva (art. 14, 4, CDC), como o caso dos servios prestados por profissionais
66
liberais, como o mdico, o dentista, o veterinrio etc., segundo entendimento pacfico do STJ.
Alm disso, a inverso do nus da prova tambm cabvel quando se trata de ao civil pblica
proposta por um dos legitimados para proteo de direitos difusos, coletivos em sentido estrito ou
67
individuais homogneos dos consumidores.

65
STJ, AgRg no REsp 1216562/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/09/2012,
DJe 10/09/2012.
66
STJ, AgRg no AREsp 25.838/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe
26/11/2012.
67
STJ, AgRg no REsp 1300588/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe
18/05/2012.
106
106
15.1 AS DECISES JUDICIAIS
Os pronunciamentos judiciais podem decidir determinada questo dentro de um processo, ou ser
simplesmente destinados a impulsion-lo.
Os provimentos jurisdicionais com contedo decisrio so denominados de decises em sentido
amplo; os atos do juiz de mero impulsionamento do processo so chamados de despachos.
Tanto no juzo de primeira instncia como nos tribunais, os atos de mero impulsionamento so
denominados de despachos.
De outro lado, para definir e classificar as decises em sentido lato, preciso distinguir as
decises proferidas pelo juzo de primeira instncia e as proferidas pelos tribunais, de segunda instncia
ou superiores.
As decises do juiz de primeira instncia podem ser: a) sentenas; e b) decises interlocutrias.
A sentena o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487
isto , definindo ou no o mrito , pe fim fase cognitiva do procedimento comum, bem como
extingue a execuo. Essa a definio no art. 203, 1, do Novo CPC. No entanto, esse conceito ainda
ser desenvolvido no item seguinte, discorrendo-se sobre as divergncias doutrinrias e jurisprudncias,
bem como sobre suas implicaes prticas.
As decises interlocutrias, por sua vez, so definidas como todo pronunciamento judicial de
natureza decisria que no se enquadre no conceito de sentea (art. 203, 2, Novo CPC).
No mbito dos tribunais, as decises em sentido lato podem ser classificadas em: a) decises
monocrticas; e b) acrdos.
Acrdo um pronunciamento judicial proferido por rgo colegiado de tribunal (art. 204, Novo
CPC), independentemente de seu contedo. Assim, uma deciso colegiada do tribunal sobre questo
incidente se dar por acrdo. Por exemplo, ser acrdo a deciso colegiada do tribunal, em agravo de
instrumento, sobre antecipao de tutela.
As denominadas decises monocrticas so as proferidas por apenas um membro do tribunal,
independentemente do seu contedo. Assim, por exemplo, o relator pode monocraticamente dar
provimento apelao, julgando procedente ou improcedente o pedido do autor, nas hipteses em que
o CPC o autoriza (art. 932, II a VI, e art. 1.021, 2, do Novo CPC); ou simplesmente admitir um recurso.
Observa-se que o contedo da deciso no descaracteriza a sua natureza de deciso monocrtica.

15.2 SENTENA
15.2.1 CONCEITO68
A par das recentes alteraes legislativas, a doutrina e a jurisprudncia majoritrias continuam
definindo a sentena pela sua finalidade e no pelo seu contedo. Assim, a sentena pode ser
conceituada como a deciso judicial tendente a encerrar a fase de conhecimento em primeira

68
Para saber mais sobre o tema, vide artigo de nossa autoria: LUNARDI, Fabrcio Castagna. A excrescncia da "apelao por instrumen-
to". Prtica Jurdica - Consulex, a. 8, n. 83, p. 58-60, fev. 2009.
107
107
instncia, que, resolvendo ou no o mrito, possui contedo previsto nos arts. 485 e 487 do Novo CPC,
ou que extingue a fase ou o processo de execuo. Qualquer outro ato judicial que resolva questo
incidente, no curso da fase de conhecimento, de liquidao ou de execuo, independentemente da
matria apreciada, deciso interlocutria.
Assim, deciso interlocutria a deciso do juiz que exclui um dos litisconsortes do processo
(contedo do art. 485, VI, Novo CPC), ou que indefere o processamento da reconveno (art. 485, I, Novo
CPC). Tambm interlocutria a deciso que julga um dos pedidos antecipadamente, necessitando os
demais pedidos de instruo probatria (art. 487, I, Novo CPC); ou a deciso que reconhece a prescrio
em relao parte da pretenso (art. 487, II, Novo CPC), mas o feito prossegue em relao aos demais
pedidos. Da mesma forma, deciso interlocutria o ato judicial que homologa acordo parcial (art. 487,
III, b Novo CPC), prosseguindo-se o processo no tocante parte controversa.
Tratando-se de deciso interlocutria (mesmo com contedo previsto nos arts. 485 e 487 do
Novo CPC), ser atacvel por recurso de agravo. Destarte, processar um recurso de apelao por
instrumento nesses casos uma excrescncia, prtica que deve ser abolida da rotina forense.

15.2.2 REQUISITOS DA SENTENA


Os requisitos da sentena podem ser essenciais ou facultativos.
So requisitos facultativos da sentena: a) o prembulo; e b) a ementa.
So elementos essenciais da sentena: a) o relatrio; b) a fundamentao; e c) o dispositivo.
Embora se fale aqui em sentena, tais requisitos se aplicam integralmente aos acrdos de
tribunais.
a) Relatrio
O relatrio a sntese do processo. Dever conter os nomes das partes, a identificao do caso,
com a suma do pedido e da contestao, e o registro das principais ocorrncias havidas no andamento
do processo (art. 489, I, Novo CPC). o histrico de tudo de relevante que aconteceu no processo.
O relatrio serve para demonstrar que o julgador leu e compreendeu o processo. Tambm deve
possibilitar que o leitor compreenda exatamente a demanda e a tese defensiva, bem como saiba o que
aconteceu no processo.
Do ponto de vista da tcnica redacional, o juiz deve, no relatrio, narrar os acontecimentos em
ordem cronolgica, utilizar o mesmo tempo verbal, evitar o uso de adjetivos, no mencionar a validade
ou invalidade dos atos (ex.: devidamente citado). Tambm no deve, no relatrio, consignar comando
decisrio, tampouco fazer juzo de valor.
Lembre-se, no entanto, que, nos Juizados Especiais, o relatrio dispensvel (art. 38, caput, da
Lei 9.099/1995).
b) Fundamentao
Fundamentar descrever os motivos da convico, apresentar todos os fatores que formaram
o convencimento.
A motivao das decises judicial um imperativo constitucional (art. 93, inc. IX, CF).
No processo civil contemporneo, a fundamentao um fator de legitimao da atividade
jurisdicional, pois o juiz se legitima ato a ato pelo seu argumento.
A fundamentao tem duas principais funes, uma extraprocessual e outra endoprocessual. Do
ponto de vista extraprocessual, a fundamentao serve para que o povo possa fiscalizar o poder
exercido pelo juiz. Sob o enfoque endoprocessual, serve para permitir que as partes possam saber as

108
108
razes que conduziram o julgador sua deciso; para mostrar s partes do processo que o juiz levou em
considerao os argumentos das partes; e para que o tribunal compreenda as razes do juiz, a fim de
decidir, em grau de recurso, se reformar ou no a deciso judicial.
Enquanto, no relatrio, o juiz utiliza uma ordem cronolgica, na fundamentao, o juiz deve
apreciar as alegaes e teses das partes em ordem lgica.
Alm disso, na fundamentao que o juiz deve valorar as provas produzidas no processo.
Na fundamentao, preciso distinguir o que ratio decidendi e obter dictum. Ratio decidendi
so os fundamentos jurdicos que embasam a deciso. Obter dictum so os argumentos expostos apenas
de passagem na deciso.
As questes resolvidas apenas na fundamentao no fazem coisa julgada material.
A ausncia de fundamentao um vcio bastante grave. Segundo a posio amplamente
69
majoritria na doutrina e na jurisprudncia, a deciso sem motivao nula. Alis, exatamente isto
que est previsto no art. 93, inc. IX, da Constituio Federal.
Nos Juizados Especiais, as Turmas Recursais podem fazer uma fundamentao sucinta, estando
autorizado manter a deciso de primeira instncia por seus prprios fundamentos.
O juiz dever fundamentar com base no direito. O art. 140, pargrafo nico, do Novo CPC, prev
que o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.
c) Dispositivo
O dispositivo a parte do provimento jurisdicional que contm o contedo decisrio, o comando
estatal. a concluso, o elemento nuclear de todo ato jurisdicional com contedo decisrio.
O dispositivo , tambm, a parte da sentena que faz coisa julgada.
A falta de dispositivo na sentena implica inexistncia, conforme maioria da doutrina.

15.2.3 CLASSIFICAES DA SENTENA


15.2.3.1 DECISO DEFINITIVA E DECISO TERMINATIVA
Considerando a existncia ou no de resoluo do mrito, a sentena pode ser terminativa ou
definitiva.
Ser terminativa a sentena que no contm resoluo de mrito. Trata-se das hipteses em
que o processo extinto sem resoluo do mrito (art. 485, Novo CPC).
A sentena definitiva, por sua vez, aquela que contm resoluo de mrito (art. 487, Novo
CPC).
A sentena terminativa faz apenas coisa julgada formal, no tendo aptido para fazer coisa
julgada material.
A sentena definitiva tem aptido para fazer coisa julgada forma e material. Assim, transitada
em julgado, torna indiscutvel e imutvel o seu contedo.
Embora se fale em sentena, tambm possvel que decises interlocutrias, decises
monocrticas de relator e acrdos faam coisa julgada. Para tanto, preciso que tais decises sejam
proferidas com contedo previsto no art. 487 do Novo CPC.

69
WAMBIER, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentena. 5. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2004. p. 320.
109
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Ser deciso interlocutria de mrito a deciso proferida no curso da fase processual de
conhecimento que homologa acordo parcial (art. 487, III, b, Novo CPC); ou a que julga determinado
pedido incontroverso, prosseguimento o processo em relao parte controversa (art. 487, I, Novo CPC);
ou, ainda, a deciso que reconhece a prescrio da pretenso deduzida num dos pedidos, mas o
processo continua em relao aos demais (art. 487, II, Novo CPC). Observe-se que tais decises
interlocutrias resolvem o mrito, razo pela qual so definitivas, isto , tm aptido para fazer coisa
julgada material.
Da mesma forma, fazem coisa julgada as decises monocrticas de relator que tenham contedo
previsto no art. 487 do Novo CPC. Assim, quando o relator monocraticamente d provimento apelao,
julgando procedente ou improcedente o pedido do autor, nas hipteses do art. 932, II a VI, e do art.
1.021, 2, do Novo CPC, haver resoluo do mrito (art. 487, I, Novo CPC), razo pela qual a deciso
definitiva.

15.2.3.2 SENTENAS DECLARATRIA, CONSTITUTIVA,


CONDENATRIA, MANDAMENTAL E EXECUTIVA
Do ponto de vista do contedo da sentena e da carga de eficcia, e adotando-se a Teoria
Quinria de Pontes de Miranda, as sentenas de procedncia podem ser classificadas em:
a) Sentena declaratria
A sentena declaratria tambm conhecida como puramente declaratria ou meramente
declaratria. Trata-se de sentena que contm provimento jurisdicional de mera certificao ou
declarao.
No direito brasileiro, possvel postular a declarao de existncia ou inexistncia de uma
relao jurdica, ou de autenticidade ou falsidade de um documento, nos termos do art. 19, inc. I, do
Novo CPC. Assim, como regra, somente possvel sentena que declare/certifique relao jurdica, mas
no declarao/certificao sobre fato, salvo se disser respeito autenticidade ou falsidade de
documento.
A esse respeito, a Smula 181 do STJ prev que admissvel ao declaratria, visando a obter
certeza quanto exata interpretao de clusula contratual. De outro lado, a Smula 242 do STJ dispe
que cabe ao declaratria para reconhecimento de tempo de servio para fins previdencirios.
Na sentena declaratria, utiliza-se o verbo declarar.
So sentenas declaratrias as proferidas na ao consignatria; na ao de usucapio; na ao
declaratria de existncia de sociedade de fato; na ao de reconhecimento de unio estvel; na ao
declaratria de nulidade (no de anulao) de negcio jurdico; na ao declaratria de inexistncia de
dvida.
b) Sentena constitutiva
Trata-se de sentena que tem como efeito a criao, a modificao ou a extino de determinada
relao jurdica.
Na sentena, utiliza-se o verbo decretar, mas tambm pode usar o verbo de ao que cria,
extingue ou modifica a relao jurdica. Por exemplo, julgo procedente a demanda para o fim de anular
o negcio jurdico...; julgo procedente a demanda e fixo o regime de visitas da seguinte forma...;
julgo procedente o pedido e rescindo o contrato de arrendamento mercantil....
So exemplos de sentenas constitutivas ou constitutivas negativas (desconstitutivas) as
proferidas nas seguintes aes: ao de divrcio; anulao de casamento; ao de anulao de negcio
jurdico; regulamentao de visitas; ao de guarda; ao de suspenso e destituio do ptrio poder;

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ao de adoo; ao renovatria e revisional de locao; ao de desapropriao; ao popular; ao de
diviso; ao de extino de condomnio.
c) Sentena condenatria
a sentena que condena ou impe ao ru um dever de dar, fazer ou no fazer.
Utiliza-se o verbo condenar.
Pode-se citar, como exemplos de sentenas condenatrias, as proferidas na ao de indenizao;
na ao de reparao; na ao de perdas e danos; na ao de ressarcimento; na ao de locupletamento;
na ao de alimentos.
d) Sentena mandamental
H autores que no reconhecem a autonomia da sentena mandamental e da sentena
executiva, fundamentando que j estariam compreendidas na sentena condenatria. No entanto, de
acordo com a Teoria Quinria de Pontes de Miranda e os doutrinadores que a seguem, tais sentenas
(mandamental e executiva) possuem autonomia classificatria.
A sentena mandamental aquela que impe um dever e o seu cumprimento por meio de
coero indireta. A coero atua na esfera psicolgica daquele a quem se impe a obrigao, para que a
cumpra, j que o Estado-juiz no consegue diretamente executar aquela obrigao.
Utiliza-se o verbo determinar. So exemplos de sentenas mandamentais as proferidas nas
seguintes aes: mandado de segurana; mandado de injuno; habeas data; interdito proibitrio,
segundo alguns doutrinadores; embargos de terceiro; ao de depsito.
e) Sentena executiva
Trata-se de sentena em que h a imposio de um dever e o seu cumprimento por meio de
coero direta. Vale dizer, o Estado-juiz impe uma obrigao e atua diretamente para o seu
cumprimento. A ordem no satisfeita pelo demandado cumprida pela coero direta do Estado.
Alguns denominam a sentena executiva de executiva lato sensu.
Utiliza-se o verbo determinar, da mesma forma do que ocorre na ao mandamental.
H sentena executiva nas seguintes aes: ao reivindicatria; ao de imisso de posse; ao
de reintegrao de posse; ao de petio de herana; ao de adjudicao compulsria; ao de busca e
apreenso (Decreto-Lei 911/69); ao de despejo.

15.2.4 DECISO SOBRE OS PEDIDOS


Na sentena, o dispositivo deve conter a deciso sobre os pedidos imediatos e mediatos.
A deciso dos pedidos imediatos diz respeito ao provimento jurisdicional, como condenao,
constituio/desconstituio, condenao, determinao.
Alm disso, a sentena tambm deve conter deciso sobre pedidos mediatos, isto , sobre o
bem da vida que est sendo postulado na petio inicial.

15.2.5 CONGRUNCIA DA SENTENA


A sentena congruente aquela que no contraditria (congruncia interna) e que respeita os
limites da demanda (congruncia externa).

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As sentenas extra, ultra e citra petita apresentam incongruncia externa.
A sentena extra petita a que decide fora do que foi pedido. denominada ultra petita a
sentena que julga a mais do que foi pedido. Por fim, citra petita a sentena quando o juiz no examina
um dos pedidos.
Assim, sendo detectada a existncia de sentena extra, ultra ou citra petita, a consequncia
imediata a sua nulidade. Tal nulidade pode, inclusive, ser decretada de ofcio pelo Tribunal, isto ,
estando a causa na segunda instncia, o seu reconhecimento pelo Tribunal independe de provocao da
70 71
parte. Trata-se de entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudncia .

15.2.6 FATO SUPERVENIENTE


possvel que as circunstncias fticas sejam alteradas no curso da demanda.
Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito
puder influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento
da parte, no momento de proferir a sentena (art. 493 do Novo CPC). No entanto, para tanto, dever
respeitar o contraditrio, intimando-se as partes para se manifestarem.

15.2.7 EFEITOS DA SENTENA


A sentena produz efeitos principais e, tambm, efeitos anexos ou secundrios.
Efeitos principais so os efeitos da sentena que decorrem do seu contedo, que foi delimitado
pelo pedido.
Efeitos anexos ou secundrios so os efeitos que decorrem da lei diretamente, no importando
o que foi determinado na sentena, tampouco o que foi postulado pela parte.
Por exemplo, se o autor der causa extino do processo por abandono processual por trs
vezes, h perempo (efeito anexo).
Outro exemplo de efeito anexo ou secundrio a hipoteca judiciria, prevista no art. 495 do
Novo CPC. Com efeito, a existncia de uma sentena j causa para que o juiz determine a inscrio da
hipoteca judiciria, na forma da Lei de Registros Pblicos.

15.28 INALTERABILIDADE DA SENTENA PELO JUIZ


Aps o juiz proferir a sentena e public-la (ato do juiz que entrega a sentena para o escrivo ou
diretor de secretaria), no pode mais ser por ele alterada, salvo para corrigir erro material (art. 494, inc.
I, Novo CPC) ou em embargos de declarao (art. 494, inc. II, Novo CPC), ou ainda nos recursos em que
admitido o juzo de retratao (arts. 332, 3, e 331, ambos do Novo CPC).

15.2.9 ESPECIFICIDADES DA TUTELA JURISDICIONAL


Tutela jurisdicional significa proteo conferida pela jurisdio, a qual exercida pelo processo.

70
WAMBIER, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentena. 5. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2004. p. 319.
71
STJ, AgRg no REsp 437.877/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 09/03/2009.
112
112
15.2.9.1 TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA
A tutela jurisdicional diferenciada toda a tutela jurisdicional que exercida por procedimento
diverso do comum. Assim, sempre que houver procedimento especial para a tutela do direito material,
haver tutela diferenciada.
Assim, existe tutela jurisdicional diferenciada no procedimento da ao possessria; da ao de
usucapio; etc.

15.2.9.2 TUTELA ESPECFICA E TUTELA PELO EQUIVALENTE EM


DINHEIRO
A tutela especfica objetiva conceder parte exatamente o bem da vida a que ela tem direito.
A tutela pelo equivalente em dinheiro visa a reparar o dano, ou mesmo o bem que lhe foi
despojado, convertendo-se a reparao em pecnia, por no ser possvel a reparao in natura.

15.2.9.3 TUTELA PREVENTIVA E TUTELA REPRESSIVA


A tutela preventiva destina-se a prevenir ou a impedir o ilcito ou o dano, enquanto a tutela
repressiva tem por objetivo reparar o dano j ocorrido.

15.2.9.4 TUTELA INIBITRIA E TUTELA DA REMOO DO ILCITO72


A tutela inibitria a que se destina a impedir a prtica, a repetio ou a continuao do ilcito.
Por exemplo, a tutela jurisdicional destinada a determinar que um determinado estabelecimento
industrial pare de produzir gases txicos, em percentuais no admitidos por lei. Observe-se que,
enquanto os gases txicos esto sendo lanados no meio ambiente, a indstria est praticando ilcito.
A tutela de remoo do ilcito, como o prprio nome indica, dirige-se a remover os efeitos de
uma ao ilcita que j ocorreu. o caso, por exemplo, da tutela jurisdicional destinada a impor que
determinada empresa remova o lixo txico ou radioativo despejado em local inapropriado. O ilcito j
ocorreu, sendo que os seus efeitos se protraem no tempo.

15.2.10 NUS DA SUCUMBNCIA


Na sentena, alm de decidir os pedidos, o juiz tambm deve fixar os nus sucumbenciais, isto ,
dizer quem deve arcar com as custas do processo e com os honorrios advocatcios. O juiz, ento, dever
condenar o vencido a pagar as despesas processuais, bem como os honorrios advocatcios, nos termos
do art. 82, 2, e 85, do Novo CPC.
No entanto, possvel que tenha sido a parte vencedora quem deu causa ao. Neste caso,
quem deve ser responsabilizado pelo pagamento dos nus sucumbenciais, a parte vencida ou aquele que
deu causa ao?
A esse respeito, a doutrina e a jurisprudncia so pacficas no sentido de que deve ser aplicado o
73
princpio da causalidade, e no o da sucumbncia. Isto , dever ser condenado a pagar as custas
processuais e os honorrios advocatcios aquele que deu causa demanda.

72
Para aprofundar sobre o tema, de grande valia a consulta da obra de Luiz Guilherme Marinoni (Tutela inibitria: individual e
coletiva. 5. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2012).
113
113
Os honorrios advocatcios so devidos ainda que o advogado tenha atuado em causa prpria.
Os honorrios devero sero fixados pelo juiz entre 10% e 20% sobre o valor da condenao,
considerando as circunstncias previstas no art. 85, 2, do Novo CPC. No entanto, nas causas de
pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a
Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao
equitativa do juiz, podendo extrapolar os limites mnimo e mximo acima expostos. Em tais casos,
comum o juiz no fixar os honorrios em percentual, mas sim em valor expresso em moeda corrente.
Em qualquer caso, deve-se sempre ser observada a Smula 201 do STJ, que dispe que os
honorrios advocatcios no podem ser fixados em salrios-mnimos.
Os honorrios advocatcios pertencem ao advogado, e no parte.
No caso de sucumbncia recproca, no entanto, o art. 86 do Novo CPC prev que podem ser
compensados os honorrios advocatcios. Assim, houve grande divergncia sobre a sua aplicao, tendo
em vista que, se os honorrios advocatcios pertencem aos advogados de cada parte, no haveria o que
compensar entre eles.
A par da divergncia, a Smula 306 do STJ pacificou a controvrsia, dispondo que os honorrios
advocatcios devem ser compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito
autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da prpria parte.
De outro lado, se um litigante decair de parte mnima do pedido, o outro responder, por
inteiro, pelos nus sucumbenciais (art. 86, pargrafo nico, Novo CPC).
Existem algumas peculiaridades em razo da especificidade de determinadas aes, ou da
qualidade da parte que litiga.
Na ao de desapropriao, a base de clculo dos honorrios de advogado em desapropriao
a diferena entre a oferta e a indenizao, corrigidas ambas monetariamente (Smula 617 do STF).
No mandado de segurana, no se admite a fixao de honorrios advocatcios. O juiz deve
condenar o impetrado apenas nas custas processuais. o que est previsto no art. 25 da Lei
74 75
12.0156/2009, na Smula 105 do STJ e na Smula 512 do STF .
Na ao de indenizao por dano moral, o valor pleiteado pelo autor meramente estimativo.
Assim, por exemplo, se o autor postula, a ttulo de indenizao por dano moral, R$ 10.000,00, mas o juiz
fixa o valor de R$1.000,00, caso de procedncia, devendo o ru arcar com a totalidade dos nus
sucumbenciais. Nesse sentido, a Smula 326 do STJ: Na ao de indenizao por dano moral, a
condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca.
Quando uma parte representada pela Defensoria Pblica e a outra parte o ente pblico ao
qual pertence o rgo da Defensoria Pblica, existe confuso, razo pela qual no sero devidos
honorrios advocatcios Defensoria. Nesse sentido, a Smula 421 do STJ: Os honorrios advocatcios
no so devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual
pertena.
No caso de ser sucumbente a parte que beneficiria da assistncia judiciria gratuita, o juiz
deve conden-la ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios. No entanto, deve, ao
mesmo tempo, suspender a sua exigibilidade, na forma do art. 12 da Lei 1.060/1950.
De outro lado, se o vencedor for beneficirio da gratuidade judiciria, o seu advogado far jus a
76
honorrios advocatcios normalmente, nos termos da Smula 450 do STF.

73
STJ, REsp 1347368/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 05/12/2012.
74
Smula 105 do STJ: Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios advocatcios.
75
Smula 512 do STF: No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana.
76
Smula 450 do STF: So devidos honorrios de advogado sempre que vencedor o beneficirio de justia gratuita.
114
114
15.3 COISA JULGADA
15.3.1 CONCEPES, CARACTERSTICAS E DISTINES
A coisa julgada um instituto do direito processual que tem estreita ligao com a segurana
jurdica. Trata-se de uma garantia constitucional prevista expressamente no art. 5, inc. XXXVI, da
Constituio Federal.
77
H trs principais concepes para definir coisa julgada:
1) coisa julgada um efeito da sentena (do elemento declaratrio, sendo que apenas ele faria
coisa julgada). defendida por Pontes de Miranda, Ovdio Baptista e Araken de Assis, dentre outros.
2) coisa julgada a imutabilidade dos efeitos da sentena. So partidrios desse entendimento
Liebman e a maior parte da doutrina tradicional brasileira, como Cndido Rangel Dinamarco, Ada
Pellegrini Grinover, Moacyr Amaral Santos, Tereza Arruda Alvim Wambier, Jos Miguel Garcia Medina,
dentre outros.
3) coisa julgada uma qualidade do contedo da sentena. a corrente defendida por Jos
Carlos Barbosa Moreria, Fredie Didier Jr., Rafael Oliveira, Paula Sarno Braga, dentre outros.
A par dessas concepes, a coisa julgada representa a indiscutibilidade da nova situao jurdica
criada pela sentena, decorrente da inviabilidade recursal. A coisa julgada um instituto jurdico criado
para concretizar a segurana jurdica, impedindo que as causas sejam rediscutidas indefinidamente. ,
inclusive, um direito oponvel contra o Estado.
A coisa julgada no se confunde com a sua eficcia nem com a sua autoridade.
A autoridade representa a imposio, perante todos, de um ato de imprio do Estado. A
autoridade da coisa julgada justificada por dois fundamentos: a) um de natureza poltica ou filosfica,
que representa uma opo, feita pelo Estado, de que, a partir de determinado momento, a sentena
dever se tornar indiscutvel, conferindo-se estabilidade a determinada relao jurdica posta
apreciao do Poder Judicirio; b) o outro fundamento de natureza jurdica, segundo o qual a sentena
vincula as partes no porque expresso da verdade ou da justia embora deva s-lo , mas porque o
78
legislador atribui sentena transitada em julgado o carter de escolha definitiva e vinculativa.
A eficcia , por sua vez, a qualidade do que eficaz. A eficcia a capacidade da sentena de
79
produzir efeitos, atravs de seus comandos.

15.3.2 CLASSIFICAO: COISA JULGADA FORMAL E COISA


JULGADA MATERIAL
A coisa julgada classificada em coisa julgada formal e coisa julgada material.
A coisa julgada formal torna a sentena indiscutvel no processo em que foi proferida. Ocorre
coisa julgada formal quando no cabe mais recurso. Trata-se de um fenmeno endoprocessual, isto ,
produz efeitos apenas dentro de determinado processo.
A ocorrncia de coisa julgada material impede que se discuta aquela demanda julgada tanto no
processo em que foi proferida a sentena como tambm em todo e qualquer processo. Por isso, diz-se
que a coisa julgada material produz efeitos endo e panprocessuais.

77
Essa divergncia de concepes est bem exposta na obra: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil: direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. v. 2. Salvador : Jus Podivm,
2007. p. 482-486.
78
PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 53.
79
PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 55/56.
115
115
A coisa julgada formal um requisito para a coisa julgada material. Por isso, dizer-se que so
degraus do mesmo fenmeno.
A sentena terminativa a que extingue o processo sem resoluo do mrito faz apenas coisa
julgada formal. Assim, projeta efeitos somente para dentro do processo (efeitos endoprocessuais).
A sentena definitiva a que resolve o mrito faz coisa julgada material. Por conseguinte,
projeta seus efeitos para fora do processo (efeitos panprocessuais).
Para fazer coisa julgada material, preciso que estejam presentes quatro requisitos:
a) que se trate de deciso judicial;
b) tenha ocorrido coisa julgada formal;
c) a deciso seja de mrito (sentena definitiva);
d) a deciso tenha sido proferida em cognio exauriente.
Assim, por exemplo, a tutela antecipada e a tutela cautelar no fazem coisa julgada, pois so
tutelas provisrias, marcadas pela precariedade e provisoriedade, proferidas com base em juzo de
cognio sumria.

15.3.3 EFEITOS DA COISA JULGADA


A coisa julgada produz efeitos positivos, negativos e preclusivos (eficcia preclusiva).
O efeito positivo vincula a deciso pretendida outra j proferida. Vale dizer, quando ocorre a
coisa julgada da sentena e esta utilizada em outro pleito, a nova sentena que decidir esse segundo
pleito dever respeitar a coisa julgada. Por exemplo, a sentena de uma ao de alimentos ter de
respeitar a coisa julgada produzida na ao investigatria de paternidade.
O efeito negativo se caracteriza como uma vedao, um impedimento de que seja proferida uma
nova deciso ou rediscutido aquilo que j foi decidido.
O efeito preclusivo (ou eficcia preclusiva) impe que, se as partes no deduzirem as alegaes
no momento prprio e a deciso final fizer coisa julgada material, tais alegaes no podero mais ser
levantadas para modificar essa deciso. Com efeito, o art. 508 do Novo CPC prev que transitada em
julgado a deciso de mrito, considerar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e as defesas que a
parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto rejeio do pedido.
Assim, transitada em julgado a sentena, a parte vencida no poder ajuizar nova ao ou se
opor em impugnao ao cumprimento de sentena para alegar questes que poderia ter alegado, mas
no o fez.
Por exemplo, se transitou em julgado a sentena que julgou procedente o pedido de repetio de
indbito, o ru no poder ajuizar nova ao ou apresentar impugnao ao cumprimento de sentena
80
para alegar prescrio, a fim de se eximir de cumprir aquela sentena.
Somente poder fazer o mesmo pedido, se houver alegaes que embasem outra causa de pedir.

15.3.4 LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA


A coisa julgada possui limites objetivos e subjetivos.

80
STJ, REsp 938.617/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 18/10/2011.
116
116
15.3.4.1 LIMITES OBJETIVOS
Em razo dos limites objetivos impostos coisa julgada, somente o dispositivo transita em
julgado. Isto , a fundamentao no transita em julgado.
Com efeito, o art. 504 do Novo CPC dispe que no fazem coisa julgada I - os motivos, ainda que
importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; Il - a verdade dos fatos,
estabelecida como fundamento da sentena.
Vale apontar uma importante alterao trazida pelo Novo Cdigo em relao Cdigo de 1973.
Neste, o art. 469 trazia ainda um terceiro inciso, que afirmava no fazer coisa julgada a apreciao da
questo prejudicial, decidida incidentalmente no processo. Como j se estudou em tpico anterior, o
Novo CPC passou a estabelecer, no art. 503, 1, que a questo prejudicial decidida de forma incidental
passa a fazer coisa julgada, desde que (i) da resoluo dessa questo prejudicial depender o julgamento
do mrito; (ii) a seu espeito tiver havido contraditrio prvio e efetivo, no se aplicando no caso de
revelia; e (iii) o juzo tiver competncia em razo da matria e da pessoa para resolv-la como questo
principal. Vale lembrar que essa possibilidade s era cabvel antes com a apresentao ao declaratria
incidental, no mais existente no novo diploma processual.

15.3.4.2 LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA


Segundo os limites subjetivos da coisa julgada, a sentena faz coisa julgada apenas inter partes.
Todavia, a sentena tambm atinge os seus sucessores.
No caso das aes coletivas, a coisa julgada pode tambm ser ultra partes ou erga omnes.
Quando a ao coletiva versar sobre direito difuso ou direito individual homogneo, a sentena
far coisa julgada erga omnes.
De outro lado, quando a ao coletiva veicular direito coletivo em sentido estrito, a sentena far
coisa julgada ultra partes, limitadamente categoria, grupo ou classe.
A coisa julgada nas aes coletivas ser estudada de forma aprofundada no item Ao Civil
Pblica.

15.3.5 MODOS DE PRODUO DE COISA JULGADA: PRO ET


CONTRA, SECUNDUM EVENTUM LITIS E SECUNDUM EVENTUM
PROBATIONIS
A coisa julgada pode produzir efeitos pro et contra, secundum eventum litis ou secundum
eventum probationis.
A coisa julgada pro et contra a regra. Ocorre a coisa julgada independentemente do resultado
da ao, isto , sendo a ao procedente, parcialmente procedente ou improcedente. Est presente nas
aes individuais comuns.
A coisa julgada secundum eventum litis a que, diante de determinadas peculiaridades do
direito veiculado, somente ocorre (a coisa julgada) nos casos de procedncia. o caso, por exemplo, da
coisa julgada nas aes coletivas que versem sobre direitos individuais homogneos (art. 103, 3,
Cdigo de Defesa do Consumidor).
A coisa julgada secundum eventum probationis aquela que somente ocorre se houver
exaurimento de prova. Assim, a improcedncia por falta de provas no faz coisa julgada. o caso, por

117
117
exemplo, da coisa julgada nas aes coletivas que versam sobre direitos difusos e coletivos em sentido
estrito (art. 103, I e II, CDC).

15.3.6 RELATIVIZAO DA COISA JULGADA


O ordenamento jurdico brasileiro prev expressamente a possiblidade de relativizao da coisa
julgada em algumas hipteses legalmente definidas.
O art. 966 do Novo CPC disciplina que a coisa julgada pode ser desconstituda pela via da ao
rescisria, em hipteses excepcionais, que expressamente elenca.
O art. 525, 12, e o art. 535, 5, do Novo CPC, estabelecem a inexigibilidade de sentena
fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, no controle concentrado ou
difuso. Assim, observa-se que tais dispositivos atriburam impugnao ao cumprimento de sentena e
81
aos embargos execuo fora rescisria das sentenas inconstitucionais que esto sendo executadas.
Assim, a sentena inconstitucional (ou coisa julgada inconstitucional) ineficaz, podendo ser objeto de
impugnao ao cumprimento de sentena ou de embargos.
De outro lado, h divergncia sobre a possibilidade de relativizar a coisa julgada fora dessas
hipteses.
Alguns autores passaram a admitir a relativizao da coisa julgada, diante de uma injustia
manifesta, considerando a ponderao entre os direitos fundamentais em jogo.
No entanto, existe ampla divergncia doutrinria a respeito, havendo duas correntes bem
82
definidas:
1 corrente) possvel a relativizao da coisa julgada. So defensores dessa corrente Cndido
Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jr., dentre outros.
2 corrente) A relativizao da coisa julgada no pode ocorrer enquanto no houver uma
redefinio da ao rescisria no plano legislativo. So partidrios desse entendimento Jos Carlos
Barbosa Moreira, Gisele Ges, Nelson Nery Jr., Ovdio A. Baptista da Silva, Luiz Guilherme Marinoni,
dentre outros.
Segundo a jurisprudncia majoritria dos tribunais ptrios, tem que se relativizar a coisa julgada
83
nas aes investigatrias de paternidade, quando, na poca do julgamento, no havia exame de DNA.
O Supremo Tribunal Federal entende que possvel relativizar a coisa julgada no caso de ao
investigatria de paternidade em que no foi realizado o exame de DNA, mesmo que, na poca da ao,
84
j fosse possvel a realizao desse exame.

15.3.7 COISA JULGADA NAS SENTENAS DETERMINATIVAS


As relaes jurdicas continuativas so aquelas que dizem respeito a obrigaes que se protraem
no tempo.

81
STJ, REsp 1265409/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 14/02/2012.
82
Essas duas correntes doutrinrias esto bem expostas na obra: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de
Direito Processual Civil: direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. v. 2. Salvador : Jus
Podivm, 2007. p. 507. Para aprofundar sobre o tema, imprescindvel a consulta ao seguinte livro especfico sobre a temtica: DIDIER
JR., Fredie (Org.). Relativizao da coisa julgada: enfoque jurdico. Salvador : Jus podivm, 2004.
83
TJDFT, Acrdo n. 538401, 20110020101768AGI, Relator CARMELITA BRASIL, 2 Turma Cvel, julgado em 28/09/2011, DJ 30/09/2011
p. 122.
84
STF, RE 363889, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2011, ACRDO ELETRNICO REPERCUSSO
GERAL - MRITO DJe-238 DIVULG 15-12-2011 PUBLIC 16-12-2011.
118
118
As sentenas determinativas so as que julgam relaes jurdicas continuativas, como, por
exemplo, a proferida na ao revisional de aluguel e na ao de alimentos. O art. 505 do Novo CPC prev
que nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo: I - se,
tratando-se de relao jurdica de trato continuado, sobreveio modificao no estado de fato ou de
direito, caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena; II - nos demais casos
prescritos em lei.
Grande parte da doutrina e da jurisprudncia afirma que a coisa julgada nas sentenas
determinativas rebus sic stantibus, isto , a coisa julgada manteria a imutabilidade do contedo da
sentena enquanto no houvesse mudana da situao ftica. Tal entendimento corroborado pela
85
jurisprudncia majoritria.
86
No entanto, a doutrina mais atual ensina que essa coisa julgada no diferente das outras. Se a
situao ftica mudou, a causa de pedir diferente, razo pela qual haveria outra demanda e, por
conseguinte, no haveria coisa julgada. Isto , caso haja mudana na situao ftica, bastar parte
ajuizar nova ao, j que, se a causa de pedir mudou, h outra demanda.
Logo, nesses casos de relaes jurdicas continuativas, no haver necessidade de ajuizar ao
rescisria, para desconstituir a coisa julgada. Bastar que seja proposta nova demanda, com base na
nova causa de pedir.
So exemplos de sentenas determinativas as proferidas na ao revisional de aluguel e na ao
87
de alimentos . Nessas sentenas, alterada a situao ftica, poder ser proposta nova demanda.

16.1 TUTELA DE URGNCIA CAUTELAR E TUTELA DE URGNCIA


ANTECIPADA: DISPOSIES GERAIS

16.1.1. Requisitos necessrios concesso da tutela de urgncia antecipada/cautelar: nos ter-


mos do artigo 300 do NCPC, caput, os requisitos gerais para a concesso da tutela de urgncia (antecipa-
da e cautelar), incidente ou antecedente, so dois: a). probabilidade do direito, e b). perigo de dano ou
risco ao resultado til do processo.

A tutela de urgncia antecipada tanto a incidente quanto a antecedente - tem ainda o requisito
especfico, que a reversibilidade dos efeitos da deciso (art. 300, 3). A prova inequvoca, no mais
requisito para a concesso da tutela antecipada, o que sem qualquer dvida, facilitar a concesso de
provimentos antecipatrios. Trata-se de um avano do novo diploma legal, na exata medida que a prova

85
Nesse sentido, observe-se o seguinte julgado do STJ: STJ, AgRg no RMS 24.926/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 12/04/2011, DJe 29/04/2011. No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1193456/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 21/10/2010.
86
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: direito probatrio, deciso judicial,
cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. v. 2. Salvador : Jus Podivm, 2007. p. 500.
87
Art. 15 da Lei 5.478/68: Art. 15. A deciso judicial sobre alimentos no transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em
face da modificao da situao financeira dos interessados.
119
119
inequvoca compatvel com juzos de cognio plenria e no sumria, como se d em sede de tutela
provisria.

16.1.1.1. REQUISITOS GERAIS DA TUTELA DE URGNCIA


PROVISRIA (ANTECIPADA/CAUTELAR)
16.1.1.1.1. Probabilidade do direito: a probabilidade do direito nada mais do que a verossimi-
lhana, tambm denominada pela doutrina de fumus boni juris. O conhecimento das matrias para a
concesso da tutela provisria (antecipatria ou cautelar) perfunctrio, superficial, no havendo a
necessidade do exaurimento do conhecimento. A verossimilhana, por sua vez, deve considerar: (a) o
valor do bem jurdico ameaado; (b) a dificuldade de o autor provar a sua alegao; (c) a credibilidade, de
88
acordo com as regras de experincia, da alegao e (c) a prpria urgncia descrita .
Aquele que pretender a tutela provisria (antecipada ou cautelar) poder se valer de todos os
meios de prova em direito admitidos, no sentido de demonstrar a probabilidade do direito invocado. No
demasiado salientar que a parte, quando pleiteia a tutela provisria (antecipada ou cautelar), pode se
valer de prova documental, de prova testemunhal ou pericial antecipadamente realizada e de laudo ou
89
pareceres de especialistas, que podero substituir, em vista da situao de urgncia, a prova pericial . O
requerente da medida poder requerer, ainda, que sejam ouvidas, imediata e informalmente, testemu-
90
nhas, bem como solicitar inspeo judicial . Uma excelente alternativa o requerente se valer da ata
notarial para instruir o requerimento de tutela provisria, em razo da f pblica que a mesma se reves-
te (vide artigo 384 NCPC).

16.1.1.1.2. Perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo: no mbito da tutela de urgncia
cautelar o risco de dano deve ser iminente. J, na tutela antecipada, o risco de dano est vinculado ao
perigo da demora na tramitao do processo. O risco ao resultado til do processo um requisito que se
91
adequa tutela cautelar, se tomarmos como base a concepo de Piero CALAMANDREI . Observa-se,
claramente, a confuso do legislador ao dispor sobre os requisitos necessrios concesso da tutela
provisria de urgncia (antecipada e cautelar). Na verdade, ao incluir o risco ao resultado til do proces-
so como requisito tambm da tutela de urgncia cautelar, o legislador mais uma vez vinculou-se con-
cepo de Piero CALAMANDREI de que o processo cautelar protege a lide principal.
92
No demasiado referir que Humberto THEODORO JNIOR entende que o receio fundado
no o que provm do simples temor subjetivo da parte, mas o que nasce de dados concretos, seguros,
objeto de prova suficiente para autorizar o juzo de verossimilhana, ou de grande probabilidade em
torno do risco de grave prejuzo. O autor acrescenta que os simples inconvenientes da demora processu-
al, alis inevitveis dentro do sistema do contraditrio e ampla defesa, no podem, s por si, justificar a
antecipao de tutela. indispensvel a ocorrncia do risco de dano anormal, cuja consumao possa
comprometer, substancialmente, a satisfao do direito subjetivo da parte.

16.1.2. REQUISITO ESPECFICO DA TUTELA DE URGNCIA


ANTECIPADA

16.1.2.1. Reversibilidade do provimento: o 3 do artigo 300 do NCPC corrigiu a impropriedade


do artigo 273 do CPC/73 relativamente ao requisito reversibilidade, na exata medida em que expressa-
mente refere que a tutela de urgncia antecipada no ser concedida quando houver perigo de irrever-

88
Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI. A antecipao da tutela, p. 213.
89
Neste sentido: Paulo Afonso de Souza SANTANNA, Ob. Cit., p. 86-7. Luiz Guilherme MARINONI (In: Novas linhas do processo
civil, 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 132.
90
Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI. A antecipao da tutela, p. 212.
91
De que o processo cautelar protege o processo principal.
92
In: Tutela antecipada. Teresa Arruda Alvim WAMBIER (Coord). Aspectos polmicos da antecipao de tutela. So Paulo: RT,
1997, p. 196.
120
120
sibilidade dos efeitos da deciso. Ou seja, no mais refere a reversibilidade do provimento como requi-
93
sito (at porque todos os provimentos antecipatrios so reversveis, porque agravveis e porque da
prpria essncia da antecipao de tutela a provisoriedade). Entretanto, o novo dispositivo legal no
menciona se a expresso se refere reversibilidade dos efeitos fticos ou jurdicos da deciso. Trata-se
de uma discusso travada no CPC/73 e que persistir na interpretao do NCPC.

De um lado, parte da doutrina posiciona-se no sentido de que se trata de reversibilidade dos efeitos f-
ticos do provimento, que nada mais do que a possibilidade de retornar-se as coisas ao status quo anterior. De
outro, parte da doutrina e da jurisprudncia, a qual compartilhamos, afirmam que a irreversibilidade dos efei-
94
tos fticos do provimento no pode constituir obstculo para a concesso da tutela antecipada .

No concordamos com o posicionamento do autor supra transcrito. No caso da tutela antecipada


deve-se falar de uma tutela do provvel, ao contrrio do que refere Cndido Rangel DINAMARCO, pois
95
no se sabe se o direito afirmado pelo autor existe ou no existe . Falar de sacrifcio do direito improv-
vel, no seria correto, pois a aluso a um direito improvvel j traz em si a ideia de que o direito pode
96
existir. Segundo Luiz Guilherme MARINONI ,

o que pode ser dito, e com razo, que o direito material no pode ser qua-
lificado de provvel ou de improvvel, pois ele existe ou no existe. Po-
rm a existncia do direito algo que pertence ao plano do direito material.
Quando estamos no plano do processo e, em particular, do juzo sumrio,
est em jogo a probabilidade da existncia do direito afirmado e, portanto, o
direito provvel, que uma categoria, assim como a do direito lquido e
certo, pertencente ao processo.
Diante do exposto, resta evidente que ao ser analisado o pedido de tutela antecipada diante de
eventual irreversibilidade dos efeitos fticos -, dever o magistrado fazer um juzo de ponderao do
interesse mais relevante no caso concreto, aplicando o princpio da proporcionalidade.

16.1.2.2. A tutela provisria de urgncia antecipada que tenha por objeto direitos fundamen-
tais e a incompatibilidade do requisito reversibilidade: admitir que o juiz no possa antecipar os efeitos
da sentena tanto em carter incidente quanto antecedente -, quando a mesma imprescindvel para
evitar um prejuzo irreversvel ao direito do autor, o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz
a correr o risco de provocar um dano irreversvel que justamente lhe parece mais provvel. A tutela
sumria funda-se no princpio da probabilidade. No s a lgica mas tambm o direito adequada tutela
jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifcio, ainda que de forma irreversvel, de um direito que
parea improvvel em benefcio de outro que parea provvel. Caso contrrio, o direito que tem a maior
97
probabilidade de ser definitivamente reconhecido poder ser irreversivelmente lesado . Esta irreversi-
bilidade se revela de modo evidente, muitas vezes, naquelas aes que tenham por objeto direitos fun-
damentais (v.g. nas aes para fornecimento de medicamentos, internaes hospitalares, etc). Obvia-
mente que, deferida a tutela antecipada para a concesso de um medicamento, o mesmo no ter como
ser restitudo. Do mesmo modo, se deferida a tutela antecipada para a realizao de uma cirurgia urgen-
te, no h como desfazer a cirurgia respectiva.

Diante do exposto, entendemos que a reversibilidade dos efeitos fticos deva ser afastada sem-
pre que a ao tiver por objeto a tutela de direitos fundamentais.

93
Art. 1.015, inciso I do NCPC.
94
O Superior Tribunal de Justia j decidiu que o possvel risco de irreversibilidade dos efeitos do provimento da antecipao
da tutela contida no art. 273, 2, CPC no pode ser interpretado ao extremo, sob pena de tornar invivel o direito do reivindi-
cante (AgRg no Ag 502.173/RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. em 02.08.2005).
95
Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI. A antecipao da tutela, p. 227.
96
In: A antecipao da tutela, p. 227.
97
In: Luiz Guilherme MARINONI. A antecipao da tutela, p. 229.
121
121
16.1.3 Requerimento e concesso dos provimen-
tos urgentes (antecipatrios/cautelares): O requerimen-
to de tutela de urgncia (antecipada/cautelar) pode ser
formulado na petio inicial, no curso do processo, por
98
simples petio, ou mesmo na esfera recursal . H trs
possibilidades de deferimento dos provimentos urgentes,
verbis:inaudita altera parte, mediante a designao de
audincia de justificao prvia e mediante a ouvida da
parte contrria.

16.1.3.1. Provimentos urgentes concedidos inaudita altera parte: a deciso liminar deve ser en-
tendida como aquela concedida in limine litis, o que significa dizer, no incio do processo, sem que tenha
99
havido ainda a citao ou a oitiva da parte contrria. Segundo Adroaldo Furtado FABRCIO ,

Como no sentido comum dos dicionrios leigos, liminar aquilo que se situa no incio, na porta,
no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in limine litis, no
momento mesmo em que o processo se instaura. A identificao da categoria no se faz pelo contedo,
funo ou natureza, mas somente pelo momento da provao. Nada importa se a manifestao judicial
expressa juzo de conhecimento, executrio ou cautelar; tambm no releva indagar se diz ou no com o
meritum causae nem se contm alguma forma de antecipao de tutela. O critrio exclusivamente
topolgico, Rigorosamente, liminar s o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qual-
quer manifestao do demandado e at mesmo antes de sua citao.

O NCPC adota esta mesma linha de raciocnio, referindo-se medida liminar neste sentido, nos
termos dos artigos 299, 300, 2, 302, II e 311, pargrafo nico. tambm nesse sentido que o legislador
100
se vale do adjetivo quando cria a improcedncia liminar do pedido (art. 332, NCPC) .

Relativamente concesso inaudita altera parte, recomenda-se cautela. No mbito da tutela de


urgncia antecipada, a cautela dever ainda ser maior, pois, h antecipao de mrito. Entretanto, em
algumas hipteses, poder se revelar recomendvel a concesso da tutela provisria sem a ouvida da
parte contrria, como por exemplo, quando houver risco de perecimento do direito, em razo da demora
(ou seja, se ouvido o ru, talvez j no mais seja eficaz a concesso da tutela antecipada), ou ainda na-
101
queles casos em que, se ouvido o ru, este puder frustrar a execuo da medida . No h que se falar
em violao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, porque o ru ser ouvido posteriormente
concesso da medida, podendo o magistrado inclusive modific-la. H o chamado contraditrio poster-
gado ou diferido. O NCPC, inclusive, excepciona esta hiptese no art. 9, pargrafo nico, inciso I, verbis:
no se proferir deciso contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Pargrafo nico:
O disposto no caput no se aplica: I tutela provisria de urgncia; II s hipteses de tutela da evi-
dncia previstas no art. 309, incisos II e III.

98
A tutela antecipada na esfera recursal recebe o nome de efeito ativo ou efeito suspensivo-ativo.
99
In: Estudos de Direito Processual em Memria de Luiz Machado Guimares. Jos Carlos Barbosa Moreira (coord). Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 25.
100
Neste sentido: Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 579)
101
Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 579), ao tratar do tema, lecio-
na: a tutela provisria de urgncia poder ser concedida liminarmente quando o perigo de dano ou de ilcito, ou o risco ao
resultado til do processo estiverem configurados antes ou durante o ajuizamento da demanda. Caso no haja risco de ocor-
rncia do dano antes da citao do ru, no h que se conced-la em carter liminar, pois, no haver justificativa razovel
para a postergao do exerccio do contraditrio por parte do demandado. Seria uma restrio ilegtima e desproporcional ao
seu direito de manifestao e defesa. Somente o perigo, a princpio, justifica a restrio ao contraditrio. Entretanto, sempre
que estabelecer a necessidade de contraditrio prvio, o juiz deve justificar a postergao da anlise do requerimento liminar.
122
122
16.1.3.2. Provimentos urgentes (antecipatrios/cautelares) concedidos mediante audincia de
102
justificao prvia : ser designada a audincia de justificao prvia, mencionada no 2 do artigo
300 do NCPC, sempre que a concesso da medida provisria depender da inquirio de testemunhas.
de se indagar: a). precisar o ru ser convocado para comparecer a esta audincia? b) se convocado, ou
mesmo se tomar conhecimento por outros meios, o que poder participar desta audincia? Poder levar
testemunhas?

Parece-nos que o ru no precisar ser convocado para participar da audincia de justificao


prvia, na exata medida em que possvel a concesso inaudita altera parte. Todavia, se o mesmo tomar
conhecimento por outros meios, ou mesmo tiver sido convocado, no h como lhe negar a participao.
Entendemos que sua participao deve ser restrita: poder inquirir as testemunhas do autor e contradi-
t-las, no podendo levar testemunhas, tendo em vista que a audincia de justificao prvia para o
autor obter a liminar. O ru ter a possibilidade, por ocasio da audincia de instruo e julgamento, de
arrolar testemunhas e, consequentemente, ouvi-las. Do mesmo modo, a audincia de justificao prvia
no se presta para a tomada de depoimentos pessoais. Se o contrrio fosse verdadeiro, estaramos pos-
sibilitando a realizao de verdadeira instruo no incio do procedimento, quando sequer houve a apre-
sentao de contestao.

16.1.3.3. Provimentos urgentes concedidos mediante a ouvida da parte contrria: em que pese
o NCPC no mencionar expressamente a possibilidade de concesso da tutela de urgncia mediante a
ouvida da parte contrria, evidentemente que possvel. Esta terceira hiptese no apresenta maiores
problemas tendo em vista a garantia efetiva do contraditrio. Entretanto, a mesma s ser concedida
deste modo, se for possvel aguardar ou seja, se o tempo no comprometer a eficcia da medida e, a
ouvida do ru no comprometer o resultado til do processo, na linguagem adotada pelo NCPC (ou no
implicar em sacrifcio ao direito da parte, de acordo com o pensamento de Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA).

O NCPC no prev expressamente o prazo para o requerido manifestar-se. Entendemos que o


prazo para a parte contrria manifestar-se ser aquele que o magistrado determinar. Se no houver
fixao de prazo, o mais adequado, a aplicao do prazo supletivo de 5 (cinco) dias.

16.1.3.4 Momento para o deferimento/indeferimento do provimento provisrio (antecipado/cautelar):


a tutela de urgncia (antecipatria/cautelar) poder ser concedida/negada no curso do processo, no
prprio corpo da sentena ou em grau recursal.

O grande problema no tocante ao recurso cabvel contra a deciso que conceder a tutela ante-
cipada no prprio corpo da sentena. De acordo com o princpio da unicidade recursal, parece evidente
que o recurso cabvel seja o de apelao (em sendo a sentena o ato jurisdicional mais abrangente, in-
103
corporar o provimento antecipatrio que eventualmente constar em seu interior) . O NCPC, de modo
a pacificar a questo, expressamente disps que o recurso cabvel efetivamente o de apelao, nos
termos do 5 do art. 1.013.

Outro problema que sempre provocou grandes debates diz respeito aos efeitos do recurso de
apelao nas hipteses de concesso do provimento antecipatrio no corpo da sentena, j que o artigo
520 do CPC/73 agregava efeito apenas devolutivo a esse recurso quando a sentena confirmasse a tutela

102
Joel Dias Figueira Jnior (Ob. cit., p. 114) contrrio designao de audincia preliminar de justificao prvia.
103
Segundo Nelson NERY JNIOR (In: Teoria Geral dos Recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 6 ed., 2004, p. 119), no
sistema do CPC brasileiro vige o princpio da singularidade dos recursos, tambm denominado de princpio da
unirrecorribilidade, ou ainda de princpio da unicidade, segundo o qual, para cada ato judicial recorrvel h um nico recurso
previsto pelo ordenamento, sendo vedada a interposio simultnea ou cumulativa de mais outro visando a impugnao do
mesmo ato judicial.
123
123
antecipada. No tocante concesso de provimentos antecipatrios no corpo da sentena, o CPC/73 era
omisso. O artigo 1.012, 1, inciso V, do NCPC resolve o problema, na exata medida em que agrega
apelao efeito apenas devolutivo quando a sentena confirma, concede ou revoga a tutela provisria.
Ou seja, se a sentena em seu corpo negar, conceder ou confirmar tutela de urgncia antecipada ou
qualquer outra modalidade de tutela provisria, a apelao ser dotada apenas do efeito devolutivo.
Entretanto, nos termos do 4 deste mesmo dispositivo legal, nada impede que o relator do recurso
agregue efeito suspensivo ao mesmo, nas hipteses previstas no 1, verbis: se o apelante demonstrar
a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentao, houver risco de dano
grave ou de difcil reparao. A deciso do relator de se pronunciar sobre eventual pedido de efeito
suspensivo ao recurso de apelao ser atacada atravs do recurso de agravo interno, previsto no artigo
104
1.021 do NCPC .

Do mesmo modo, entendemos que a tutela provisria possa ter os seus pressupostos preenchi-
dos aps a prolatao da sentena, no mbito recursal. Se a sentena j tiver sido prolatada e o processo
j estiver no tribunal, em grau de recurso, o requerimento de tutela provisria incidental deve ser formu-
lado no prprio tribunal, para que seja apreciado pelo rgo competente para julgamento (art. 299,
pargrafo nico). Em sendo deferida a medida no mbito recursal, haver a imediata eficcia da sentena.

Em se tratando de processos fsicos no eletrnicos entendemos que o requerimento deva


estar instrudo com o traslado de peas essenciais compreenso da demanda.

16.1.4. Cauo contracautela: na deciso que conceder a tutela provisria de urgncia (anteci-
105
pada/cautelar), o magistrado poder determinar a prestao de cauo inclusive exofficio -, destinada
a ressarcir eventuais danos que a medida possa vir a causar ao ru. Esta cauo poder ser real ou fide-
jussria, sendo sempre facultativa, o que se conclui a partir do verbo poder presente no art. 300,
1do NCPC.

O fundamento nuclear do instituto da cauo contracautela encontra guarida no princpio da i-


gualdade entre as partes, num tipo de procedimento que necessariamente pressupe a desigualdade
inicial entre elas. Sobre fundamentar-se a contracautela no princpio da igualdade, leciona Ramiro PO-
106
DETTI , que la contra cautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a
la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe, ser doble, asegurando al actor
un derecho an no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel dere-
cho no existiera o no llegare a actualizarse.

No demasiado referir que a concesso liminar da medida cautelar no dispensa a cognio


107
sumria (fumus boni juris e periculum in mora), mesmo que a cauo contracautela seja prestada . Em
que pese a cauo contracautela facilitar a concesso da liminar, ela no pode ser elevada condio de
super pressuposto, de modo a dispensar os demais.

Por outro lado, certo que a prestao de cauo pelo autor tranquiliza o magistrado por ocasi-
o da concesso da medida liminar. Todavia, ela jamais poder ser uma regra, no sentido de sempre ser
exigida. E isto por uma razo muito simples: a situao econmica e social do Brasil faz com que a maio-
ria dos brasileiros no tenha condies financeiras de prestar cauo. Torn-la obrigatria significaria
108
inviabilizar o acesso tutela cautelar maioria da populao brasileira . Tanto isto verdade, que o

104
Na sistemtica do CPC/73 a deciso do relator que se pronunciar sobre eventual pedido de efeito suspensivo irrecorrvel.
105
A imposio da prestao da cauo contracautela uma faculdade ao juiz. Neste sentido o entendimento do Superior
Tribunal de Justia (REsp 140.386/4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10.12.1997)
106
In: Tratados de las medidas cautelares: derechoprocesal civil comercial y laboral. Buenos Aires: Ediar, 1956, n. 20, p. 82.
107
Neste sentido Humberto THEODORO JNIOR (In: Processo Cautelar, p. 157). Tambm: Luiz ORIONE NETO (In: Ob. cit., p.
179).
108
Segundo Galeno LACERDA (In: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 247), a exigncia de cauo prvia, como garan-
tia contra os danos que o requerido possa vir a sofrer em virtude da liminar, s cabe nas aes cautelares jurisdicionais, de
natureza ou de reflexo patrimonial. No tem sentido, a toda evidncia, exigi-la nas cautelas voluntrias e nas jurisdicionais
concernentes a relaes de famlia e a direitos personalssimos, enfim, nos casos despidos de conotao patrimonial, desde
que o cumprimento da liminar no provoque dano dessa natureza. Se, acaso, a vistoria ad perpetuam, que cautela volunt-
124
124
mesmo 1 do art. 298, na parte final, prev a possibilidade da dispensa da prestao de cauo se a
parte economicamente hipossuficiente no puder oferec-la.

No tocante ao valor da cauo, dever ela ser fixada de acordo com os danos que possam ser
109
causados pela efetivao da medida cautelar . A discricionariedade judicial est presente por ocasio
de sua fixao.
110
16.1.5 Cauo substitutiva : o NCPC no previu expressamente a possibilidade do ru prestar a
chamada cauo substitutiva, tal como previa o artigo 805 do CPC/73. Em que pese a omisso legislativa,
no vemos nenhum bice do ru pleitear a substituio da providncia cautelar/antecipatria eventual-
mente deferida quando existir outra igualmente idnea, porm menos gravosa. No demasiado referir
que a regra da menor restrio incide apenas depois de adotada a regra do meio idneo. No h como
indagar se uma providncia cautelar/antecipatria causa menor restrio antes de se verificar se essa
realmente idnea tutela cautelar/antecipada. No se pode pretender menor restrio custa da ido-
111
neidade da medida .

112
O deferimento da medida exige a ocorrncia de dois requisitos: a). adequao e b). suficincia .
Por adequao entende-se a disposio inata da cauo para desempenhar garantia compatvel com a
providncia anteriormente decretada, ou seja, com a mesma serventia substancial.

Por suficincia da cauo entende-se a sua expresso quantitativa, isto , o volume apto para, em
concreto, cobrir o valor do risco de prejuzo acobertado. Assim, nas medidas de natureza econmica, a
113
cauo sempre adequada, mas cumpre tambm seja consubstanciada em valor suficiente .

Pode-se ainda indagar: se concedida a liminar cautelar/antecipatria e o requerido ofertar cau-


o, o juiz fica obrigado a substituir a medida pela prestao de cauo? Na doutrina, Srgio Sahione
114 115
FADEL entende que a substituio, uma vez fundada em cauo firme, obrigatria .

116
Em posio contrria, entendemos com razo Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA , que refere
no se poder falar em direito subjetivo do ru, indicando que ao juiz se reserva a mesma discricionari-
edade judicial inerente cognio cautelar/antecipatria. Mesmo que a cauo seja adequada e suficien-
te, ao juiz fica facultado conceder ou no a substituio da medida cautelar/antecipatria, sempre,
claro, justificando a sua deciso, visto que discricionariedade no se confunde com arbitrariedade abso-
luta, isto , por ser ato jurisdicional, mister seja convenientemente motivado.

16.1.6. Responsabilidade civil decorrente da concesso de tutela de urgncia (antecipat-


117
ria/cautelar) : a responsabilidade civil objetiva daquele que teve deferida a seu favor uma medida
urgente antecipada/cautelar -, pelos danos que a efetivao da mesma vier a causar, caso o mesmo
venha a sucumbir na lide principal, acabou sendo acolhida mais uma vez pelo NCPC, no artigo 302 com
redao praticamente idntica ao artigo 811 do CPC/73.

ria, causar dano ao requerido, a questo resolver-se- na ao principal, ou em ao prpria de ressarcimento, mas a vistoria
como tal, no pode ficar condicionada cauo prvia.
109
Neste sentido: Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 126-7).
110
Aplica-se tambm tutela de urgncia antecipada.
111
Neste sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (REsp 22.034/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.
em 28.10.1992)
112
Neste sentido: Luiz ORIONE NETO (In: Ob. cit., p. 186)
113
Neste sentido: Humberto THEODORO JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil, 1.035, p. 528)
114
In: Cdigo de Processo Civil Comentado. Rio de janeiro: Konfino, 1974, Tomo IV, p. 221.
115
No mesmo sentido: Galeno LACERDA (In: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo I, n. 64, p. 262)
116
In: Curso de Processo Civil, p. 144.
117
Sobre o tema, vide monografia exaustiva de Fbio Luiz Gomes (In: ResponsabilidadeObjetiva e Antecipao de Tutela A
superao do paradigma da modernidade So Paulo: Revista dos Tribunais, 2.006, p. 197 e seguintes)
125
125
16.2 TUTELA DE URGNCIA ANTECIPADA
16.2.1. Natureza da deciso que conceder/negar a tutela de urgncia antecipada: as medidas
que antecipam os efeitos da tutela pretendida tanto aquelas requeridas em carter incidental ou ante-
cedente - realizam, ou seja, antecipadamente satisfazem, os efeitos da sentena final. Elas sempre sero
antecipaes de efeitos de uma sentena satisfativa; portanto, realizao provisria dos eventuais efei-
tos da sentena de procedncia.
As medidas antecipatrias no se caracterizam como simples decises interlocutrias como
118
afirma a maioria da doutrina . Tratam-se de decises interlocutrias de mrito, na sistemtica do
NCPC.

16.2.2. Legitimao para requerer a tutela de urgncia antecipada: muito embora a tutela
antecipada seja providncia que beneficie o autor do processo, pode o ru requer-la quando reconvir
119
no procedimento comum (art. 343 do NCPC) ou na contestao das aes dplices . Assim como Nel-
120
son NERY JNIOR , entendemos que a legitimidade para requerer a antecipao de tutela estendida a
todos aqueles que deduzam pretenso em juzo, como o denunciante, na denunciao da lide; os inter-
venientes que agem ad coadjuvandum, como o assistente (simples e litisconsorcial) e o Ministrio Pbli-
121
co, no interesse e em benefcio do assistido e daquele por quem intervm .No tocante aoamicuscuriae,
entendemos que no poder requerer qualquer das modalidades de tutela de urgncia (antecipada ou
cautelar), tendo em vista a funo que desempenha no processo civil, que de mero coadjuvante, que
122
simplesmente tem o papel de auxiliar as partes .

118
Em sentido contrrio, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Cdigo de Processo Civil Comentado
artigo por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 270), verbis: a deciso que antecipa ou no a tutela
jurisdicional no primeiro grau de jurisdio uma deciso interlocutria (art. 162, 2, CPC) e desafia o recurso de agravo (art.
522, CPC).
119
Neste sentido: Paulo Afonso de Souza SANTANNA. Novos Contornos do Instituto da Tutela Antecipada e os Novos Para-
digmas do Sistema Processual Civil (Lei 10.444/02). Revista de Processo 112, p. 86. Esta lio perfeitamente aplicvel ao
NCPC.
120
In: Procedimentos e Tutela antecipatria. Teresa Arruda Alvim WAMBIER (Coord.). Aspectos polmicos da antecipao de
tutela. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 389.
121
Neste sentido o entendimento de Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Cdigo de Processo Civil
Comentado artigo por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 270), verbis: O assistente simples pode reque-
rer a antecipao de tutela em favor da parte assistida. O ru pode pleitear a antecipao de tutela nos casos em que prope
reconveno e quando em causa uma ao dplice (por exemplo, ao de prestao de contas). Atuando como fiscal da lei,
pode o Ministrio Pblico requerer a antecipao de tutela em favor da parte.
122
Ao tratar do tema, leciona FreddieDIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Editora Jus Podivam, 2015,
p. 573), ao tratar do tema, refere: assim, autor, ru, terceiros intervenientes (que, a partir da interveno, se tornam parte)
podem requerer a antecipao provisria dos efeitos da tutela (satisfativa ou cautelar), pois todos tm o direito tutela
jurisdicional e, uma vez preenchidos os pressupostos de lei, tambm antecipao provisria dos seus efeitos. At mesmo o
assistente simples pode faz-lo, condicionando-se, entretanto, vontade do assistido, que pode no querer, por qualquer
motivo, a deciso provisria. O ru pode requerer a tutela provisria quando for reconvinte e denunciante; quando formular
pedido contraposto; ou quando a ao for dplice, hiptese em que a sua simples defesa j se constitui o exerccio de sua
pretenso. Tambm possvel a antecipao dos efeitos do acolhimento do contra direito (direito de reteno, direito de
compensar etc) exercido pelo ru em defesa. At mesmo quando simplesmente contesta demanda no-dplice, pode o ru,
preenchidos os pressupostos legais, requerer a antecipao provisria dos efeitos da tutela declaratria negativa (improce-
dncia do pedido do autor), em homenagem ao princpio da isonomia. Segue um bom exemplo de tutela provisria concedida
em favor do ru. Em demanda condenatria contestada, tendo remetido o autor, em razo da suposta dvida, informaes
para rgos de proteo ao crdito, poder o ru, em tese, postular a antecipao provisria de efeitos da futura sentena de
improcedncia, a fim de que seu nome seja provisoriamente excludo do rol de devedores inadimplentes ou de que no seja
divulgada essa informao. Tambm tem legitimidade o substituto processual, pois se est legitimado a defender o direito do
outro, em razo do benefcio que disso lhe resulta, mediante tutela definitiva, tem tambm legitimao para requerer tutela
provisria correspondente. O Ministrio Pblico pode requerer a tutela provisria quando for parte (art. 177, CPC) e quando for
assistente diferenciado de incapazes (art. 178, II, CPC). Na qualidade de fiscal da ordem jurdica (art. 178, caput, I e III, CPC),
poder o Ministrio Pblico apoiar/repelir/sugerir o pleito provisrio formulado; no poder, entretanto, formular requerimen-
to autnomo de tutela provisria.
126
126
16.2.3. Efeitos passveis de serem antecipados: No mbito da doutrina nacional reconhece-
se duas grandes tendncias no tocante aos efeitos passveis de serem antecipados, tanto em se tratando
de tutela de urgncia antecipada incidente quanto antecedente. Uma restritiva, sustentada por Ovdio
123
Arajo BAPTISTA DA SILVA, e outra ampliativa , defendida por outros doutrinadores. Segundo Ovdio
124
Arajo BAPTISTA DA SILVA , apenas os efeitos executivo lato sensu e mandamental so passveis de
serem antecipados. Os demais efeitos, segundo o autor, so incompatveis com a ideia de antecipaes
125
provisrias. J, outros doutrinadores, sustentam a possibilidade de antecipao de tutela de alguns ou
126 127
de todos demais efeitos de uma sentena . Ao tratar do tema, refere Araken de ASSIS :
Feitas as distines, um s efeito, neste aspecto, rejeita quaisquer anteci-
paes: o efeito da sentena declarativa, que a certeza. Admitir-se-, em
linha de princpio e ignorando as travas do art. 273, a antecipao do efeito
constitutivo (o estado de divorciado), da condenao (o ttulo executivo), da
execuo (o intercmbio patrimonial forado) e do mandamento (ordem). O
obstculo deriva de razo singular: laccertamento, percebeu Liebman,
sensa cosa giudicatasembra privo diimportanza e non serve a nulla (a de-
clarao sem a coisa julgada parece privada de importncia e nada serve).
Quer dizer e dando razo a Hellwig , o efeito da declarao (certeza)
nascer com o trnsito em julgado da sentena.

No tocante ao efeito condenatrio, grande parte da doutrina inclina-se por admitir sua anteci-
pao, em razo da expressa vinculao da tutela antecipada execuo provisria, que persiste no
NCPC no artigo 297, pargrafo nico. O raciocnio realizado pela maioria da doutrina simples: se a
tutela de urgncia antecipada est vinculada execuo provisria, inexoravelmente tambm est ligada
ao efeito condenatrio, j que este objeto do cumprimento provisrio. Logo, ser possvel, de acordo
com esta corrente doutrinria, a antecipao do efeito condenatrio.

123
Neste sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (REsp 595.172/SP), verbis: a antecipao de tutela poss-
vel em todas as aes de conhecimento.
124
In: Curso de Processo Civil, Vol. 1, p. 136
125
Humberto THEODORO JNIOR (In: Revista LTR, Vol. 62-10/1313), ao tratar do tema, leciona: A doutrina nacional a nosso
ver, com razo parece propender no sentido positivo, isto , admitindo a antecipao da tutela constitutiva. Nesse sentido,
Cndido Rangel DINAMARCO observou que o ato de concessivo da tutela pode ter natureza constitutiva, antecipando situa-
es novas desejadas pelo demandante. (A Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Malheiros, 3 edio, 1996, n.
105, p. 144). No mesmo sentido pronunciaram-se Nelson NERY JNIOR (As atualidades sobre Processo Civil, So Paulo, Ed.
RT, 1996, p. 73), Ernane Fidlis dos SANTOS (Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, n. 7, pg.
10). Prossegue o autor: Em outros casos o cabimento da antecipao mais evidente ainda, como quando, por exemplo, ao
pedido declaratrio ou constitutivo, se acumula um condenatrio, que pressupe o prvio acolhimento do primeiro (caso, v.g.,
da resciso ou anulao de um contrato com restituio do bem contratual ao primitivo alienante). A pretenso antecipatria
refere-se condenao a restituir, mas sua apreciao somente ser possvel depois de um acertamento provisrio acerca da
pretenso de rescindir ou anular o contrato sub judice. Sempre, pois, que de uma demanda declaratria ou constitutiva for
possvel extrair uma pretenso executiva ou mandamental, haja ou no cumulao de pedidos, irrecusvel a possibilidade de
usar a antecipao de tutela, se presentes, naturalmente, os seus pressupostos legais.
126
Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 588), ao tratar do tema, lecio-
na: a tutela provisria s contribuir para o alcance dessa finalidade quando adiantar no tempo efeitos que provoquem ou
impeam mudanas no plano ftico os chamados efeitos fticos ou sociais da tutela, que so aqueles que, para efetivar-se,
dependem da prtica de atos materiais espontneos por parte do obrigado ou forados atravs de atividade executiva.
Assim, no se antecipa a prpria tutela satisfativa (declaratria, constitutiva ou condenatria), mas, sim, os efeitos delas
provenientes. Pela deciso provisria, apenas se permite que o requerente usufrua dos efeitos prticos (sociais, executivos) do
direito que quer ver tutelao, imediatamente, antes mesmo do seu reconhecimento judicial. Antecipa, pois, a eficcia social da
sentena seus efeitos executvios e, no, sua eficcia jurdico formal. Antecipar a tutela satisfazer de imediato, na realida-
de ftica, o pleito do requerente. por isso que se diz que, no contexto da tutela provisria satisfativa (ou antecipada, na
terminologia da lei), concedida em sede de aes constitutivas e declaratrias, a antecipao que se operano da declarao
ou da constituio/desconstituio (efeito jurdico-formal), vez que estas sero sempre definitivas e s assim sero teis para
a parte. O que pode ocorrer a antecipao dos efeitos fticos, prticos, palpveis de tais tutelas (declaratria ou constituti-
va).
127
In: Doutrina e Prtica do Processo Civil Contemporneo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 411.
127
127
O grande problema que existe no tocante execuo do provimento condenatrio antecipa-
do, que persiste no NCPC. A tutela antecipada insere-se no mbito da tutela de urgncia. A execuo no
Brasil, em que pese todas as alteraes que tivemos ao longo dos anos, demorada. Se o autor da de-
manda precisar executar o provimento antecipatrio, de acordo com as regras do cumprimento provis-
rio, certamente o seu direito ir perecer. por esta razo que o artigo 297, caput, do NCPC permite que
o juiz determine tambm as medidas que considerar adequadas para a efetivao da tutela provisria.

16.2.4. Da tutela de urgncia antecipada requerida em carter incidente: a tutela antecipa-


da incidente pode ser requerida na prpria petio inicial, no curso do processo - por simples petio - e
no mbito recursal. Sempre que requerida incidentalmente, o pedido principal ser elaborado na petio
inicial. Consequentemente, no h que se falar em emenda da petio inicial, na forma do artigo 303,
1, inciso I do NCPC. Do mesmo modo, no haver estabilizao da tutela antecipada requerida inciden-
talmente, caso o ru no interponha agravo de instrumento. A tcnica da estabilizao sempre que a
parte optar, nos termos do 5 do artigo 303 do NCPC aplica-se exclusivamente tutela antecipada
antecedente, explicitada no item 6, infra. O Captulo II, do Ttulo II, aplica-se tutela antecipada antece-
dente, no sendo a tcnica nele prevista compatvel com a tutela antecipada incidente.
No demasiado mencionar de forma a explicitar a compreenso que a tutela antecipada
incidental se processa no NCPC de forma similar ao CPC/73. Ou seja, a petio inicial dever preencher
no apenas os requisitos necessrios concesso do provimento antecipatrio, mas a todos os funda-
mentos necessrios procedncia da demanda. O pedido principal requisito da petio inicial, nos ter-
mos do artigo 319 do NCPC.

16.2.5. DO TUTELA DE URGNCIA ANTECIPADA REQUERIDA EM


CARTER ANTECEDENTE
16.2.5.1. Requisitos da petio inicial: o captulo II do Livro V, dispe a respeito do procedimento
que deve ser observado na tutela antecipada requerida em carter antecedente. Nos termos do artigo
303 do NCPC, nos casos em que a urgncia for contempornea propositura da ao, a petio inicial
pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e indicao do pedido de tutela final, com a
exposio da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado til do
processo. De acordo com esse dispositivo legal, na petio inicial, o autor veicular a ao que pretende
ajuizar, com o pedido de tutela antecipada. No h a necessidade do autor, na petio inicial, exaurir os
fundamentos para a procedncia da ao, bastando a demonstrao da probabilidade do direito afirma-
do, por uma simples e incontestvel razo: nos termos do 1, inciso I do artigo 303 do NCPC, o autor
dever aditar a petio inicial posteriormente, complementando sua argumentao.

A indicao do pedido de tutela final na petio inicial se revela fundamental, de modo a que o
magistrado tenha condies de verificar o (s) efeito (s) da sentena que o autor pretende antecipar. Do
mesmo modo, o pedido principal que ser formulado se revela importante de modo a ser dimensionado
o valor da causa por ocasio do ajuizamento da ao.
16.2.5.2. Deferimento da tutela de urgncia antecipada e aditamento da petio inicial: a-
ps a concesso da tutela antecipada, de acordo com o 1, inciso I do artigo 303 do NCPC, o autor
dever aditar a petio inicial, com a complementao da sua argumentao, a juntada de novos docu-
mentos e a confirmao do pedido de tutela final, em 15 dias, ou em outro prazo maior que o juiz fixar.
Em no sendo realizado o aditamento, o processo ser extinto sem resoluo do mrito ( 2). Se for
realizado o aditamento, nos termos do inciso II, o ru ser citado e intimado para a audincia de concili-
ao ou de mediao na forma do art. 334. Se no houver composio do litgio, o prazo para contes-
tao ser contado na forma do art. 335. Este dispositivo legal aplica-se apenas tutela de urgncia
antecipada antecedente.
de se indagar: poder o autor na petio inicial anunciar determinado pedido e por ocasio
do aditamento elaborar outro? Por exemplo, na petio inicial o autor requer apenas a excluso do seu
128
128
nome dos cadastros do SPC e SERASA e anuncia como pedido de tutela final a excluso definitiva de seu
nome destes cadastros respectivos. Quando realizar o aditamento, poder tambm requerer a condena-
o em perdas e danos? Entendemos que no h nenhum bice formulao de pedido que no neces-
sariamente reflita ao que for anunciado na petio inicial, desde que haja a complementao de custas
processuais, caso haja a incidncia.
16.2.5.3. Indeferimento da tutela de urgncia antecipada: No caso do magistrado entender
que no h elementos para a concesso da tutela antecipada, nos termos do 6 do art. 303, o rgo
jurisdicional determinar a emenda da petio inicial em at 5 (cinco) dias. No sendo aditada neste
prazo, a petio inicial ser indeferida e o processo extinto sem resoluo do mrito. Este dispositivo
legal aplica-se apenas tutela de urgncia antecipada antecedente.
16.2.5.4. No interposio de recurso da deciso que deferir a tutela antecipada e estabili-
128
zao do provimento : em no sendo interposto recurso da deciso que conceder a tutela antecipada, nos
termos do art. 304 do NCPC, a mesma torna-se- estvel. Isto significa dizer que o processo ser extinto (art.
304, 1 do NCPC), atravs de sentena. Entendemos que se trata de extino com resoluo de mrito, com
sentena de procedncia. Evidentemente que o julgamento ser com base em juzo de verossimilhana. En-
tendemos absolutamente equivocado o entendimento que se trata de extino do processo sem resoluo do
mrito, tal como afirmado por parte da doutrina. A ttulo de argumentao, se o julgamento fosse de extino
sem resoluo do mrito, como cumprir o provimento antecipatrio estabilizado?
Por outro lado, no demasiado referir que no h nenhuma contradio em afirmar-se a ine-
xistncia de coisa julgada da sentena que estabiliza a tutela antecipada com a circunstncia da mesma
ser de mrito. E isto por uma simples e incontestvel razo: o julgamento prolatado com base em juzo
de verossimilhana.
Em que pese o processo ser extinto, a deciso que conceder a tutela provisria satisfativa, j
estabilizada, conserva seus efeitos. Esta deciso no transita em julgado materialmente, tanto que pode-
r ser revista atravs de ao autnoma, nos termos do 2 deste mesmo dispositivo legal. Entretanto,
o direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no 2 deste artigo, extingue-se
aps dois anos, contados da cincia da deciso que extinguiu o processo ( 5 do artigo 304 do NCPC).
A estabilizao a tutela antecipada uma das grandes novidades do novo diploma legal, tendo
129
inspirao no direito francs , no instituto processual do rfr. Uma das caractersticas importantes
desse instituto sua autonomia. Ao contrrio da tutela antecipada, prevista no CPC/73, que sempre est
condicionada ao julgamento do pedido principal, no passando de um acessrio, cujo destino fica sem-
pre vinculado ao acertamento a ser feito futuramente, no direito francs, o procedimento do rfr
completamente autnomo em relao ao processo de fundo. A tutela de urgncia na Frana ocorre em
processo cognitivo sumrio, provisrio, mas que no depende de posterior julgamento do pedido princi-
pal para confirmao do provimento emergencial.

128
Segundo Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 604-5), ao tratar do
tema, leciona: a estabilizao da tutela antecipada representa uma generalizao da tcnica monitria para situaes de
urgncia e para a tutela satisfativa, na medida em que viabiliza a obteno de resultados prticos a partir da inrcia do ru.
...Sucede que, ao mesmo tempo em que mantm e amplia aao monitria, o legislador vai alm e generaliza a tcnica moni-
tria, introduzindo-a no procedimento comum para todos os direitos provveis e em perigo que tenham sido objeto de tutela
satisfativa provisria antecedente. O modelo da ao monitria (arts. 700 a 702, CPC) deve ser considerado o geral poss-
vel, inclusive, pensar em um microssistema de tcnica monitria, formado pelas regras da ao monitria e pelos arts. 303 a
304 do CPC, cujos dispositivos se complementam reciprocamente.
129
Humberto THEODORO JNIOR (Tutela antecipada. Evoluo. Viso comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. In:
Revista de Processo n. 157, p. 129 a 146), sintetiza o rfr francs da seguinte forma: o procedimento do rfr, no processo
civil francs, cumpre o papel da tutela de urgncia permitindo a adoo rpida de equacionamento para questes de mrito,
tal como acontece na antecipao de tutela no direito brasileiro. No o faz, entretanto, em incidente do processo de
conhecimento, nem em ao cautelar preparatria de futura ao principal. Instaura-se, simplesmente, um processo
autnomo e sumrio, cuja deciso pode ser, ou no, seguida de reviso em processo definitivo. So, pois, caractersticas do
sistema francs do rfr: a). a autonomia do procedimento de urgncia; b). a provisoriedade da deciso neles proferida; c). a
ausncia de coisa julgada.
129
129
A autonomia em questo faz com que o juiz do rfr no seja algum que delibera no aguardo
de uma posterior e necessria interveno de fundo em outra prestao jurisdicional. Essa ulterior com-
posio do litgio, de carter definitivo, pode eventualmente acontecer, mas no como necessidade
sistemtica ou orgnica. Mesmo que os dois procedimentos girem em torno do mesmo litgio, no per-
130
seguem o mesmo objeto e, por isso, no pode um ser considerado como preliminar do outro .
O fim principal e especfico do rfr no a composio definitiva do conflito, mas sim a es-
tabilizao de uma situao, a interrupo de uma ilicitude ou a paralisao de um abuso. Mas tudo
feito sumariamente e sem aspirao de definitividade. O procedimento se encerra no plano da emergn-
cia, com provimento prprio e independente de qualquer outro processo. Mas a sentena desprovida
da autoridade de coisa julgada. Em relao a futuro e eventual processo principal ou de fundo, em torno
da mesma controvrsia, o provimento rfr apenas provisrio (embora no temporrio nem acess-
rio). Cabe s partes decidir sobre a instaurao, ou no, do processo principal. Encerrado, o rfr a
soluo judicial perdurar, sem limite temporal e sem depender de ulterior confirmao em processo
131
definitivo .
16.2.5.4.1. Pressupostos da estabilizao da deciso que conceder a tutela antecipada: a es-
tabilizao exige o preenchimento de alguns pressupostos. O primeiro deles diz respeito ao requerimen-
to do autor da tutela antecipada em carter antecedente. Apenas a tutela antecipada antecedente que
poder ser estabilizada. Jamais a tutela antecipada incidente. Nos termos do artigo 303, 5 do NCPC, a
opo pela tutela antecipada antecedente deve ser declarada expressamente na petio inicial.
O segundo pressuposto negativo. O autor no poder manifestar, na petio inicial, a sua in-
132
teno de dar prosseguimento ao processo aps a obteno da pretendida tutela antecipada . Enten-
demos que o ru precisa saber de antemo a inteno do autor. Se o autor expressamente declara a sua
opo pelo benefcio do art. 303 (nos termos do artigo 303, 5), subentende-se que ele estar satisfeito
com a estabilizao da tutela antecipada, caso ela ocorra. Se, porm, desde a inicial, o autor j manifesta
a sua inteno de dar prosseguimento ao processo, o ru ficar sabendo que a sua inrcia no dar
ensejo estabilizao prevista no artigo 304 do NCPC. Por outro lado, entendemos que a opo pelo
prosseguimento no possa ser admitida na pea de aditamento da inicial (art. 303, 1, inc. I do NCPC),
pois, o prazo para o respectivo aditamento poder coincidir ou mesmo superar o prazo de recurso. Se
fosse admitida a manifestao do autor no prazo para aditamento, isso poderia prejudicar o ru que,
133
confiando na possibilidade de estabilizao, deixar de recorrer .
A deciso concessiva da tutela antecipada deve ser em carter antecedente. Trata-se do tercei-
ro pressuposto. Apenas a deciso concessiva pode tornar-se estvel. de se indagar: a concesso parcial
da tutela antecipada tem aptido para a estabilizao? Entendemos que sim. A mesma tem aptido para
a estabilizao na parte em que atendeu ao pedido provisrio do autor. Neste caso, sobrevindo a inrcia
do ru, estabilizam-se os efeitos apenas desse captulo decisrio, prosseguindo-se a discusso quanto ao
134
restante .
Por fim, o ltimo e quarto pressuposto, diz respeito inrcia do ru diante da deciso que con-

130
Neste sentido: VUITTON, Jacques; VUITTON, Xavier. Ls rfrs. Paris: Litec, 2003, n. 1054 a 1.057, p. 204; THEODORO
JNIOR, Humberto. Tutela antecipada. Evoluo. Viso comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. Revista de Processo
n. 157, p. 129 a 146.
131
Neste sentido: VUITTON, Jacques; VUITTON, Xavier. Ls rfrs. Paris: Litec, 2003, n. 1054 a 1.057, p. 204; THEODORO
JNIOR, Humberto. Tutela antecipada. Evoluo. Viso comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. Revista de Processo
n. 157, p. 129 a 146.
132
Ao tratar do tema, leciona Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p.
606): A estabilizao normalmente algo positivo para o autor. A estabilizaoo da deciso que antecipa os efeitos da tutela
condenatria, por exemplo, permite a conservao de efeitos executivos, mostrando-se til e satisfatria se perenizada. Mas
possvel que o autor tenha interesse em obter mais do que isso. As tutelas declaratria e constitutiva, por exemplo, podem s
servir ao jurisdicionado se concedidas em definitivo e com fora de coisa julgada no basta uma separao provisria de
corpos, necessrio um divrcio definitivo com dissoluo de vnculo matrimonial, para que se realize o direito, permitindo que
se contraiam novas npcias; para alm da sustao ou cancelamento provisrio do protesto de um ttulo, impe-se a sua
invalidao por deciso definitiva. A segurana jurdica da coisa julgada pode revelar-se para satisfao das partes envolvidas.
Assim, se o autor tiver inteno de dar prosseguimento ao processo, em busca da tutela definitiva, independentemente do
comportamento do ru frente a eventual deciso concessiva de tutela antecipada antecedente, ele precisa dizer isso expres-
samente, j na sua petio inicial.
133
Neste sentido: Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 607).
134
Neste sentido: Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 608).
130
130
cede a tutela antecipada. Embora o artigo 304 do NCPC mencione apenas a no interposio de recurso,
a inrcia que se exige para a estabilizao da tutela antecipada tem uma maior abrangncia. necessrio
que o ru no tenha se valido de recurso de nenhum outro meio de impugnao da deciso (v.g. suspen-
so de seguranaa ou pedido de reconsiderao, apresentados no prazo de recurso. No tocante ao recur-
so, se o mesmo tiver sido interposto tempestivamente, impede-se a estabilizao, pouco importando
tenha sido o mesmo conhecido ou no.
Por outro lado, h quem entenda que a no apresentao de contestao seria pressuposto in-
135
dispensvel para a estabilizao da tutela antecipada . Todavia, entendemos mais apropriado o posi-
136
cionamento de Freddie DIDIER JNIOR a respeito do tema, verbis:
Mas no nos parece que a revelia um pressuposto necessrio para a inci-
dncia do art. 304.
O normal que o prazo de defesa somente fluir a partir da audincia de
conciliao ou de mediao (art. 335, I, CPC) ou da data do protocolo do
pedido de cancelamento dessa audincia (art. 335, II, CPC). O art. 303,
1, II, do CPC diz que, concedida a tutela antecipada antecedente, o ru se-
r citado e intimado para a audincia de conciliao ou de mediao. O in-
ciso III do art. 303, 1, por sua vez, diz que no havendo autocomposio,
o prazo para contestao ser contado na forma do art. 335.
Se o caso no admite autocomposio, no preciso designar audincia
de conciliao ou de mediao (art. 334, 4, I, CPC). O prazo de defesa,
contudo, somente deve comear a correr a partir da intimaoo feita ao ru
do aditamento da petio inicial.
Assim, o prazo de defesa, em regra, demora um pouco para ter incio. O art.
304 no exige que se espere tanto para que se configure a inrcia do ru
apta a ensejar a estabilizao da tutela antecipada.
Se, no prazo de recurso, o ru no o interpe, mas resolver antecipar o pro-
tocolo de sua defesa, fica afastada a sua inrcia, o que impede a estabiliza-
o afinal, se contesta a tutela antecipada e a prpria tutela definitiva, o
juiz ter que dar seguimento ao processo para aprofundar sua cognioo e
decidir se mantm a deciso antecipatria ou no. No se pode negar ao
ru o direito a uma prestao jurisidicional de mrito definitiva, com aptido
para a coisa julgada.

A partir do exposto, concluiu-se que a eventual apresentao de defesa no prazo de recurso


137
um fator relevante, que afasta a estabilizao . Todavia, a inrcia que enseja a estabilizao, no de-
pende da ocorrncia da revelia. Assim, se transcorrido o prazo de recurso, sem a apresentao de defesa,
ocorrer a estabilizao da tutela antecipada.
Por outro lado, importante ressaltar que a estabilizao da deciso antecipatria no ser pos-
svel se o ru inerte foi citado/intimado por edital ou por hora certa, se estiver preso ou for incapaz sem
representante ou em conflito com ele. Nestes casos, ser necessria a designao de curador especial
que ter o dever funcional de promover sua defesa ainda que genrica -, impugnando a tutela de ur-
138
gncia ento concedida . Do mesmo modo, entendemos que no h que se falar em estabilizao,
quando, a despeito da inrcia do ru, a demanda for devidamente respondida e a tutela antecipada
concedida em carter antecedente for questionada por quem atue como assistente simples ou litiscon-
139
sorte, cujos fundamentos aproveitem tambm ao ru inerte .

135
Neste sentido: Eduardo TALAMINI (In: Tutela de urgncia no Projeto de novo Cdigo de Processo Civil: a estabilizao da
medida urgente e a monitorizao do processo brasileiro. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2.012, n. 209, p. 29).
136
Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 608).
137
Em sentido contrrio, Guilherme Rizzo AMARAL (In: Comentrios s alteraes do Novo CPC. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2015, p. 407), verbis: no basta o ru to somente contestar o pedido final do autor. Dever, necessariamente, recorrer
da deciso que deferiu a tutela antecipada. clara a dico do art. 304, a despeito da crtica que lhe possa ser feita.
138
Neste sentido: Eduardo TALAMINI (In: Tutela de urgncia no Projeto de novo Cdigo de Processo Civil: a estabilizao da
medida urgente e a monitorizao do processo brasileiro. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2.012, n. 209, p. 25); Freddie
DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 609).
139
Neste sentido: Eduardo TALAMINI (In: Tutela de urgncia no Projeto de novo Cdigo de Processo Civil: a estabilizao da
medida urgente e a monitorizao do processo brasileiro. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2.012, n. 209, p. 25); Freddie
DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 609).
131
131
Por derradeiro, h ainda que se questionar a hiptese de inrcia parcial do ru, que ocorrer
quando concedida a deciso antecipatria com mais de um captulo e o ru impugnar em sede de recur-
so contestao ou outra via - , um dos captulos decisrios. Neste caso, apenas os captulos no im-
140
pugnados que sero alcanados pela estabilizao .
H, ainda, outra situao a ser considerada: o provimento antecipatrio concedido, mas o au-
tor no adita a petio inicial (art. 303, 1, I) e o ru no impugna o mesmo. O 2 do mesmo art. 303
determina a extino do processo sem resoluo do mrito. Ser que o processo ser extinto, sem a
estabilizao? Ou ser que o provimento antecipatrio estabilizar? Entendemos que, nesta hiptese,
deva prevalecer a estabilizao, considerando a possibilidade das partes em rever, invalidar ou reformar
141
a deciso judicial, por meio da ao prevista no 2 do art. 304 do CPC .
16.2.5.4.2. Ao autnoma com pedido de reviso, reforma ou invalidao da deciso esta-
bilizada: estabilizada a tutela antecipada, no prazo de dois anos, contado da cincia da deciso que
extinguiu o processo, qualquer das partes poder propor ao autnoma com pedido de reviso, refor-
ma ou invalidao dessa deciso, nos termos do art. 304 2 e 5, CPC). O autor, por exemplo, poder
propor ao com o intuito de confirmar a deciso, com cognio exauriente e apta produo de coisa
julgada. J, o ru que se manteve inerte, pode tambm retomar a discusso, deflagrando nova demanda.
A competncia para o processamento e julgamento destas aes ser do juzo que conduziu o processo
originrio, que concedeu a medida antecipatria estabilizada, de acordo com o art. 304. 4, do NCPC.
Para instruir a petio inicial, a parte interessada poder requerer o desarquivamento dos autos do
processo em que fora concedida a medida antecipatria (art. 304, 4, do NCPC). At que seja proposta
a ao, a tutela satisfativa antecedente estabilizada continuar produzindo seus efeitos (art. 304, 3,
NCPC).
Entretanto, nada impede que em referida ao defira-se, em carter antecedente ou inciden-
tal, tutela provisria com a finalidade de suspender total ou parcialmente, os efeitos da tutela antecipada
estabilizada. Isto ocorrer quando o ru trouxer elementos de convico ao juiz que no estavam presen-
142
tes quando do deferimento da tutela de urgncia antecipada em carter antecedente .

16.2.5.4.3. Coisa julgada e estabilizao da tutela satisfativa antecedente: a estabilizao da


tutela antecipada satisfativa no se confunde com coisa julgada. Aps transcorrido o prazo de dois anos
para a propositura da ao com a finalidade de reformar, rever ou invalidar a deciso que concedeu a
tutela provisria, os efeitos se tornam estveis, o que no significa dizer que ocorrer a produo de
coisa julgada material. Por essa razo, no caber ao rescisria da deciso que concede a tutela provi-
sria, mesmo aps transcorrido o prazo de dois anos para ajuizamento da ao mencionada no artigo
304, 5, do NCPC.
16.2.5.4.4. Estabilizao da tutela antecipada e interveno obrigatria do Ministrio Pbli-
co como fiscal da ordem jurdica: nos termos do artigo 178 do NCPC, o Ministrio Pblico ser intimado
para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas hipteses previstas em lei ou
na Constituio Federal e nos processos que envolvam: I interesse pblico ou social; II interesse de

140
Neste sentido: Eduardo TALAMINI (In: Tutela de urgncia no Projeto de novo Cdigo de Processo Civil: a estabilizao da
medida urgente e a monitorizao do processo brasileiro. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2.012, n. 209, p. 25); Freddie
DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 610).
141
Segundo Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 610-11), nada impede
que, mesmo ausentes os pressupostos para a estabilizao da tutela antecipada, as partes selem entre si negcio jurdico,
antes ou durante o processo, avenando a estabilizao de tutela antecipada antecedente em outros termos, desde que dentro
dos limites da clusula geral de negociao do art. 190, CPC. a concluso firmada no enunciado n. 32 do Frum Permanente
de Processualistas Civil: Alm da hiptese prevista no art. 304, possvel a estabilizao expressamente negociada da tutela
antecipada de urgncia satisfativa antecedente. Por exemplo, as partes podem inserir em sede de contrato social clusula no
sentido de que eventuais medidas antecipatrias antecedentes em causas oriundas dos termos daquele contrato, se concedi-
das, podero: i). estabilizar-se independentemente de requerimento expresso do autor na petio inicial nesse sentido; ii).
Admitindo-se que, diante da revelia e inrcia total do ru, o autor tenha preservado o direito de pedir o prosseguimento do
processo para obteno de uma deciso com cognio exauriente e com fora de coisa julgada.
142
Neste sentido: Guilherme Rizzo AMARAL (In: Comentrios s alteraes do Novo CPC. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2015, p. 407
132
132
incapaz; III litgios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. O artigo 179 do NCPC, por sua vez,
dispe que, nos casos de interveno como fiscal da ordem jurdica, o Ministrio Pblico: ter vista dos
autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo.
Como o Ministrio Pblico ouvido aps as partes, entendemos que, em sendo deferida a
tutela antecipada antecedente - no tendo havido a interposio de recurso pelo ru - antes de extinguir
o processo, estabilizando a tutela antecipada, o magistrado obrigatoriamente, sob pena de nulidade,
dever dar vistas ao parquet para se manifestar. No caso de j ter havido a extino do processo, sem o
cumprimento desta exigncia legal, entendemos que o Ministrio Pblico tem legitimidade para o ajui-
zamento da ao com a finalidade de desconstituir a deciso que estabilizou o provimento antecipatrio
(art. 304, 2 do NCPC).

16.3. TUTELA DE URGNCIA CAUTELAR


16.3.1. Tutela de urgncia cautelar incidente ou antecedente: nos termos do artigo 294, par-
grafo nico do NCPC, a tutela de urgncia cautelar tambm poder ser requerida em carter incidente ou
antecedente. Se for incidental, consoante j exposto nesta obra, no ser dotada de autonomia proce-
dimental, sendo requerida nos prprios autos no qual deduzida determinada pretenso com natureza
satisfativa. Em sendo antecedente, o procedimento est regulado no Captulo III, do Ttulo II, do Livro V.
Nos prximos itens ser realizada uma anlise geral tanto da tutela de urgncia cautelar incidente quan-
to da antecedente.
16.3.2. Autonomia cautelar: a autonomia cautelar no significa apenas autonomia de procedi-
mento, at porque as cautelares incidentes, no NCPC, no so mais requeridas atravs de um procedi-
mento autnomo. Do mesmo modo, as cautelares antecedentes, no NCPC, passam a integrar o mesmo
143
processo em que deduzida a lide principal. Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA , h mais de quatro
dcadas destacou no que realmente consiste a autonomia cautelar. Para o autor, a autonomia cautelar
tambm significa a possibilidade de existir uma autntica cautelar que, portanto, no satisfativa e
que prescinde de uma ao/pedido principal. Esta concluso apenas pode ser alcanada partindo-se do
pressuposto de que a funo da tutela cautelar no meramente instrumental, mas sim de que o mes-
mo tem por escopo assegurar direitos. A partir do momento em que se conceber a tutela cautelar vincu-
lada proteo de direitos e no de uma lide principal, pode-se desvincular a lide cautelar da lide princi-
pal (na linguagem do NCPC, de um pedido principal).
Entretanto, a autonomia cautelar est presente apenas nas chamadas cautelares conservativas.
Naquelas aes onde h a restrio de direitos da parte, imperiosa se revela que seja deduzido um pedi-
do principal, como forma de limitar-se no tempo eventuais prejuzos sofridos pelo ru da ao cautelar.
O NCPC mais uma vez no reconhece a autonomia cautelar, na exata medida em que vincula a
ao onde se pretender a prestao da tutela cautelar ao pedido principal, a ser realizado no prazo de 30
(trinta) dias a contar da efetivao da medida. Ou seja, aquela velha ideia de que a tutela cautelar no
tem autonomia prpria, mas que protege uma lide principal, onde deduzida uma pretenso de nature-
za satisfativa, foi mais uma vez repetida no NCPC, consoante se depreende do art. 308. Tivemos a opor-
tunidade de evoluir, e mais uma vez houve a reproduo do velho modelo que contempla a instrumen-
talidade da lide cautelar. A resistncia no reconhecimento de uma lide cautelar autnoma, distinta da
lide principal histrica. Assim como a doutrina, o legislador reformista no conseguiu visualizar uma
lide cautelar dotada de autonomia, distinta da lide satisfativa, por uma simples e incontestvel razo: em

143
Para Ovdio BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil, Vol. 2, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 104), nosso
Cdigo de Processo Civil no reconhece, como acabamos de ver, uma autntica autonomia ao cautelar, ponto de poder ela
prescindir de um processo satisfativo, dito principal, de modo que a tutela obtida atravs de demanda cautelar pudesse bas-
tar-se a si mesma e no carecesse a tutela outorgada no juzo cautelar de ser confirmada pela sentena do processo principal.
Todavia, queira ou no queira o legislador, esta autonomia existe em inmeros casos, em que nossa lei ou a prpria doutrina
sejam capazes de contrariar a realidade e a prpria natureza das coisas.
133
133
muitos artigos do novo texto legal, est reproduzido o pensamento de Piero CALAMANDREI, que jamais
visualizou esta distino respectiva, consoante j anteriormente tratado (Captulo I, supra).

16.3.3. Requisitos da petio inicial: Os requisitos da petio inicial das aes que visam pres-
tao de tutela cautelar esto contemplados nos arts. 305 e 319 do NCPC (que se aplica subsidiariamente
ao procedimento da tutela cautelar requerida em carter antecedente no que for compatvel), a seguir
elencados:
a). o juzo a que dirigida: este requisito se refere competncia para processar e julgar a ao
que visa prestao da tutela cautelar (art. 319, inciso I);
b). os nomes, os prenomes, o estado civil, a existncia de unio estvel, a profisso, o nmero de
cadastro de pessoas fsicas ou no cadastro nacional de pessoas jurdicas, o endereo eletrnico, o
domiclio e a residncia do autor e do ru (art. 319, inciso II);

Este requisito reflete a legitimao para o ajuizamento da ao que visa a prestao da tutela
cautelar. A legitimao natural para a demanda cautelar h de ser daquele que se diz titular do direito ou
do interesse ameaado. A legitimao passiva deve recair naquela que haja provocado, ou seja, de algu-
ma forma, responsvel pelo estado perigoso.
144
No tocante legitimao de terceiros, Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA refere que
em resumo, se dermos legitimidade para o terceiro postular em ao caute-
lar, como autor, defendendo direito de terceiro seu devedor, teramos de
dar-lhe tambm legitimidade para a subsequente ao satisfativa que ao ti-
tular do direito protegido pudesse caber. No cremos que o Cdigo v to
longe, em tema de legitimao extraordinria, a ponto de haver, atravs do
art. 6, introduzido a ao sub-rogatria no Direito brasileiro.

c). a lide e seu fundamento: apenas as cautelares antecedentes ou preparatrias devem preen-
cher esse requisito. A ratioessendi dessa exigncia prende-se instrumentalidade qualificada ou
hipottica do processo que tem por objetivo a lide cautelar, sustentada por Piero CALAMAN-
145
DREI . De acordo com sua concepo, como j vimos, a ao que veicular a lide cautelar pres-
supe ordinariamente uma lide principal. Consequentemente, aquele que pretenda a tutela cau-
telar antecedente dever demonstrar a plausibilidade da ao a ser proposta. Somente com o a-
tendimento a esse requisito possvel avaliar a legitimidade, o interesse e a plausibilidade do di-
146
reito a ser acautelado .
naturalmente dispensado esse requisito nas cautelares incidentes, pois a ao principal j es-
t em curso. O requisito tambm no se aplica nas aes cautelares autnomas e nas chamadas pseudo
cautelares, na linguagem de Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA, ou cautelares satisfativas, nas palavras de
Piero CALAMANDREI (v.g. ao de separao de corpos).
d). a exposio sumria do direito que se visa assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resulta-
do til do processo (fatos e fundamentos jurdicos do pedido): tratam-se dos requisitos essenciais
para a concesso da tutela cautelar, que se traduzem no fumus boni juris e no periculum in mora.

Convencer o juiz da probabilidade quanto procedncia do direito ameaado nada mais re-
presenta que aludir ao fumus boni iuris, constituindo este pr-avaliao provisria de direito alegvel

144
In: Processo Cautelar, p. 152
145
Vide Captulo I.
146
Nesse sentido: Humberto THEODORO JNIOR (In: Processo cautelar. So Paulo: Leud, 2002, p. 89); Luiz ORIONE NETO (In:
Tratado das medidas cautelares: teoria geral do processo cautelar, Col. Tratado das Medidas de Urgncia. So Paulo: Lejus,
2000, Vol. III, Tomo I, p. 244-245); Srgio SHIMURA (In: Arresto cautelar, p. 242-243. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997).
134
134
pelo autor em ao principal. Nem se pode dizer que o juiz, ao apreciar a provvel procedncia do direito
ameaado, estaria prejulgando o mrito do processo principal. Entendimento dessa ordem significaria
desconhecer a intrnseca diversidade entre a sentena cautelar e a sentena de conhecimento, esta juzo
147
de realidade e de certeza, aquela juzo de verossimilhana .
J o periculum in mora, corresponde ao risco de dano iminente, que requisito para a conces-
so da tutela cautelar, consoante especificado no Captulo I.
e). o pedido com as suas especificaes relativamente lide cautelar (artigo 319, inciso IV);
Outra questo a relevante de ser destacada diz respeito at que ponto o pedido formulado pe-
lo autor vincula o magistrado, tendo em vista o princpio da fungibilidade das medidas cautelares. No
mbito do processo cautelar vige o princpio de que o magistrado pode conceder medida cautelar diver-
sa daquela que tenha sido pleiteada, quando as circunstncias do caso recomendarem a concesso de
provimento diverso daquele que o autor formulara. Todavia, este princpio deve observar outros, que
tambm norteiam o direito processual civil, como, por exemplo, o princpio da estabilidade da demanda.
Assim, entendemos que a concesso de provimento diverso ser possvel sempre que no houver altera-
o da causa petendi. Sem qualquer dvida, a fungibilidade apresenta limites. No NCPC esta questo foi
simplificada, na exata medida em que os procedimentos cautelares especficos foram revogados.
148
f). o valor da causa, ser fixado de acordo com os artigos 291 a 293 do NCPC (artigo 319, inciso V) ;
g). as provas que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (artigo 319, inciso VI).

Tendo em vista tratar-se a tutela cautelar de tutela jurisdicional de simples aparncia, no h


que se falar na busca exauriente da verdade. Em razo dessa circunstncia, deve-se admitir no processo
que veicular a lide cautelar algumas provas unilateralmente produzidas (v.g. declaraes unilaterais,
periciais unilaterais, etc). At porque, na instruo do processo cautelar, ser possvel a ouvida das tes-
temunhas, assim como a realizao de prova pericial. Entre tutelar o direito da parte ou sacrific-lo, a
primeira opo deve ser a escolhida.

16.3.4. Liminar cautelar: as vrias possibilidades de concesso das liminares cautelares j foram
mencionadas no captulo I, supra, item 2.

16.3.4.1. Liminar concedida por juiz incompetente: a liminar proferida por juiz incompetente
149
deve prevalecer at que o juzo competente se pronuncie a respeito . Ou seja, arguida a incompetn-
cia, em sede de contestao, nos termos do artigo 64 do NCPC, a mesma no suspende a eficcia da
tutela cautelar concedida. No demasiado referir que a tutela cautelar conserva a sua eficcia durante
o perodo de suspenso do processo, nos termos do art. 296, pargrafo nico do NCPC. Segundo J.J.
150
Calmon de PASSOS , a regra da competncia deve ceder ao risco de dano irreparvel.
Por outro lado, a arguio de incompetncia tambm no elimina a possibilidade de concesso

147
Neste sentido: Carlos Alberto lvaro de OLIVEIRA. Arrolamento Cautelar, Ajuris 40/125.
148
Conforme leciona Guilherme Rizzo AMARAL (In: Comentrios s alteraes do Novo CPC. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2015, p. 409), embora no faa expressa referencia necessidade de fixao de valor da causa no pedido de tutela cautelar
em carter antecedente como no o fazia o art. 801 mostra-se imprescindvel tal fixao, na linha do entendimento que
vinha sendo aplicado pelo STJ, at mesmo porque o dispositivo que atualmente trata da necessidade do valor da causa
abrangente e de redao praticamente idntica quela do CPC/73.
149
Aderimos velha tradio do direito portugus referida por Pontes de Miranda, a partir de Silvestre Gomes Moraes, aceita
tambm por Jorge Americano, Jos Frederico Marques, J.J. Calmon de Passos, Galeno Lacerda, Ovdio Arajo Baptista da Silva,
Humberto Theodoro Jnior e BetinaRizzato Lara e Luiz Orione Neto, no sentido de que a liminar deferida por juzo incompe-
tente deva prevalecer at que o juzo competente se pronuncie a respeito, de conformidade com o vetusto princpio quando
est periculum in mora incompetentia no attenditur.
150
Ver Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. VIII, p. 293.
135
135
da tutela cautelar, pois, durante o perodo de suspenso do processo, em que pese ser defeso a prtica
de qualquer ato processual, nada impede a realizao de atos urgentes a fim de evitar a prtica de ato
151
ilcito ou dano irreparvel, nos termos do art. 314 do NCPC .

16.3.4.2. Recurso cabvel contra a deciso que concede/indefere pedido de liminar cautelar: o
recurso cabvel o de agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015, inciso I, do NCPC.
O prazo para a interposio do agravo contra a deciso que concede a liminar conta-se da data
da juntada aos autos do mandado de efetivao da tutela cautelar, nos termos do artigo 1.003 c/c o
152
artigo 231 do NCPC .
16.3.5. Citao e resposta do ru: o princpio do contraditrio tambm preservado na ao que
153
visa prestao de tutela cautelar em carter antecedente . Este princpio vem expressamente con-
templado no art. 306 do NCPC, verbis: o ru ser citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido
154
e indicar as provas que pretende produzir . A citao cumpre-se de acordo com os artigos 238 a 259
do NCPC, sempre que houver compatibilidade com o procedimento da tutela cautelar requerida em
carter antecedente.

16.3.6. Arguio de incompetncia, suspeio e impedimento: a incompetncia tanto absoluta


quanto relativa devero ser arguidas pelo ru por ocasio da apresentao de contestao, como preli-
minar, por aplicao analgica do artigo 337, inciso II do NCPC. A suspeio e o impedimento, por sua
vez, so arguidos, nos termos do artigo 146, no prazo de quinze dias, a contar do conhecimento do
fato, atravs de petio especfica dirigida ao juiz da causa, na qual indicar o fundamento da recusa,
podendo instru-la com documentos em que se fundar a alegao e com o rol de testemunhas. O NCPC
revogou as excees de incompetncia, suspeio e impedimento, previstas no CPC/73.

16.3.7. Reconveno: Tendo em vista que um dos princpios que norteia a tutela cautelar o da
celeridade, entendemos no ser cabvel a apresentao de reconveno por ocasio da apresentao de
155
contestao lide cautelar .

151
Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Cdigo de Processo Civil Comentado artigo
por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 747)
152
Neste sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (REsp 70.399/PR, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, 29.10.1997): Nos termos do pargrafo nico, inc. II, do art. 802, CPC, conta-se o prazo da juntada aos autos do
mandado da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia. Se esse o sistema da
contagem dos prazos, no se justifica que, em se tratando de cautelar concedida liminarmente, e sem justificao prvia, o
prazo para agravar tenha curso da data da intimao e no da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido.
153
Nas medidas s procedimentalmente cautelares ou s topologicamente cautelares, como protestos, notificaes e interpe-
laes (art. 871), protesto e apreenso de ttulo (art. 882) e justificao (art. 865), no h lugar para contestao (Neste
sentido, Luiz ORIONE NETO. Ob. cit., p. 154)
154
Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil, p. 115), ao tratar da contestao nos procedimentos cautela-
res, leciona: O cabimento de contestao em todos os procedimentos cautelares ou falso ou no mnimo controvertido. Se
admitirmos como verdadeiras aes cautelares os protestos, notificaes e interpelaes (arts. 867-873) e as justificaes
(arts. 861-866), o princpio falso, posto que o prprio legislador que o consagrara no art. 802 suprime-o em todas estas
hipteses (arts. 865 e 871). Para os que, por uma razo ou outra, recusem a atribuio de natureza cautelar a essas medidas,
ainda restaria controverso o princpio para as aes de assegurao de prova (arts. 846-851), sendo muitos os juristas que
entendem incabvel contestao nestes procedimentos, como, por exemplo, Galeno Lacerda (Comentrios, n. 51) e Carlos
Alberto lvaro de Oliveira (ob. cit., n. 149, p. 350). Em sentido contrrio, no entanto, entendendo cabvel a contestao nas
aes de assegurao de provas, Theodoro Jnior (Curso ..., V. 2, n. 1.124).
155
Neste sentido a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: AO CAUTELAR. PRETENSO DE BLOQUEIO
DE VALORES RECEBIDOS. GARANTIA DA FUTURA PRESTAO JURISDICIONAL. PEDIDO RECONVENCIONAL. DESCABIMENTO.
manifestamente descabido o pedido de reconveno em sede de ao cautelar, pois incompatvel com o procedimento
especial prprio da demanda cautelar. Recurso desprovido.(Agravo de Instrumento N 70020474227, Stima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 10/10/2007)
136
136
16.3.8. Contestao: a contestao poder versar tanto sobre questes de natureza processu-
156
al v.g. ausncia de pressupostos processuais, condies da ao quanto sobre o mrito da prpria
ao que visa prestao de tutela cautelar (inexistncia de fumus boni juris ou do risco de dano iminen-
157
te) .
16.3.9. Prazo e contagem: na mesma linha do CPC/73, o art. 306 do NCPC refere ser de 5 (cinco)
dias o prazo para contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir. O Livro V no refere a
forma de contagem deste prazo respectivo. Assim, no h outra alternativa seno a aplicao subsidiria
do artigo 231 do NCPC. Entendemos que se aplicam a este procedimento respectivo as regras referentes
contagem em dobro do prazo para litisconsortes com diferentes procuradores (artigo 229 do NCPC). Do
mesmo modo, o prazo ser dobrado em se tratando da Fazenda Pblica, Defensoria Pblica e Ministrio
Pblico (artigos 180, 183 e 186 do NCPC).

16.3.10. No apresentao de contestao lide cautelar: nos termos do art. 307 do NCPC no
sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor, presumir-se-o aceitos pelo ru como ocorrido,
caso em que o juiz decidir dentro de cinco dias. A mesma disciplina adotada para o processo de conhe-
cimento foi adotada pelo legislador para a ao que visa prestao da tutela cautelar, no tocante aos
efeitos da revelia (em relao lide cautelar).
Todavia, os efeitos da revelia que eventualmente se produzam em relao cautelar, no atin-
158 159
gem a lide principal . Ou seja, os efeitos da revelia so restritos lide cautelar . Evidentemente que
as hipteses em que a revelia no produz a presuno de verdade das alegaes de fato formuladas pelo
autor, previstas no artigo 344 do NCPC aplicam-se tambm ao procedimento das aes que visam
prestao de tutela cautelar.

16.3.11. Prosseguimento do procedimento quando for apresentada contestao: nos termos do


artigo 307, pargrafo nico do NCPC, se for apresentada contestao, observar-se- o procedimento
comum (Parte Especial, Livro I).

16.3.12. Rplica contestao apresentada ao que tutela a lide cautelar: em razo dos prin-
cpios do contraditrio e da ampla defesa entendemos perfeitamente admissvel no procedimento da
tutela de urgncia cautelar requerida em carter antecedente a apresentao de rplica, nas hipte-
ses mencionadas nos artigos 350 e 351 do NCPC. O artigo 307 do NCPC que determina a aplicao
subsidiria do procedimento comum ao procedimento tratado neste tpico refora esse entendimen-
to. Todavia, entendemos incompatvel o prazo de 15 dias, previsto nos artigos 350 e 351 do NCPC, tendo
em vista os princpios da igualdade e da celeridade. Se o ru deve contestar a lide cautelar no prazo de 5
(cinco) dias, evidentemente que o prazo de rplica dever ser o mesmo.

156
Vide artigo 337 do NCPC.
157
Segundo Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil, Vol. 2, p. 116), a questo dos limites ou da extenso
permitida contestao na ao cautelar problema que oferece dificuldades e gera seguidamente incompreenses que
devem ser examinadas, e o sero sempre que o assunto emergir na exposio subsequente. possvel, no entanto, dizer desde
logo que a faculdade reconhecida ao demandado de arguir na contestao, todas as defesas que seriam cabveis na eventual
demanda satisfativa (principal) no corresponde, pelo lado do julgador, a uma anloga extenso do julgamento. Quer dizer, o
ru poder alegar e intentar demonstrar a improcedncia da ao com as defesas prprias da ao principal, mas o julgador
as receber, exclusivamente como alegaes e provas tendentes a demonstrar a inexistncia de fumus boni jris, jamais como
defesa idnea a comprovar a inexistncia do direito cuja proteo se pretenda oferecer com a ao cautelar.
158
Neste sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (MC 4.891/DF, 2 Turma, Rel. Min. Laurita VAZ, j.
26.11.2.002.
159
Neste sentido, o entendimento de J.J. Calmon de PASSOS (In: Ajuris 6/155): a regra do art. 803 diz respeito apenas aos
fatos relativos ao prprio procedimento cautelar.
137
137
16.3.13. Interveno de terceiros e litisconsrcio: sem qualquer dvida, possvel o litisconsr-
cio no procedimento da tutela cautelar requerida em carter antecedente. Por exemplo, o autor de
futura ao reivindicatria promove uma ao cautelar com a finalidade de assegurar a entrega do im-
vel cuja restituio ele pretende obter na ao satisfativa. Se o imvel pertencer a dois condminos,
ambos sero litisconsortes passivos na ao cautelar.
Todavia, mesmo que se entenda necessria a citao de litisconsortes necessrios, poder o juiz,
antes de orden-la, conceder a medida liminarmente, se o cumprimento da citao puser em risco o
cumprimento da medida.
No tocante ao ingresso do assistente no processo cautelar, entendemos no haver qualquer res-
160
trio que possa impedir. J, relativamente s demais modalidades de interveno de terceiros, en-
tendemos no serem possveis no mbito da tutela cautelar - tanto incidente quanto antecedente -,
tendo em vista a urgncia que inerente ao mesmo. As modalidades de interveno de terceiros impli-
cam na postergao do procedimento, o que vai de encontro ao princpio da durao do processo dentro
de um prazo razovel, previsto no art. 5, inciso LXXVIII da Constituio Federal.

16.3.14. Do pedido principal: nos termos do artigo 308 do NCPC, efetivada a tutela cautelar, o
pedido principal ter de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que ser apresen-
tado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, no dependendo do adiantamento
de novas custas. O 1 deste mesmo dispositivo legal, por sua vez, dispe que o pedido principal pode
161
ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar . De acordo com o NCPC, no h mais
que se falar em ao principal, mas em pedido principal, a ser deduzido nos mesmos autos da ao cau-
telar.
Esta questo no simples. H casos em que o pedido principal no tem como ser apresentado
nos mesmos autos, em razo de no se aplicar o procedimento comum a qual remete no 3 do artigo
308. Um exemplo significativo dessa impossibilidade envolve os pedidos de natureza cautelar anteceden-
tes s execues de ttulos extrajudiciais. Vejamos: o credor A possui um crdito corporificado em um
ttulo executivo, ainda no vencido, contra o devedor B. O credor A toma conhecimento que o ru est
se desfazendo de todo o seu patrimnio, o que poder acarretar a ausncia de bens para assegurar o
pagamento do crdito objeto de futura execuo. Como o crdito ainda no est vencido, a nica alter-
nativa ser ajuizar uma ao com a finalidade de assegurar o pagamento do crdito. Na concepo do
CPC/73, esta ao seria a cautelar de arresto. Como no NCPC as cautelares nominadas foram revogadas,
esta ao ser uma simples cautelar (cujo propsito ntido o arresto), com os requisitos gerais da tutela
provisria de urgncia, sendo prolatada uma sentena com contedo puramente cautelar. Neste caso, o
pedido principal no tem como ser deduzido nos prprios autos, pois, a ao onde ser veiculada a pre-
tenso de natureza satisfativa uma ao de execuo de ttulo extrajudicial, com procedimento distinto
daquele previsto no captulo referente ao procedimento das cautelares antecedentes. Haver um pedido
cautelar sem o correspondente pedido principal nos prprios autos. Neste caso, continuar sendo ajui-
zada a ao principal (ao de execuo).
O 1 do artigo 308 do NCPC, por sua vez, possibilita que o pedido principal possa ser elaborado
conjuntamente com o pedido cautelar. Esta possibilidade de cumulao uma velha tese, defendida por
muitos na vigncia do CPC/73. Em havendo a cumulao de pedido cautelar com o pedido principal,
entendemos que o prazo de defesa deva ser nico (15 dias), devendo realizar-se a contagem de acordo

160
O NCPC revogou a oposio e a nomeao autoria como modalidades de interveno de terceiros. No novo diploma legal,
subsistem a assistncia (art. 119 e seguintes), a denunciao da lide (art. 124 e seguintes) e o chamamento ao processo (art.
130 e seguintes). Alm destas modalidades, outras duas foram includas: o incidente de desconsiderao da personalidade
jurdica (art. 133) e o amicuscuriae (art. 138).
161
O CPC/73 previa no artigo 806 caber a parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da
medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio. Ou seja, o pedido principal era deduzido atravs
de ao autnoma, dotada de autonomia procedimental, o contrrio do previsto no NCPC no artigo 308.
138
138
162
com a previso do artigo 334 do NCPC .
O 2 do artigo 308 do NCPC, refere que a causa de pedir poder ser aditada no momento de
formulao do pedido principal. Entendemos que o legislador se referiu neste pargrafo possibilidade
de aditamento da causa de pedir da ao onde tenha sido deduzida a tutela cautelar, considerando que o
pedido principal dever ser elaborado no prazo de 30 (trinta) dias. de se indagar: e se o pedido princi-
pal for cumulado na petio inicial cautelar, ser possvel o aditamento da causa de pedir, no prazo pre-
visto no caput do artigo 308 do NCPC? No vemos problema algum, considerando que o NCPC em diver-
sos dispositivos legais preteriu a forma em prol da realizao de direitos. Como o pedido principal
realizado conjuntamente com o pedido cautelar, entendemos que o aditamento deva ser realizado de
acordo com o artigo 329 do NCPC. Ou seja, at a citao o autor poder aditar ou alterar o pedido ou a
causa de pedir, independentemente do consentimento do ru. Por outro lado, at o saneamento do
processo, poder alterar ou aditar o pedido e a causa de pedir, com o consentimento do ru, assegurado
o contraditrio, mediante a possibilidade de manifestao deste no prazo mnimo de quinze dias.
No demasiado referir que, se por um lado, h a simplificao da forma do procedimento cau-
telar no NCPC, de outro, h problemas procedimentais em razo da cumulao de lides distintas (caute-
lar e principal) em um nico processo, consoante ser aprofundado nos itens subsequentes.
A razo do prazo de 30 (trinta) dias, contemplado no dispositivo legal, para que seja formulado o
pedido principal, decorre da necessidade de evitar-se um constrangimento excessivo ao ru que, porven-
tura, haja sofrido alguma medida cautelar constritiva que importe restrio sua liberdade de disposi-
o. Ou seja, no faria sentido que o ru sofresse uma restrio em seus direitos ad infinitum. Este prazo
respectivo evita que o procedimento cautelar antecedente se transforme em odioso instrumento de
vindita, perpetuando no tempo eventuais danos causados ao demandado.

16.3.14.1. Efetivao da medida cautelar e contagem do prazo de 30 (trinta) dias para a formu-
lao do pedido principal: uma primeira indagao que se extrai a partir do dispositivo legal acima trans-
crito diz respeito ao significado da expresso efetivao da tutela cautelar. Entendemos por efetivao
o cumprimento da ordem contida no respectivo provimento jurisdicional que conceder a tutela cautelar.
Ela ocorre a partir do momento em que o ru sofrer restries em seus direitos.
A ordem contida no provimento que conceder a tutela cautelar ser dirigida ao demandado se a
medida cautelar consistir que o mesmo faa ou deixe de fazer algo, incapaz de ser realizado por terceiros
(sempre que se trate de fazer ou no fazer infungveis). Se, todavia, o rgo judicial, atravs de seus
auxiliares, puder efetivar a medida cautelar, prescindindo de ato pessoal do demandado (v.g. arresto,
163
sequestro, busca e apreenso ) a sua efetivao ser inteiramente cumprida pelo prprio rgo
judicirio. Em no sendo efetivada a tutela cautelar, no h que se falar no prazo de 30 dias para formu-
164
lar o pedido principal .

162
Em sentido contrrio, Guilherme Rizzo AMARAL (In: Comentrios s alteraes do Novo CPC. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2015, p. 411), verbis: Mesmo que o pedido principal tenha sido feito juntamente com o pedido de tutela cautelar
(art. 308, 1), uma segunda contestao, prevista no , 4 do art. 308, dever ser oferecida pelo ru aps a realizao da
audincia de conciliao ou de mediao. Para ela ter o ru o prazo de quinze dias a contar da audincia, conforme prev o
art. 335, caput e inciso I. No ocorrendo aaudincia, o prazo para essa segunda contestao ser regulado pelos demais
incisos do art. 335. claro que, optando o ru por contestar conjuntamente o pedido de tutela cautelar e o pedido principal
apresentados na forma do art. 308, , 1, nada impede que o faa, porm observando-se o prazo de cinco dias de que trata o
art. 306. Trata-se, aqui, de faculdade do ru. Ressalte-se que a contestao conjunta dos pedidos cautelar e principal somente
ser admissvel logicamente, quando a apresentao daqueles for tambm conjunta, na forma do art. 308, , 1.
163
No CPC/73 estas medidas eram tratadas como cautelares nominadas. No NCPC as mesmas deixam de ser tratadas deste
modo, seguindo o procedimento geral previsto para a tutela cautelar antecedente e incidente. Nos termos do artigo 301, a a
tutela de urgncia de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de
protesto contra alienao de bem e qualquer outra medida idnea para assegurao do direito.
164
O Superior Tribunal de Justia (REsp 392.675/DF, 1 Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, 29.04.2002), j decidiu que se a tutela
cautelar no deferida liminarmente, o nus de propor a ao principal somente aparecer se a tutela for concedida pela
sentena cautelar.
139
139
No tocante contagem do prazo de 30 dias indaga-se: o termo inicial do prazo de 30 dias o
momento em que o oficial de justia torna efetiva a medida, ou do instante em que realizada a diligncia,
165
dela intima o requerente, ou da data da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido? En-
tendemos que o prazo de 30 (trinta) dias comea a fluir a partir do momento em que o autor teve cincia
166
da efetivao da medida e no a partir da data da juntada do mandado.
Outra questo a ser levantada : como contar o prazo se a diligncia comportar o cumprimento
fracionado em vrios atos processuais distintos, como por exemplo, o caso de um arresto que deva ser
realizado em vrias comarcas, para as quais tenham sido expedidas diversas cartas precatrias? Ovdio
167 168
Arajo BAPTISTA DA SILVA refere que a soluo s pode ser uma: ter-se- por efetivado o arresto a
contar da juntada do ltimo mandado aos autos, ainda que o arresto determinado por precatria se
169
tenha tornado impossvel por inexistncia de bens na comarca, ou nas comarcas correspondentes .
Concordamos em parte com a posio do autor, pois, entendemos que o prazo nesta hiptese deva
comear a fluir quando houver a efetivao do cumprimento do arresto de todos os bens que o magis-
trado tenha determinado (e no juntada!).

16.3.14.2. Natureza do prazo para a formulao do principal: entendemos que o prazo previsto
.
no art. 308 do NCPC de natureza processual, sendo, portanto, peremptrio Logo, o mesmo se sus-
pende nas frias e no recesso forense, assim como se prorroga no caso do dies ad quem cair em final de
170
semana ou feriado . Dever ser contado, inclusive, apenas em dias teis, de acordo com o artigo 219
do NCPC. Se o ru da ao em que for deduzida a lide cautelar requerida em carter antecedente, arguir
a incompetncia absoluta ou relativa, na forma dos artigos 64 e seguintes, no h que se falar em sus-
penso do prazo para a apresentao do pedido principal, pois, o NCPC revogou a exceo de incompe-
tncia e tambm a disposio que previa a suspenso do processo no caso de apresentao da mesma.
O artigo 339, 3, prev apenas a suspenso da realizao da audincia de conciliao ou mediao, se
tiver sido designada, caso seja alegada a incompetncia absoluta ou relativa.

16.3.14.3. Indeferimento da tutela cautelar e formulao do pedido principal: nos termos do ar-
tigo 310 do NCPC, o indeferimento da tutela cautelar no obsta a que a parte formule o pedido princi-
pal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de deca-
dncia ou de prescrio. A previso legal coerente com a sistemtica do NCPC. Em sendo indeferida a

165
Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA (In: Do Processo Cautelar, p. 182), ao tratar do prazo para ajuizamento da ao principal,
na vigncia do CPC/73, refere que o prazo de 30 dias h de correr a partir do momento em que a parte toma cincia formal
da juntada aos autos do mandado de execuo da medida cautelar devidamente cumprida.
166
Ao tratar do tema, em comentrio ao CPC/73, refere Galeno LACERDA (In: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol.
VIII, Tomo I, p. 276), verbis: A primeira questo suscitou dvida, principalmente no incio da vigncia do Cdigo de 1939, logo
superada, pela quase unanimidade da doutrina e da jurisprudncia, no sentido de que a simples concesso da liminar j
importa ordem capaz de tornar efetiva a medida. Com efeito, cumprido o mandado inicial, os bens se subtraem ao poder de
disposio do ru, a coero se torna atuante, e exatamente essa situao que no pode permanecer se o autor no instau-
rar o processo principal no prazo do art. 806, nas hipteses de incidncia desse dispositivo.
167
In: Do Processo Cautelar, p. 183
168
Em sentido contrrio, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Cdigo de Processo Civil Comentado
artigo por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 756), verbis: A imposio de brevidade para a propositura
da ao principal atende necessidade de no se permitir a sobrevivncia de uma medida eventualmente infundada por longo
perodo de tempo, exigindo-se que o demandante assuma, no menor tempo possvel, o nus de demonstrar o direito assegu-
rado pela tutela cautelar. A partir desse raciocnio, o prazo para a propositura da ao principal, no caso de vrios arrestos
contra o mesmo demandado, deve ser contado da juntada aos autos do primeiro mandado de efetivao devidamente cum-
prido.
169
Neste sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia luz do CPC/73, que se aplica inteiramente ao NCPC, verbis:
Liquidao extrajudicial. Arresto. Ao Principal. Decadncia. Enquanto no cumprido integralmente o mandado de arresto
dos bens dos administradores da empresa liquidanda, no flui para o Ministrio Pblico o prazo de decadncia do direito de
promover a ao principal. Por isso, no se pode cogitar da cessao da eficcia da medida cautelar, contado o tempo da
efetivao parcial da ordem (EResp 69.870/SP. Rel. Min. Ari Pargendler, 09.10.2002).
170
Neste sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: MEDIDA CAUTELAR. SUSTAO DE PROTESTO. EFICCIA.
PRAZO PARA A PROPOSITURA DA DEMANDA PRINCIPAL. - Vencido o trintdio (art. 806, c.c. o art. 808, I, do CPC) em um
sbado, ao autor permitido ajuizar a ao principal no primeiro dia til subsequente. Precedentes. Recurso especial
conhecido e provido. (REsp n. 254443, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, 20.06.2000)
140
140
tutela de urgncia cautelar, evidentemente, que a parte poder formular o pedido principal, exceto nas
171
hipteses de reconhecimento de decadncia ou de prescrio . Nesta hiptese, a ao prosseguir de
acordo com o procedimento comum.

16.3.14.4. Consequncia se o autor no deduzir o pedido principal em 30 dias: nos termos


do art. 309, I do NCPC, cessar a eficcia da tutela concedida em carter antecedente se o autor no
deduzir o pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias. Entendemos que a expresso cessao da efic-
172
cia da tutela concedida refere-se extino da ao que tem por objeto a lide cautelar , tendo em
vista a falta de interesse no prosseguimento do procedimento, pela falta de requisito essencial, que o
173
periculum in mora .

16.3.14.5. Hipteses em que o no ajuizamento da ao principal no acarreta perda da eficcia da


medida cautelar: as cautelares autnomas, defendidas por Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA que hoje se-
guem o procedimento previsto nos artigos 305 e seguintes -, prescidem do ajuizamento de principal luz do
CPC/73. No tocante a este aspecto, entendemos que no NCPC as cautelares autnomas continuaro existindo,
pois, inegvel existir uma lide cautelar, distinta da lide principal. Na nova sistemtica, as mesmas prescindem
da formulao de um pedido principal. Na verdade, a alterao que tivemos no NCPC foi meramente procedi-
mental. Ao invs de termos uma ao cautelar e uma ao principal, passamos a ter um procedimento nico
com duas lides (cautelar e principal). Um exemplo clssico de cautelar autnoma so asseguraes de prova
que passaram a ser tratadas no NCPC nos artigos 381 a 383 do Captulo XII do Livro I da Parte Especial, que
trata do Direito Probatrio.
J, para Galeno LACERDA, tambm luz do CPC/73, as cautelares administrativas e as satisfativas
174
tambm prescindem do ajuizamento de uma ao principal . No NCPC podemos afirmar que essas

171
E de improcedncia liminar do pedido.
172
Neste sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia luz do CPC/73, compatvel com o NCPC: PROCESSUAL CIVIL
- EMBARGOS DE DIVERGNCIA - AO CAUTELAR PREPARATRIA - AO PRINCIPAL - NO AJUIZAMENTO NO PRAZO
ESTABELECIDO PELO ART. 806 DO CPC - EXTINO DO FEITO - PRECEDENTES. - A ao cautelar sempre dependente do
processo principal e visa apenas garantir a eficcia da futura prestao jurisdicional. - O no-ajuizamento da ao principal no
prazo estabelecido pelo art. 806 do CPC, acarreta a perda da medida liminar e a extino do processo cautelar, sem
julgamento do mrito. - Embargos de divergncia conhecidos e providos. (EREsp 327438 / DF EMBARGOS DE DIVERGENCIA
NO RECURSO ESPECIAL 2004/0015834-5. Rel. Min. FRANCISCO PEANHA MARTINS (1094, 30.06.2006). Tambm a
jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAO DE PROTESTO. AJUIZAMENTO
INTEMPESTIVO DA AO PRINCIPAL. CESSAO DA EFICCIA. EXTINO DO PROCESSO CAUTELAR. O no-ajuizamento da
ao principal no prazo do art. 806 do CPC implica no apenas a cessao da eficcia da medida cautelar (art. 808, I, do CPC),
como tambm a extino do processo cautelar por falta de interesse processual superveniente (art. 267, VI, do CPC). Agravo de
instrumento provido. (Agravo de Instrumento N 70021466479, Dcima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 21/11/2007) CAUTELAR DE SUSTAO DE PROTESTO. CHEQUE PR-DATADO.
NO INTERPOSIO DA AO PRINCIPAL NO PRAZO LEGAL CONDUZ A EXTINO DA CAUTELAR. PERDA DE EFICCIA NOS
TERMOS DO INCISO I DO ARTIGO 808 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. O ajuizamento de ao cautelar de sustao de
protesto de cheque, sem natureza satisfativa, no dispensa a propositura da ao principal no trintdio legal, sob pena de
extino da cautelar por perda de eficcia. Inteligncia do art. 806 do CPC. A discusso sobre a validade do ttulo encaminhado
a protesto, portanto, dever ser objeto de anlise na ao principal e no na ao cautelar como pretendeu o apelante.
APELAO DESPROVIDA. UNNIME. (Apelao Cvel N 70021896667, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 14/11/2007) Em sentido contrrio, a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia: RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CAUTELAR. NO AJUIZAMENTO DA AO CAUTELAR NO PRAZO DO ART. 806 DO CPC -
PERDA DA EFICCIA - CPC 808. - A inobservncia do prazo do artigo 806, do CPC, no acarreta a extino do processo, mas
apenas a perda da eficcia da liminar concedida. - Precedentes. (REsp 417.962. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
Primeira Turma, 26.08.2003)
173
Em sentido contrrio, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Cdigo de Processo Civil Comentado
artigo por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 760), em comentrio ao CPC/73, verbis: como a no
propositura da ao principal conduz apenas cessao da eficcia da tutela cautelar, no impondo a extino do processo,
h a uma deciso interlocutria, impugnvel mediante agravo de instrumento.
174
Segundo Luiz ORIONE NETO (In: Ob. cit., p. 189), nas medidas e nas providncias apenas procedimentalmente cautelares
ou s topologicamente cautelares, no se aplica o prazo legal de trinta dias. Tambm as medidas satisfativas no se sujeitam
regra do art. 806, porque se trata de ao autnoma, principal, definitiva, e no acessria ou provisria de qualquer outra.
141
141
cautelares continuaro prescindindo de um pedido principal. o caso da ao cautelar de separao de
corpos, tratada pela jurisprudncia e doutrina em que pese as crticas como cautelar satisfativa.
Certamente esta ao seguir o rito previsto a partir do art. 305 NCPC, sendo prescindvel a formulao
de pedido principal, no se aplicando a consequncia prevista no artigo 309, inciso I, do NCPC.

16.3.15. Prosseguimento do procedimento, no qual foi deduzida a lide cautelar, aps a apre-
sentao do pedido principal: nos termos do 3 do artigo 308 do NCPC, apresentado o pedido princi-
pal, as partes sero intimadas para audincia de conciliao ou de mediao, na forma do art. 334, por
seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citao do ru. Como o ru j foi citado
para responder a ao cautelar, a forma do artigo 306 do NCPC e, como se trata de um nico processo,
evidentemente, que no h a necessidade de nova citao do ru para responder o pedido principal.
Seguindo a mesma sistemtica prevista para o procedimento comum, o ru ser intimado para compare-
cer audincia de conciliao ou mediao, na forma do art. 334 do NCPC. Evidentemente, a conciliao
ou mediao dever abranger no apenas a lide principal, mas tambm a lide cautelar.

No havendo autocomposio, conforme dispe o 4 do art. 308 do NCPC, o prazo para contes-
tao ser contado na forma do art. 335 do NCPC. Na contestao, apresentada lide principal, o ru
poder invocar todas as matrias previstas nos arts. 336 e 337 do NCPC. Do mesmo modo, se for o caso,
poder apresentar reconveno, de acordo com o art. 343 do NCPC. Caber ao ru por ocasio da
apresentao de contestao ao pedido principal - manifestar-se precisamente sobre as alegaes de
fato constantes da petio inicial, presumindo-se verdadeiras as no impugnadas, nos termos do art. 341
do NCPC. Aplicam-se tambm falta de contestao ao pedido principal, as disposies relativas reve-
lia, previstas nos arts. 344 a 346 do NCPC. Se o ru alegar qualquer das matrias elencadas no art. 337 do
NCPC, o juiz determinar a oitiva do autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produo de
prova, de acordo com a previso do art. 351 do NCPC. Do mesmo modo, nos termos do art. 350 do NCPC,
se o ru alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este ser ouvido no prazo
de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produo de prova.
Aps ter sido oportunizado prazo de rplica tenha havido ou no manifestao do autor -, o
magistrado ter quatro possibilidades tanto em relao lide cautelar quanto no tocante lide principal:
a). extino do processo nas hipteses previstas nos artigos. 485 e 487, incisos II e III, do NCPC,
tal como est previsto no art. 354 do NCPC;
b). julgar antecipadamente o mrito, na forma do art. 355 do NCPC, proferindo sentena com re-
soluo de mrito, quando no houver a necessidade de produo de outras provas, o ru for re-
vel e ocorrer o efeito previsto no art. 344, no havendo requerimento de prova na forma do art.
349 do NCPC;
c). julgar antecipadamente parcialmente o mrito, na forma do art. 356 do NCPC, quando um ou
mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso ou estiver em condi-
es de imediato julgamento, nos termos do art. 355 do NCPC.
d). sanear e organizar o processo, na forma prevista no art. 357 do NCPC.

Na ltima hiptese, a deciso de saneamento tambm dever abranger tanto a lide cautelar
quanto lide principal. No saneamento, alm de resolver questes processuais pendentes, se houver, o
magistrado tambm delimitar questes de fato sobre as quais recair a atividade probatria, especifi-
cando os meios de prova admitidos (tanto na lide cautelar quanto na principal, so admitidos todos os
meios de prova). Do mesmo modo, definir questes relativas ao nus da prova, observando o disposto
no art. 373 do NCPC. Tambm delimitar as questes de direito relevantes para a deciso do mrito. Em
havendo questes de fato, designar, se necessrio, audincia de instruo e julgamento. Tendo sido
determinada a produo de prova testemunhal, o juiz fixar prazo comum, no superior a 15 (quinze)
142
142
dias para que as partes apresentem rol de testemunhas, em nmero no superior a 10 (dez), sendo no
mximo 3 (trs) para cada fato, nos termos dos 4 e 6 do art. 357 do NCPC.
Se a causa apresentar complexidade em matria de fato ou de direito, dever o juiz designar au-
dincia para que o saneamento seja feito em cooperao com as partes, oportunidade em que o juiz, se
for o caso, convidar as partes a integrar os esclarecer suas alegaes, conforme dispe o 3 do art. 357
do NCPC. Neste caso, as partes devem levar, para a audincia prevista, o rol de testemunhas, de acordo
com o 5 do mesmo dispositivo legal.
De acordo com o exposto, parece evidente a realizao de instruo conjunta tanto dos fatos que
compem a lide cautelar quanto principal. No tocante a este aspecto, as partes tiveram prejuzo em
relao ao CPC/73. Como no CPC/73 a lide cautelar integrava uma ao dotada de autonomia de proce-
dimento, as partes tinham a possibilidade de arrolar 10 (dez) testemunhas para provar os fatos. Na ao
onde era deduzida a lide principal poderiam ser arroladas mais 10 (dez) testemunhas. Na sistemtica do
NCPC, o nmero total passa a ser reduzido para 10 (dez) testemunhas para a prova dos fatos que com-
pem ambas as lides. Em processos que envolvam grande complexidade, a reduo do nmero de tes-
temunhas poder ser prejudicial s partes. No demasiado referir, que o juiz, nos termos do 7 do
artigo 357, ainda poder limitar o nmero de testemunhas, o que poder ser ainda mais grave.

16.3.15. Natureza da sentena que julgar as lides cautelar e principal: a sentena final dever se
175
pronunciar tanto sobre a lide cautelar quanto sobre a lide principal. Entendemos ser de mrito o cap-
tulo da sentena que julgar a lide cautelar. Trata-se de um captulo que ter o contedo eficacial pre-
176
ponderante mandamental .
O contedo do captulo da sentena que julgar a lide cautelar ser formado, no mnimo, por dois
elementos: a ordem, que se traduz na eficcia mandamental e, em dose menos intensa, a declarao que
est invariavelmente presente como parte de seu contedo. Frise-se que a declarao se d em dose
menos intensa, rarefeita, pois o juiz nada declara com fora de coisa julgada, uma vez que seu julgamen-
to baseia-se em juzo de verossimilhana do direito invocado pelo autor.
No tocante ao captulo da sentena que julgar a lide principal, em se tratando de sentena de
procedncia, observar a classificao geral sustentada por Francisco PONTES DE MIRANDA. Ou seja, o
contedo eficacial predominante ser declaratrio, constitutivo, condenatrio, executivo lato sensu ou
mandamental.

16.3.16. Coisa julgada das sentenas prolatadas nos procedimentos que tenham por objeto a
tutela cautelar antecedente: estas sentenas tero, na maioria das vezes, pelo menos dois grandes
captulos. Um deles, tratar da lide cautelar e o(s) outro(s) que ter (o) por objeto a lide principal. A
aptido da sentena cautelar ou do captulo referente lide cautelar em produzir coisa julgada material
177
no pacfica na doutrina brasileira . Muito pelo contrrio, a maioria das vozes pela tese negativa. No

175
A doutrina e a jurisprudncia discutem se a sentena prolatada no processo cautelar deve ser proferida de forma indepen-
dente, ou se pode ser proferida juntamente com a do processo principal. Aps expor as vantagens (economia processual) e as
desvantagens (segurana e adequao) de uma sentena uma para o feito principal e cautelar, conclui Mrcio Louzada
CARPENA (In: Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 325-326) que a prolao de sentena una
para ambos os feitos no nula; contudo, se o julgador, em funo disso, violar a regra do art. 458 do CPC, deixando de firmar
relatrio, analisar os fundamentos particulares de cada ao ou prolatar dispositivo a cada uma, ainda que de forma conjunta
para ambas, nulidade clara se vislumbrar no decisum, passvel de decretao inclusive exofficio pelo tribunal.
176
Neste sentido: Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA (In: Do processo cautelar, p. 182); Luiz ORIONE NETO (Ob. cit., p. 200);
Alexandre Freitas CMARA (In: Lies de Direito Processual Civil, 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002, Vol. III, p. 70).
177
FreddieDIDIER JR. et alii (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 564), ao tratar do tema enten-
de que a sentena cautelar transita em julgado materialmente, verbis: h cognio exauriente do mrito cautelar e, pois, do
direito cautela. A cognio do direito material acautelado que sumria, bastando que se revele provvel para o julgador
143
143
tocante a este aspecto, pouco importa que a lide cautelar tenha no NCPC a natureza de um captulo de
uma sentena que tambm apreciar a lide principal, pois a essncia continua sendo exatamente a
178
mesma. Galeno LACERDA , ao tratar do tema, leciona que
no h coisa julgada material na concesso, ou no, de medida cautelar,
porque o juzo sobre as necessidades de segurana prvia no se estende
totalidade da lide existncia ou no da relao jurdica material e do di-
reito subjetivo material alegado. Como afirma Liebman (In: Unitdel proce-
dimento cautelare. Revista cit. IX-I/253), o objeto da deciso cautelar e sua
natural variabilidade e temporariedade excluem a durao de eficcia que
caracteriza a coisa julgada material. Todavia, o autor ressalva que a tese
vale, porm, apenas, para as cautelas jurisdicionais preventivas; no, de to-
do, para as repressivas. Nestas, p. ex., no atentado, no incidente de falsida-
de, embora no se julgue a demanda principal, h definitividade na respec-
tiva sentena, porque desce aos fatos materiais da lide, para rep-los, ou
no, no estado anterior.
179
Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA comunga com a tese da no produo da coisa julgada mate-
rial, mas com fundamento diverso. Inicialmente considera a sentena cautelar como sendo de mrito,
como outra qualquer. Refere que o mrito reside no objeto do litgio, que a sua res deducta; o que a
distingue que apenas assegura sem satisfazer o direito que se assegura. Para esse jurista, a inaptido
de a sentena cautelar alcanar a estabilidade peculiar coisa julgada material advm da ausncia de
qualquer declarao sobre relaes jurdicas que possam ser controvertidas na demanda cautelar. O juiz,
ao decidir a causa, limita-se a afirmar a simples plausibilidade da relao jurdica de que o autor se afir-
ma titular e a existncia de uma situao ftica de perigo. E sobre fatos no incide o selo da indiscutibili-
dade, prpria da coisa julgada material. No havendo declaratoriedade relevante sobre uma situao
jurdica, o juiz da futura demanda poder reapreciar livremente a mesma causa, e decidir de maneira
diversa.
Partilhamos do mesmo entendimento dos autores supracitados, com uma ressalva: se a extino
do processo que veicula a lide cautelar se der pela prescrio ou pela decadncia h que se falar em
coisa julgada material, em razo de o julgamento ser prolatado com base em juzo de certeza. Portanto,
180
a sentena ser apta produo de coisa julgada material .
Relativamente lide principal, se houver pronunciamento de mrito, entendemos que, na grande
maioria dos casos, haver a produo de coisa julgada material.
Mas qual a aplicao prtica de fazer-se essa distino? Entendemos que no cabimento da ao
rescisria reside a principal aplicabilidade de se visualizar a existncia de mais de um captulo na senten-
a que julgar a lide cautelar e a lide principal, e a inexistncia de coisa julgada material como regra
daquele captulo que julgar a primeira (lide cautelar). Assim, ser objeto de ao rescisria se preen-
chidos os requisitos de cabimento -, via de regra, apenas o captulo da sentena que julgar a lide princi-
pal. Este entendimento est em consonncia com o disposto no 3 do art. 966 do NCPC, que permite
que a ao rescisria possa ter por objeto apenas 1 (um) captulo da deciso.

(como exige a fumaa do bom direito) . ... Assim, se h deciso cautelar de mrito, com cognio exauriente, e no mais
sujeita a recurso, h coisa julgada cautelar.
178
In: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo II, n. 73, 7 ed., p. 288.
179
In: Curso de processo Civil, p. 174.
180
Em sentido contrrio, Luiz Edson FACHIN (In: Revista de Processo n. 49, p. 57), verbis: Em que pese, de um lado, a contro-
vrsia doutrinria, e de outro, a opinio ainda dominante sobre a inexistncia de coisa julgada no processo cautelar, h produ-
o de coisa julgada nas efetivas cautelares (v.g. sequestro, arresto, inominadas com esse carter e sob a gide do art. 799 do
CPC, arrolamento, e dependendo das circunstncias na cauo, busca e apreenso, exibio e produo antecipada de pro-
vas). No mesmo sentido, leciona Fritz BAUR (In: Tutela jurdica mediante medidas cautelares. Trad. De Armindo Edgar Laux.
Porto alegre: Srgio A. Fabris Editor, 1985, p. 126), verbis: Os princpios desenvolvidos no processo principal, concernentes ao
efeito da coisa julgada material de uma sentena denegatria, valem tambm para uma deciso que indefere o pedido de
uma medida temporria, todavia, com a peculiaridade nica de que o peticionrio no fica tolhido pela precluso de apresen-
tar novos meios de prova que no pde alegar no primeiro procedimento. E o autor complementa (p. 134): A medida tem-
porria, tornada coisa julgada, atua como coisa julgada material sempre e apenas na relao com outras medidas tempor-
rias, que forem postuladas; desde que sejam dadas eadem res e eadem partes, valem os princpios desenvolvidos para o
processo ordinrio sobre os efeitos da coisa julgada material.
144
144
16.3.17. Cessao da eficcia da tutela cautelar concedida em carter antecedente: alm da no
formulao do pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias, o NCPC, nos incisos II e III do art. 309, elenca
outras hipteses de cessao de eficcia da medida cautelar. Vejamos:
a) no efetivao da medida no prazo de 30 (trinta) dias: como a obteno da tutela cautelar de-
pende de sua efetivao, a cessao prevista na hiptese contemplada no art. 309, inc. II no
da eficcia da medida, mas da deciso que concedeu oportunidade para a efetivao da tutela
cautelar. Se o autor no promoveu a efetivao da tutela cautelar no prazo de 30 (trinta) dias
porque falta requisito essencial concesso da tutela cautelar: periculum in mora. Evidentemen-
te, se ausente periculum in mora o caso de extino do processo.
b) o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo
,
sem resoluo do mrito: seguindo-se a concepo de Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA , a efic-
cia da tutela cautelar, contudo, no se subordina pendncia de uma lide principal, mas obten-
o da tutela do direito buscada atravs do pedido principal, cessao da situao de perigo
181
que a ensejou . O NCPC corrigiu a impreciso do CPC/73 relativamente a esta matria. Pode-se
182
dizer, que a crtica lanada por Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA , finalmente foi acolhida pelo
legislador.

Segundo o autor, a cessao de eficcia da medida cautelar, em virtude da sentena final proferi-
da na demanda satisfativa, dar-se- apenas se a sentena for de rejeio do pedido, sentena de impro-
cedncia, ou uma daquelas a que a doutrina denomina sentena de carncia da ao. Nestas hipte-
ses, natural que a medida cautelar perca a eficcia, desde que o direito que ela pretendia proteger foi
declarado inexistente. Se a sentena, porm, for de acolhimento do pedido, portanto sentena de pro-
cedncia, a medida cautelar no perder a eficcia at ser substituda por outra medida satisfativa, salvo
se as circunstncias ou a natureza de tal sentena por si s dispensem, a partir dela, a proteo caute-
183
lar .
Em suma, a cessao de eficcia de medida cautelar por extino da lide principal s ocorre na
hiptese de deciso desfavorvel ao autor.

16.4 TUTELA DE EVIDNCIA


16.4.1. Natureza da tutela de evidncia no NCPC: ao inserir a tutela de evidncia no mbito da
Tutela Provisria, parece claro que o legislador no a considerou como provimento definitivo, mas
provisrio, dependente de confirmao posterior. Entendemos que se trata de antecipao de efeitos da
sentena final, que dispensa os requisitos demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til
184
do processo, desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 311 do NCPC . H antecipao de

181
Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Cdigo de Processo Civil Comentado artigo
por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 760).
182
In: Curso de Processo Civil, p. 147 e seguintes.
183
No mesmo sentido, a lio de Galeno LACERDA (In: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo I, n. 74, p. 292-
293), verbis: A cessao de eficcia por extino do processo principal, com ou sem julgamento do mrito (n. III), pressupe a
no-condenao do ru. Se condenado este, a medida no se extingue: ou passa ao processo de execuo, para nele se trans-
formar em ato executrio, ou se converte no prprio comando definitivo da sentena (p. ex. alimentos provisionais em definiti-
vos)
184
Art. 311. A tutela de evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de perigo de dano ou de risco ao
resultado til do processo, quando: I ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio
da parte; II as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento
de casos repetitivos ou em smula vinculante; III se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental
adequada do contrato de depsito caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de
145
145
efeitos porque o julgador conceder antes o bem da vida que ser objeto da sentena que ser prola-
185
tada muito tempo aps o ajuizamento de uma ao judicial . Entretanto, preciso perceber que a
evidncia do direito para fins de antecipao de tutela aferida mediante cognio sumria em grau
186
mais forte do que em sede de tutela de urgncia - e no mediante cognio exauriente . Do contrrio, a
tutela de evidncia no estaria inserida no mbito da tutela provisria, mas teria sido includa no mbito
do julgamento parcial da lide antecipado (art. 356 NCPC).

16.4.2.Procedimentos nos quais a tutela de evidncia pode ser deferida: o NCPC prev hipte-
ses de tutela provisria de evidncia em procedimentos especiais, como a tutela provisria satisfativa
concedida nas aes possessrias (art. 562), nos embargos de terceiro (art. 678) e na ao monitria (art.
700). Na legislao extravagante, tambm h a previso da mesma na ao de despejo (art. 59, 1, da
Lei 8.245/91). O NCPC inovou ao inclui-la no mbito do procedimento comum. Ainda que no esteja
expressamente prevista em muitos procedimentos especiais, entendemos que possa ser deferida, com
o caso da ao civil pblica e da ao civil coletiva, considerando-se que a tutela de evidncia tem por
finalidade a realizao de direitos.

16.4.3. Modalidades de tutela de evidncia: a partir do artigo 311 do NCPC, pode-se elencar du-
as modalidades de tutela provisria de evidncia. A primeira delas, que podemos denominar de punitiva,
que ser concedida quando ficar caraterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio da parte. A segunda modalidade, podemos denominar de tutela de evidncia documenta-
da, concedida quando h prova documental das alegaes de fato da parte, nas hipteses do artigo 311,
II a IV do NCPC, que determinam a probabilidade de acolhimento da pretenso processual. Ambas as
modalidades sero analisadas nos prximos itens.

16.4.3.1. Abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru: na hiptese


do inciso I do artigo 311, o juiz, convencendo-se da verossimilhana do direito do autor, ante a prova de
que o ru abusa do direito de defesa, ou comporta-se com manifesto propsito protelatrio, poder
tambm antecipar os efeitos da tutela pretendida pelo autor, em sede de tutela de evidncia.
O direito de defesa decorre do pensamento tradicional, que somente admitia a execuo poste-
riormente sentena definitiva, no intuito de que no se interferisse na esfera patrimonial do devedor
187
enquanto no se julgasse definitivamente o litgio. Segundo Luiz Guilherme MARINONI ,
a preocupao exagerada com o direito de defesa, fruto de uma viso ex-
cessivamente comprometida com o liberalismo clssico, no permitiu, por
muito tempo, a percepo de que o tempo do processo no pode ser jogado
nas costas do autor, como se este fosse o responsvel pela demora ineren-
te verificao da existncia dos direitos.

O longo trajeto a ser percorrido pelo credor at conseguir a satisfao do seu direito se trans-
forma, quase sempre, num prmio para o ru inadimplente e num castigo injustificvel para o autor. Por
conseguinte, se o ru beneficiado pela demora da prestao jurisdicional, no de se estranhar que

multa; IV a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos o direito do autor, a que o
ru no oponha prova capaz de gerar dvida razovel.
185
Ao tratar do tema, Daniel MITIDIERO (In: Antecipao da Tutela Da tutela cautelar tcnica antecipatria. So Paulo:
Revista do Tribunais, 2012, p. 133), posiciona-se no mesmo sentido: a tutela antecipada fundada na evidncia visa a promo-
ver a igualdade substancial entre as partes. Trata-se de expediente que tem como objetivo distribuir o peso que o tempo
representa no processo de acordo com a maior ou menor probabilidade de a posio jurdica afirmada pela parte ser fundada
ou no.
186
Em sentido contrrio, Luiz FUX (In: Tutela de segurana e tutela da evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 310), para quem
a antecipao de tutela nesse caso fundada em cognio exauriente.
187
In: A antecipao da tutela na reforma do Cdigo de Processo Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 136.
146
146
frequentemente abuse do seu direito de defesa com o objetivo de protelar o trmino do processo.
por isso que a tutela antecipada baseada no abuso do direito de defesa ou propsito protela-
188
trio do ru um instrumento de correo do uso indevido do processo . No se obstrui o direito de
ampla defesa, mas to-somente se redistribui o nus do tempo do processo, devendo suportar a demora
a parte que conta com probabilidade menor de xito.
189
Para Srgio Cruz ARENHARDT e Luiz Guilherme MARINONI , essa distribuio do tempo no
processo deve ser feita de acordo com a evidncia do direito afirmado pelo autor e a fragilidade da defe-
sa apresentada pelo ru, no bastando apenas a caracterizao do primeiro. Um direito evidenciado de
pronto quando demonstrado, ainda que com base em um critrio de probabilidade, desde logo. A defesa
frgil quando deixa entrever a grande probabilidade de o autor resultar vitorioso.
190
Segundo Ovdio Arajo BAPTISTA DA SILVA , o que o legislador quis significar, nesta hipte-
191
se no foi, de modo algum, a considerao de que essa antecipao teria carter punitivo contra a
192
litigncia temerria . O que se d, com a conduta do ru, nestes casos, que o ndice de verossimilhan-
193
a do direito do autor eleva-se para um grau que o aproxima da certeza . Se o juiz j se inclinara por
considerar verossmil o direito, agora, frente conduta protelatria do ru, ou ante o exerccio abusivo
do direito de defesa, fortalece-se a concluso de que o demandado realmente no dispe de nenhuma
contestao sria a opor ao direito do autor. Da a legitimidade da antecipao da tutela.
A tutela de evidncia fundada em abuso do direito de defesa apenas possvel quando a defe-
sa ou o recurso do ru deixam a entrever a grande probabilidade de o autor resultar vitorioso e, conse-
194
quentemente, a injusta espera para a realizao do direito . Por outro lado, entendemos que para a
caracterizao do abuso do direito de defesa ou propsito protelatrio no se faz necessria a inteno
do ru de se servir indevidamente do processo, podendo ocorrer tanto na contestao e em recursos,
como em atos extraprocessuais anteriores propositura da ao, como notificaes, interpelaes,
protestos ou correspondncias.

188
Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 623), elenca exemplos de
condutas que autorizam a concesso da tutela de evidncia punitiva, verbis: a). reiterada reteno dos autos por tempo
prolongado; b). fornecimento de endereos inexatos a fim de embaraar intimaes; c). prestar informaes erradas; d).
embaraar a produo de provas pericial, testemunhal, inspeo judicial, etc; e).pode igualmente revelar-se pelo confronto
com sua atitude em outro processo, onde havia sustentado determinados fundamentos de fato ou de direito; todavia, no
processo conexo, adota argumentao antagnica, sem justificar devidamente o descompasso; f). invocar uma tese bisonha
ou oposta orientao dominante nos tribunais superiores etc; g). alienao de bens necessrios satisfao do demandante;
h). repetir requerimento antes indeferido.
189
In: Manual do Processo de Conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 224.
190
In: Curso de Processo Civil, Vol. 1, p. 142
191
Esta hiptese estava contemplada no artigo 273, inciso II do CPC/73.
192
No mesmo sentido, Srgio Cruz ARENHARDT e Luiz Guilherme MARINONI (In: Manual ..., p. 223-224), verbis: Para efeito de
tutela antecipatria, possvel extrair do art. 17 do CPC alguns elementos que podem colaborar para a caracterizao do
abuso de direito de defesa. Isto no significa, porm, que as hipteses do art. 17 possam servir de guia para a compreenso da
tutela antecipatria fundada em abuso de direito de defesa.
193
Ao tratar do tema, leciona Daniel MITIDIERO (In: Antecipao da Tutela Da tutela cautelar tcnica antecipatria. So
Paulo: Revista do Tribunais, 2012, p. 134-5): isso quer dizer que a antecipao da tutela fundada na evidncia (art. 273, II,
CPC) no pode ser tomada como caso de tutela antecipada sancionatria. No essa a sua natureza. A tutela antecipatria
fundada em abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru constitui mais propriamente antecipao
da tutela fundada na maior probabilidade de veracidade da posio jurdica de uma das partes.
194
Segundo Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 623), h outro fator
que colabora para a baixa incidncia desse tipo de tutela provisria. Para que seja concedida, necessrio que haja verossimi-
lhana das alegaes e probabilidade de acolhimento da pretenso. Em contrapartida, observa-se uma fragilidade da manifes-
tao da outra parte que emprega argumentos e meios processuais abusivos, apresentando defesa despida de seriedade -, o
que conduz, no raro, ao indeferimento das provas por ele requeridas, porquanto inteis ou meramente protelatrias. Tudo
isso, normalmente, autorizar o juiz a realizar um julgamento antecipado de mrito (art. 355, I, CPC), diante da dispensabili-
dade de produo de mais provas fora aquelas trazidas pelo autor. Conclui-se que o abuso do direito de defesa ou o manifes-
to propsito protelatrio do ru, em muitas situaes, pode acabar conduzindo a um julgamento antecipado do mrito e, no,
a uma tutela provisria. Assim, a grande utilidade da antecipao provisria dos efeitos da tutela, nesses casos, reside na
possibilidade de afastar o efeito suspensivo da apelao, conferindo-se eficcia imediata sentena.
147
147
16.4.3.2. As alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e hou-
ver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante: a concesso de tutela
de evidncia quando as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente j tinha
sido proposta por Luiz FUX, consoante mencionado no item 1, supra. Assim, as hipteses previstas nos
incisos II, III e IV do artigo 311 do NCPC refletem a concepo de tutela de evidncia deste doutrinador.
Na hiptese tratada neste item, alm da prova documental, dever haver tese firmada em julgamento de
195
casos repetitivos , no que bastante razovel a previso legislativa. Trata-se de tutela provisria de
evidncia admitida mediante o preenchimento de dois pressupostos:
a) o primeiro deles a existncia de prova das alegaes de fato da parte requerente, que neces-
sariamente deve ser documental ou documentada (como a prova emprestada ou produzida an-
tecipadamente) e recair sobre fatos que justificam o nascimento do direito afirmado, isto , fato
constitutivo do direito. Esse pressuposto desnecessrio quando o fato gerador do direito no
depender de prova (ou outras provas), como o fato notrio, o fato confessado, o fato incontro-
verso, o fato presumido.
b). o segundo a probabilidade de acolhimento da pretenso deduzida, que se configura em ra-
zo do fundamento normativo da demanda consistir em tese jurdica j firmada em precedente
obrigatrio, mais precisamente em smula vinculante (art. 927, inciso II do NCPC) ou em julga-
mento de demandas ou recursos repetitivos (art. 927, III, NCPC), que vinculam o julgador e de-
196
vem por ele ser observados, inclusive liminarmente (pargrafo nico, artigo 311 do NCPC) .
A deciso que conceder a tutela de evidncia, com base no artigo 311, inciso II, dever identifi-
car os fundamentos determinantes do precedente utilizado, demonstrando que o caso objeto do julga-
mento se assemelha ao caso que lhe deu origem, ajustando-se aos seus fundamentos, nos termos do
artigo 489, 1, inciso V, do NCPC. Por outro lado, a deciso denegatria dessa tutela de evidncia do-
cumentada, no poder deixar de seguir o precedente ou enunciado de smula invocado pela parte,
sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento, de
acordo com a previso do artigo 489, 1, inciso VI, do NCPC.
Por derradeiro, a sentena final que confirmar, conceder ou revogar a tutela de evidncia do-
cumentada, fundada em precedente obrigatrio, impugnvel por apelao, sem efeito suspensivo (art.
1.013, 5 e 1.012, 1, inciso V, do NCPC).

195
Ruy Zoch RODRIGUES fez essa proposta, dispensando o requisito da urgncia para a concesso da tutela antecipada nas
aes repetitivas luz do CPC/73 (In: Aes repetitivas Casos de antecipao de tutela sem o requisito de urgncia. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 197). No mesmo sentido, Daniel MITIDIERO (In: Antecipao da Tutela Da tutela
cautelar tcnica antecipatria. So Paulo: Revista do Tribunais, 2012, p. 134-5), verbis: trata-se da tutela antecipada funda-
da na simples evidncia que pode inclusive servir para proteo imediata e provisria de casos repetitivos, cuja adequada
soluo j se encontre bem amadurecida na jurisprudncia.
196
Fredie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 625) prope uma interpretao
ampla para o inciso II do artigo 311 do NCPC, verbis: prope-se, contudo, interpretao sistemtica, teleolgica e extensiva da
regra, para que se entenda que deve ser possvel a concesso de tutela de evidncia tambm quando houver tese jurdica
assentada em outros precedentes obrigatrios, tais como aqueles previsto no art. 927, CPC. Seria o caso da tese fixada em
deciso do STF dada em sede de controle concentrado e dos enunciados das Smulas do Supremo Tribunal Federal em matria
constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional. Devem ser levados em conta todos os prece-
dentes vinculantes exatamente porque o estabelecimento de uma ratiodecidendi com fora obrigatria por tribunal superior j
foi antecedido de amplo debate dos principais argumentos existentes em torno do tema, limitando as possibilidades argumen-
tativas da parte em face da qual se requer a tutela de evidncia e tornando pouco provvel o seu xito (salvo se conseguir
demonstrar uma distino do caso em exame com o caso paradigma ou a superao do precedente). A parte que postula com
base em fatos provados por documento e que sejam semelhantes queles que ensejaram a criao de tese jurdica vinculante
em tribunal superior tese esta invocada como fundamento normativo de sua postulao -, encontra-se em estado de evidn-
cia. Demonstra no s a probabilidade de acolhimento da sua pretenso processual como tambm a improbabilidade de
sucesso do adversrio que se limite a insistir em argumentos j rejeitados no processo de formao do precedente, o que
configuraria, inclusive, litigncia de m-f (por defesa infundada ou resistncia injustificada, cf., art. 80, CPC).
148
148
16.4.3.3. Se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do
contrato de depsito caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob comi-
197
nao de multa : mais uma vez o inciso contemplou a possibilidade de concesso de tutela de evidn-
cia, desde que haja prova adequada de contrato de depsito. Entendemos no haver a necessidade, para
a concesso da tutela de evidncia, que exista um contrato formal de depsito. O que o dispositivo legal
exige a prova documental do contrato de depsito, seja ele escrito ou verbal. A exigncia de prova
documental neste inciso respectivo reflete mais uma vez a concepo de Luiz FUX de tutela de evidncia.
Uma vez preenchido esse pressuposto, a tutela provisria de evidncia ser concedida, mediante ordem
de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa. No demasiado referir, que o legislador
permitiu apenas a tutela provisria de evidncia especfica da obrigao e no a tutela genrica do seu
198
equivalente em dinheiro . Conforme leciona Freddie DIDIER JNIOR,
Ademais, quando formulado o pedido reipersecutrio, sua converso em
perdas e danos (obrigao de pagar quantia correspondente) pressupe
mais do que simples prova documental adequada do contrato de depsito;
necessrio um aprofundamento cognitivo mediante apresentao da prova
da impossibilidade do cumprimento da obrigao in natura ou da obteno
do resultado prtico equivalente; ou manifestao de opo do autor no
sentido de recebimento do valor correspondente manifestao esta que j
configura pretenso pecuniria e no reipersecutria (art. 499, CPC).

Por derradeiro, em que pese o dispositivo legal referir a incidncia de multa cominatria, deve-
se interpret-lo conjuntamente com o artigo 536 do NCPC. De acordo com esse dispositivo legal, alm da
multa, o magistrado tem o poder geral de determinar outras medidas necessrias para a efetivao do
provimento, luz do caso concreto.

16.4.3.4. A petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos
o direito do autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar dvida razovel: mais uma vez a con-
cepo de Luiz Fux est presente no dispositivo legal. Todavia, no basta para a concesso da tutela de
evidncia que a inicial esteja instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito
do autor. necessrio que o ru no oponha prova que seja capaz de gerar dvida razovel. Evidente-
mente que no basta o ru fazer meras alegaes contra o direito invocado pelo autor. Dever ele provar
as teses suscitadas, de modo a gerar dvida. No tocante a este aspecto, poder o ru se valer de todos os
meios de prova em direito admitidos, podendo inclusive utilizar-se de provas unilateralmente produzi-
das. Em razo do princpio do contraditrio da prova, evidentemente que o magistrado no poder julgar
com base em provas unilaterais. Todavia, as mesmas se prestam para a finalidade de gerar dvida razo-
vel no julgador. No tocante a este aspecto, nada impede que, aps haver a produo da prova unilate-
ralmente produzida, com a observao do contraditrio, o julgador entenda que o ru no ops prova
capaz de gerar dvida razovel.
Pode-se afirmar que a aplicao da hiptese prevista no artigo 311, inciso IV, do NCPC, exige o
preenchimento de trs pressupostos. O primeiro deles que a evidncia seja demonstrada pelo autor,
mediante prova documental - ou documentada, v.g., prova emprestada ou antecipadamente produzida -,
e que no seja abalada pelo ru. O segundo pressuposto que o autor traga prova documental ou
documentada dos fatos constitutivos do seu direito. O terceiro, diz respeito ausncia de contraprova

197
O NCPC extinguiu o procedimento especial de depsito, previsto no CPC/73 nos artigos 901-906. Em seu lugar passou a
admitir que a obrigao de restituir coisa decorrente de contrato de depsito seja tutelada pelo procedimento comum,
aplicando-se as regras da tutela especfica das obrigaes de entregar coisa do art. 498 e seguintes do NCPC. O art. 902 do
cpc/73 continha regra especial de tutela provisria de evidncia para essas obrigaes. Na sistemtica vigente no CPC/73,
bastava que o contrato de depsito fosse objeto de prova literal para que se configurasse sua evidncia e se admitisse a tutela
provisria da obrigao correspondente. Essa tcnica foi preservada com o art. 311, III, do NCPC, em que pese ser restrita ao
depsito convencional.
198
Neste sentido: Freddie DIDIER JNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 628)
149
149
documental por parte do ru, que seja apta a gerar dvida razovel em torno do fato constitutivo do
direito do autor.
199
Concordamos com Fredie DIDIER JNIOR quando afirma que a tutela de evidncia prevista no
artigo 311, inciso IV, do NCPC, inevitavelmente definitiva, confundindo-se com o julgamento antecipa-
do da lide e que fora, equivocadamente, colocada no rol de hipteses de tutela provisria, verbis:
Insista-se: a contraprova do ru, cuja ausncia se pressupe para a con-
cesso de tutela de evidncia, a documental. Isso porque se o ru no
dispuser de nenhum outro meio de prova suficiente, alm da documental,
ento j ser o caso de julgamento antecipado do mrito por desnecessida-
de de produo de outras provas (art. 335, I, CPC).
Por isso se pode dizer que, da aplicao da regra, s pode decorrer uma tu-
tela definitiva por julgamento antecipado do mrito.
De um lado, porque se a contraprova documental do ru insuficiente, mas
ele requer a produo de outros meios de prova, no autorizada a con-
cesso da tutela provisria de evidncia, que pressupe que se trate de
causa em que a prova de ambas as partes seja exclusivamente documental.
Nesses casos, o juiz prosseguir com a determinao da coleta de novas
provas em favor do ru.
De outro, se a contraprova documental do ru insuficiente e ele no re-
quer a coleta de outras provas, fica autorizado o julgamento antecipado do
mrito da causa (art. 355, I, CPC), com a concesso de tutela definitiva,
mediante cognio exauriente.
Trata-se de hiptese de tutela de evidncia inevitavelmente definitiva, que
se confunde com o julgamento antecipado do mrito e que fora, equivoca-
damente, colocada no rol de hipteses de tutela provisria.

A nica utilidade prtica do dispositivo legal a eliminao do efeito suspensivo da apelao, no


caso de julgamento antecipado do mrito pela procedncia do pedido do autor.

16.4.4. Processamento da tutela de evidncia: a nica regra que o artigo dispe sobre o proce-
dimento da tutela de evidncia, o disposto no pargrafo nico, verbis: nas hipteses dos incisos II e III,
o juiz poder decidir liminarmente. Deve-se interpretar a expresso liminarmente na exata acepo da
palavra, que derivar da expresso latina in limine, que significa no incio do processo. Assim, nas hip-
teses previstas nos incisos II e III do artigo 311, poder o magistrado conceder a tutela de evidncia sem
a ouvida do ru, tal como permite o artigo 9, inciso I, do NCPC. As demais hipteses previstas no artigo
311, no esto contempladas no pargrafo nico, porque a concesso de ambas pressupe que o ru j
tenha integrado a relao processual.
As duas excees previstas no pargrafo nico do art. 311 do NCPC reforam a tese de que a tu-
tela de evidncia provisria, emitida com base em cognio sumria, estando sujeita a ser confirmada
por ocasio da sentena, por uma simples e incontestvel razo: entendemos que o julgador no teria
como julgar a ao procedente liminarmente sem que o ru sequer tenha sido citado. Haveria, sem
qualquer sombra de dvida, violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.

16.4.4.1. Da aplicao das disposies gerais referentes tutela provisria: entendemos os arti-
gos que dispem sobre regras gerais tutela provisria (art. 294 a 299 do NCPC), aplicam-se integral-
mente tutela de evidncia, sempre que forem compatveis.

199
In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 629.
150
150
17.1 PRINCPIOS GERAIS EM MATRIA DE RECURSOS
17.1.1. Princpio do duplo grau de jurisdio: este princpio respectivo no est expressamente
previsto em lei. Trata-se de um princpio constitucional implcito, que decorre da existncia de tribunais.
As razes declinadas para a existncia do duplo grau so duas: a possibilidade de erro por parte dos
magistrados e a pressuposio de que juzes mais experientes, que integram tribunais, tenham melhores
condies de julgar. Evidentemente, que ambos fundamentos so passveis de crticas. Partindo-se da
premissa de que o processo judicial toma por base verses apresentadas pelas partes, vencer o proces-
so aquele que apresentar a melhor verso. Assim, a adoo de uma das verses apresentadas por uma
das partes no implicaria propriamente em erro. Por outro lado, na realidade atual, no necessariamente
juzes que integram tribunais apresentam-se em melhores condies de julgar os processos judiciais. H
magistrados que integram a jurisdio de primeiro grau que tambm tm excelentes condies de pres-
tar jurisdio.

17.1.2. Princpio da taxatividade: de acordo com este princpio, os recursos em matria cvel no
so inventados, criados, os mesmos necessariamente precisam estar previstos em lei. Nos termos
do art. 22, I, da Constituio Federal, precisam estar previstos em lei federal. A maior parte dos recursos
cveis esto previstos no artigo 994 do NCPC. Houve a revogao do agravo retido e do recurso de em-
bargos infringentes.
Relativamente s decises interlocutrias prolatadas na fase de conhecimento, no agravveis
atravs do agravo de instrumento -, no so cobertas pela precluso, devendo ser suscitadas em prelimi-
nar de apelao interposta contra a deciso final ou, nas contrarrazes (artigo 1.009, 1). Se forem
suscitadas essas questes em contrarrazes, o recorrente ser intimado para, em 15 (quinze) dias, se
manifestar sobre elas (artigo 1.009, 2). Ou seja, no h nenhum pelo prejuzo na revogao do agravo
retido.
Em que pese a revogao do recurso de embargos infringentes, foi introduzida a tcnica de jul-
gamento prevista no artigo 942 do NCPC. De acordo com essa tcnica, quando o resultado da apelao
no for unnime, o julgamento ter prosseguimento em sesso a ser designada com a presena de ou-
tros julgadores, que sero convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em
nmero suficiente para garantir a possibilidade de inverso do resultado inicial, assegurado s partes e a
eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razes perante os novos julgadores. Se for
possvel o que muito difcil de ocorrer -, o prosseguimento do julgamento dar-se- na mesma sesso,
colhendo-se o voto de outros julgadores que porventura componham o rgo colegiado (artigo 942, 1,
do NCPC). No demasiado referir que os julgadores que j tiverem votado podero rever seus votos
por ocasio do prosseguimento do julgamento (artigo 942, 2, do NCPC). Nos termos do artigo 942,
3, do NCPC, esta tcnica de julgamento tambm se aplica nos julgamentos no unnimes prolatados
em: a) ao rescisria, quando o resultado for a resciso da sentena, devendo, nesse caso, seu prosse-
guimento ocorrer em rgo de maior composio previsto no regimento interno; b) agravo de instru-
mento, quando houver reforma da deciso que julgar parcialmente o mrito. O disposto no artigo, por
sua vez, no se aplica (artigo 942, 1, do NCPC): a) no incidente de assuno de competncia e ao de
resoluo de demandas repetitivas; b) remessa necessria; c) nos julgamentos no unnimes proferidos
nos tribunais, pelo plenrio ou pela Corte Especial.
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17.1.3. Princpio da unicidade: tambm chamado de singularidade. De acordo com esse princ-
pio, os provimentos jurisdicionais, via de regra, so atacados atravs de um nico recurso. No tocante a
esse aspecto, dever preponderar sempre o contedo finalstico do ato, o que significa dizer que, se uma
sentena tiver em seu contedo decises tipicamente interlocutrias, tanto o provimento com natureza
de sentena quanto aqueles que sejam interlocutrios, sero atacveis atravs do recurso de apelao.
Ou seja, a sentena, que o ato maior, abranger as interlocutrias, com menor abrangncia (v.g. sen-
tena que julgar antecipadamente a lide, indeferindo a produo de prova pericial, ser atacada unica-
mente atravs do recurso de apelao). De modo a evitar as discusses existentes na vigncia no CPC/73,
o NCPC expressamente optou pelo cabimento do recurso de apelao contra a sentena que conceder,
confirmar ou revogar a tutela provisria, consoante dispe o artigo 1.013, 5.

17.1.4. Princpio da consumao: este princpio respectivo decorre da chamada precluso con-
sumativa. No mbito do processo civil, pode-se falar em trs principais espcies de precluso: temporal,
consumativa e lgica. A precluso temporal implica na perda da oportunidade de praticar o ato, em
razo de o mesmo no ter sido praticado no momento oportuno. Em contrapartida, a precluso consu-
mativa implica na perda da oportunidade de praticar o ato se o mesmo j tiver sido praticado. J na
precluso lgica haver a perda da oportunidade de praticar o ato, sempre que for praticado outro que
com ele incompatvel. O princpio da consumao tem relao com a precluso consumativa. Como
regra geral, to logo a parte tenha interposto recurso, no poder mais adit-lo, complement-lo, exceto
na hiptese de interposio de embargos de declarao, em sendo agregado efeito infringente aos mes-
mos. Nesta hiptese, ser o caso de aplicao do princpio da complementariedade, a seguir melhor
explicitado.
17.1.5. Princpio da complementariedade: de acordo com esse princpio, no caso de sucumbn-
cia recproca, em havendo, por exemplo, a interposio de recurso de apelao contra a sentena por
uma das partes e embargos de declarao pela outra, em sendo agregado efeito infringente ao ltimo
recurso (embargos de declarao), a parte que j tiver apelado, poder aditar/complementar o apelo,
em razo do princpio constitucional do contraditrio (art. 5, LV, da CF). O NCPC expressamente positi-
vou este princpio no artigo 1.024, 4.

17.1.6. Princpio da dialeticidade: conforme este princpio respectivo, em matria cvel, os recur-
sos precisam sempre estar fundamentados, sob pena de no conhecimento. No tocante a este aspecto,
as razes recursais no podem consistir em mera colagem de outras peas do processo. Trata-se de
prtica comum de muitos profissionais, principalmente, nas aes de massa. A mera colagem implica
na ausncia de razes e, consequentemente, no no conhecimento do recurso. O NCPC tambm positi-
vou este princpio no artigo 932, III, que expressamente prev a necessidade do recorrente impugnar
especificamente os fundamentos da deciso recorrida.

17.1.7. Princpio da proibio da reformatio in pejus: de acordo com este princpio, em razo do
recurso interposto, no possvel a reforma para pior da deciso judicial. Entretanto, trata-se de um
princpio que no absoluto, mas que pode ser relativizado na apreciao ex officio no mbito dos tribu-
nais de questes de ordem pblica, com exceo dos recursos extraordinrios (Recurso Especial e Recur-
so Extraordinrio). Por exemplo, em havendo uma sentena de parcial procedncia em uma ao de
indenizao, interposto recurso de apelao apenas pelo autor, com a finalidade de aumentar o valor da
condenao, se o tribunal constatar a ausncia da algum pressuposto processual, poder extinguir o
processo sem resoluo do mrito, desde que observe o disposto no artigo 10 do NCPC. Ora, o autor
originariamente tinha vencido parcialmente a ao. Com o julgamento da apelao, a ao foi extinta.
Evidentemente, que se est diante de reforma para pior!
152
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De acordo com a Smula 45 do Superior Tribunal de Justia, este princpio aplica-se tambm nos
casos de reexame necessrio. Entendemos que o disposto nesta smula foi recepcionado pelo novo
diploma legal.

17.1.8. Princpio da fungibilidade: o NCPC, seguindo a mesma linha do CPC/73, no positiva de


forma genrica o princpio da fungibilidade. No tocante a este aspecto, importante ressaltar que este
princpio foi expressamente previsto apenas no CPC/39 (artigo 810). Em que pese a inexistncia de
positivao expressa, o NCPC previu duas hipteses de fungibilidade. A primeira delas, j reconhecida
amplamente pela jurisprudncia das Cortes Superiores, diz respeito fungibilidade entre o recurso de
embargos de declarao e o agravo interno, prevista no artigo 1.024, 3. A segunda, de difcil aplicao
prtica, significando uma grande inovao, refere-se fungibilidade entre recurso especial e recurso
extraordinrio e vice-versa, prevista nos artigos 1.032, 1.033 e 1.034. Observa-se que, nas duas hipteses
de aplicao do princpio da fungibilidade, previstas pelo novo diploma legal, no h problema algum
quanto ao prazo, que poderia ser um entrave, de acordo com o entendimento dominante luz do
CPC/73, pois o recurso de embargos de declarao tem um prazo menor (5 dias, de acordo com o artigo
1.023) do que o recurso de agravo interno (15 dias, de acordo com o artigo 1.021, 2). Em contraparti-
da, tanto o recurso especial quanto o extraordinrio, continuam tendo o mesmo prazo de 15 dias (artigo
1.030).
Nos demais casos, entendemos bastante complicado que se possa aplicar o princpio da fungibili-
dade, principalmente diante da taxatividade das hipteses previstas para o cabimento do recurso de
agravo de instrumento (artigo 1.015 do NCPC). Ou seja, a interposio do recurso de apelao nas hip-
teses previstas para o cabimento do agravo de instrumento implica em erro grosseiro, o que afasta a
possibilidade de aplicao desse referido princpio. Do mesmo modo, a interposio de agravo de ins-
trumento quando seria o caso de apelao, tambm se configura evidente erro grosseiro.

17.2 JUZO DE ADMISSIBILIDADE E JUZO DE MRITO


Os recursos cveis so precedidos do exame dos requisitos de admissibilidade (especficos a cada
um dos recursos em espcie). A ausncia de qualquer dos requisitos de admissibilidade acarreta o no
conhecimento do recurso, que impede a anlise do mrito.

17.2.1. Requisitos de admissibilidade: de acordo com a classificao tradicional da doutrina, os


requisitos de admissibilidade se dividem em intrnsecos e extrnsecos.

17.2.1.1. INTRNSECOS
a) Cabimento: este requisito tem relao com os princpios da taxatividade, unicidade e fungibili-
dade. Isto significa dizer que cada provimento jurisdicional, via de regra, atacado atravs de um nico
recurso que poder modific-lo. Entretanto, no apenas os recursos modificam decises judiciais, mas
tambm os chamados sucedneos recursais. Tratam-se de formas autnomas de impugnao que a lei
no confere a natureza de recurso, mas que tambm modificam decises judiciais. So exemplos de
sucedneos recursais: mandado de segurana, pedidos de reconsiderao, reclamao, ao rescisria,
correio parcial, etc.
b) Legitimao para recorrer: tm legitimao para interpor o recurso, as pessoas elencadas no
artigo 996 do NCPC. So elas: as partes, os terceiros prejudicados e o Ministrio Pblico. Para que
os terceiros possam interpor recurso, devero demonstrar a possibilidade de a deciso sobre a
relao jurdica submetida apreciao judicial atingir direito de que se afirme titular ou que
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possa discutir em juzo como substituto processual (pargrafo nico do artigo 996).
O Ministrio Pblico tem legitimao para recorrer nos processos em que for parte ou naqueles
em que atuar como fiscal da ordem jurdica. Em se tratando da interposio de recurso adesivo, discute-
se se o Ministrio Pblico teria ou no legitimao para a interposio do mesmo, naqueles casos em
que atuar como fiscal da ordem jurdica, considerando que no parte. A jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia que entendemos que possa continuar sendo aplicada luz do artigo 997 do NCPC ,
nega legitimao ao Ministrio Pblico para recorrer nesta hiptese:
Recurso Especial Ministrio Pblico Legitimidade O Ministrio Pblico
tem legitimidade para recorrer, seja como parte ou fiscal da lei. Os recursos
so os mesmos de que dispem as partes. A nica ressalva decorrer do ar-
tigo 500 do CPC, quanto ao recurso adesivo. (REsp 6795/SP, Segunda
Turma, Ministro Relator Luiz Vicente Cernicchiaro, Data do Julgamento
17/12/1990, DJ 04/03/1991)

c) Interesse em recorrer: tem relao com o binmio, necessidade/utilidade, que nada mais do
que a sucumbncia. Ou seja, rigorosamente, para que a parte tenha interesse em interpor qualquer
recurso, dever ter tido algum prejuzo. Todavia, h casos em que a parte vencedora que no sucumbiu
em nenhum dos pedidos continua tendo interesse recursal. No mbito das aes individuais, podemos
exemplificar com a extino do processo sem resoluo do mrito. Neste caso, o ru vencedor. Entre-
tanto, a extino do processo sem resoluo do mrito, produz apenas coisa julgada formal, o que signi-
fica dizer que a ao poder ser ajuizada novamente. Logo, o ru ter interesse em recorrer com a finali-
dade de buscar a improcedncia da ao, com a extino do processo com resoluo de mrito e, conse-
quentemente, a coisa julgada material. Neste caso, no poder mais ser demandado.
Do mesmo modo, nas aes coletivas julgadas improcedentes por insuficincia de provas, o ru,
que o vencedor continuar tendo interesse em recorrer ( e, inclusive, interpor embargos de declara-
o). Nos termos do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor e do artigo 16 da Lei da Ao Civil
Pblica, a sentena de improcedncia por insuficincia de provas, produz apenas a coisa julgada formal
(coisa julgada secundum eventum probationes). Logo, a ao coletiva poder ser ajuizada novamente,
havendo interesse por parte do ru em interpor recurso contra a sentena de improcedncia por insufi-
cincia de provas, prolatada em uma ao coletiva.
Como se pode observar, o ru foi vencedor em ambos os exemplos acima explicitados, mas con-
tinuar tendo interesse recursal. O interesse recursal reside em conseguir a coisa julgada material

d) Ausncia de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer: Como exemplo de fato extin-
tivo, temos a renncia ao direito de recorrer. J, de fato impeditivo, a desistncia. A parte apenas renun-
cia a recurso ainda no interposto e desiste de recurso j interposto. Tanto a renncia quanto a desistn-
cia, so sempre unilaterais, prescindindo de concordncia da parte contrria (artigo 998 e 999 do NCPC).
Inicialmente, cabe mencionar que o Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica no podem renunciar
ao direito de recorrer, considerando a indisponibilidade dos interesses por esses entes respectivos tute-
lados.
Por outro lado, o NCPC, no artigo 998, pargrafo nico, positivou a possibilidade de desistncia
do recurso que vier a ser escolhido como paradigma, no caso de recursos repetitivos. Todavia, a desis-
tncia do recurso no impede a anlise de questo cuja repercusso geral j tenha sido reconhecida e
daquela que seja objeto de julgamento de recursos extraordinrios ou especiais repetitivos.
H vrias outras discusses em torno da renncia, a seguir elencadas:
a) ser possvel a renncia ao direito de recorrer, antes da deciso judicial? comum essa prtica
em acordos. Na petio de acordo, antes da deciso judicial de homologao, muitas partes cos-
tumam renunciar ao direito de recorrer. Entendemos ser possvel a renncia prvia, por se tratar
de direito disponvel, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia que entendemos
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compatvel com o NCPC , a seguir colacionado:

PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSO DE TEMA CONSTITUCIONAL. PEDI-


DO DE DESISTNCIA. EMBARGOS DE DECLARAO.
1. A desistncia do recurso ou a renncia ao direito de recorrer constituem
negcios jurdicos unilaterais no receptcios, no dependendo, portanto, de
aceitao/anuncia da parte ex adversa, consoante a ratio essendi dos arts.
501 e 502, do CPC. 2. A doutrina assevera que "A desistncia ato pelo
qual o recorrente abre mo do recurso interposto, demonstra o desinteresse
em relao ao inconformismo manifestado em momento anterior. O art. 501
do Cdigo revela que a desistncia pressupe a existncia de recurso j in-
terposto" (in Souza, Bernardo Pimentel. Introduo aos recursos cveis e
ao rescisria. 6 ed. - So Paulo: Saraiva, 2009, p.73). 3. In casu, a recor-
rente expressamente desistiu do recurso interposto, sendo que o subscritor
do pedido de desistncia possui poderes para desistir do recurso, em aten-
dimento ao disposto no artigo 38, do CPC. 4. Pedido de desistncia homo-
logado em relao aos embargos de declarao opostos fls. 574/579, na
forma do art. 34, IX, do RISTJ, para que produza os efeitos legais. (DESIS
nos EDcl no AgRg no Ag 1134674/GO, Primeira Turma, Ministro Relator Lu-
iz Fux, Data do Julgamento 28/09/2010, DJe 20/10/2010)

PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. SENTENA DE MRITO. DE-


CISO HOMOLOGATRIA DE CLCULO EM EXECUO. EQUIPARA-
O DEVIDA. ACORDO EXTRAJUDICIAL. RENNCIA IMPLCITA AO DI-
REITO DE RECORRER. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO NO A-
TACADO.
1. Na linha dos precedentes desta Corte, a deciso homologatria de clcu-
los se equipara sentena de mrito para efeito do ajuizamento de ao
rescisria, porquanto torna lquido o provimento concernente ao cogniti-
va, decidindo sobre o mrito do direito material. 2. No caso dos autos, con-
tudo, as razes do recurso especial no impugnaram, porm, o fundamento
do acrdo recorrido relativo existncia de acordo entre as partes por
meio do qual o exequente teria, implicitamente, renunciado ao direito de im-
pugnar a deciso rescindenda.
3. Nos termos da Smula 283/STF, aplicvel por analogia ao Recurso Es-
pecial, " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida
assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange to-
dos eles". 4. Recurso especial no conhecido. (REsp 1190094/SP, Terceira
Turma, Ministro Relator Sidnei Beneti, Data do Julgamento 12/03/2013, DJe
26/03/2013)

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAO. HABEAS CORPUS.


MINISTRIO PBLICO. PRINCPIOS INSTITUCIONAIS DA UNIDADE E
DA INDIVISIBILIDADE. PRVIA RENNCIA AO DIREITO DE RECORRER.
PRECLUSO LGICA. CARNCIA DE INTERESSE. RENNCIA. ATO IR-
RETRATVEL. EMBARGOS NO CONHECIDOS.
1. Nos termos do art. 127, 1, da Constituio Federal de 1988, o Minist-
rio Pblico instituio permanente, regida pelos princpios da unidade e da
indivisibilidade, segundo os quais o Parquet um s organismo, uma s u-
nidade, e seus membros podem ser substitudos uns pelos outros, indepen-
dentemente de fundamentao, sem que haja alterao subjetiva na relao
jurdica processual. 2. Com a interposio de prvia petio por parte do r-
go ministerial renunciando ao direito de recorrer, restou superada a possi-
bilidade de o embargante interpor qualquer recurso, por carncia de interes-
se, porquanto consumada na espcie, a precluso lgica. 3. No h que se
falar em retratao da renncia do direito de recorrer, porquanto a renncia
ato de disposio da faculdade de recorrer que possui efeitos preclusivos,
sendo, portanto, irretratvel. 4. Embargos no conhecidos. (EDcl no HV
227658/SP, Sexta Turma, Ministra Relatora Maria Thereza de Assis Moura,
Data do Julgamento 03/05/2012, DJe 14/05/2012).

155
155
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SENTENA.
APELAO. DUPLO EFEITO. ATO INCOMPATVEL COM O DIREITO DE
RECORRER. PRECLUSO. NECESSIDADE DE EXAME DE LEI LOCAL.
SMULA N 280/STF. DEFICINCIA DE FUNDAMENTAO. SMULA N
284/STF. FUNDAMENTOS NO ATACADOS. SMULA N 283/STF. AU-
SNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULAS N 211/STJ E 282/STF.
1. Ao cumprir o contido em sentena suspensa em face do recebimento da
apelao no duplo efeito, a parte renuncia ao direito de recorrer. 2. Impe-
se a aplicao da Smula n 280/STF na hiptese em que o exame da con-
trovrsia posta no recurso especial reclama, obrigatoriamente, o exame de
lei local. 3. Aplica-se o bice previsto na Smula n 284/STF na hiptese em
que a deficincia da fundamentao do recurso no permite a exata com-
preenso da controvrsia. 4. A ausncia de impugnao dos fundamentos
do acrdo recorrido, que so suficientes para mant-lo, enseja o no co-
nhecimento do recurso. Incidncia da Smula n 283/STF. 5. O STJ tem en-
tendimento de que o requisito do prequestionamento satisfeito quando o
Tribunal a quo emite juzo de valor a respeito da tese defendida no especial.
Smulas n 211/STJ e 282/STF. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg
no Ag 1160527/RJ, Quarta Turma, Ministro Relator Joo Otvio de Noro-
nha, Data do Julgamento 14/04/2011, DJe 03/05/2011).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADESO AO BENEFCIO


FISCAL DA LEI N 11.941/2009. MANIFESTAO DE DESISTNCIA RE-
CURSAL. ARTIGOS 501 E 502 DO CPC. ANUNCIA DA PARTE RECOR-
RIDA DESNECESSRIA. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE A RE-
NNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AO.
1. "O recorrente poder, a qualquer tempo, sem a anuncia do recorrido ou
dos litisconsortes, desistir do recurso" (Art. 501 do CPC). 2. "A renncia ao
direito de recorrer independe da aceitao da outra parte" (art. 502 do
CPC). 3. luz da jurisprudncia do STJ, a renncia ao direito sobre o qual
se funda a ao tem que ser expressa, no se admitindo que seja presumi-
da em razo das disposies legais que regem o benefcio fiscal da Lei n
11.941/2009 (v.g.: REsp 1048669/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, julgado em 5/2/2009, DJe 30/3/2009; REsp 757.719/PR,
Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 23/8/2005, DJ
19/9/2005 p. 227). 4. Agravo regimental no provido.(AgRg na DESIS no
REsp 1175613/SC, Primeira Turma, Ministro Relator Benedito Gonalves,
Data do Julgamento 01/06/2010, DJe 14/06/2010)

b) no caso de recurso adesivo, a parte que renunciou ao recurso principal poder recorrer adesi-
vamente? Os posicionamentos tambm se dividem. Entendemos que se a parte renunciou ao re-
curso principal no poder recorrer adesivamente, pois, trata-se de um ato incompatvel com a
vontade de recorrer. A menos que a parte tenha expressamente renunciado apenas ao recurso
principal.
Relativamente desistncia, a mesma poder ser formulada at o momento em que
o relator for proferir o seu voto. Nos recursos dotados de sustentao oral, a desistncia poder se dar
inclusive na prpria sustentao.
Por derradeiro, tanto a renncia quanto a desistncia exigem que a procurao tenha
a previso de poderes especiais para o procurador constitudo. Neste sentido, entendemos tambm
compatvel com o NCPC a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

RECURSO ESPECIAL. 1) AO DECLARATRIA DE DOMNIO. ACR-


DO QUE MANTEVE SENTENA QUE JULGOU IMPROCEDENTE, COM
FUNDAMENTO NA PRESCRIO (CPC, art. 269, IV), AO DECLARA-
TRIA DE DOMNIO E ANULAO DE REGISTROS, RELATIVAMENTE A
TERRAS SITUADAS EM JACAREPAGU E BARRA DA TIJUCA, ORIUN-
DAS DE ANTIGAS FAZENDAS CUJOS TTULOS REMONTARIAM A 1594
E DOCUMENTOS DE SESMARIAS AT A ATUALIDADE. CONCLUSO

156
156
DA SENTENA DE TRANSCURSO DE MAIS DE TRINTA ANOS SEM AR-
GUIO DE VCIO DE REGISTRO. MATRIA FTICA INSUPERVEL
(SMULA 7/STJ). 2) DESISTNCIA MANIFESTADA POR ADVOGADO EM
SENTIDO CONTRRIO AO MANDATO. DESCONSIDERAO. 3) INDI-
CAO DE DISPOSITIVO LEGAL INADEQUADO A AMPARAR A TESE
RECURSAL EXPOSTA. 4) AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 5)
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. Remontando todas as matrias a julgamento que reconheceu a prescri-
o por no questionamento dos registros havidos h mais de trinta anos,
tem-se, j de incio, a inviabilidade do recurso especial, ante a flagrante ma-
tria ftica, que este Tribunal no autorizado a rever, ante o disposto na
Smula 7/STJ. 2. No se conferem efeitos ao pedido de desistncia recursal
protocolado por advogado em flagrante excesso de mandato e que visa a
defender interesse dele prprio. 3. O recurso especial fundamentado na al-
nea "a" do permissivo constitucional deve indicar ofensa a dispositivo de lei
federal capaz, ao menos em tese, de amparar a tese recursal apresentada,
sob pena de no conhecimento do recurso. Aplicao analgica da Smula
284/STF. 4. O prequestionamento, entendido como a necessidade de o te-
ma objeto do recurso haver sido examinado pela deciso atacada, constitui
exigncia inafastvel da prpria previso constitucional, ao tratar do recurso
especial, impondo-se como um dos principais requisitos ao seu conheci-
mento. Nos termos das 282 e 356/STF, no se admite o recurso especial
que suscita tema no prequestionado pelo Tribunal de origem. 5. Recurso
Especial a que se nega provimento. (REsp 1339279/RJ, Terceira Turma,
Ministro Relator Sidnei Beneti, Data do Julgamento 19/02/2013, DJe
27/02/2013)

PROCESSO CIVIL. RECURSOS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.


PEDIDO DE DESISTNCIA. ADVOGADO SEM PODERES ESPECFICOS.
REQUERIMENTO FORMULADO NA DEFESA DE INTERESSES PR-
PRIOS E NO DA PARTE.
1. No se pode acolher o pedido de desistncia recursal apresentado por
advogado sem poderes especficos, sobretudo quando tal requerimento
formulado na defesa de interesse do prprio procurador e no no interesse
da parte que ele deveria representar. 2. Agravo Regimental provido, com
determinao de converso do feito em recurso especial e posterior inclu-
so em pauta de julgamento e com observao quanto a ulterior exame de
todas as disposies do Recurso. (AgRg na DESIS no AResp 20401/RJ,
Terceira Turma, Ministro Relator Sidnei Beneti, Data do Julgamento
14/08/2012, DJe 17/08/2012)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL


PENAL. APELAO. PEDIDO DE DESISTNCIA DO RECURSO. SUBS-
CRITOR DO PEDIDO NO POSSUI PODERES ESPECFICOS EM PRO-
CURAO. IMPOSSIBILIDADE. ACRDO A QUO EM CONSONNCIA
COM A JURISPRUDNCIA DESTE TRIBUNAL. SMULA 83/STJ.
1. O Superior Tribunal de Justia considera invlido o pedido de desis-
tncia do recurso se o subscritor do pedido no possui poderes para
tanto, seja em relao ao direito sobre o qual se funda a demanda, seja
em relao ao prprio recurso. 2. A desistncia do prazo recursal, efe-
tivada pelo patrono dos assistentes da acusao que consistiria na
renncia ao direito de apelar , necessita da anuncia expressa dos
prprios assistentes, o que, in casu, no se efetivou, razo por que re-
sulta invlida. 3. Importante salientar que no se deve desvirtuar os
institutos jurdicos controvertidos nos presentes autos, porquanto, na
desistncia, existe a interposio prvia de um recurso; na renncia,
no h. 4. A ningum dado ignorar que a parte pode renunciar ou de-
sistir do recurso ou da ao, sendo a renncia e a desistncia de car-
ter irrevogvel. Mas a doutrina e a jurisprudncia tm exigido cautela
quando a renncia parte do prprio ru, que deveria formaliz-la em
termo prprio ou perante o prprio juzo. 5. Incidncia da Smula
83/STJ. 6. O agravo regimental no merece prosperar, porquanto as razes

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reunidas na insurgncia so incapazes de infirmar o entendimento assenta-
do na deciso agravada. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl
no REsp 1230482/CE, Sexta Turma, Ministro Relator Sebastio Reis Jnior,
Data do Julgamento 29/05/2012, DJe 11/06/2012)

17.2.1.2. EXTRNSECOS:
a) Regularidade formal: a regularidade formal tem relao com requisitos formais especficos de
admissibilidade dos recursos em espcie. H recursos dotados de regularidade formal mais rigo-
rosa que outros como, por exemplo, o agravo de instrumento, os recursos extraordinrios, etc. A
ttulo de exemplo, no agravo de instrumento, o agravante, nos termos do art. 1.018, 2, do
NCPC, dever no prazo de trs dias, a contar da interposio do recurso, comprovar na origem
que o agravo de instrumento foi interposto perante o Tribunal respectivo, em se tratando de
processos fsicos. A no comprovao em trs dias acarretar o no conhecimento do agravo de
instrumento, desde que a parte seja intimada para sanar o vcio, no prazo de 5 (cinco) dias, nos
termos do pargrafo nico do artigo 932 do NCPC.
b) Prazo: cada um dos recursos em espcie h um prazo especfico de interposio. Em havendo
litisconsortes com diferentes procuradores, que integrem escritrios de advocacia distintos (arti-
go 229 do NCPC), o prazo ser dobrado se ambos os litisconsortes tiverem interesse em recorrer,
nos termos da Smula 641 do Supremo Tribunal Federal, que entendemos compatvel com o
NCPC, verbis:
No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos litisconsor-
tes haja sucumbido.

Em havendo a dissoluo do litisconsrcio, os prazos passaro a ser contados de for-


ma simples, e no dobrada. Neste sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que enten-
demos ser compatvel com o NCPC:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO


ESPECIAL INTEMPESTIVO. INEXISTNCIA DE LITISCONSRCIO. PRA-
ZO EM DOBRO. ART. 191 DO CPC. NO APLICAO. SUCUMBNCIA
APENAS DO AGRAVANTE. DECISO AGRAVADA MANTIDA.
1. O prazo em dobro para recorrer se aplica quando os litisconsortes, com
diferentes procuradores, sucumbirem diante da deciso recorrida. No ha-
vendo interesse recursal por um dos litisconsortes, por no haver sucum-
bncia, no incide a regra do art. 191 do Cdigo de Processo Civil. 2. Agra-
vo Regimental improvido.(AgRg no AREsp 218330/PR, Terceira Turma, Minis-
tro Relator Sidnei Beneti, Data do Julgamento 23/10/2012, DJe 09/11/2012)

EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRA-


VO DE INSTRUMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
AUSNCIA DAS HIPTESES LEGAIS AUTORIZADORAS. ARTIGO 191
DO CPC. INAPLICABILIDADE.
1. A atribuio de efeitos modificativos somente possvel em situaes ex-
cepcionais, em que, sanada a omisso, contradio ou obscuridade, a alte-
rao da deciso surja como consequncia lgica e necessria. 2. A juris-
prudncia desta Corte firme no sentido de que somente h prazo em do-
bro para litisconsortes com diferentes procuradores quando todos possuam
interesse em recorrer da deciso impugnada. 3. Embargos de declarao
rejeitados. (EDcl no AgRg no Ag 1365486/SP, Terceira Turma, Ministro Re-
lator Ricardo Villas Bas Cueva, Data do Julgamento 06/12/2012, DJe
13/12/2012)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL


CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. PRAZO EM DOBRO.
LITISCONSRCIO PASSIVO. DESFAZIMENTO NO CURSO DO PRO-

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158
CESSO. ART. 191, CPC. INAPLICABILIDADE. POSICIONAMENTO JU-
RISPRUDENCIAL. IDENTIDADE ENTRE A ORIENTAO SUFRAGADA
PELA CORTE DE ORIGEM E DECISO MONOCRTICA E AQUELA TRI-
LHADA POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SMULA 83/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
Trata-se de recurso especial tido por intempestivo, haja vista no dispor o
ora agravante de prazo em dobro para recorrer, eis que o litisconsrcio pas-
sivo ento existente desfez-se durante a tramitao do processo, afastando-
se a incidncia do art. 191 do Cdigo de Processo Civil. Na hiptese de i-
dentidade entre a orientao jurisprudencial sufragada pela Corte de ori-
gem, e adotada pela deciso monocrtica, e aquela trilhada por este Tribu-
nal Superior, incide a Smula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg
no Ag 491541/RJ, Terceira Turma, Ministro Relator Paulo Furtado (Des.
convocado do TJBA, Data do Julgamento 23/06/2009, DJe 04/08/2009)

No caso de formao do litisconsrcio com diferentes procuradores, quando j em curso o prazo do


recurso, a dobra de prazo atingir apenas os dias faltantes para implementar o prazo simples. Entretanto, para
que isso ocorra, a parte dever informar, ainda dentro do prazo simples a constituio do novo procurador, de
modo a evitar que profissionais se utilizem deste artifcio como forma de postergar prazo. Neste sentido, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que entendemos compatvel com o NCPC:

EMBARGOS DE DIVERGNCIA. PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSR-


CIO. CONSTITUIO DE NOVO PATRONO NO INTERREGNO DO PRA-
ZO RECURSAL. ART. 191, DO CPC. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA
ENTRE OS ACRDOS CONFRONTADOS. EMBARGOS DE DIVER-
GNCIA NO CONHECIDOS.
1. O acrdo paradigma autoriza a incidncia do art. 191, do CPC, quando
mandatrios diversos subscrevem a mesma pea, na medida em que hou-
vera renncia do mandatrio comum a todos os litisconsortes, devidamente
comprovada nos autos, por isso que o prazo recursal deveria ser contado
em dobro. 2. A questo federal debatida nestes autos, todavia, se refere ao
critrio de contagem do prazo, quando constitudo novo patrono, durante o
lapso temporal do recurso, por litisconsorte at ento defendido por advo-
gado comum a ambos os rus, concluindo o acrdo embargado que a do-
bra s se dar do seguimento do prazo ainda no decorrido. 3. Ainda que
discutam temas afins, no detm os julgados a necessria semelhana fti-
ca para fins de caracterizao da divergncia pretendida. 4. Embargos de
divergncia no conhecidos. (EREsp 95242/RS, Segunda Seo, Ministro
Relator Hlio Quaglia Barbosa, Data do Julgamento 25/04/2007, DJe
21/05/2007)

c) Preparo: o comprovante de pagamento do preparo deve acompanhar o recurso, sob pena de


desero. Via de regra, o preparo requisito de admissibilidade. Entretanto, em algumas hipte-
ses ele dispensado: quando for parte a Fazenda Pblica e respectivas autarquias, o Ministrio
Pblico e os que gozam de iseno legal (artigo 1.007, 1 do NCPC).

No caso de ausncia de comprovao do recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e


retorno ao contrrio do que ocorria no CPC/73 no ser aplicada imediatamente a pena de desero.
Nos termos do artigo 1.007, 3, do NCPC, o recorrente ser intimado, na pessoa de seu advogado, para
realizar o recolhimento em dobro, sob pena de desero. Neste caso, ser vedada a complementao,
caso o recorrente recolha o preparo na segunda oportunidade que tiver de realizar a referida comprova-
o (artigo 1.007, 4, do NCPC).
No caso de preparo insuficiente inclusive pagamento de porte de remessa e retorno , conti-
nua no sendo possvel a decretao imediata da desero, devendo ser oportunizada parte a respecti-
va complementao, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do artigo 1.007, 2, do NCPC. Intimada a
parte, se no houver a respectiva complementao, ser aplicada a pena de desero, que poder ser
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relevada na hiptese do artigo 1.007, 6, do NCPC.
Seguindo o formalismo valorativo, o NCPC, no artigo 1.007, 7, dispe que o equvoco no reco-
lhimento da guia de custas no implicar na aplicao da desero, cabendo ao relator, na hiptese de
dvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vcio no prazo de 5 (cinco) dias.
Por fim, seguindo a jurisprudncia consolidada das Cortes Superiores, dispensado o recolhi-
mento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrnicos (artigo 1.007, 3, do NCPC).

17.2.2. Natureza da deciso que aprecia os requisitos de admissibilidade dos recursos: a deci-
so que apreciar os requisitos de admissibilidade tem a natureza declaratria, com eficcia ex nunc. Ou
seja, ainda que o recurso no seja conhecido, o trnsito em julgado ocorre aps exaurido o prazo de
interposio de recurso contra o ltimo pronunciamento judicial. A Smula 401 do Superior Tribunal de
Justia compatvel com o NCPC, tanto que vem expressa em seu artigo 975 , que trata da ao rescis-
ria, traz implcito este entendimento respectivo, verbis:

O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no for cabvel


qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem aplicado a Smula 401 tambm quando
o recurso no conhecido por intempestividade, a menos que haja erro grosseiro ou m-f na contagem
do prazo entendimento esse que compatvel com o NCPC, luz do artigo:

PROCESSUAL CIVIL. DEMANDA RESCISRIA. FLUNCIA DO PRAZO


DECADENCIAL BIENAL.
1. A Smula 401/STJ estabelece que "o prazo decadencial da ao rescis-
ria s se inicia quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunci-
amento judicial". 2. O prazo decadencial bienal para aforamento da deman-
da rescisria contado do ltimo pronunciamento judicial, ainda que este
reconhea a intempestividade do recurso interposto. Novel entendimento da
Corte Especial, julgado unanimemente: EDcl no AgRg nos EAg
1.218.222/MA, Rel. Min. Gilson Dipp, Corte Especial, DJe 15.2.2012. Agra-
vo regimental provido. (AgRg no REsp 1311177/PE, Segunda Turma, Minis-
tro Relator Humberto Martins, Data do Julgamento 25/09/2012, DJe
02/10/2012)

PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. PRAZO DECADENCIAL.


TERMO A QUO.
1. O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no for cab-
vel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial (Smula 401/STJ).
Deve-se tomar como marco inaugural para a contagem do prazo bienal a l-
tima deciso proferida nos autos, ainda que essa deciso negue seguimen-
to a recurso pela ausncia de algum dos requisitos formais, a includa a
tempestividade (EDAgEAg 1.218.222/MA, Corte Especial, Rel. Min. Gilson
Dipp, DJe 15.2.12). No caso, o recurso fora inicialmente admitido. Somente
veio a ser inadmitido depois da oposio de aclaratrios pela parte contr-
ria. 2. Excepcionam-se situaes nas quais patente a m-f do litigante,
nos casos em que o inconformismo deu-se exclusivamente com o intuito
malicioso de protrair o temo inicial para o ajuizamento da demanda rescis-
ria, fraudando o prazo peremptrio estabelecido na lei processual, quando
ficar configurado erro grosseiro (equvoco procedimental que contraria pre-
viso legal explcita e carente de dubiedade, como, por exemplo, a interpo-
sio de recurso manifestamente inadmissvel). 3. A Corte de origem vis-
lumbrou m-f no fato de que, paralelamente interposio do recurso ex-
traordinrio que seria inadmitido, o Fisco ajuizou ao rescisria em face do
aresto que confirmou a intempestividade dos embargos de declarao. 4.
No se confunde equvoco tcnico com m-f, quando notria a oscilao
doutrinria e jurisprudencial sobre a matria. Nessa linha, a atuao do Fis-
160
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co denota nada mais do que a tentativa ainda que malsucedida de sal-
vaguardar e antecipar os eventuais prejuzos que sofreria pela indefinio
do entendimento pretoriano quanto ao marco inicial do prazo decadencial da
ao rescisria. 5. Mesmo que a conduta adotada pela recorrente no seja
a mais racional e coerente do ponto de vista processual, o ajuizamento a-
trapalhado da primeira rescisria em momento inadequado no suficiente
para demonstrar m-f na oposio dos intempestivos embargos de decla-
rao e, em ltima instncia, antecipar o dies a quo da segunda demanda
rescisria, proposta depois do efetivo trnsito em julgado do feito originrio.
6. Recurso especial provido. (REsp 740530/RJ, Segunda Turma, Ministro
Relator Castro Meira, Data do Julgamento 06/09/2012, DJe 26/09/2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO RES-


CISRIA. PRAZO DECADENCIAL. ART. 495 DO CPC. TERMO INICIAL.
TRNSITO EM JULGADO. LTIMO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. S-
MULA N 401/STJ.
1. O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no for cab-
vel nenhum recurso do ltimo pronunciamento judicial (Smula n 401/STJ).
2. Em caso de inadmissibilidade ou intempestividade do recurso interposto,
inexistindo erro grosseiro ou m-f da parte recorrente, considera-se que o
prazo decadencial para a ao rescisria ter incio somente aps o julga-
mento do recurso. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag
1166142/RS, Quarta Turma, Ministro Relator Joo Otvio de Noronha, Data
do Julgamento 02/08/2011, DJe 08/08/2011)

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC PELO ACRDO


RECORRIDO. OMISSO NO CONFIGURADA. AO RESCISRIA.
ART. 495, CPC. TERMO "A QUO" DO PRAZO DECADENCIAL. INOCOR-
RNCIA DE TRNSITO EM JULGADO ANTES DO JULGAMENTO DE
RECURSO INTEMPESTIVO, AUSENTE ERRO GROSSEIRO OU M-F.
1. A ao rescisria tem como termo "a quo" do binio decadencial o dia
seguinte ao trnsito em julgado da deciso rescindenda. 2. O prazo para a-
juizamento da ao rescisria somente tem incio com o trnsito em julgado
material, ou seja, aps o transcurso "in albis" do prazo para recorrer, mesmo
que o ltimo recurso interposto no tenha sido conhecido por intempestivi-
dade, exceto configurao de erro grosseiro ou m-f. (Precedentes: REsp
n 841592/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 25.05.2009; REsp n 441.252/CE,
Rel. Min. GILSON DIPP, Corte Especial, DJ 18.12.06; AgRg n REsp
958.333/ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 25.02.08). 3. Na
hiptese dos autos, ao reconhecer a intempestividade, o acrdo recorrido
no assentou ter havido m-f ou erro grosseiro por parte do recorrente,
no podendo estes ser presumidos. O termo "a quo" para o ajuizamento da
rescisria deve, pois, ser contado do trnsito em julgado da deciso que re-
conheceu a intempestividade do recurso interposto. 4. "In casu", o reconhe-
cimento da intempestividade da ao rescisria arrastou consigo as demais
teses que eventualmente conduziriam ao provimento da demanda. 5. O art.
535 do CPC resta inclume se o Tribunal de origem reconhece questo pre-
judicial anlise dos demais argumentos sustentados nos autos. 6. Como
de sabena, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argu-
mentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham
sido suficientes para embasar a deciso. 7. Recurso especial a que se d
provimento para determinar o prosseguimento da ao rescisria na instn-
cia "a quo". REsp 1186694/DF, Primeira Turma, Ministro Relator Luiz Fux,
Data do Julgamento 03/08/2010, DJe 17/08/2010)

17.3 EFEITOS DOS RECURSOS


17. 3.1. Efeito devolutivo: o efeito devolutivo decorre do princpio do dispositivo. Isto
significa dizer que o tribunal obrigado a apreciar apenas as matrias que o recorrente sub-
161
161
meter a sua apreciao. A expresso latina tantum devolutum quantum apellatum utiliza-
da usualmente para defini-lo. Entretanto, o efeito devolutivo, no recurso de apelao, sobre
diversos temperamentos, previstos nos pargrafos do art. 1.013 do NCPC, que excepcionam o
princpio do dispositivo, verbis:

Art. 1.013. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria im-


pugnada.
1o Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as
questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que no tenham sido
solucionadas, desde que relativas ao captulo impugnado.
2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz
acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento
dos demais.
3o Se o processo estiver em condies de imediato julgamento, o tribunal
deve decidir desde logo o mrito quando:
I - reformar sentena fundada no art. 485;
II - decretar a nulidade da sentena por no ser ela congruente com os limi-
tes do pedido ou da causa de pedir;
III - constatar a omisso no exame de um dos pedidos, hiptese em que po-
der julg-lo;
IV - decretar a nulidade de sentena por falta de fundamentao.
4o Quando reformar sentena que reconhea a decadncia ou a prescri-
o, o tribunal, se possvel, julgar o mrito, examinando as demais ques-
tes, sem determinar o retorno do processo ao juzo de primeiro grau.
5o O captulo da sentena que confirma, concede ou revoga a tutela provi-
sria impugnvel na apelao.

a) ficam abrangidas no mbito do efeito devolutivo, todas as questes suscitadas e discutidas, a-


inda que a sentena no as tenha apreciado por inteiro, desde que relativas ao captulo impug-
nado ( 1do artigo 1.013).
b) todos os fundamentos suscitados pelas partes ficam abrangidos no mbito do efeito devoluti-
vo, embora o magistrado no seja obrigado a se pronunciar sobre os mesmos. No h que se fa-
lar em violao ao princpio do duplo grau de jurisdio, considerando a expressa previso dessa
possibilidade respectiva ( 2 do artigo 1.013).
c) se o processo estiver em condies de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo
o mrito quando: c.1) reformar sentena fundada no artigo 485 (extino sem resoluo do mri-
to); c.2) decretar a nulidade de sentena por no ser ela congruente com os limites do pedido ou
da causa de pedir; c.3) constatar a omisso no exame de um dos pedidos, hiptese em que pode-
r julg-lo; c.4) decretar a nulidade da sentena por falta de fundamentao ( 3 do artigo
1.013).
d) quando reformar sentena que reconhea a decadncia ou a prescrio, o tribunal, se possvel,
julgar o mrito, examinando as demais questes, sem determinar o retorno do processo ao ju-
zo de primeiro grau ( 4 do artigo 1.013).

As hipteses previstas nas letras c e d contemplam a denominada teoria da causa madura,


que veio ampliada no NCPC, positivando a jurisprudncia j consolidada das Cortes Superiores (Vide:
AgRg no REsp 1083012/RS, Segunda Turma, Ministro Relator Humberto Martins, Data do Julgamento
02/06/2009, DJe 15/06/2009). Estas hipteses esto em consonncia com o princpio da durao do
processo dentro de um prazo razovel com direito fundamental (art. 5, inc. LXXVIII, da CF), no havendo
que se falar em inconstitucionalidade do mesmo em razo do princpio do duplo grau de jurisdio, at
porque inexiste hierarquia entre princpios.

162
162
17.3.2. Efeito suspensivo: nos recursos dotados deste efeito, a interposio do recurso acarreta a
suspenso dos efeitos da deciso. H recursos que, como regra, so dotados deste efeito respectivo (v.g.
apelao, nos termos do artigo 1.012 do NCPC). O no efeito suspensivo exceo na apelao ( 1 do
artigo 1.012). Outros, no o tem (v.g. agravo de instrumento, recurso especial e recurso extraordinrio,
de acordo com a previso do artigo 995 do NCPC).

17.3.3. Efeito translativo: o efeito devolutivo do recurso tem sua gnese no princpio do disposi-
tivo, no podendo o rgo ad quem julgar alm do que foi pedido na esfera recursal, aplicando-se no
mbito recursal os artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil.
H casos, entretanto que o sistema recursal autoriza o rgo ad quem a julgar fora do que consta
das razes ou contrarrazes recursais, no se podendo falar em julgamento citra, extra ou ultra petita.
Isto ocorre normalmente com o exame das questes de ordem pblica, que devem ser conhecidas de
ofcio pelo juiz, a cujo respeito no se opera a precluso (v.g. o exame das condies da ao art. 485,
3 do CPC e tambm o exame dos pressupostos processuais art. 337, 5 do CPC) . Cabe mais uma
vez ressaltar, que em ateno ao previsto no artigo 10 do NCPC, antes de conhecer de ofcio a respeito
dessas matrias respectivas, o magistrado dever intimar as partes.
O efeito translativo ocorre nos recursos ordinrios (apelao, agravo interno, agravo de instru-
mento, embargos de declarao e recurso ordinrio constitucional) e no nos recursos excepcionais
(extraordinrio, especial e embargos de divergncia) porque seus regimes esto no texto constitucional
que diz serem cabveis das causas decididas pelos tribunais inferiores. Caso o tribunal no tenha se mani-
festado sobre questo de ordem pblica, o acrdo somente poder ser impugnado por ao autnoma
(ao rescisria), j que incidem na hiptese as Smulas 282 e 356 do STF compatveis com o NCPC ,
que exigem o prequestionamento da questo constitucional ou federal suscitada, para que seja conheci-
do o recurso constitucional.
Consequncia anloga provocada pelo efeito translativo do recurso ocorre com o reexame ne-
cessrio pelo tribunal das sentenas sujeitas ao duplo grau obrigatrio (artigo 496 do NCPC). Tambm
aqui no se pode falar em efeito devolutivo da remessa necessria, porque se est diante de manifesta-
o do princpio inquisitrio. O que existe, na verdade, que a eficcia plena da sentena, nos casos do
art. 496 do NCPC, fica condicionada ao seu reexame pelo tribunal ad quem. A sentena como um todo
que fica submetida ao reexame pelo tribunal ad quem, de sorte que lcito ao tribunal modificar a sen-
tena, reformando-a ou anulando-a, total ou parcialmente.

17.3.4. Efeito expansivo: o julgamento do recurso pode ensejar deciso mais abrangente do que
o reexame da matria impugnada, que compe o mrito do recurso. Neste caso, haver o efeito expansi-
vo, que poder ser objetivo ou subjetivo, interno ou externo (In: Nelson Nery Jnior, Teoria Geral dos
Recursos, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004).
H o efeito expansivo objetivo interno quando o tribunal, ao apreciar apelao interposta contra
sentena de mrito, por exemplo, d-lhe provimento e acolhe preliminar de litispendncia. Esta deciso
sobre a questo preliminar estende-se por toda a sentena, invalidando-a, pois o resultado efetivo do
julgamento da apelao a extino do processo sem resoluo de mrito, nos termos do art. 485, V, do
NCPC.
Quando o efeito objetivo se d em relao ao mesmo impugnado, afirma-se que o mesmo in-
terno.
O efeito expansivo objetivo externo verifica-se quando provido o recurso de agravo de instru-
mento. Como o recurso de agravo de instrumento no tem efeito suspensivo, ainda que interposto, no
paralisa o processo. Provido o agravo de instrumento pelo tribunal ad quem, todos os atos processuais

163
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praticados depois de sua interposio, que com a nova deciso sejam incompatveis, so, ipso facto,
considerados sem efeito, devendo ser renovados.
O mesmo se pode dizer quanto aos atos praticados no curso da execuo provisria da sentena,
caso seja provido o recurso recebido apenas no efeito devolutivo (artigo 520, II, do NCPC), atos esses que
ficam sem efeito conforme expressa determinao desse mesmo dispositivo legal.
Quando o efeito expansivo se d relativamente a outros atos praticados no processo, e no ape-
nas ao mesmo ato impugnado, diz-se que se trata de efeito expansivo externo.
O objeto da extenso dos efeitos do julgamento do recurso pode ocorrer tambm do ponto de
vista subjetivo. o caso, por exemplo, do recurso interposto por apenas um dos litisconsortes sob regime
da unitariedade. O art. 1.005 do NCPC refere que o recurso de um dos litisconsortes aproveita aos de-
mais, salvo quando distintos ou opostos seus interesses.

17.3.5. Efeito substitutivo: nos termos do art. 1.008 do NCPC, a deciso que apreciar o mrito do
recurso substitui a deciso recorrida, tanto no caso de manuteno quanto de reforma, em se tratando
de error in judicando. No sendo conhecido o recurso, no h que se falar em efeito substitutivo. No
caso de error in procedendo do juiz, a substitutividade apenas se operar se negado provimento ao re-
curso. Se for dado provimento, haver a anulao da deciso e, consequentemente, no poder substitu-
-la.
A substituio pode ser total ou parcial., ocorrendo esta quando a impugnao parcial ou
quando o tribunal se limita a conhecer parcialmente do recurso. Somente quanto parte conhecida
que haver o efeito substitutivo do recurso. No mais, permanece ntegra a parte da deciso que no
sofreu impugnao ou cuja parte do recurso no foi conhecida pelo tribunal.

17.3.6. Efeito ativo: a tutela provisria pode ocorrer tanto no primeiro grau de jurisdio, quanto
no mbito recursal. O NCPC contrariamente ao que previa o CPC/73 previu no artigo 932, II, a possibi-
lidade de concesso de tutela provisria em todos os recursos cveis, considerando que o Captulo II, do
Ttulo I, do Livro III geral a todos os recursos cveis. A deciso que deferir ou indeferir pedido de efeito
ativo pode ser atacada atravs do recurso de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do NCPC. Trata-
se de mais uma novidade do NCPC em relao ao CPC/73, pois na sistemtica revogada este provimento
era irrecorrvel.
Problemtica que certamente ser enfrentada, diz respeito aos recursos interpostos perante r-
go jurisdicional diverso daquele que competente para apreciar o mrito do recurso (v.g. apelao,
recurso especial e recurso extraordinrio). Como o envio destes recursos no imediato ao rgo jurisdi-
cional competente para apreci-los, e como a competncia para apreciar o pedido de tutela provisria
destes rgos respectivos, entendemos que se deva aplicar analogicamente o disposto nos artigos 1.012,
3 e 1.029, 5, do NCPC. Relativamente aos Recursos Especial e Extraordinrio, como foi restaurado o
duplo exame da admissibilidade destes dois recursos pela Lei 13.256 de 4 de fevereiro de 2016, enten-
demos que sero aplicadas as Smulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal.

17.4 EMBARGOS DE DECLARAO


17.4.1. Cabimento: as hipteses de cabimento do recurso de embargos de declarao esto pre-
vistas no artigo 1.022 do NCPC, que positiva algumas novidades em relao ao CPC/73. De acordo com o
referido artigo cabem embargos de declarao contra qualquer deciso judicial para: a) esclarecer obscu-
ridade ou eliminar contradio; b) suprir omisso de ponto ou questo sobre o qual devia se pronunciar
o juiz de ofcio ou a requerimento; c) corrigir erro material. De acordo com o pargrafo nico, considera-
se omissa a deciso que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos
ou em incidente de assuno de competncia aplicvel ao caso sob julgamento e tambm se incorrer nas

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hipteses previstas no artigo 489, 1, do NCPC.
O NCPC terminou com velhas discusses travadas durante a vigncia do CPC/73. A primeira delas,
de que luz do NCPC, qualquer deciso mesmo as monocrticas e interlocutrias passa a ser embar-
gvel, o que j era reconhecido pela jurisprudncia. A segunda, tambm seguindo a linha da jurisprudn-
cia dominante, de que os embargos de declarao se prestam para corrigir erro material.
O pargrafo nico do artigo 1.022 traz duas novidades. Evidentemente que, caso no sejam sa-
nadas as omisses previstas, que caber a interposio de recurso, seja pela violao ao artigo 1.022, ou,
pela alegao de nulidade da deciso.
No demasiado referir, que, nos termos do artigo 48 da Lei dos Juizados Especiais Cveis, os
embargos de declarao podem tambm se interpostos com a finalidade de sanar uma dvida da deci-
so. Rigorosamente, os embargos de declarao no modificam a deciso embargada.
17.4.2. Decises embargveis: consoante j mencionado, independentemente da natureza,
qualquer deciso pode ser atacada atravs do recurso de embargos de declarao, desde que preenchi-
das as hipteses de cabimentos previstas no artigo 1.022, caput, do NCPC.

17.4.3. Efeito modificativo: Tambm denominado de efeito infringente. Em casos excepcionais,


o magistrado poder modificar a deciso embargada ao julgar os embargos de declarao. Isto apenas
ser possvel se a modificao da deciso se der em decorrncia da sanao de uma omisso, contradi-
o ou obscuridade. Se no houver omisso, contradio ou obscuridade, no ser possvel agregar
efeito modificativo aos declaratrios. Neste sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO, CON-


TRADIO OU OBSCURIDADE. NO OCORRNCIA. - Ausentes os vcios
do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declarao. - A atribuio
de efeitos infringentes possvel apenas em situaes excepcionais, em
que sanada a omisso, contradio ou obscuridade, a alterao da deciso
surja como consequncia necessria. - Embargos de declarao no agravo
de instrumento rejeitados. (EDcl no AgRg no Ag 1355929, Relator(a) Minis-
tra NANCY ANDRIGHI, 04.05.2012)

Os embargos de declarao com efeito infringente esto positivados no artigo 1.023, 2, do


NCPC.

17.4.4. Ausncia de contrarrazes: os embargos declaratrios, via de regra, no tm contrarra-


zes. A parte contrria no ser ouvida. Todavia, se o magistrado entender de agregar efeito infringente
ao recurso, obrigatoriamente dever ouvir a parte contrria, sob pena de violar os princpios do contradi-
trio e da ampla defesa. O NCPC, consolidando a jurisprudncia das Cortes Superiores (EDcl nos EDcl no
RMS , Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, 03.10.2011), positivou a
necessidade de ouvida da parte contrria nesta hiptese, consoante dispe o artigo 1.023, 2.

17.4.5. Requisitos de admissibilidade: O recurso de embargos de declarao dever preencher


os requisitos de admissibilidade.

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17.4.5.1. INTRNSECOS
a) Cabimento: so cabveis contra qualquer deciso judicial nas hipteses previstas no artigo
1.022.
b) Legitimao para recorrer: tem legitimao para interpor o recurso de embargos de declara-
o, as pessoas elencadas no artigo 996 do NCPC.
c) Interesse em recorrer: tem relao com o binmio necessidade/utilidade, que nada mais do
que a sucumbncia. Ou seja, rigorosamente, para que a parte tenha interesse em interpor qual-
quer recurso, dever ter tido algum prejuzo. No caso dos embargos de declarao, esse prejuzo
se caracteriza pelo preenchimento das hipteses de cabimentos previstas no artigo 1.022 do
NCPC.
d) Ausncia de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer: Como exemplo de fato extinti-
vo, temos a renncia ao direito de recorrer. J, de fato impeditivo, a desistncia. A parte apenas
renuncia a recurso ainda no interposto e desiste de recurso j interposto. Evidentemente, que
tanto a renncia quanto a desistncia podem ocorrer tambm nos embargos de declarao.

17.4.5.2. EXTRNSECOS
a) Regularidade formal: os embargos de declarao so dirigidos no mbito do primeiro grau, ao
magistrado prolator da deciso ou, no segundo grau, ao relator do recurso.

b) Prazo: O prazo para a interposio de embargos de declarao de 5 (cinco) dias (artigo 1.023
do NCPC). Em havendo litisconsortes com diferentes procuradores, que integrem escritrios de
advocacia distintos, o prazo ser dobrado, se ambos tiverem interesse em recorrer (Smula 641
do STF), nos termos do artigo 1.023, 1, do NCPC.
c) Preparo: os embargos de declarao no tm preparo, nos termos do artigo 1.023, caput, do
NCPC.

17.4.6. Interrupo do prazo para interposio de outros recursos e utilizao dos embargos de
declarao com a finalidade procrastinatria: Os embargos de declarao interrompem o prazo de
interposio de outros recursos, nos termos do artigo 1.026 do NCPC. Como h a interrupo do prazo
de interposio de outros recursos, a parte dever aguardar o julgamento dos declaratrios para ento
interpor o recurso com a finalidade de modificar a deciso. Caso o recurso seja interposto antes do jul-
gamento dos embargos de declarao, o NCPC em posio oposta a adotada pela Smula 418 do Supe-
rior Tribunal de Justia positivou que o recurso no intempestivo, dispensando a necessidade de
ratificao de eventual recurso j interposto (artigo 1.024, 5). Entendemos revogada com essa dispo-
sio a referida Smula. Na verdade, o NCPC adotou o entendimento do Supremo Tribunal Federal que
entende por tempestivo o recurso, ainda que interposto antes do prazo, verbis:

EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA


PUBLICAO DO ACRDO. CONHECIMENTO. INSTRUMENTALISMO
PROCESSUAL. PRECLUSO QUE NO PODE PREJUDICAR A PARTE
QUE CONTRIBUI PARA A CELERIDADE DO PROCESSO. BOA-F EXI-
GIDA DO ESTADO-JUIZ. DOUTRINA. RECENTE JURISPRUDNCIA DO
PLENRIO. MRITO. ALEGAO DE OMISSO E CONTRADIO. I-
NEXISTNCIA. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO. 1. A doutrina
moderna ressalta o advento da fase instrumentalista do Direito Pro-
cessual, ante a necessidade de interpretar os seus institutos sempre
do modo mais favorvel ao acesso justia (art. 5, XXXV, CRFB) e
efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de.
O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In:
Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 137, p. 7-31, 2006; DINAMAR-

166
166
CO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14 ed. So
Paulo: Malheiros, 2009; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetivi-
dade do Processo e Tcnica Processual. 3 ed. So Paulo: Malheiros,
2010). 2. A forma, se imposta rigidamente, sem dvidas conduz ao pe-
rigo do arbtrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed
lex (BODART, Bruno Vincius Da Rs. Simplificao e adaptabilidade
no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In: O Novo Processo Civil Bra-
sileiro Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense,
2011. p. 76). 3. As precluses se destinam a permitir o regular e clere
desenvolvimento do feito, por isso que no possvel penalizar a parte
que age de boa-f e contribui para o progresso da marcha processual
com o no conhecimento do recurso, arriscando conferir o direito
parte que no faz jus em razo de um purismo formal injustificado. 4. O
formalismo desmesurado ignora a boa-f processual que se exige de
todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razo, do Esta-
do-Juiz, bem como se afasta da viso neo constitucionalista do direito,
cuja teoria proscreve o legicentrismo e o formalismo interpretativo na
anlise do sistema jurdico, desenvolvendo mecanismos para a efetivi-
dade dos princpios constitucionais que abarcam os valores mais ca-
ros nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (ne-
o)constitucionalismo: unanlisismetaterico. Trad. Miguel Carbonell. In: I-
sonoma. Revista de Teora y FilosofadelDerecho, n 16, 2002). 5. O Supre-
mo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo do instrumentalismo, modi-
ficou a sua jurisprudncia para permitir a comprovao posterior de tempes-
tividade do Recurso Extraordinrio, quando reconhecida a sua extempora-
neidade em virtude de feriados locais ou de suspenso de expediente foren-
se no Tribunal a quo (RE n 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal
Pleno, julg. 22/03/2012). 6. In casu: (i) os embargos de declarao foram o-
postos, mediante fac-smile, em 13/06/2011, sendo que o acrdo recorrido
somente veio a ser publicado em 01/07/2011; (ii) o paciente foi denunciado
pela suposta prtica do crime do art. 12 da Lei n 6.368/79, em razo do ale-
gado comrcio de 2.110 g (dois mil cento e dez gramas) de cocana; (iii) no
acrdo embargado, a Turma reconheceu a legalidade do decreto prisional
expedido pelo Tribunal de Justia do Estado do Maranho em face do paci-
ente, para assegurar a aplicao da lei penal, em razo de se tratar de ru e-
vadido do distrito da culpa, e para garantia da ordem pblica; (iv) alega o
embargante que houve omisso, porquanto no teria sido analisado o ex-
cesso de prazo para a instruo processual, assim como contradio, por
no ter sido considerado que poca dos fatos no estavam em vigor a Lei
n 11.343/06 e a Lei n 11.464/07. 7. O recurso merece conhecimento, na me-
dida em que a parte, diligente, ops os embargos de declarao mesmo an-
tes da publicao do acrdo, contribuindo para a celeridade processual. 8.
No mrito, os embargos devem ser rejeitados, pois o excesso de prazo no
foi alegado na exordial nem apreciado pelo Superior Tribunal de Justia, a-
lm do que a Lei n 11.343/06 e a Lei n 11.464/07 em nada interferem no jul-
gamento, visto que a priso foi decretada com base nos requisitos do art.
312 do CPP identificados concretamente, e no com base na vedao abstra-
ta liberdade provisria, prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006. 9. Em-
bargos de declarao conhecidos e rejeitados. (HC 101132, Rel. Min. Luiz
Fux, 22.05.2012)

Se forem considerados procrastinatrios os embargos de declarao, o juiz ou tribunal, em deci-


so fundamentada, condenar o embargante a pagar ao embargado multa no excedente a 2% sobre o
valor atualizado da causa (artigo 1.026, 2). Em havendo a reiterao dos embargos de declarao
procrastinatrios, a multa ser elevada para at 10% sobre o valor atualizado da causa, e a interposio
de qualquer recurso ficar condicionada ao depsito prvio do valor da multa, exceo da Fazenda
Pblica e do beneficirio de gratuidade da justia, que a recolhero ao final (artigo 1.026, 3). No
sero admitidos novos embargos se os dois anteriores forem considerados procrastinatrios (artigo
1.026, 4).

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17.4.7. Efeito suspensivo: os embargos de declarao no tm efeito suspensivo (artigo 1.026,
caput). Todavia, poder ser agregado efeito suspensivo aos mesmos se for demonstrada a probabilidade
de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentao, se houver risco de dano grave ou de
difcil reparao (artigo 1.026, 1).

17.5 AGRAVO DE INSTRUMENTO


17.5.1. Cabimento: o artigo 1.015 do NCPC taxativamente prev as hipteses de cabimento do
agravo de instrumento. Ou seja, contrariamente ao disposto no CPC/73 no qualquer interlocutria
que poder ser atacada atravs do agravo de instrumento, mas apenas aquelas expressamente previstas
no artigo 1.015 do NCPC e em outros dispositivos legais (v.g. artigo 356, 5, do NCPC).

17.5.2. Requisitos de admissibilidade: o recurso de agravo de instrumento dever preencher os


requisitos de admissibilidade, tanto intrnsecos quanto extrnsecos. No tocante ao cabimento, as hipte-
ses de interposio do agravo de instrumento passam a ser restritas no NCPC e esto previstas no artigo
1.015 e em outros dispositivos legais deste diploma legal respectivo (v.g. artigo 356, 5). As demais
decises interlocutrias tendo em vista a no previso na nova sistemtica do agravo retido passam a
ser atacadas atravs do recurso de apelao, de acordo com o artigo 1.009, 1, do NCPC. A legitimao
para a interposio do agravo de instrumento a mesma prevista para os demais recursos (artigo 996). O
mesmo ocorre no tocante ao interesse em recorrer. A renncia e a desistncia do agravo de instrumento
tambm se regem de acordo com os artigos 998 e 999 do NCPC.
Relativamente regularidade formal, o recurso de agravo de instrumento tem requisitos de ad-
missibilidade especficos. O primeiro deles diz respeito ao traslado de peas, tanto obrigatrias (previstas
no artigo 1.017, I), quanto facultativas, que o agravante entender que sejam teis compreenso do
processo. O NCPC acrescentou, em relao ao CPC/73, peas cujo traslado passa a ser obrigatrio, verbis:
petio inicial, contestao, petio que ensejou a deciso agravada, deciso agravada, certido da inti-
mao ou outro documento que comprove a tempestividade e as procuraes outorgadas aos advoga-
dos do agravante e do agravado. A no juntada de qualquer destas peas ou mesmo de nenhuma delas
no acarreta o no conhecimento imediato do agravo de instrumento, devendo ser oportunizada a
sanao do vcio no prazo de 5 (cinco) dias, de acordo com o artigo 932, pargrafo nico, do NCPC. Rela-
tivamente ao traslado de peas obrigatrias, o NCPC, privilegiando o formalismo valorativo, no caso de
ausncia de qualquer dos documentos, cujo traslado obrigatrio, dispensa a juntada de certido, bas-
tando a declarao de inexistncia de qualquer dos documentos referidos no inciso I do artigo 1.017 do
NCPC, que dever ser feita pelo agravante, sob pena de responsabilidade pessoal. O segundo dos requisi-
tos de admissibilidade especficos para os processos fsicos (e no para os eletrnicos) a juntada do
comprovante de interposio na origem do agravo de instrumento (petio de agravo de instrumento
com a prova do protocolo), assim como a relao dos documentos que instruram o recurso (artigo 1.018
do NCPC).
O no atendimento desse requisito nos processos fsicos deve ser arguido pelo agravado, no
podendo ser pronunciado de ofcio, e tambm impede o conhecimento do recurso de agravo de instru-
mento. Entretanto, este requisito de admissibilidade no pode ser pronunciado ex officio, necessitando
ser arguida a sua ausncia pelo agravado. No tocante tempestividade, o prazo para a interposio do
agravo de instrumento passou a ser de 15 (quinze) dias no NCPC. Em havendo litisconsortes com diferen-
tes procuradores, que integrem distintos escritrios de advocacia, o prazo ser dobrado se ambos tive-
rem interesse em recorrer, nos termos da Smula 641 do Supremo Tribunal Federal. Por fim, o ltimo
requisito de admissibilidade o preparo, que segue as regras do artigo 1.007 do NCPC.

17.5.3. Efeitos do agravo de instrumento: o agravo de instrumento dotado do efeito devoluti-


vo, considerando que h a devoluo das matrias para serem conhecidas pelo tribunal ad quem. Como

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regra, no dotado de efeito suspensivo. Entretanto, possvel a concesso de efeito suspensivo, desde
que requerido pelo agravante, nos termos do artigo 995 do NCPC. Do mesmo modo, ser possvel a
concesso de tutela provisria, nos termos do artigo 932, II, do NCPC. Alm desses efeitos, tambm
podem ocorrer no agravo de instrumento, os efeitos expansivo, substitutivo e translativo, explicitados
supra.

17.5.4. Processamento do agravo de instrumento: o agravo de instrumento, via de regra, in-


terposto perante o tribunal competente para apreciar o mrito do recurso. Entretanto, h outras formas
de interposio, previstas no 2 do artigo 1.017 do NCPC. Por fim, o relator do agravo de instrumento
poder prolatar diversas modalidades de despachos, consoante o disposto no artigo 932 do NCPC. No
demasiado referir que, via de regra, o agravo de instrumento um recurso que no tem sustentao
oral, sendo possvel apenas a apresentao de memoriais no prazo regimental. Todavia, o NCPC inovou
no artigo 937, VIII, prevendo a possibilidade de sustentao oral nos agravos interpostos contra decises
interlocutrias que versem sobre tutelas provisrias de urgncia ou de evidncia.

17.6 APELAO
17.6.1. Cabimento: A apelao tem cabimento contra sentenas terminativas e definitivas (arti-
gos 1009, 485 e 487 do NCPC).

17.6.2. Requisitos de admissibilidade: o recurso de apelao dever preencher os requisitos de


admissibilidade intrnsecos e extrnsecos, j mencionados.

17.6.3. Efeitos da apelao: A apelao, via de regra, dotada do duplo efeito (devolutivo e sus-
pensivo). Todavia, nas hipteses mencionadas no artigo 1.012, 1, do NCPC, a apelao ter apenas o
efeito devolutivo. Este dispositivo legal praticamente reproduz o pargrafo nico do artigo 520 do
CPC/73, trazendo diferenas substanciais nos incisos V e VI (V - sentena que confirma, concede ou revo-
ga tutela provisria e VI - decreta a interdio). Entretanto, o apelante poder requerer, nos termos do
artigo 1.012, 3, do NCPC, que seja agregado efeito suspensivo ao recurso, atravs de requerimento
dirigido ao I - tribunal, no perodo compreendido entre a interposio da apelao e sua distribuio,
ficando o relator designado prevento para julg-la; II - relator, se j distribuda a apelao.
Evidentemente que, nos casos de processos fsicos, enquanto o processo no tiver chegado ao
tribunal, o requerimento de efeito suspensivo dever estar instrudo com o traslado de peas necessrio
compreenso do recurso. Os requisitos para a concesso do efeito suspensivo esto previstos no 4
do artigo 1.012 do NCPC, verbis: se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou
se, sendo relevante a fundamentao, houver risco de dano grave ou de difcil reparao.
O efeito devolutivo, por sua vez, est previsto no artigo 1.013 do NCPC, j comentado por ocasi-
o da anlise da teoria geral dos recursos, acima explicitada.
Alm dos efeitos devolutivo e suspensivo, tambm os efeitos substitutivo, translativo, expansivo
e ativo podem ocorrer em sede de apelao, tambm j analisados.

17.6.4. Fato novo: nos termos do artigo 1.014 do NCPC, as questes de fato, no propostas no
juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de
fora maior.

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De acordo com o dispositivo legal acima transcrito, possvel a arguio de fato novo em sede de
apelao. Todavia, fato novo no um fato ocorrido aps a sentena. Na verdade, o fato novo que
pode ser arguido em sede de apelao, um fato que velho e que deixou de ser provado seja por
que a parte o desconhecia, ou por que estava impedida de faz-lo (v.g. por dever de sigilo).
Admitida a arguio de fato novo, indaga-se: como ser feita a produo da prova do mesmo,
considerando-se que o processo encontra-se no tribunal? Recomenda-se a aplicao analgica do artigo
972 do NCPC, referente ao rescisria (cuja competncia para process-la e julg-la tambm de
tribunal).

17.6.5. Processamento: a apelao interposta perante o juzo a quo, que dar vistas ao apelado
para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias (artigo 1.010 do NCPC). Apresentada a res-
posta, de acordo com o 3 deste mesmo dispositivo legal, os autos sero remetidos ao tribunal, inde-
pendentemente de juzo de admissibilidade. Ou seja, no h mais que se falar do duplo exame da admis-
sibilidade em sede de apelao, como ocorria no CPC/73. Aps distribuda a apelao perante o tribunal
competente para julg-la, ser sorteado um relator que poder adotar as possibilidade de despacho
previstas no artigo 932 do NCPC.
Se o relator entender no ser o caso de deciso monocrtica, o recurso de apelao ser remeti-
do para um revisor. possvel tanto a sustentao oral quanto a apresentao de memoriais no prazo
regimental.

17.7 AGRAVO INTERNO


17.7.1. Cabimento: de qualquer deciso monocrtica proferida por relator, caber agravo interno
(artigo 1.021 NCPC). O NCPC inovou em relao ao CPC/73, ampliando as possibilidades de interposio
do agravo interno.

17.7.2. Prazo: o prazo de interposio do agravo interno passou a ser de 15 (quinze) dias no NCPC.

17.7.3. Fundamentao da deciso que julgar o agravo interno: no agravo interno, o relator no
poder se limitar a reproduzir fundamentos da deciso agravada para negar provimento ao recurso
(artigo 1.021, 3). Em razo dessa disposio, certamente as decises monocrticas passaro a ser
exceo nos tribunais.

17.7.4. Fundamentos do agravo interno: o agravante dever impugnar especificamente os fun-


damentos da deciso agravada, no podendo se restringir a mera colagem de outras peas do processo
(artigo 1.021, 1). Em razo da adoo do princpio do formalismo valorativo, certamente, em ocorren-
do a colagem de textos de peas processuais, os magistrados intimaro o recorrente para sanar a
irregularidade no prazo de 5 (cinco) dias, tal como prev o artigo 932, pargrafo nico, do NCPC.

17.7.5. Processamento: o agravo interno ser dirigido ao relator, que intimar o agravado para
apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. Caso no haja retratao, o relator levar o agra-
vo interno para julgamento pelo rgo colegiado (artigo 1.021, 2), no havendo a possibilidade de
sustentao oral.

17.7.6. Litigncia temerria: nos termos do artigo 1.021, 4, do NCPC, quando o agravo interno
for declarado manifestamente inadmissvel ou improcedente em votao unnime, o rgo colegiado,
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em deciso fundamentada, condenar o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco
por cento do valor atualizado da causa. De acordo com o 5 do mesmo dispositivo legal, a interposi-
o de qualquer outro recurso est condicionada ao depsito prvio do valor da multa prevista no 4,
exceo da Fazenda Pblica e do beneficirio de gratuidade da justia, que faro o pagamento ao final.

17.8 RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINRIO


17.8.1. Cabimento: tratam-se de recursos constitucionais, previstos nos artigos 102, III (Recurso
Extraordinrio) e 105, III (Recurso Especial), da Constituio Federal. O recurso extraordinrio interpos-
to perante o Supremo Tribunal Federal e tem por finalidade questionar violaes ou negativas de vign-
cia Constituio Federal. Em contrapartida, o recurso especial interposto perante o Superior Tribunal
de Justia e tem por funo uniformizar a interpretao do direito federal. O NCPC revogou os recursos
especial e extraordinrio retidos, que nunca tiveram uma ampla utilizao na vigncia do CPC/73.

17.8.2. Requisitos de admissibilidade: tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinrio


possuem requisitos de admissibilidade gerais (intrnsecos e extrnsecos) e especficos. Os requisitos espe-
cficos de admissibilidade a ambos os recursos so: a) prequestionamento; b) exame de questes exclusi-
vamente de direito; c) prvio esgotamento das vias recursais; e d) deciso objeto dos mesmos deve ser
prolatada em ltima ou nica instncia.

17.8.2.1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE ESPECFICOS


(TANTO DO RECURSO ESPECIAL QUANTO DO RECURSO
EXTRAORDINRIO)
17.8.2.1.1. Prequestionamento: O prequestionamento requisito de admissibilidade tanto do
recurso especial quanto do recurso extraordinrio (Smula 282 do STF). O Superior Tribunal de Justia
tambm aplica esta referida smula, consoante se extrai da deciso que segue:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.


SMULA 211/STJ. REEXAME FTICO-PROBATRIO. SMULA 7/STJ.
1. O acrdo recorrido no fez qualquer considerao sobre os artigos a-
pontados por malferidos, devendo ser mantida a incidncia das Smulas
282 e 356/STF.
2. Rever o acrdo recorrido, para acolher-se a pretenso do recorrente em
sentido diametralmente oposto, exige anlise de provas e fatos, o que invia-
biliza a realizao de tal procedimento pelo STJ, nos termos da Smula
7/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental no provido. (AgRg no AREsp 210448, Rel. Min. Cas-
tro Meira, Segunda Turma, 20.11.2012)

No mbito do recurso extraordinrio, o Supremo Tribunal Federal tem exigido o chamado pre-
questionamento explcito, que se caracteriza pelo pronunciamento expresso na deciso recorrida a res-
peito dos dispositivos constitucionais afirmados como violados ou cuja vigncia tenha sido negada pela
deciso recorrida com a necessidade de meno expressa, inclusive, do respectivo artigo da Constitui-
o Federal , verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRA-


VO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO INA-
TIVO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. LEI ESTADUAL N

171
171
8.480/2002. AUSNCIA DO NECESSRIO PREQUESTIONAMENTO. S-
MULAS 282 E 356 DO STF. INTERPRETAO DE NORMA LOCAL. INCI-
DNCIA DO ENUNCIADO DA SMULA N. 280 DESTE TRIBUNAL. 1. O
requisito do prequestionamento indispensvel, por isso que invivel a a-
preciao, em sede de recurso extraordinrio, de matria sobre a qual no
se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o bice das Smulas 282 e
356 do Supremo Tribunal Federal. 2. O prequestionamento explcito da
questo constitucional requisito indispensvel admisso do recurso ex-
traordinrio, sendo certo que eventual omisso do acrdo recorrido recla-
ma embargos de declarao. 3. A ofensa ao direito local no viabiliza o ape-
lo extremo (Smula 280 do STF). (ARE 696434 no RE com Agravo, Rel.
Min. LuizFux, 30.10.2012)

Em contrapartida, no recurso especial, o Superior Tribunal de Justia exige apenas o chamado


prequestionamento implcito, que se caracteriza pela meno na deciso recorrida da tese jurdica susci-
tada, sem a necessidade de pronunciamento expresso sobre os dispositivos legais da legislao infra-
constitucional afirmados como violados ou cuja vigncia tenha sido negada, verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO. FEPASA.
PRETENSO DE RECEBIMENTO DE ABONOS SALARIAIS CONCEDI-
DOS AO PESSOAL DA ATIVA. ARTS. 2, 128 E 460 do CPC. AUSNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDNCIA DAS SMULAS 282 E 356 DO
STF. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADA. AGRA-
VO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Os temas insertos nos arts. 2, 128 e 460 do CPC no foram debatidos
pelo Tribunal de origem e no foram opostos Embargos de Declarao com
o objetivo de sanar eventual omisso. Carecem, portanto, de prequestiona-
mento, requisito indispensvel ao acesso s instncias excepcionais. Apli-
cveis, assim, as Smulas 282 e 356 do STF.
2. Para que se configure prequestionamento implcito, necessrio que o
Tribunal a quo emita juzo de valor a respeito da aplicao da norma federal
ao caso concreto (AgRg no Ag.1.394.293/DF, Rel. Min. HERMAN BENJA-
MIN, DJe 09.06.2011), o que, na hiptese, no ocorreu.
3. Conforme jurisprudncia pacfica do STJ, no cabe, em Recurso Espe-
cial, invocar divergncia jurisprudencial com precedentes do Supremo Tri-
bunal Federal.
4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 161647, Ministro Na-
poleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, 23. 10.2012)

Caso no haja o prequestionamento, seja explcito ou implcito na deciso recorrida, a parte ne-
cessariamente dever interpor embargos de declarao de modo a ser suprida esta respectiva omisso.
Importante salientar que a sanao da omisso pelo tribunal de origem, no tocante ao requisito do pre-
questionamento, est condicionada a demonstrao de ter sido a tese jurdica objeto de debate ao longo
do processo, nos termos da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO NO


CONFLITO DE COMPETNCIA. IRRESIGNAO DA PARTE. EFEITOS
INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA
FINS DE INTERPOSIO DE RECURSO EXTRAORDINRIO. INVIABILI-
DADE.
- A atribuio de efeitos modificativos aos embargos declaratrios possvel
apenas em situaes excepcionais, em que sanada a omisso, contradio
ou obscuridade, a alterao da deciso surja como consequncia lgica e
necessria.
- Inexiste previso no art. 535 do CPC, quer para reabertura do debate, quer
para anlise de questes no abordadas nos acrdos recorridos, notada-
mente quando fundados os embargos de declarao no mero inconformis-

172
172
mo da parte.
- Os embargos declaratrios, mesmo manejados com o propsito de pre-
questionamento, so inadmissveis se a deciso embargada no ostentar
qualquer dos vcios que autorizariam a sua interposio.
- Os embargos declaratrios no se prestam a viabilizar o acesso da parte
ao recurso extraordinrio, se a questo constitucional no surgiu no acrdo
recorrido e nem foi suscitado em momento anterior.
-Embargos de declarao no agravo regimental no conflito de competncia
rejeitados. (EDcl no AgRg no CC 115261, Rel. Min. Nancy Andrighy, Se-
gunda Turma, 24.12.2012)

Caso a matria tenha sido debatida e, ainda assim, o tribunal de origem deixar de sanar a omis-
so apontada nos embargos de declarao, de se indagar se os dispositivos legais afirmados como
violados ou cuja vigncia eventualmente tenha sido negada, estariam ou no prequestionados? O NCPC
resolve esta problemtica de forma distinta da Smula 211 do Superior Tribunal de Justia, consoante
dispe o artigo 1.025, verbis: consideram-se includos no acrdo os elementos que o embargante susci-
tou, para fins de pr-questionamento, ainda que os embargos de declarao sejam inadmitidos ou rejei-
tados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omisso, contradio ou obscuridade. Ou seja,
a opo do NCPC foi pela soluo j adotada pela Smula 356 do Supremo Tribunal Federal.
Outra questo tormentosa a pronunciabilidade (ou no) ex officio das questes de ordem p-
blica no mbito das cortes superiores. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia que entendemos
compatvel com o NCPC em razo da exigncia do prequestionamento tambm exige o prequestiona-
mento das questes de ordem pblica entendendo pela no pronunciabilidade ex officio a respeito das
mesmas , verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO INE-


XISTENTE. PRESCRIO. MATRIA DE ORDEM PBLICA. NECESSI-
DADE DE PREQUESTIONAMENTO.
1. Nos aclaratrios, a parte embargante, a pretexto de apontar omisso,
sustenta que a prescrio, por ser matria de ordem pblica, no pode ser
considerada inovao recursal.
2. Esta Corte Superior posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente
acerca da prescrio, no sentido de que os fundamentos utilizados no agra-
vo regimental no foram alegados nas razes do especial, representando
inovao recursal.
3. A jurisprudncia desta Corte Superior no sentido de que a prescrio,
embora seja questo de ordem pblica, somente passvel de apreciao
nesta instncia extraordinria se tiver sido objeto de discusso no Tribunal
de origem, no sendo possvel superar a ausncia de prequestionamento.
4. Assim, por meio dos aclaratrios, ntida a pretenso da parte embar-
gante em provocar rejulgamento da causa, situao que, na inexistncia
das hipteses previstas no art. 535 do CPC, no compatvel com o recur-
so protocolado.
5. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 145050,
Rel. Mauro Campbell Marques, 13.11.2012)

17.8.2.1.2. Questo de direito e questo de fato: Tanto o recurso especial quanto o recurso ex-
traordinrio destinam-se apenas ao exame de questes de direito, no se admitindo a discusso de
matria ftica. Em razo dessa circunstncia, no admitido o reexame de prova e a discusso de clusu-
la contratual nestes recursos respectivos, nos exatos termos das Smulas 7 do STJ, 279 do STF e 5 do STJ:

Smula 7: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso


especial.

173
173
Smula 279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordin-
rio.

Smula 5: A simples interpretao de clusula contratual no enseja recur-


so especial.

O Superior Tribunal de Justia tem feito a distino entre o reexame de prova e a m-valorao
da prova distino essa que j era realizada pelo Supremo Tribunal Federal quanto realizava o controle
da legislao infraconstitucional , admitindo que a ltima hiptese possa ensejar o cabimento de recur-
so especial. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia compatvel com o NCPC tem admitido a
interposio de recurso especial por m-valorao da prova, verbis:

PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE RURAL. REGIME DE


ECONOMIA FAMILIAR. COMPROVAO. INCIO DE PROVA MATERIAL.
CERTIDO DE CASAMENTO. QUALIFICAO DO MARIDO DA AUTORA
COMO OPERRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE RURAL. IM-
POSSIBILIDADE. SMULA 149/STJ. VALORAO DO ACERVO PROBA-
TRIO. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior possui pacfica ju-
risprudncia no sentido de que o rol de documentos elencados pelo artigo
106 da Lei n 8.213/91 no taxativo, motivo pelo qual podem ser aceitos,
como incio de prova material, documentos expedidos em atos de registro
civil, que qualifiquem, como lavrador, o segurado ou qualquer membro da
unidade familiar. Precedentes. II - Admite-se, como incio de prova material,
a Certido de Casamento, desde que estes documentos possuam a qualifi-
cao profissional do segurado, ou de seu cnjuge, como lavradores. Pre-
cedentes. III - O nico documento juntado pela autora, qual seja, a certido
de casamento, no qualifica o marido da autora como lavrador, mas como
operrio, razo pela qual este documento no serve como incio de prova
material referente atividade rural em regime de economia familiar. IV - "A
prova exclusivamente testemunhal no basta comprovao da atividade
rurcola, para efeito da obteno de beneficio previdencirio" (Enunciado n.
149 da Smula deste Superior Tribunal de Justia). V- A questo no en-
cerra reexame de matria ftica, mas valorao das provas apreciadas
pelas instncias ordinrias, com a correta adequao dos fatos nor-
ma que o disciplina, cujo exame se revela possvel nessa instncia re-
cursal, diante das dificuldades encontradas pelo segurado para com-
provar o labor rural. Precedentes. VI - Agravo interno desprovido. (AgRg
no AREsp 31676 / CE AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECUR-
SO ESPECIAL 2011/0179104-0, Rel. Min. Gilson Dipp)

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIRIO. LEI N 9.032/1995. ACIDEN-


TE DE QUALQUER NATUREZA. AUXLIO-ACIDENTE. LESO NO DEDO
ANULAR DA MO ESQUERDA. GRAU DE LESO. REDUO DA CAPA-
CIDADE LABORATIVA COMPROVADA. ACRDO QUE AFASTOU AS
CONCLUSES DA PERCIA. INAPLICABILIDADE DA SMULA 7/STJ. 1. A
partir da Lei n 9.032/1995, o benefcio acidentrio passou a ser devido no
s em razo de acidente de trabalho, mas nos de qualquer natureza, quan-
do aps a consolidao das leses, houvesse reduo da capacidade labo-
rativa habitual do segurado. A presena do nexo de causalidade entre a le-
so e a atividade professional desenvolvida, s exigida para concesso do
benefcio acidentrio decorrente de molstia auditiva, o que no a hipte-
se dos autos. 2. O benefcio acidentrio devido ainda que mnima a leso,
porquanto o nvel do dano e, consequentemente, o grau do maior esforo
no interferem na sua concesso, no podendo o Tribunal de origem, las-
treado apenas em conhecimentos pessoais do julgador, desconsiderar lau-
do mdico-pericial, de natureza tcnica, pautado em elementos cientficos
que concluiu pela presena de um dos pressupostos necessrios obten-
o do auxlio-acidente, qual seja, a reduo da capacidade laboral do se-
gurado. 3. No subsiste a alegao de que o recurso especial no deve-
ria ter sido conhecido em razo do bice contido na Smula n 7/STJ,
pois a questo relativa impossibilidade do julgador desconsiderar a

174
174
percia tcnica, com base to-somente em conhecimentos pessoais,
envolve apenas matria de direito, consubstanciada na valorao, e
no ao reexame das provas. 4. Agravo regimental a que se nega provi-
mento. (AgRg no Ag 1427123 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO 2011/0182531-5, Rel. Min. Marco Aurlio Belizze)

17.8.2.1.3. Causa decidida em nica ou ltima instncia: tanto o art. 102, III, quanto o art. 105,
III, da Constituio Federal exigem que a deciso objeto do recurso especial ou do recurso extraordinrio
tenha sido decidida em nica ou ltima instncia. Entretanto, o art. 105, III, da CF exige que a causa
decidida em nica instncia tenha sido prolatada por tribunal. Esta meno a tribunal por si s j afasta o
cabimento de recurso especial de deciso prolatada pelas turmas recursais dos juizados especiais cveis,
nos exatos termos da smula 203 do Superior Tribunal de Justia, verbis: no cabe recurso especial
contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais.
Em contrapartida, como o art. 102, III, da CF no menciona que a causa objeto do recurso extra-
ordinrio precise ser decidida em nica ou ltima instncia por tribunal, cabvel esse recurso respectivo
de decises prolatadas pelas turmas recursais em sede de juizados especiais.
Por deciso de ltima instncia, deve-se entender o prvio esgotamento das vias recursais, o que
significa dizer que antes da interposio do recurso especial ou do recurso extraordinrio, a parte dever
esgotar todos os recursos possveis, sob pena de no admisso.
Em contrapartida, por deciso de ltima instncia, deve se entender as causas de competncia
originria dos tribunais (v.g. ao rescisria).

17.8.2.2. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE ESPECFICOS DO


RECURSO EXTRAORDINRIO
17.8.2.2.1. Repercusso geral: A repercusso geral, introduzida na Constituio Federal pela e-
menda constitucional n 45/2004, que acrescentou o 3 no art. 102, e regulamentada, posteriormente,
pela Lei 11.418/06, um filtro ou marco divisor no recurso extraordinrio. Hoje, no basta mais o
recorrente afirmar em sua petio de recurso extraordinrio a violao ou negativa de vigncia da Cons-
tituio Federal. Alm disso, dever demonstrar a existncia de repercusso geral. Esse requisito foi
regulamentado no NCPC, em seu artigo 1.035.
Ou seja, na petio de recurso extraordinrio, o recorrente dever demonstrar que o jul-
gamento do mesmo no interessa apenas para ele, mas tambm para uma coletividade, no havendo a
necessidade de que esta envolva todos os habitantes do pas, mas pode estar restrita a determinado
grupo. A no demonstrao do preenchimento desse respectivo requisito conduz inadmisso do recur-
so, verbis:

Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Matria criminal.


Recurso extraordinrio. Repercusso geral. Ausncia de preliminar formal
fundamentada. Inadmissibilidade do extraordinrio. Precedentes. 1. Os re-
cursos extraordinrios interpostos contra acrdos publicados a partir de
3/5/07 devem demonstrar, em preliminar formal devidamente fundamenta-
da, a existncia da repercusso geral das questes constitucionais discuti-
das no apelo extremo (AI n 664.567/RS-QO, Tribunal Pleno, Relator o Mi-
nistro Seplveda Pertence, DJ de 6/9/07). 2. A repercusso geral dever ser
demonstrada em tpico destacado da petio do recurso extraordinrio, no
havendo que se falar em repercusso geral implcita ou presumida. 4. Agra-
vo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 697979 AgR / SP - SO
PAULO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO
Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 13/11/2012)
175
175
No demasiado referir, que a repercusso geral presumida, nos termos do 3 do art. 1.035
do NCPC, que acrescentou novas hipteses quelas j mencionadas no CPC/73. Assim, presume-se a
repercusso geral sempre que o acrdo: contrariar smula ou jurisprudncia dominante do STF, tenha
sido proferido em julgamento de casos repetitivos, tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal, nos termos do artigo 97 da Constituio Federal.

17.8.2.2.1.1. Repercusso geral e suspenso de todos os processos pendentes: Nos termos do


artigo 1.035, 5, reconhecida a repercusso geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinar
a suspenso do processamento de todos os processos pendentes individuais ou coletivos, que versem
sobre a questo e tramitem no territrio nacional. No demasiado referir que, o recurso que tiver a
repercusso geral reconhecida, dever ser julgado no prazo de 1 (um) ano e ter preferncia sobre os
demais feitos, ressalvados os que envolvem ru preso e os pedidos de habeas corpus (artigo 1.035, 9,
do NCPC). Caso no haja o julgamento dentro desse prazo, cessa em todo territrio nacional a suspenso
dos processos, que retomaro seu curso normal (artigo 1.035, 10, do NCPC).
O interessado poder requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que
exclua da deciso de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinrio que tenha sido interposto in-
tempestivamente, tendo o recorrente prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimen-
to (artigo 1.035, 6). Da deciso que indeferir o requerimento, cabe o agravo previsto no artigo 1.042
do NCPC.
Em sendo negada a existncia de repercusso geral, o presidente ou vice-presidente do tribunal
de origem negar seguimento aos recursos extraordinrios sobrestados na origem que versem sobre
matria idntica, cabendo contra essa deciso o recurso de agravo previsto no artigo 1.042, III, do NCPC.

17.8.2.2.1.2. Violaes Constituio Federal: nos termos do art. 102, III, da Constituio Fede-
ral, o recurso extraordinrio tem cabimento nas seguintes hipteses: a) contrariar dispositivo desta
Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de
governo local contestado em face desta Constituio; d) Julgar vlida lei local contestada em face de lei
federal.

17.8.2.3. Requisitos de admissibilidade especficos do recurso especial: de acordo com o art.


105, III, da Constituio Federal, o recurso especial tem cabimento nas seguintes hipteses: a) contrariar
tratado ou lei federal ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face
de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO


ESPECIAL. DECISO PROFERIDA SINGULARMENTE PELO RELATOR.
POSSIBILIDADE. ART. 557 DO CPC. SOLICITAO DE REDUO DA
DEMANDA ENERGTICA FORNECIDA. PROCEDIMENTO DISCIPLINADO
EM RESOLUO ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO DE RECURSO
ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 557 do CPC, facultado ao Relator negar seguimento
a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em
confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal,
do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Assim, atendida uma
das condies previstas, pode o julgador negar seguimento ao recurso, em
apreo celeridade dos julgamentos e ao princpio da efetividade do pro-
cesso.
2. Ademais, eventual impropriedade processual da deciso monocrtica fica
superada, uma vez instado o rgo colegiado a se pronunciar em sede de
Agravo Regimental.

176
176
3. Embora disponha a ANEEL de legitimidade para editar atos normativos, a
jurisprudncia desta Corte Superior pacificou o entendimento de que Porta-
rias, Circulares e Resolues no se equiparam a Leis Federais para fins de
interposio do Recurso Especial.
4. Agravo Regimental da Rio Grande Energia S/A desprovido. (AgRg no
AREsp 214672, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ES-
PECIAL 2012/0165123-8, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho,
23.10.2012)

No tocante divergncia jurisprudencial, que enseja o recurso especial nos termos da alnea
c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal, deve-se observar o disposto na Smula 13 do Superi-
or Tribunal de Justia, verbis:

A divergncia entre julgados do mesmo Tribunal no enseja recurso especial.

A divergncia jurisprudencial poder ser comprovada na forma do art. 1.029, 1, do NCPC. Na


demonstrao da divergncia, de acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no basta
a simples transcrio de ementas. O recorrente dever transcrever trechos da deciso recorrida e da
deciso prolatada no acrdo paradigma, que indique a similitude de casos e a diversidade de julgamen-
tos. Neste sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, compatvel com o NCPC:

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NO


RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTEGRATIVO RECEBIDO COMO
AGRAVO REGIMENTAL. REPETIO DE INDBITO. PRESCRIO. AU-
SNCIA DE INDICAO DODISPOSITIVO DE LEI QUE ESTARIA SENDO
VIOLADO. DISSDIO NO DEMONSTRADO NOS TERMOS DA LEGISLA-
O DE REGNCIA.
1. Em observncia aos princpios da fungibilidade e economia processual,
os embargos de declarao so recebidos como agravo regimental.
2. O recurso especial serve impugnao de acrdo que contraria tratado
ou lei federal, que julga vlido ato de governo local contestado em face de
lei federal ou que d lei federal interpretao divergente da que lhe haja
atribudo outro tribunal, conforme disciplinado no art. 105, III, da Constitui-
o Federal de 1988. Assim, a indicao do dispositivo de lei federal que se
considera violado ou cuja interpretao objeto de divergncia entre os Tri-
bunais ptrios condio de admissibilidade do recurso especial, cuja au-
sncia atrai a aplicao do entendimento contido na Smula n 284 do STF.
3. No se conhece do recurso especial interposto com base na alnea "c" do
permissivo constitucional, quando a divergncia no demonstrada nos
termos em que exigido pela legislao processual de regncia (art. 541, pa-
rgrafo nico, do CPC, c/c art. 255 do RISTJ). A mera transcrio de emen-
tas no serve demonstrao do dissdio, sendo necessrio o cotejo anal-
tico entre os acrdos recorrido e paradigma, com a demonstrao da iden-
tidade ou semelhana entre as peculiaridades dos casos confrontados.
4. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental, no provido.
(EDcl no REsp 1315377 / CE
EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL
2012/0049024, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, 18.09.2012)

17.8.3. Requisitos de admissibilidade gerais do recurso especial e do recurso extraordinrio:


ambos os recursos (especial e extraordinrio) devero preencher os requisitos gerais de admissibilidade,
tanto intrnsecos quanto extrnsecos.

17.8.4. Efeitos do recurso especial e do recurso extraordinrio: Tanto o recurso especial quanto

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o recurso extraordinrio so dotados apenas do efeito devolutivo. Entretanto, caso haja a necessidade
de ser agregado efeito suspensivo aos mesmos, dever declinar essa pretenso respectiva atravs do
desencadeamento de uma medida cautelar, nos exatos termos das smulas 634 e 635 do Supremo Tri-
bunal Federal, aplicadas tambm pelo Superior Tribunal de Justia:
Ambos os recursos so dotados tambm dos efeitos substitutivo, ativo e expansivo. O efeito
translativo no ocorre em razo do requisito prequestionamento.

17.8.5. Processamento: O recurso especial e o recurso extraordinrio, conforme j mencionado,


so interpostos perante os tribunais de origem Tribunais de Justia e Tribunais Regionais Federais. O
artigo 2 da Lei 13.256/16 alterou a redao do artigo 1.030, estabelecendo novamente tal como ocor-
ria no CPC/73, o duplo exame da admissibilidade nos recursos especial e extraordinrio, verbis:

Recebida a petio do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido ser


intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias, findo
o qual os autos sero conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tri-
bunal recorrido, que dever:
I negar seguimento:
a) a recurso extraordinrio que discuta questo constitucional qual o Su-
premo Tribunal Federal no tenha reconhecido a existncia de repercusso
geral ou a recurso extraordinrio interposto contra acrdo que esteja em
conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no
regime de repercusso geral;
b) a recurso extraordinrio ou a recurso especial interposto contra acrdo
que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Fede-
ral ou do Superior Tribunal de Justia, respectivamente, exarado no regime
de julgamento de recursos repetitivos;
II encaminhar o processo ao rgo julgador para realizao do juzo de re-
tratao, se o acrdo recorrido divergir do entendimento do Supremo Tri-
bunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia exarado, conforme o caso,
nos regimes de repercusso geral ou de recursos repetitivos;
III sobrestar o recurso que versar sobre controvrsia de carter repetitivo
ainda no decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal
de Justia, conforme se trate de matria constitucional ou infraconstitucio-
nal;
IV - selecionar o recurso como representativo de controvrsia constitucional
ou infraconstitucional, nos termos do 6 do art. 1.036;
V - realizar o juzo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Su-
premo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia, desde que:
a) o recurso ainda no tenha sido submetido ao regime de repercusso ge-
ral ou de julgamento de recursos repetitivos;
b) o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvrsia;
ou
c) o tribunal recorrido tenha refutado o juzo de retratao.
1 Da deciso de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V
caber agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042.
2 Da deciso proferida com fundamento nos incisos I e III caber agravo
interno, nos termos do art. 1.021.

Da deciso que no admitir os recursos especial e extraordinrio, caber o recurso de agravo (ar-
tigo 1.042 do NCPC).

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18.1. GENERALIDADES SOBRE A LIQUIDAO NO CPC/2015
Sentena ilquida a que condena ao pagamento de quantia no especificada (no determina o
quantum debeatur), nem permite especificar essa quantia por meio de simples operaes aritmticas
(art. 786, pargrafo nico, c.c. art. 771, ambos do CPC/2015).

Assim, a necessidade de simples operaes aritmticas para apurar o crdito exequendo no


retira a liquidez da obrigao constante do ttulo (art. 786, pargrafo nico, do CPC/2015), pelo que,
quando a apurao do valor depender apenas de clculo aritmtico, o credor poder promover, desde
logo, o cumprimento da sentena (art. 509. 2., do CPC/2015). Para facilitar esse clculo aritmtico e
prevenir discusses sobre ndices de atualizao monetria , o CPC/2015 determina ao Conselho
Nacional de Justia que desenvolva e coloque disposio dos interessados programa de atualizao
financeira (art. 509, 3., do CPC/2015).

Atendendo s crticas da doutrina, a apurao do valor final por clculo aritmtico sai do captulo
de liquidao de sentena e vai integrar o captulo do cumprimento de sentena (cf. art. 524 do
CPC/2015). Dessa forma, como espcies de liquidao de sentena, permanecem apenas a liquidao por
arbitramento e a liquidao pelo procedimento comum (nova denominao da liquidao por artigos).

Mas o CPC/2015 trata as sentenas ilquidas como excepcionais, pois tais sentenas costumam
conspirar contra a durao razovel do processo (art. 4. do CPC/2015). Assim, na ao relativa
obrigao de pagar quantia, ainda que formulado pedido genrico, a deciso definir desde logo a
extenso da obrigao, o ndice de correo monetria, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a
peridiocidade da capitalizao de juros, se for o caso, somente ressalvando as sentenas nas quais no
for possvel determinar, de modo definitivo, o montante devido ou a apurao do valor devido
depender da produo de prova de realizao demorada ou excessivamente dispendiosa, hipteses em
que se seguir a apurao do valor devido por liquidao (cf. art. 491 do CPC/2015).

A liquidao de sentena, por arbitramento ou pelo procedimento comum, fase de


conhecimento intermediria entre a fase de conhecimento propriamente dita (que produz a sentena e
as decises parciais de mrito, fixando o an debeatur ou a obrigao de pagar) e a fase de cumprimento
de sentena. Nas hipteses em que excepcionalmente exigida, no possvel iniciar o cumprimento de
sentena sem antes proceder fase de liquidao.

Fase de conhecimento Fase de liquidao Fase de cumprimento

A deciso de liquidao, fixando o quantum debeatur, complementa a sentena ou deciso


parcial de mrito, que fixou apenas o an debeatur, de maneira que o ttulo executivo judicial passa a ser
composto de ambas as decises judiciais (deciso do an + deciso do quantum).

Ttulo executivo judicial = sentena ou deciso parcial de mrito +


Deciso de liquidao

179
179
Nesse particular, deve continuar vigorando a Smula 344 do STJ que enuncia:

a liquidao por forma diversa da estabelecida na sentena no ofende a coisa julgada.

Como o devedor tambm adquire legitimidade para iniciar o cumprimento de sentena (cf. art.
526 do CPC/2015) coerente que tambm passe a possuir legitimidade para proceder liquidao de
sentena, quando for o caso, conforme permite o caput do artigo em comento.

No h inovao quando ao cabimento das duas modalidades de liquidao: arbitramento,


quando determinado pela sentena, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da
liquidao, e procedimento comum (artigos no CPC/1973) quando houver necessidade de alegar e provar
fato novo (art. 509, I e II, do CPC/2015 e arts. 475-C e 475-E, do CPC/1973).

Tambm no se inova quanto hiptese da sentena parcialmente ilquida: quando na sentena


houver uma parte lquida e outra ilquida, ao credor lcito promover simultaneamente a execuo
daquela e, em autos apartados, a liquidao desta (art. 509, 1., CPC/2015 e art. 475-I, 2.,
CPC/1973). Quer parecer que essa iniciativa tambm deve se estender ao devedor, nos termos do caput.

De igual forma, persiste a norma no sentido de que na liquidao vedado discutir de novo a
lide ou modificar a sentena que a julgou (art. 509, 4., do CPC/2015 e art. 475-G do CPC/1973), dada
a precluso sobre as questes j decididas (art. 507 do CPC/2015).

Confira-se a ntegra do novo texto legal:

Art. 509. Quando a sentena condenar ao pagamento de quantia ilquida, proceder-


se- sua liquidao, a requerimento do credor ou do devedor:
I por arbitramento, quando determinado pela sentena, convencionado pelas
partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidao;
II pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato
novo.
1. Quando na sentena houver uma parte lquida e outra ilquida, ao credor
lcito promover simultaneamente a execuo daquela e, em autos apartados, a
liquidao desta.
2. Quando a apurao do valor depender apenas de clculo aritmtico, o credor
poder promover, desde logo, o cumprimento da sentena.
3. O Conselho Nacional de Justia desenvolver e colocar disposio dos
interessados programa de atualizao financeira.
4. Na liquidao vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentena que a
julgou.

18.1.1 A LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO


A liquidao por arbitramento comea por requerimento do credor ou do devedor (art. 509,
caput, do CPC/2015), no qual dever especificar o objeto da liquidao e juntar os pareceres e
documentos elucidativos que disponha para auxiliar o arbitramento judicial. Poder, desde logo,
apontar um valor que entenda devido com base nesses pareceres e documentos. A parte contrria ser
intimada, por seu advogado, para impugnar os documentos e pareceres juntados pelo requerente e para
produzir os seus. Nada obsta que o juiz marque audincia para discutir as questes levantadas pelas
partes, sob a gide do princpio da cooperao processual que orienta a nova codificao (art. 6., do
CPC/2015). bem possvel que, assim o fazendo, a deciso de liquidao seja proferida na prpria
audincia. Excepcionalmente, caso o juiz no se sinta seguro para arbitrar de plano, com base na
documentao acostada pelas partes, poder nomear perito para dirimir as questes tcnicas
pendentes, seguindo-se o rito da prova pericial. Da deciso de liquidao por arbitramento caber
agravo de instrumento (art. 1.015, pargrafo nico, do CPC/2015).

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Confira-se:

Art. 510. Na liquidao por arbitramento, o juiz intimar as partes para a


apresentao de pareceres ou documentos elucidativos, no prazo que fixar, e, caso
no possa decidir de plano, nomear perito, observando-se, no que couber, o
procedimento da prova pericial.

18.1.2. A LIQUIDAO PELO PROCEDIMENTO COMUM


A liquidao pelo procedimento comum a liquidao por artigos do CPC/1973. Tambm comea
por requerimento do credor ou do devedor (art. 509, caput, do CPC/2015), no qual dever alegar o fato
novo, no discutido na fase de conhecimento, mas indispensvel para a fixao do quantum debeatur. A
parte contrria ser intimada, na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que estiver
vinculada, para apresentar contestao no prazo de 15 (quinze) dias. No o caso de marcar a audincia
de conciliao ou mediao, prevista no art. 334 do CPC/2015, porque o artigo em comento indica,
desde logo, que da intimao do requerido passar a correr o prazo de contestao, sem qualquer
meno audincia, que parece mesmo descabida nessa fase processual. Apresentada a resposta,
seguem-se as providncias preliminares (arts. 347 e ss. do CPC/2015) e demais atos que compem o
procedimento comum, at a deciso de liquidao, impugnvel por agravo de instrumento (art. 1.015,
pargrafo nico, do CPC/2015). Preclusa essa deciso complementar de mrito, haver coisa julgada
material rescindvel. Caso o requerido no apresente contestao tempestiva, ser revel na fase de
liquidao, permitindo que o juiz presuma verdadeiras as alegaes sobre o fato novo (art. 344 do
CPC/2015), ressalvadas as hipteses em que no se produz o efeito material da revelia (art. 345 do
CPC/2015).

No texto legal:

Art. 511. Na liquidao pelo procedimento comum, o juiz determinar a intimao


do requerido, na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que
estiver vinculado, para, querendo, apresentar contestao no prazo de 15 (quinze)
dias, observando-se, a seguir, no que couber, o disposto no Livro I da Parte
Especial deste Cdigo.

18.1.3. LIQUIDAO PROVISRIA


Como tambm acontecia no CPC/1973, desde a reforma empreendida pela Lei 11.232/2005,
permite-se a liquidao provisria, antecipando-se a liquidao por arbitramento ou pelo procedimento
comum, enquanto se aguarda o julgamento do recurso interposto contra a sentena ou a deciso parcial
de mrito. Ao contrrio do que ocorre com o cumprimento provisrio da deciso, a liquidao provisria
pode ser promovida mesmo na pendncia de recurso dotado de efeito suspensivo. De qualquer forma, a
liquidao provisria ser processada em autos apartados no juzo de origem, cumprindo ao liquidante
instruir o pedido com cpias das peas processuais pertinentes.

Coteje-se com o novo dispositivo legal:

Art. 512. A liquidao poder ser realizada na pendncia de recurso, processando-


se em autos apartados no juzo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido
com cpias das peas processuais pertinentes.

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18.2. GENERALIDADES SOBRE O CUMPRIMENTO DE SENTENA
NO CPC/2015
O cumprimento de sentena no CPC/2015 continua a tradio inaugurada pelas reformas
processuais de 2005/2006: o processo sincrtico, no qual se misturam atividades jurisdicionais de
cognio e execuo.

Processo sincrtico = cognio + execuo

Em geral, o cumprimento de sentena um desdobramento da mesma relao processual


iniciada com o protocolo da petio inicial da ao de conhecimento (art. 312 do CPC/2015). Apenas
excepcionalmente o cumprimento de sentena constituir relao processual nova e autnoma (art. 515,
1., do CPC/2015). As regras do processo de execuo fundada em ttulo extrajudicial (Parte Especial,
Livro II, CPC/2015), mais detalhadas quanto execuo em si, tm aplicao subsidiria ao cumprimento
de sentena.

Quanto iniciativa do cumprimento de sentena, o CPC/2015 positiva o entendimento


jurisprudencial do STJ, no sentido da necessidade de requerimento do exequente para o cumprimento de
sentena que reconhea o dever de pagar quantia, provisrio ou definitivo (art. 513, 1.). De outro
lado, dispensa tal requerimento para o cumprimento de sentena que reconhea deveres de fazer, no
fazer ou entregar coisa (art. 536 do CPC/2015), que poder ser iniciado ex officio.

Essa jurisprudncia tambm confirmada quando o novo Cdigo exige a intimao do devedor,
pelo Dirio da Justia, na pessoa de seu advogado constitudo nos autos, para cumprir a sentena (art.
513, 2., I). No necessria intimao pessoal, basta a intimao pelo advogado. Essa regra aplicvel
a qualquer tipo de cumprimento de sentena, inclusive para a que reconhece dever de fazer, no fazer
ou entregar coisa, de modo que a Smula 410 do STJ deve ser revogada, por exigir intimao pessoal.
Excepcionalmente, como emanao do princpio da boa-f processual (art. 5. do CPC/2015), quando o
requerimento do exequente for formulado aps 1 (um) ano do trnsito em julgado da sentena, a
intimao ser feita pessoalmente, por meio de carta com aviso de recebimento encaminhada ao
endereo constante nos autos, e no por intermdio do advogado constitudo nos autos (art. 513 do
4.).
O pargrafo segundo do artigo em comento ainda resolve situaes especiais, que exigem
tratamento diferenciado quanto ao ato de intimao para cumprir a sentena:

(1) caso o devedor no tenha advogado constitudo nos autos ou esteja representado pela
Defensoria Pblica (no se inclui a representao por advogado dativo), a intimao se dar por
carta com aviso de recebimento (art. 513, II), considerando-se realizada a intimao postal
quando o devedor houver mudado de endereo sem prvia comunicao ao juzo (arts. 513, 3.
e 274 do CPC/2015);

(2) tratando-se de empresa pblica ou privada, com exceo das microempresas e empresas de
pequeno porte, sem advogado constitudo nos autos, a intimao se dar por meio eletrnico,
conforme o cadastro que a empresa estar obrigada a manter nos sistemas processuais
eletrnicos (art. 246, 1., do CPC/2015), cadastro esse que dever ser providenciado, no juzo
onde a empresa tenha sede ou filial, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da entrada em vigor
do novo Cdigo ou da data de inscrio do ato constitutivo da pessoa jurdica (art. 1.051 do
CPC/2015), caso posterior (art. 513, III); considera-se realizada a intimao eletrnica quando o
devedor houver mudado de endereo eletrnico sem prvia comunicao ao juzo (arts. 513,
3.);
(3) caso o devedor tenha sido citado por edital e permanecido revel na fase de conhecimento,
sem constituir advogado nos autos, sua intimao tambm ser por edital, mesmo havendo
curador especial designado para represent-lo (art. 513, IV).

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Por fim, como corolrio do princpio do contraditrio (arts. 9. e 10 do CPC/2015), quem no
participou do processo na fase de conhecimento, no pode ser obrigado a participar da fase de
execuo, ressalvados os casos de sucesso processual. Assim, o cumprimento da sentena no poder
ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsvel que no tiver participado da fase
de conhecimento (arts. 513, 5. e 799 do CPC/2015).

Eis o novo texto legal:

Art. 513. O cumprimento da sentena ser feito segundo as regras deste Ttulo,
observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigao, o disposto no
Livro II da Parte Especial deste Cdigo.
1. O cumprimento da sentena que reconhece o dever de pagar quantia,
provisrio ou definitivo, far-se- a requerimento do exequente.
2. O devedor ser intimado para cumprir a sentena:
I pelo Dirio da Justia, na pessoa de seu advogado constitudo nos autos;
II por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria
Pblica ou quando no tiver procurador constitudo nos autos, ressalvada a hiptese
do inciso IV;
III por meio eletrnico, quando, no caso do 1. do art. 246, no tiver procurador
constitudo nos autos;
IV por edital, quando, citado na forma do art. 256, tiver sido revel na fase de
conhecimento.
3. Na hiptese do 2., incisos II e III, considera-se realizada a intimao quando
o devedor houver mudado de endereo sem prvia comunicao ao juzo,
observado o disposto no pargrafo nico do art. 274.
4. Se o requerimento a que alude o 1. for formulado aps 1 (um) ano do
trnsito em julgado da sentena, a intimao ser feita na pessoa do devedor, por
meio de carta com aviso de recebimento encaminhada ao endereo constante dos
autos, observado o disposto no pargrafo nico do art. 274 e no 3. deste artigo.
5. O cumprimento da sentena no poder ser promovido em face do fiador, do
coobrigado ou do corresponsvel que no tiver participado da fase de
conhecimento.

18.2. 1. CUMPRIMENTO DE SENTENA CONDICIONAL


O art. 514 do CPC/2015 estabelece que:

Art. 514. Quando o juiz decidir relao jurdica sujeita a condio ou termo, o
cumprimento da sentena depender de demonstrao de que se realizou a
condio ou de que ocorreu o termo.

Esse artigo repete a regra do art. 572 do CPC/1973.

Segundo o art. 121 do CC/2002, considera-se condio a clusula que, derivando


exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto.
O termo, por sua vez, condiciona o incio dos efeitos de um negcio jurdico a evento futuro e certo (art.
131 do CC/2002). A condio ou termo a que esta sujeita a relao jurdica material dever estar prevista
na sentena. Essa sentena condicional somente poder ser cumprida caso ocorra a demonstrao de
que se realizou a condio ou de que ocorreu o termo.

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18.2. 2. OS TTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS
O art. 515 do CPC/2015 contempla o rol de ttulos executivos judiciais, em ateno ao princpio
processual da nulla executio sine ttulo.

Art. 515. So ttulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se- de acordo com
os artigos previstos neste Ttulo:
I - as decises proferidas no processo civil que reconheam a exigibilidade de
obrigao de pagar quantia, de fazer, de no fazer ou de entregar coisa;
II - a deciso homologatria de autocomposio judicial;
III - a deciso homologatria de autocomposio extrajudicial de qualquer natureza;
IV - o formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao inventariante,
aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou universal;
V - o crdito de auxiliar da justia, quando as custas, emolumentos ou honorrios
tiverem sido aprovados por deciso judicial;
VI - a sentena penal condenatria transitada em julgado;
VII - a sentena arbitral;
VIII - a sentena estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justia;
IX - a deciso interlocutria estrangeira, aps a concesso do exequatur carta
rogatria pelo Superior Tribunal de Justia;
X - (VETADO).
1. Nos casos dos incisos VI a IX, o devedor ser citado no juzo cvel para o
cumprimento da sentena ou para a liquidao no prazo de 15 (quinze) dias.
2. A autocomposio judicial pode envolver sujeito estranho ao processo e versar
sobre relao jurdica que no tenha sido deduzida em juzo.

O inciso I, ao definir como ttulos executivos judiciais as decises proferidas no processo civil
que reconheam a exigibilidade de obrigao de pagar quantia, de fazer, de no fazer ou de entregar
coisa, amplia essa categoria, para abranger no apenas as sentenas, como tambm qualquer deciso
interlocutria que reconhea a exigibilidade de tais obrigaes, como as decises parciais de mrito (art.
356 do CPC/2015) e as decises concessivas de tutela provisria (art. 297, pargrafo nico, e 519, do
CPC/2015). Merecer uma meditao mais aprofundada da doutrina as consequncias processuais da
substituio da expresso reconhea a existncia de obrigao, constante do inc. I do art. 475-N do
CPC/1973, pela expresso reconheam a exigibilidade de obrigao, constante no inciso em comento
do CPC/2015.

CPC/1973 (com Lei 11.232/2005) CPC/2015



Existncia Exigibilidade

Quer parecer que o novo Cdigo apenas aperfeioa a redao tcnica para continuar outorgando
fora executiva a pronunciamentos declaratrios, nos quais seja possvel identificar, no apenas a
existncia de uma obrigao, como tambm, agora, a sua exigibilidade. De fato, difcil entender que
uma deciso que apenas reconhea a existncia de uma obrigao seja ttulo executivo, quando a
executividade tambm depende da exigibilidade, que no pode ser pressuposta a partir da existncia. O
ttulo executivo, para autorizar a execuo, deve fundar-se sempre em ttulo de obrigao certa, lquida e
exigvel (art. 783 c.c. 771, do CPC/2015). No apenas certeza e liquidez, como tambm exigibilidade.

Essa soluo processual pragmtica, porque torna desnecessrio o ajuizamento de nova


demanda, apenas para a formulao do pedido condenatrio, quando todos os elementos da obrigao
j esto contidos na demanda declaratria. Um processo, ao invs de dois, com a mesma proteo
jurisdicional.

Os incs. II e III contemplam ttulos executivos judiciais oriundos de autocomposio, quando os


prprios litigantes, em juzo ou fora dele, com ou sem o auxlio de terceiros (mediadores e conciliadores),

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solucionam o litgio. A deciso, nesses casos, apenas homologa o acordo de vontades. No caso da
autocomposio judicial (inc. II), pode envolver sujeito estranho ao processo e versar sobre relao
jurdica que no tenha sido deduzida em juzo (art. 515, 2.). No caso da autocomposio extrajudicial
de qualquer natureza (inc. III), ser necessrio requerer a homologao em juzo, por meio de
procedimento afeto jurisdio voluntria (art. 725, VIII, do CPC/2015).

O inc. IV reproduz a regra do art. 475-N, VII, do CPC/1973, cabendo observar que, na hiptese de
inventrio e partilha extrajudiciais (Lei 11.441/2007), a respectiva escritura pblica consistir em ttulo
executivo extrajudicial, que poder ser convolado em ttulo executivo judicial, se houver requerimento
para sua homologao judicial (art. 515, III, do CPC/2015).

O inc. V inova ao transformar, de extrajudicial (art. 585, VI, do CPC1973) em judicial (art. 515, V,
do CPC/2015), o crdito de qualquer auxiliar da justia, seja servidor pblico ou no, quando as custas,
emolumentos ou honorrios tiverem sido aprovados por deciso judicial, seja sentena, seja deciso
interlocutria.

Os inc. VI, VII e VIII registram os ttulos executivos judiciais que se processam em processos
autnomos de execuo, nos quais preciso propor a ao de execuo perante o juzo cvel nacional
competente e promover a citao do devedor para o cumprimento da sentena ou para liquidao no
prazo de 15 (quinze) dias (art. 515, 1., do CPC/2015).

Por fim, no apenas as sentenas estrangeiras, mas tambm as decises interlocutrias


estrangeiras passam a gozar do status de ttulo executivo judicial, as primeiras aps a homologao pelo
STJ (inc. VIII), as segundas aps a concesso do exequatur pelo STJ respectiva carta rogatria (inc. IX).
Ambas sero executadas perante a Justia Federal de primeiro grau (art. 109, X, da CF/1988).

18.2.3. COMPETNCIA PARA O CUMPRIMENTO DE SENTENA


A competncia para o cumprimento de sentena distribuda da seguinte forma:

(1) os tribunais, nas causas de sua competncia originria;

(2) o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio;

(3) o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal condenatria, de sentena
arbitral ou de sentena estrangeira homologada pelo STJ.

Assim segundo o art. 516 do CPC/2015:

Art. 516. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante:


I os tribunais, nas causas de sua competncia originria;
II o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio;
III o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal condenatria, de
sentena arbitral, de sentena estrangeira ou de acrdo proferido pelo Tribunal
Martimo.
Pargrafo nico. Nas hipteses dos incisos II e III, o exequente poder optar pelo
juzo do atual domiclio do executado, pelo juzo do local onde se encontrem os
bens sujeitos execuo ou pelo juzo do local onde deva ser executada a
obrigao de fazer ou de no fazer, casos em que a remessa dos autos do
processo ser solicitada ao juzo de origem.

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A referncia ao acrdo proferido por Tribunal Martimo ineficaz, pois houve veto regra
que o institua como ttulo executivo judicial art. 515, X, do CPC/2015.
O novo Cdigo mantm a tradio inaugurada pela Lei 11.232/2005 no CPC/1973, ao permitir
que seja excepcionado o princpio da perpetuatio jurisdictionis (art. 43 do CPC/2015), autorizando que,
nas hipteses dos incs. II e III, possa ocorrer alterao superveniente da competncia territorial, quando
o exequente optar pelo (1) juzo do atual domiclio do executado, (2) pelo juzo do local onde se
encontrem os bens sujeitos execuo ou (3) pelo juzo do local onde deva ser executada a obrigao de
fazer ou de no fazer. Nesses casos, a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem
(art. 516, pargrafo nico), que far o controle da admissibilidade da opo. O juzo de origem poder
averiguar se a opo realizada pelo exequente efetivamente representa as alternativas do pargrafo
nico do art. 516 do CPC/2015. Poder, por exemplo, exigir documentos que comprovem a localizao
dos bens do devedor sujeitos penhora ou mesmo ouvir previamente o devedor sobre o seu atual
domiclio. Constatada a adequao da opo, o juiz de origem remeter os autos ao novo juiz da
execuo, escolhido pelo exequente, com baixa na distribuio. Ao contrrio, se considerar que a opo
do exequente foi equivocada, indeferir a remessa dos autos, em deciso sujeita a agravo de
instrumento (art. 1.015, pargrafo nico, do CPC/2015).
O novo juzo da execuo no poder de ofcio, recusar o recebimento dos autos para
cumprimento de sentena, uma vez que eventual incompetncia relativa no pode ser declarada de
ofcio (Smula 33 STJ).

18.2.4. PROTESTO DE TTULO JUDICIAL


O novo dispositivo torna inequvoca a possibilidade de protesto de qualquer deciso judicial
transitada em julgado, desde que transcorrido o prazo de 15 (quinze) dias para pagamento voluntrio,
previsto no art. 523 do CPC/2015. O protesto regulado pela Lei 9.492/1997.
Em princpio, descaberia o protesto do ttulo judicial por iniciativa do juiz, pois o pargrafo
primeiro do art. 517 estabelece que, para efetivar o protesto, incumbe ao exequente apresentar, no
cartrio de protestos, certido de teor da deciso, que dever ser fornecida no prazo de 3 (trs) dias, nos
termos do pargrafo segundo desse mesmo artigo. No entanto, como esse protesto funciona como
autntica medida coercitiva para forar o adimplemento da obrigao de pagar quantia, torna-se possvel
a iniciativa judicial, dado o poder geral de efetivao da tutela jurisdicional conferido aos juzes pelo art.
139, IV, do CPC/2015, o qual, expressamente, tambm contempla as aes que tenham por objeto
prestao pecunirias.
Cumpre observar que, alm do protesto do ttulo judicial, como forma de execuo indireta,
tambm possvel ao juiz, a requerimento da parte, determinar a incluso do nome do executado em
cadastros de inadimplentes, inscrio essa que ser cancelada imediatamente se for efetuado o
pagamento, se for garantida a execuo ou se a execuo for extinta por qualquer outro motivo (art.
782, 3. a 5., CPC/2015). Para manter a harmonia dos dispositivos legais, deve-se entender que a
referida inscrio, tal como o protesto, somente pode ser efetivada aps transcorrido o prazo para
pagamento voluntrio.
A requerimento do executado, o protesto ser cancelado por determinao do juiz, mediante
ofcio a ser expedido ao cartrio, no prazo de 3 (trs) dias, contado da data de protocolo do
requerimento, desde que comprovada a satisfao integral da obrigao (art. 517, 4.). E caso o
executado proponha ao rescisria para impugnar a deciso exequenda, poder requerer, a suas
expensas e sob sua responsabilidade, a anotao da propositura da ao margem do ttulo protestado
(art. 517, 3.).
Eis a ntegra do artigo em tela:

Art. 517. A deciso judicial transitada em julgado poder ser levada a protesto, nos
termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntrio previsto no
art. 523.
1. Para efetivar o protesto, incumbe ao exequente apresentar certido de teor da
deciso.
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2. A certido de teor da deciso dever ser fornecida no prazo de 3 (trs) dias e
indicar o nome e a qualificao do exequente e do executado, o nmero do
processo, o valor da dvida e a data de decurso do prazo para pagamento
voluntrio.
3. O executado que tiver proposto ao rescisria para impugnar a deciso
exequenda pode requerer, a suas expensas e sob sua responsabilidade, a anotao
da propositura da ao margem do ttulo protestado.
4. A requerimento do executado, o protesto ser cancelado por determinao do
juiz, mediante ofcio a ser expedido ao cartrio, no prazo de 3 (trs) dias, contado
da data de protocolo do requerimento, desde que comprovada a satisfao integral
da obrigao.

18.2.5. A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE


O CPC/2015 positivou a exceo da pr-executividade.

Art. 518. Todas as questes relativas validade do procedimento de cumprimento


da sentena e dos atos executivos subsequentes podero ser arguidas pelo
executado nos prprios autos e nestes sero decididas pelo juiz.

A exceo da pr-executividade o meio de defesa atpico do executado, materializado por


simples petio nos prprios autos onde se desenvolve a execuo, mas de cognio parcial, pois
permite o conhecimento apenas de matrias de ordem pblica, que no demandem dilao probatria.

Apesar dessa possibilidade defensiva atpica abranger qualquer espcie de cumprimento de


sentena, h previso especial para o caso de cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade
de obrigao de pagar quantia: as questes relativas a fato superveniente ao trmino do prazo para
apresentao da impugnao, assim como aquelas relativas validade e adequao da penhora, da
avaliao e dos atos executivos subsequentes, podem ser arguidas por simples petio, tendo o
executado, em qualquer dos casos, o prazo de 15 (quinze) dias para formular esta arguio, contado da
comprovada cincia do fato ou da intimao do ato (art. 525, 11, CPC/2015).

Da deciso do juiz que resolve a exceo de pr-executividade cabe agravo de instrumento


(art. 1.015, pargrafo nico, CPC/2015), ressalvada a hiptese de extino da execuo, que se faz por
sentena (art. 203, 1., CPC/2015), impugnvel por apelao (art. 1.009 do CPC/2015).

18.2.6. CUMPRIMENTO DE SENTENA E TUTELA PROVISRIA


A tutela provisria pode fundamentar-se em urgncia ou evidncia (art. 294 do CPC/2015).

A tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade
do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo (art. 300 do CPC/2015), ao passo
que a tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de perigo de dano ou de
risco ao resultado til do processo, quando o direito afirmado parecer evidente, diante das hipteses
catalogadas no art. 311 do CPC/2015.

Em qualquer caso, o juiz poder determinar as medidas que considerar adequadas para
efetivao da tutela provisria, observando, no que couberem, as normas referentes ao cumprimento
provisrio da sentena (art. 297 do CPC/2015).

Porm, segundo o art. 519 do CPC/2015:

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Art. 519. Aplicam-se as disposies relativas ao cumprimento da sentena,
provisrio ou definitivo, e liquidao, no que couber, s decises que concederem
tutela provisria.

O cumprimento provisrio da sentena realizado da mesma forma que o cumprimento


definitivo (art. 520 do CPC/2015), o que justifica a referncia, no artigo em comento, ao cumprimento
definitivo. Como a concesso da tutela provisria pode envolver deciso ilquida, tambm se justifica a
referncia s disposies relativas liquidao.

No obstante essas referncias, o artigo em comento deve ser interpretado luz do poder geral
de efetivao das ordens judiciais, previsto no art. 139, IV, do CPC/2015, o qual permite ao juiz flexibilizar
as regras legais para fazer valer a autoridade de suas decises. O limite para a criatividade judicial na
fixao de medidas executivas atpicas est na proporcionalidade e razoabilidade, que orientam a
aplicao do ordenamento jurdico (art. 8. do CPC/2015).

18.2.7. CUMPRIMENTO PROVISRIO DA SENTENA QUE


RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAO DE PAGAR
QUANTIA CERTA
18.2.7.1. Caractersticas e requisitos: O cumprimento provisrio (execuo provisria no
CPC/1973) possvel quando a sentena estiver sendo impugnada por recurso desprovido de efeito
suspensivo (art. 520, caput). Essa possibilidade vale no apenas para as sentenas que reconhecem
obrigao de pagar quantia, como tambm, no que couber, para as que reconhecem obrigao de fazer,
no fazer ou de dar coisa (art. 520, 5.). Abrange tambm as decises parciais de mrito (art. 356, 2.
a 4., do CPC/2015) e orienta a efetivao da tutela provisria (art. 297 do CPC/2015).
De uma maneira geral, o cumprimento provisrio tem o mesmo procedimento do cumprimento
definitivo (art. 520, caput). Assim, tratando-se de cumprimento provisrio de deciso que reconhea
obrigao de pagar quantia, incide a multa de 10% e os honorrios advocatcios de 10% previstos no
pargrafo primeiro do art. 523 (art. 520, 1.), podendo o executado apresentar impugnao depois de
escoado o prazo para pagamento voluntrio (art. 520, 1.). Nesse caso, se o executado comparecer
tempestivamente e depositar o valor, com a finalidade de se isentar da multa, o ato no ser havido
como incompatvel com o recurso por ele interposto (art. 520, 3.), pelo que no haver precluso
lgica.
Mas como a deciso provisria, podendo ser anulada ou reformada a qualquer momento,
justifica-se um regime jurdico diferenciado:

(1) exige-se, em qualquer hiptese, requerimento do exequente, pois o cumprimento provisrio


corre por sua iniciativa e responsabilidade, obrigando-se a reparar os danos que o executado haja
sofrido, caso a deciso seja reformada (art. 520, I);

(2) o cumprimento provisrio fica sem efeito, caso sobrevenha deciso que modifique ou anule a
deciso exequenda, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se os prejuzos nos
mesmos autos; caso a modificao ou anulao seja parcial, somente na parte modificada ou
anulada ficar sem efeito o cumprimento provisrio (art. 520, II e III);

(3) exige-se, em regra, cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos
prprios autos, para o levantamento de depsito em dinheiro ou expropriao de bens
penhorados (art. 520, IV).

Para prestigiar o cumprimento provisrio e para preservar os interesses do terceiro de boa-f, a


restituio ao estado anterior, caso necessrio, no implicar o desfazimento da transferncia de posse

188
188
ou da alienao de propriedade ou de outro direito real eventualmente j realizada, ressalvado, sempre,
o direito reparao dos prejuzos causados ao executado (art. 520, 4.).

Veja-se o artigo base:

Art. 520. O cumprimento provisrio da sentena impugnada por recurso desprovido


de efeito suspensivo ser realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo,
sujeitando-se ao seguinte regime:
I corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a
sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
II fica sem efeito, sobrevindo deciso que modifique ou anule a sentena objeto da
execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais
prejuzos nos mesmos autos;
III se a sentena objeto de cumprimento provisrio for modificada ou anulada
apenas em parte, somente nesta ficar sem efeito a execuo;
IV o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem
transferncia de posse ou alienao de propriedade ou de outro direito real, ou dos
quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de cauo suficiente e
idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos.
1. No cumprimento provisrio da sentena, o executado poder apresentar
impugnao, se quiser, nos termos do art. 525.
2. A multa e os honorrios a que se refere o 1 do art. 523 so devidos no
cumprimento provisrio de sentena condenatria ao pagamento de quantia certa.
3. Se o executado comparecer tempestivamente e depositar o valor, com a
finalidade de isentar-se da multa, o ato no ser havido como incompatvel com o
recurso por ele interposto.
4. A restituio ao estado anterior a que se refere o inciso II no implica o
desfazimento da transferncia de posse ou da alienao de propriedade ou de outro
direito real eventualmente j realizada, ressalvado, sempre, o direito reparao
dos prejuzos causados ao executado.
5. Ao cumprimento provisrio de sentena que reconhea obrigao de fazer, de
no fazer ou de dar coisa aplica-se, no que couber, o disposto neste Captulo.

18.2.7.2. Dispensa de cauo: O CPC2015 mantm casos de dispensabilidade da cauo no cumprimento


provisrio, mas amplia, sensivelmente, tais hipteses, quando em comparao com o CPC/1973,
reformadas pela Lei 11.232/2005.

Art. 521. A cauo prevista no inciso IV do art. 520 poder ser dispensada nos
casos em que:
I o crdito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem;
II o credor demonstrar situao de necessidade;
III pender o agravo fundado nos incisos II e III do art. 1.042;
IV a sentena a ser provisoriamente cumprida estiver em consonncia com
smula da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justia ou em conformidade com acrdo proferido no julgamento de casos
repetitivos.
Pargrafo nico. A exigncia de cauo ser mantida quando da dispensa possa
resultar manifesto risco de grave dano de difcil ou incerta reparao.

Nota-se que o artigo contempla casos isolados, no cumulativos, em que se autoriza a dispensa
da cauo para levantamento de depsito em dinheiro ou expropriao de bens penhorados. Mas,
mesmo incidindo qualquer desses casos, a exigncia da cauo ser mantida quando da dispensa possa
resultar manifesto risco de grave dano de difcil ou incerta reparao (art. 521, pargrafo nico).
Independentemente do valor em execuo, pode ser liberado o dinheiro depositado, adjudicado
ou alienado o bem penhorado, em cumprimento provisrio, quando:

(1) o crdito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem; ou.

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(2) o crdito for de qualquer natureza, mas o credor demonstrar situao de necessidade; ou.

(3) independentemente da natureza do crdito ou da situao do credor, pender o agravo em


recurso especial ou recurso extraordinrio, previsto no art. 1.042, II e III, do CPC/2015; ou, ainda,

(4) a sentena ou deciso a ser provisoriamente cumprida estiver em consonncia com smula da
jurisprudncia do STF ou do STJ ou em conformidade com acrdo proferido no julgamento de
casos repetitivos (incidente de resoluo de demandas repetitivas e recursos especial e
extraordinrio repetitivos, nos termos do art. 928 do CPC/2015).

18.2.7.3. Requerimento e instruo do cumprimento provisrio: O cumprimento provisrio de


sentena corre por iniciativa e responsabilidade do exequente (art. 520, I, do CPC/2015), pelo que ser
necessrio requerimento por petio dirigida ao juzo competente (art. 522, caput). O juzo competente
definido de acordo com as regras do art. 516 do CPC/2015. Aplicam-se ao cumprimento provisrio de
sentena as opes previstas no pargrafo nico do art. 516 do CPC/2015.

Tratando-se de autos fsicos, a petio requerendo o cumprimento provisrio da sentena dever


ser instruda com cpias das peas catalogadas no pargrafo nico do art. 522, cuja autenticidade poder
ser certificada pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. Faltando cpias, cabe emenda,
no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento (art. 801 c.c. 771, CPC/2015).
O art. 522 est assim redigido:

Art. 522. O cumprimento provisrio da sentena ser requerido por petio dirigida
ao juzo competente.
Pargrafo nico. No sendo eletrnicos os autos, a petio ser acompanhada de
cpias das seguintes peas do processo, cuja autenticidade poder ser certificada
pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal:
I deciso exequenda;
II certido de interposio do recurso no dotado de efeito suspensivo;
III procuraes outorgadas pelas partes;
IV deciso de habilitao se for o caso;
V facultativamente, outras peas processuais consideradas necessrias para
demonstrar a existncia do crdito.

18.2.8. CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA SENTENA QUE


RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAO DE PAGAR
QUANTIA CERTA
18.2.8.1. Caractersticas e requisitos: O art. 523 do CPC/2015 corresponde ao art. 475-J do
CPC/1973 reformado pela Lei 11.232/2005. a regra base do procedimento de cumprimento definitivo
da sentena que reconhece a exigibilidade de obrigao de pagar quantia certa, tambm aplicvel ao
cumprimento provisrio.

Art. 523. No caso de condenao em quantia certa, ou j fixada em liquidao, e no


caso de deciso sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentena
far-se- a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o
dbito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.
1. No ocorrendo pagamento voluntrio no prazo do caput, o dbito ser
acrescido de multa de dez por cento e, tambm, de honorrios de advogado de dez
por cento.
2. Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e os
honorrios previstos no 1. incidiro sobre o restante.

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3. No efetuado tempestivamente o pagamento voluntrio, ser expedido, desde
logo, mandado de penhora e avaliao, seguindo-se os atos de expropriao.

Essa nova verso no destoa na verso anterior, apenas positivando alguns entendimentos
pacificados na jurisprudncia do STJ, como a necessidade de requerimento do exequente, a intimao do
devedor para pagar e a incidncia de honorrios advocatcios.

Assim, transitando em julgado a sentena condenatria lquida ou j sendo procedida a


respectiva liquidao, por arbitramento ou pelo procedimento comum, deve o exequente apresentar o
respectivo requerimento de execuo, no juzo competente (art. 516 do CPC/2015), com as formalidades
do art. 524 do CPC/2015, a partir do qual o executado ser intimado, na forma do art. 513, 2., do
CPC2015, para pagar o dbito, no prazo de 15 (quinze) dias teis (art. 219 do CPC/2015), acrescido de
custas, se houver.

No havendo o pagamento tempestivo, o dbito ser acrescido, automaticamente, de multa de


10% e, tambm, de honorrios advocatcios de 10%. Os honorrios incidem sobre o valor do dbito, sem
a multa. A multa fixa e incide uma vez s. Caso haja pagamento parcial no prazo legal, a multa e os
honorrios sero proporcionais ao valor no pago. O simples depsito como garantia no elide a multa,
nem os honorrios. Para tanto, exige-se pagamento, como forma de extino da obrigao.

Alm da incidncia desses encargos legais sobre o dbito, o no pagamento tempestivo abre
possibilidade de protesto do ttulo judicial (art. 517 do CPC/2015) e inscrio do nome do devedor nos
cadastros de inadimplentes (art. 782, 3. a 5., do CPC/2015), tudo sem prejuzo do incio dos atos
executivos, com a penhora de tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, da
multa, dos juros, das custas e dos honorrios advocatcios (art. 831 c.c. 771 do CPC/2015).

Esse procedimento tambm aplicvel s decises parciais de mrito transitadas em julgado


(art. 523 caput c.c. art. 356, 2. a 4., do CPC2015).

Trnsito em julgado da sentena



Requerimento do exequente

Intimao do devedor

15 dias para pagar

Paga: extingue-se a execuo

No paga: multa de 10% + honorrios de 10%

Penhora + protesto + inscrio em cadastros de inadimplentes

18.2.8.2. Requerimento analtico e clculo aritmtico: O requerimento do exequente para o


cumprimento definitivo da sentena condenatria passa a ser mais analtico, visando a prevenir futuras
discusses sobre erros de clculo ou excessos de execuo. No basta uma petio qualquer. Ser
necessrio oferecer uma petio mais detalhada, incluindo todos os elementos que bem esclaream o
demonstrativo discriminado e atualizado do crdito (a liquidao por clculo aritmtico do CPC/1973),
o qual deve espelhar os critrios definidos pela sentena, conforme art. 491 caput do CPC/2015. Caso o
requerimento no apresente todos os elementos indicados do artigo em comento, cabe emenda em 15
(quinze) dias, sob pena de indeferimento (art. 801 c.c. art. 771 do CPC/2015).
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Orientaes para clculo Demonstrativo do crdito

Sentena Requerimento de execuo

Art. 491 Art. 524

Quando a elaborao do demonstrativo depender de dados em poder de terceiros ou do


executado, o juiz poder requisit-los, sob cominao do crime de desobedincia, sem prejuzo de outras
medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatrias necessrias, conforme permite o art.
139, IV, do CPC/2015.

Caso haja necessidade de complementao do demonstrativo do crdito e tal providncia


dependa de dados adicionais em poder do executado, o juiz poder, a requerimento do exequente,
requisit-los, fixando prazo de at 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligncia; a omisso
injustificada do executado gerar a presuno de que os clculos apresentados pelo exequente, apenas
com base nos dados de que dispe, esto corretos, sem prejuzo de outras medidas indutivas,
coercitivas, mandamentais ou sub-rogatrias necessrias, conforme permite o art. 139, IV, do CPC/2015.

Apresentados os clculos, o juiz poder valer-se de contabilista do juzo para verific-los, o qual
ter o prazo mximo de 30 (trinta) dias para tanto, exceto se outro lhe for determinado. Caso seja
constatado que valor apontado no demonstrativo aparentemente excede os limites da condenao, a
execuo ser iniciada pelo valor pretendido, mas a penhora ter por base a importncia que o juiz
entender adequada, baseada, se assim for, no parecer do contabilista judicial. Nesse caso, aps a
definio do valor correto, poder haver reforo de penhora para ajustar ao valor correto pretendido.

Perceba-se o novo dispositivo:

Art. 524. O requerimento previsto no art. 523 ser instrudo com demonstrativo
discriminado e atualizado do crdito, devendo a petio conter:
I o nome completo, o nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas ou no
Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica do exequente e do executado, observado o
disposto no art. 319, 1. a 3.;
II o ndice de correo monetria adotado;
III os juros aplicados e as respectivas taxas;
IV o termo inicial e o termo final dos juros e da correo monetria utilizada;
V a periodicidade da capitalizao dos juros se for o caso;
VI especificao dos eventuais descontos obrigatrios realizados;
VII indicao dos bens passveis de penhora, sempre que possvel.
1. Quando o valor apontado no demonstrativo aparentemente exceder os limites
da condenao, a execuo ser iniciada pelo valor pretendido, mas a penhora ter
por base a importncia que o juiz entender adequada.
2. Para a verificao dos clculos, o juiz poder valer-se de contabilista do juzo,
que ter o prazo mximo de 30 (trinta) dias para efetu-la, exceto se outro lhe for
determinado.
3. Quando a elaborao do demonstrativo depender de dados em poder de
terceiros ou do executado, o juiz poder requisit-los, sob cominao do crime de
desobedincia.
4. Quando a complementao do demonstrativo depender de dados adicionais
em poder do executado, o juiz poder, a requerimento do exequente, requisit-los,
fixando prazo de at 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligncia.
5. Se os dados adicionais a que se refere o 4 no forem apresentados pelo
executado, sem justificativa, no prazo designado, reputar-se-o corretos os clculos
apresentados pelo exequente apenas com base nos dados de que dispe.

18.2.8.3. Impugnao ao cumprimento de sentena: A impugnao continua a figurar como o


meio de defesa tpico do executado no cumprimento de sentena por quantia certa. Mas, no CPC/2015,
192
192
h uma diferena marcante: o executado no mais precisa garantir o juzo pela penhora para poder
impugnar.

CPC1973 CPC2015

Impugnao Impugnao

Exige PENHORA NO exige PENHORA

Alm da defesa tpica, o CPC/2015 positiva a exceo de pr-executividade, ao permitir que as


questes relativas a fato superveniente ao trmino do prazo para apresentao da impugnao, assim
como aquelas relativas validade e adequao da penhora, da avaliao e dos atos executivos
subsequentes, podem ser arguidas por simples petio, tendo o executado, em qualquer dos casos, o
prazo de 15 (quinze) dias para formular esta arguio, contado da comprovada cincia do fato ou da
intimao do ato (art. 525, 11).

O prazo para impugnar de 15 (quinze) dias teis (art. 219 do CPC/2015), mas ser contado em
dobro na hiptese de litisconsortes com advogados diferentes, atuando em autos fsicos (art. 525, 3.).
Esse prazo se inicia imediatamente aps o transcurso do prazo de 15 (quinze) dias teis para pagamento
voluntrio, sem adimplemento, independentemente de nova intimao. Em outras palavras, contados da
intimao para pagar, o executado ter 30 (trinta) dias teis para impugnar, sem contar com as dobras
legais do prazo.

Intimao para pagar 15d sem pagamento 15d impugnao

A impugnao continua a se apresentar como um incidente de cognio na fase de cumprimento


de sentena, apresentada por petio dentro dos mesmos autos. No suspende a execuo, nem impede
o levantamento de dinheiro depositado ou a expropriao de bens penhorados.
Excepcionalmente, poder o juiz conceder o efeito suspensivo impugnao, exclusivamente
para impedir atos de expropriao (art. 525, 7.). Para tanto, necessrio reunir os seguintes requisitos
(art. 525, 6.):

(1) requerimento do exequente;

(2) garantia do juzo por penhora, cauo ou depsito suficiente;

(3) relevncia da fundamentao contida na impugnao; e

(4) perigo de dano grave de difcil ou incerta reparao pelo prosseguimento da execuo.

A deciso que aprecia o requerimento de efeito suspensivo impugnao sujeita a agravo de


instrumento (art. 1.015, pargrafo nico, do CPC/2015). Mas ainda que atribudo efeito suspensivo
impugnao, lcito ao exequente requerer o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando, nos
prprios autos, cauo suficiente e idnea a ser arbitrada pelo juiz.

A impugnao ao cumprimento de sentena permite apenas uma cognio parcial, ou seja, ao


impugnante lcito deduzir apenas as matrias taxativamente arroladas no pargrafo primeiro do art.
525 do CPC/2015, as quais pouco diferem do rol do art. 475-L do CPC/1973, reformado pela Lei
11.232/2005.

193
193
Dessas matrias, cumpre destacar duas: o excesso de execuo e a inexequibilidade do ttulo
executivo inconstitucional.

No primeiro caso, no basta ao impugnante alegar que est sendo cobrado a mais. Em
cumprimento ao dever de boa-f processual, compete-lhe declarar de imediato o valor que entende
correto e apresentar demonstrativo discriminado e atualizado de seu clculo. No apontado o valor
correto ou no apresentado o demonstrativo, a impugnao ser liminarmente rejeitada, se o excesso de
execuo for o seu nico fundamento, ou, se houver outro, a impugnao ser processada, mas o juiz
no examinar a alegao de excesso de execuo.

No segundo caso, considera-se ttulo executivo inconstitucional aquele que foi fundado em lei
ou ato normativo considerado inconstitucional pelo STF, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei
ou do ato normativo tido pelo STF como incompatvel com a Constituio Federal, em controle de
constitucionalidade concentrado ou difuso. Nesse caso, o ttulo executivo judicial ser inexequvel caso a
deciso do STF seja anterior ao trnsito em julgado da deciso exequenda, ressalvada a possibilidade de
modulao no tempo dos efeitos da deciso do STF, em ateno segurana jurdica; sendo proferida
aps o trnsito em julgado da deciso exequenda, descabe sua alegao em impugnao, cabendo ao
rescisria, cujo prazo ser contado do trnsito em julgado da deciso proferida pelo STF. Essas novas
regras procuram conciliar a garantia constitucional da intangibilidade da coisa julgada material com a
necessidade de reforar a supremacia da Constituio.

Mas o melhor, sempre, conferir a ntegra do artigo:

Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntrio,
inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de
penhora ou nova intimao, apresente, nos prprios autos, sua impugnao.
1. Na impugnao, o executado poder alegar:
I falta ou nulidade da citao se, na fase de conhecimento, o processo correu
revelia;
II ilegitimidade de parte;
III inexequibilidade do ttulo ou inexigibilidade da obrigao;
IV penhora incorreta ou avaliao errnea;
V excesso de execuo ou cumulao indevida de execues;
VI incompetncia absoluta ou relativa do juzo da execuo;
VII qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento,
novao, compensao, transao ou prescrio, desde que supervenientes
sentena.
2. A alegao de impedimento ou suspeio observar o disposto nos arts. 146 e
148.
3. Aplica-se impugnao o disposto no art. 229.
4. Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execuo,
pleiteia quantia superior resultante da sentena, cumprir-lhe- declarar de
imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e
atualizado de seu clculo.
5. Na hiptese do 4o, no apontado o valor correto ou no apresentado o
demonstrativo, a impugnao ser liminarmente rejeitada, se o excesso de
execuo for o seu nico fundamento, ou, se houver outro, a impugnao ser
processada, mas o juiz no examinar a alegao de excesso de execuo.
6. A apresentao de impugnao no impede a prtica dos atos executivos,
inclusive os de expropriao, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde
que garantido o juzo com penhora, cauo ou depsito suficiente, atribuir-lhe efeito
suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da
execuo for manifestamente suscetvel de causar ao executado grave dano de
difcil ou incerta reparao.
7. A concesso de efeito suspensivo a que se refere o 6. no impedir a
efetivao dos atos de substituio, de reforo ou de reduo da penhora e de
avaliao dos bens.
8. Quando o efeito suspensivo atribudo impugnao disser respeito apenas a
parte do objeto da execuo, esta prosseguir quanto parte restante.

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9. A concesso de efeito suspensivo impugnao deduzida por um dos
executados no suspender a execuo contra os que no impugnaram, quando o
respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao impugnante.
10. Ainda que atribudo efeito suspensivo impugnao, lcito ao exequente
requerer o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando, nos prprios
autos, cauo suficiente e idnea a ser arbitrada pelo juiz.
11. As questes relativas a fato superveniente ao trmino do prazo para
apresentao da impugnao, assim como aquelas relativas validade e
adequao da penhora, da avaliao e dos atos executivos subsequentes podem
ser arguidas por simples petio, tendo o executado, em qualquer dos casos, o
prazo de 15 (quinze) dias para formular esta arguio, contado da comprovada
cincia do fato ou da intimao do ato.
12. Para efeito do disposto no inciso III do 1. deste artigo, considera-se tambm
inexigvel a obrigao reconhecida em ttulo executivo judicial fundado em lei ou ato
normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicao ou interpretao da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal
Federal como incompatvel com a Constituio Federal, em controle de
constitucionalidade concentrado ou difuso.
13. No caso do 12, os efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal podero
ser modulados no tempo, em ateno segurana jurdica.
14. A deciso do Supremo Tribunal Federal referida no 12 deve ser anterior ao
trnsito em julgado da deciso exequenda.
15. Se a deciso referida no 12 for proferida aps o trnsito em julgado da
deciso exequenda, caber ao rescisria, cujo prazo ser contado do trnsito em
julgado da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

18.2.8.4. Cumprimento da sentena por iniciativa do ru: O CPC2015 permite que o ru (ainda
no executado) antecipe-se ao cumprimento de sentena, que quase sempre fica na dependncia da
iniciativa do exequente.

Art. 526. lcito ao ru, antes de ser intimado para o cumprimento da sentena,
comparecer em juzo e oferecer em pagamento o valor que entender devido,
apresentando memria discriminada do clculo.
1. O autor ser ouvido no prazo de 5 (cinco) dias, podendo impugnar o valor
depositado, sem prejuzo do levantamento do depsito a ttulo de parcela
incontroversa.
2. Concluindo o juiz pela insuficincia do depsito, sobre a diferena incidiro
multa de dez por cento e honorrios advocatcios, tambm fixados em dez por
cento, seguindo-se a execuo com penhora e atos subsequentes.
3. Se o autor no se opuser, o juiz declarar satisfeita a obrigao e extinguir o
processo.

O ru no precisa mais aguardar a iniciativa do exequente, podendo comparecer em juzo, desde


que antes de ser intimado para pagar, e depositar o valor que entender devido, segundo os critrios
definidos pela sentena (art. 491 do CPC/2015), apresentando memria discriminada do clculo, nos
moldes previstos no art. 524 do CPC/2015. O autor ser ouvido no prazo de 5 (cinco) dias, podendo
impugnar o valor depositado, sem prejuzo do levantamento do depsito a ttulo de parcela
incontroversa. Se o autor no se opuser, o juiz declarar satisfeita a obrigao e extinguir o processo.
Caso contrrio, concluindo o juiz pela insuficincia do depsito, sobre a diferena incidiro multa de dez
por cento e honorrios advocatcios, tambm fixados em dez por cento, seguindo-se a execuo com
penhora e atos subsequentes.

18.2.8.5. Cumprimento definitivo e cumprimento provisrio: Segundo o art. 527 do CPC2015:

Art. 527. Aplicam-se as disposies deste Captulo ao cumprimento provisrio da


sentena, no que couber.

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Parece que esse artigo suprfluo diante das disposies j constantes no caput do art. 520, no
sentido de que cumprimento provisrio da sentena ser realizado da mesma forma que o cumprimento
definitivo.

18.2.9. CUMPRIMENTO DE SENTENA QUE RECONHEA A


EXIGIBILIDADE DE OBRIGAO DE FAZER, DE NO FAZER
OU DE NO FAZER

18.2.9.1. Cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao de fazer ou de


no fazer: O sistema de cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao de fazer
ou de no fazer substancialmente diferente do sistema cumprimento de sentena que reconhea a
exigibilidade de obrigao de pagar quantia.

Trata-se de um sistema mais aberto e flexvel, mais sujeito criatividade judicial razovel e
proporcional, sem procedimento rgido e preordenado. Esse cumprimento pode ser iniciado de ofcio,
sem depender de requerimento do exequente, a no ser que se trate de cumprimento provisrio.

Para efetivar a tutela especfica ou a obteno de tutela pelo resultado prtico equivalente, o juiz
pode determinar as medidas necessrias satisfao do exequente. So as medidas executivas atpicas,
exemplificativamente catalogadas no 1. do artigo em comento, em consonncia com o poder geral de
efetivao da tutela jurisdicional, outorgado aos juzes pelo art. 139, IV, do CPC/2015. Sem prejuzo
delas, o executado que injustificadamente descumprir a ordem judicial incidir nas penas de litigncia de
m-f (cf. art. 81 do CPC/2015) e responder pelo crime de desobedincia (art. 526, 3.). A multa
coercitiva (astreintes), regrada pelo art. 537, afigura-se como apenas uma dessas medidas necessrias,
no gozando de qualquer primazia ou preferncia nesse sistema de cumprimento de sentenas.

A defesa do executado, nesse sistema, passa a ser realizada por impugnao, regrada pelo art.
525 do CPC/2015. Assim, intimado o executado para cumprir a ordem de fazer ou de no fazer, e em no
ocorrendo o cumprimento no prazo determinado, automaticamente abrir o prazo de 15 (quinze) dias
teis para a apresentao da impugnao, sem efeito suspensivo, com cognio parcial. De qualquer
forma, poder o executado, nos termos do art. 518 do CPC/2015, arguir, nos prprios autos, todas as
questes relativas validade do procedimento de cumprimento da sentena e dos atos executivos
subsequentes.

Esse sistema de cumprimento de sentena aplica-se tanto aos deveres de fazer ou de no fazer
decorrentes de vnculo obrigacional, quanto de vnculo legal, no obrigacional.

O que era regrado pelo art. 461 do CPC1973 passa a s-lo no art. 536 do CPC2015:

Art. 536. No cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao


de fazer ou de no fazer, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento, para a
efetivao da tutela especfica ou a obteno de tutela pelo resultado prtico
equivalente, determinar as medidas necessrias satisfao do exequente.
1. Para atender ao disposto no caput, o juiz poder determinar, entre outras
medidas, a imposio de multa, a busca e apreenso, a remoo de pessoas e
coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo,
caso necessrio, requisitar o auxlio de fora policial.
2. O mandado de busca e apreenso de pessoas e coisas ser cumprido por 2
(dois) oficiais de justia, observando-se o disposto no art. 846, 1 a 4, se houver
necessidade de arrombamento.
3. O executado incidir nas penas de litigncia de m-f quando injustificada-
mente descumprir a ordem judicial, sem prejuzo de sua responsabilizao por
crime de desobedincia.
4. No cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao de
fazer ou de no fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
196
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5. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentena
que reconhea deveres de fazer e de no fazer de natureza no obrigacional.

18.2.9.2. Astreinte (multa coercitiva): A multa coercitiva ou astreinte constitui uma das medidas
necessrias que podem ser aplicadas pelo juiz para a efetivao da tutela especfica ou para a obteno
do resultado prtico equivalente. Essa multa processual tem carter exclusivamente coercitivo e no se
confunde com a indenizao devida ao exequente pelo descumprimento da ordem. No tem primazia,
nem preferncia no sistema de cumprimento de sentenas que reconheam os deveres de fazer ou no
fazer. uma alternativa para o juiz, na definio da melhor medida para garantir a autoridade da deciso
judicial. aplicvel na fase de conhecimento de qualquer processo, seja qualquer for o procedimento
previsto, em tutela provisria ou na sentena, ou na fase de execuo.

A aplicao da multa no depende de requerimento da parte porque mecanismo para


prestigiar a autoridade da deciso judicial. Em funo do seu carter coercitivo, no tem valor mximo,
nem mnimo, nem est adstrita ao valor da causa. Deve ser fixada em valor suficientemente alto para
coagir o executado a cumprir a ordem em prazo razovel. Na verdade, essa multa no foi projetada para
ser cobrada, pois sua finalidade no gerar enriquecimento, mas inibir o comportamento contrrio
ordem judicial. Pelas mesmas razes, o juiz poder de ofcio ou a requerimento, modificar o valor ou a
periodicidade da multa vincenda ou exclu-la, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva ou
que o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigao ou justa causa para o
descumprimento.

Infelizmente, o CPC2015 perdeu a chance de avanar nesse particular, modificando a destinao


do valor eventualmente arrecadado a ttulo de astreintes. Ao decidir destinar todo o valor da multa para
o exequente, mantm o mesmo problema cotidianamente vivenciado na experincia forense: os juzes
no fixam o valor da multa em patamares suficientemente altos para coagir, por receio de
enriquecimento desproporcional do exequente. Melhor era ter seguido a soluo pragmtica do
anteprojeto ou do projeto inicial do Senado: destinar ao exequente apenas a parte do valor arrecadado
que correspondesse ao seu crdito reconhecido nos autos, lanando o restante para o Estado ou a
Unio; e na hiptese do devedor da multa ser o prprio Estado ou a Unio, remetendo o que sobejar ao
crdito do exequente para uma entidade, pblica ou privada, com finalidade social.

Melhor ser investir na multa atpica, prevista no art. 536, 1., que pode ser moldada
criativamente pelo juiz, inclusive quanto destinao do seu valor, sem limitaes antipragmticas no
artigo em comento.

De qualquer forma, a multa ser devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da
deciso e incidir enquanto no for cumprida a deciso que a tiver cominado. A deciso que fixa a multa
passvel de cumprimento provisrio, devendo ser depositada em juzo, permitido o levantamento do
valor aps o trnsito em julgado da sentena favorvel parte ou na pendncia do agravo fundado nos
incs. II ou III do art. 1.042. Caso o depsito no seja realizado, compete ao juiz, pelos meios disponveis,
inclusive pelo sistema eletrnico Bacenjud, arrecadar o valor, mantendo-o em depsito. A destinao do
valor arrecadado somente se dar aps o trnsito em julgado da sentena.

A multa aplica-se tanto aos deveres de fazer ou de no fazer decorrentes de vnculo obrigacional,
quanto de vnculo legal, no obrigacional. O artigo em comento trata de uma das medidas necessrias
que podem ser aplicadas pelo juiz para a efetivao da tutela especfica ou para a obteno do resultado
prtico equivalente: a multa coercitiva ou astreinte. Essa multa processual tem carter exclusivamente
coercitivo e no se confunde com a indenizao devida ao exequente pelo descumprimento da ordem.
No tem primazia, nem preferncia no sistema de cumprimento de sentenas que reconheam os
deveres de fazer ou no fazer. uma alternativa para o juiz, na definio da melhor medida para garantir
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a autoridade da deciso judicial. aplicvel na fase de conhecimento de qualquer processo, seja
qualquer for o procedimento previsto, em tutela provisria ou na sentena, ou na fase de execuo.

A aplicao da multa no depende de requerimento da parte porque mecanismo para


prestigiar a autoridade da deciso judicial. Em funo do seu carter coercitivo, no tem valor mximo,
nem mnimo, nem est adstrita ao valor da causa. Deve ser fixada em valor suficientemente alto para
coagir o executado a cumprir a ordem em prazo razovel. Na verdade, essa multa no foi projetada para
ser cobrada, pois sua finalidade no gerar enriquecimento, mas inibir o comportamento contrrio
ordem judicial. Pelas mesmas razes, o juiz poder de ofcio ou a requerimento, modificar o valor ou a
periodicidade da multa vincenda ou exclu-la, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva ou
que o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigao ou justa causa para o
descumprimento.

Infelizmente, o novo Cdigo aprovado perdeu a chance de avanar nesse particular, modificando
a destinao do valor eventualmente arrecadado a ttulo de astreintes. Ao decidir destinar todo o valor
da multa para o exequente, mantm o mesmo problema cotidianamente vivenciado na experincia
forense: os juzes no fixam o valor da multa em patamares suficientemente altos para coagir, por receio
de enriquecimento desproporcional do exequente. Melhor era ter seguido a soluo pragmtica do
anteprojeto ou do projeto inicial do Senado: destinar ao exequente apenas a parte do valor arrecadado
que correspondesse ao seu crdito reconhecido nos autos, lanando o restante para o Estado ou a
Unio; e na hiptese do devedor da multa ser o prprio Estado ou a Unio, remetendo o que sobejar ao
crdito do exequente para uma entidade, pblica ou privada, com finalidade social.

Melhor ser investir na multa atpica, prevista no art. 536, 1., que pode ser moldada
criativamente pelo juiz, inclusive quanto destinao do seu valor, sem limitaes antipragmticas no
artigo em comento.

De qualquer forma, a multa ser devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da
deciso e incidir enquanto no for cumprida a deciso que a tiver cominado. A deciso que fixa a multa
passvel de cumprimento provisrio, devendo ser depositada em juzo, permitido o levantamento do
valor aps o trnsito em julgado da sentena favorvel parte ou na pendncia do agravo fundado nos
incs. II ou III do art. 1.042. Caso o depsito no seja realizado, compete ao juiz, pelos meios disponveis,
inclusive pelo sistema eletrnico Bacenjud, arrecadar o valor, mantendo-o em depsito. A destinao do
valor arrecadado somente se dar aps o trnsito em julgado da sentena.

A multa aplica-se tanto aos deveres de fazer ou de no fazer decorrentes de vnculo obrigacional,
quanto de vnculo legal, no obrigacional.

Confira-se:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poder ser aplicada na fase
de conhecimento, em tutela provisria ou na sentena, ou na fase de execuo,
desde que seja suficiente e compatvel com a obrigao e que se determine prazo
razovel para cumprimento do preceito.
1. O juiz poder, de ofcio ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade
da multa vincenda ou exclu-la, caso verifique que:
I se tornou insuficiente ou excessiva;
II o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigao ou jus-
ta causa para o descumprimento.
2. O valor da multa ser devido ao exequente.
3. A deciso que fixa a multa passvel de cumprimento provisrio, devendo ser
depositada em juzo, permitido o levantamento do valor aps o trnsito em julgado
da sentena favorvel parte ou na pendncia do agravo fundado nos incisos II ou
III do art. 1.042.
4. A multa ser devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da

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deciso e incidir enquanto no for cumprida a deciso que a tiver cominado.
5 O disposto neste artigo aplica-se, no que couber ao cumprimento de sentena
que reconhea deveres de fazer e de no fazer de natureza no obrigacional.

18.2.9.3. Cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao de entregar


coisa: O sistema de cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao de entregar
coisa tem as mesmas caractersticas do sistema de cumprimento de sentena que reconhea a
exigibilidade de obrigao de fazer ou de no fazer. Mas pelas peculiaridades desse sistema, privilegia-se
a expedio de mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse em favor do credor, conforme se
tratar de coisa mvel ou imvel, mas sem prejuzo de outras medidas executivas atpicas que se
apresentem como necessrias.

Eventuais direitos de indenizao ou de reteno por benfeitorias devem ser alegados em


contestao da fase de conhecimento, sob pena de precluso.

Eis o artigo respectivo:

Art. 538. No cumprida a obrigao de entregar coisa no prazo estabelecido na


sentena, ser expedido mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse
em favor do credor, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel.
1. A existncia de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em
contestao, de forma discriminada e com atribuio, sempre que possvel e
justificadamente, do respectivo valor.
2. O direito de reteno por benfeitorias deve ser exercido na contestao, na
fase de conhecimento.
3. Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couberem, as
disposies sobre o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer.

18.2.10. CUMPRIMENTO DE SENTENA QUE RECONHEA A


EXIGIBILIDADE DE OBRIGAO DE PAGAR QUANTIA CERTA
PELA FAZENDA PBLICA

Art. 534. No cumprimento de sentena que impuser Fazenda Pblica o dever de


pagar quantia certa, o exequente apresentar demonstrativo discriminado e
atualizado do crdito contendo:
I - o nome completo e o nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas ou no
Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica do exequente;
II - o ndice de correo monetria adotado;
III - os juros aplicados e as respectivas taxas;
IV - o termo inicial e o termo final dos juros e da correo monetria utilizada;
V - a periodicidade da capitalizao dos juros se for o caso;
VI - a especificao dos eventuais descontos obrigatrios realizados.
1. Havendo pluralidade de exequentes, cada um dever apresentar o seu prprio
demonstrativo, aplicando-se hiptese, se for o caso, o disposto nos 1. e 2; do
art. 113.
2. A multa prevista no 1. do art. 523 no se aplica Fazenda Pblica.

Art. 535. A Fazenda Pblica ser intimada na pessoa de seu representante judicial,
por carga, remessa ou meio eletrnico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias
e nos prprios autos, impugnar a execuo, podendo arguir:
I - falta ou nulidade da citao se, na fase de conhecimento, o processo correu
revelia;
II - ilegitimidade de parte;
III - inexequibilidade do ttulo ou inexigibilidade da obrigao;
IV - excesso de execuo ou cumulao indevida de execues;
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V - incompetncia absoluta ou relativa do juzo da execuo;
VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento,
novao, compensao, transao ou prescrio, desde que supervenientes ao
trnsito em julgado da sentena.
1. A alegao de impedimento ou suspeio observar o disposto nos arts. 146 e
148.
2. Quando se alegar que o exequente, em excesso de execuo, pleiteia quantia
superior resultante do ttulo, cumprir executada declarar de imediato o valor
que entende correto, sob pena de no conhecimento da arguio.
3. No impugnada a execuo ou rejeitadas as arguies da executada:
I - expedir-se-, por intermdio do presidente do tribunal competente, precatrio em
favor do exequente, observando-se o disposto na Constituio Federal;
II - por ordem do juiz, dirigida autoridade na pessoa de quem o ente pblico foi
citado para o processo, o pagamento de obrigao de pequeno valor ser realizado
no prazo de 2(dois) meses contado da entrega da requisio, mediante depsito na
agncia de banco oficial mais prxima da residncia do exequente.
4. Tratando-se de impugnao parcial, a parte no questionada pela executada
ser, desde logo,objeto de cumprimento.
5. Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se
tambm inexigvel a obrigao reconhecida em ttulo executivo judicial fundado em
lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicao ou interpretao da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo
Tribunal Federal como incompatvel com a Constituio Federal, em controle de
constitucionalidade concentrado ou difuso.
6. No caso do 5., os efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal podero
ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurana jurdica.
7. A deciso do Supremo Tribunal Federal referida no 5. deve ter sido
proferida antes do trnsito em julgado da deciso exequenda.
8. Se a deciso referida no 5. for proferida aps o trnsito em julgado da
deciso exequenda, caber ao rescisria, cujo prazo ser contado do trnsito em
julgado da deciso proferida pelo SupremoTribunal Federal.

I - Execuo de Ttulo Judicial.


Como j analisado no ponto anterior, a Execuo de Ttulo Judicial ocorre, como regra, em
processo sincrtico dotado de fase executiva. Ademais, os procedimentos expropriatrios foram
simplificados, tendo-se em mente a nomeao de bens penhora pelo devedor, a avaliao pelo Oficial
de Justia, dentre outras.
A execuo dir respeito, neste caso, a deciso judicial, que poder ser mandamental (entregar
coisa certa ou incerta / fazer ou no fazer) ou de cumprimento propriamente (pagamento por
pagamento de quantia contra devedor solvente / insolvente). H, ainda, a execuo proposta contra a
Fazenda Pblica e em razo de alimentos, que segue autnoma.

a) Execuo de decises mandamentais

200
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19.1 EXECUO DE DECISO DE ENTREGAR COISA ART. 498
DO NOVO CPC
A ao de obrigao de entrega de coisa fundada no direito de exigir o cumprimento da prestao
obrigacional de entrega de um bem. Em um contrato de compra e venda de bem mvel, celebrado entre
comprador e vendedor em que mesmo diante do pagamento, h pendncia na entrega da coisa
conforme acordado entre as partes.
A execuo para entrega de coisa, encontra regramento do art. 806 ao 813 do Novo Cdigo de
Processo Civil. Subdivide-se em: entrega de coisa certa e entrega de coisa incerta.

Entrega de coisa certa (Art. 806 ao Art. 810 do Novo CPC)


Entrega da coisa contratada. Objeto especificadamente determinado.
Citao para, em 15 dias entregar, a coisa ou oferecer embargos. Pode ser fixada multa diria
pelo atraso. (Art. 806, 1)
Com a reforma processual, no h necessidade de segurana do juzo para o oferecimento de
embargos execuo.
Interpretao do Art. 914 do Novo CPC Necessidade do depsito apenas para postular efeitos
suspensivo aos embargos (Art. 919, 1, do Novo CPC).
O prazo dos embargos de 15 dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de
citao, conforme Art. 915 do Novo CPC.
No entregue a coisa ou no suspendida a execuo pelos embargos, ser expedido mandado
de imisso na posse ou de busca e apreenso, conforme se tratar de imvel ou de mvel. (Art.
806, 2, Novo CPC).

Entrega de Coisa Incerta (Art. 811 Art. 813 do Novo CPC)

Aplica-se no caso de coisa determinadas pelo gnero e quantidade.

O devedor ser citado para entreg-las individualizadas, sendo sua a escolha. Se a escolha
couber ao credor, este indicar na petio inicial. (Art. 811, pargrafo nico, Novo CPC).

Qualquer das partes poder, em 15 dias, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidir
de plano, ou, se necessrio, ouvindo perito de sua nomeao. (Art. 812, Novo CPC).

Aplicao subsidiria das regras de execuo para entrega de coisa certa. (Art. 813, Novo CPC).

Como regra, temos que, recebendo a inicial, o juiz pode fixar prazo para entrega, sob pena de
multa (astreintes) na citao do executado. Como resposta, o executado pode: entregar a coisa (Art. 807,
Novo CPC, hiptese em que se extingue a execuo, salvo se prosseguir para pagamento de frutos ou
prejuzos) ou depositar a coisa e manejar embargos.
Nesse caso, recebidos os embargos, o juiz suspende a execuo at o seu julgamento, e
rejeitados ou no admitidos os embargos o juiz autorizar a entrega ao credor ou a imisso na posse.
Acaso no seja atribudo efeito suspensivo, o juiz autoriza a entrega da coisa ou a imisso na posse, e
acolhendo integralmente os embargos, extingue-se a execuo.

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Acaso os embargos no tenham sido precedidos pela entrega da coisa, eles no sero
admitidos e ser ordenada a busca e apreenso.

Art. 919. Os embargos execuo no tero efeito suspensivo.


o
1 O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos
quando verificados os requisitos para a concesso da tutela provisria e desde que a execuo
j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.
o
2 Cessando as circunstncias que a motivaram, a deciso relativa aos efeitos dos embargos
poder, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em deciso
fundamentada.
o
3 Quando o efeito suspensivo atribudo aos embargos disser respeito apenas a parte do ob-
jeto da execuo, esta prosseguir quanto parte restante.
o
4 A concesso de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados no
suspender a execuo contra os que no embargaram quando o respectivo fundamento dis-
ser respeito exclusivamente ao embargante.
o
5 A concesso de efeito suspensivo no impedir a efetivao dos atos de substituio, de
reforo ou de reduo da penhora e de avaliao dos bens

Art. 809. O exequente tem direito a receber, alm de perdas e danos, o valor da coisa, quando
essa se deteriorar, no lhe for entregue, no for encontrada ou no for reclamada do poder de
terceiro adquirente.
1o No constando do ttulo o valor da coisa e sendo impossvel sua avaliao, o exequente
apresentar estimativa, sujeitando-a ao arbitramento judicial.
2o Sero apurados em liquidao o valor da coisa e os prejuzos.

Cabendo ao executado a escolha, portanto, cumpre a ele entregar a coisa individualizada, de


acordo com o art. 811 do Novo Cdigo de Processo Civil. Ainda, no que tange coisa incerta, o Cdigo
Civil traz os seguintes dispositivos de considervel importncia:
Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade.
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade, a escolha pertence ao deve-
dor, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao; mas no poder dar a coisa pior, nem
ser obrigado a prestar a melhor.
Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorar o disposto na Seo antecedente.
Art. 246. Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda
que por fora maior ou caso fortuito.

O incidente de individualizao ocorrer acaso o credor no concorde com a coisa entrega pelo
ru, podendo ele em 15 dias impugnar a escolha. O juiz decide ou determina a instruo para ser feita
percia nas escolhas realizadas.

19.2 EXECUO DE OBRIGAO/DECISO DE FAZER E DE NO FAZER


ART. 497 DO NOVO CPC
No se trata, aqui, de pagamento, mas sim de um comportamento humano. Como exemplo,
podemos citar que o devedor poder ser obrigado a efetuar uma obra de arte, dar uma palestra,
escrever um livro, etc. O devedor poder ainda ser obrigado a no fazer, como por exemplo, no caso de
em que lhe vedado abrir estabelecimento comercial dentro de certa distncia.
Tendo em vista a natureza peculiar das obrigaes, as tcnicas executivas no esto restritas ao
art. 814 do Novo CPC. A primazia de tutela especfica do direito, ora aplicvel, assume que s se

202
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transforma a tutela especfica pela do equivalente pecunirio se for o desejo da parte ou se for
impossvel a tutela especfica dos direitos.

Art. 814. Na execuo de obrigao de fazer ou de no fazer fundada em ttulo extrajudicial,


ao despachar a inicial, o juiz fixar multa por perodo de atraso no cumprimento da obrigao
e a data a partir da qual ser devida.
Pargrafo nico. Se o valor da multa estiver previsto no ttulo e for excessivo, o juiz poder
reduzi-lo

Art. 497. Na ao que tenha por objeto a prestao de fazer ou de no fazer, o juiz, se proce-
dente o pedido, conceder a tutela especfica ou determinar providncias que assegurem a
obteno de tutela pelo resultado prtico equivalente.
Pargrafo nico. Para a concesso da tutela especfica destinada a inibir a prtica, a reiterao
ou a continuao de um ilcito, ou a sua remoo, irrelevante a demonstrao da ocorrncia
de dano ou da existncia de culpa ou dolo.
Art. 498. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela espec-
fica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.
Pargrafo nico. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e pela quantidade,
o autor individualiz-la- na petio inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao
ru, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
Art. 499. A obrigao somente ser convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se
impossvel a tutela especfica ou a obteno de tutela pelo resultado prtico equivalente.
Art. 500. A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa fixada periodica-
mente para compelir o ru ao cumprimento especfico da obrigao.
Art. 501. Na ao que tenha por objeto a emisso de declarao de vontade, a sentena que
julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da de-
clarao no emitida
Art. 536. No cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao de fazer
ou de no fazer, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento, para a efetivao da tutela espec-
fica ou a obteno de tutela pelo resultado prtico equivalente, determinar as medidas neces-
srias satisfao do exequente.
o
1 Para atender ao disposto no caput, o juiz poder determinar, entre outras medidas, a im-
posio de multa, a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas, o desfazimento de o-
bras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessrio, requisitar o auxlio de
fora policial.
o
2 O mandado de busca e apreenso de pessoas e coisas ser cumprido por 2 (dois) oficiais
de justia, observando-se o disposto no art. 846, 1 a 4, se houver necessidade de arrom-
bamento.
o
3 O executado incidir nas penas de litigncia de m-f quando injustificadamente descum-
prir a ordem judicial, sem prejuzo de sua responsabilizao por crime de desobedincia.
o
4 No cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao de fazer ou de
no fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
o
5 O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentena que reco-
nhea deveres de fazer e de no fazer de natureza no obrigacional.
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poder ser aplicada na fase de co-
nhecimento, em tutela provisria ou na sentena, ou na fase de execuo, desde que seja sufi-
ciente e compatvel com a obrigao e que se determine prazo razovel para cumprimento do
preceito.
o
1 O juiz poder, de ofcio ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa
vincenda ou exclu-la, caso verifique que:
I - se tornou insuficiente ou excessiva;
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II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigao ou justa causa
para o descumprimento.
o
2 O valor da multa ser devido ao exequente.
o
3 A deciso que fixa a multa passvel de cumprimento provisrio, devendo ser depositada
em juzo, permitido o levantamento do valor aps o trnsito em julgado da sentena favorvel
parte ou na pendncia do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042.
o
4 A multa ser devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da deciso e in-
cidir enquanto no for cumprida a deciso que a tiver cominado.
o
5 O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentena que reco-
nhea deveres de fazer e de no fazer de natureza no obrigacional.

Art. 816. Se o executado no satisfizer a obrigao no prazo designado, lcito ao exequente,


nos prprios autos do processo, requerer a satisfao da obrigao custa do executado ou
perdas e danos, hiptese em que se converter em indenizao.
Pargrafo nico. O valor das perdas e danos ser apurado em liquidao, seguindo-se a execu-
o para cobrana de quantia certa.

Obrigao de fazer
Tcnicas para resoluo da obrigao de fazer: transformao converso na obrigao de fazer ou no
fazer em seu equivalente pecunirio (perdas e danos) e custeio (realizar s custas do executado).

Quando o objeto da execuo for obrigao de fazer, o devedor ser citado para satisfaz-la no
prazo que o juiz lhe assinar, se outro no estiver determinado no ttulo executivo (art. 815 do Novo CPC).
A obrigao deve ser cumprida no prazo constante do ttulo ou, caso inexista prazo previsto, naquele
fixado pelo juiz. Se, no prazo fixado, o devedor no satisfizer a obrigao, lcito ao credor, nos prprios
autos do processo, requerer que ela seja executada custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso
em que ela se converte em indenizao. O valor das perdas e danos ser apurado em liquidao, seguin-
do-se a execuo para cobrana de quantia certa.
Um dado importante refere-se necessria identificao da natureza da obrigao, ou seja, se
fungvel ou infungvel. Nas obrigaes infungveis de fazer o credor poder requerer ao juiz que lhe assi-
ne prazo para cumpri-la. Havendo recusa ou mora do devedor, a obrigao pessoal do devedor conver-
ter-se- em perdas e danos, aplicando-se, outrossim, o disposto no art. 816 do Novo CPC. A obrigao
infungvel, portanto, jamais poder ser prestada por terceiro. Em se tratando de obrigao fungvel,
aplica-se o disposto nos artigos 817 a 820 do Novo CPC.
A regra geral do art. 915 que podero ser opostos embargos no prazo de 15 dias.
Art. 817. Se a obrigao puder ser satisfeita por terceiro, lcito ao juiz autorizar, a requeri-
mento do exequente, que aquele a satisfaa custa do executado.
Pargrafo nico. O exequente adiantar as quantias previstas na proposta que, ouvidas as par-
tes, o juiz houver aprovado.
Art. 819. Se o terceiro contratado no realizar a prestao no prazo ou se o fizer de modo in-
completo ou defeituoso, poder o exequente requerer ao juiz, no prazo de 15 (quinze) dias,
que o autorize a conclu-la ou a repar-la custa do contratante.
Pargrafo nico. Ouvido o contratante no prazo de 15 (quinze) dias, o juiz mandar avaliar o
custo das despesas necessrias e o condenar a pag-lo.

Art. 820. Se o exequente quiser executar ou mandar executar, sob sua direo e vigilncia, as
obras e os trabalhos necessrios realizao da prestao, ter preferncia, em igualdade de
condies de oferta, em relao ao terceiro.Pargrafo nico. O direito de preferncia dever
ser exercido no prazo de 5 (cinco) dias, aps aprovada a proposta do terceiro.

204
204
Obrigao de no fazer
Tcnicas para resoluo da obrigao de no fazer: dissoluo e das perdas e danos.
Se o devedor praticou o ato, a cuja absteno estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o
credor requerer ao juiz que lhe assine prazo para desfaz-lo (art. 822). Havendo recusa ou mora do
devedor, o credor requerer ao juiz que mande desfazer o ato sua custa, respondendo o devedor por
perdas e danos. No sendo possvel desfazer-se o ato, a obrigao resolve-se em pecnia/perdas e danos
(art. 823, caput e pargrafo nico).
Art. 822. Se o executado praticou ato a cuja absteno estava obrigado por lei ou por contrato,
o exequente requerer ao juiz que assine prazo ao executado para desfaz-lo.
Art. 823. Havendo recusa ou mora do executado, o exequente requerer ao juiz que mande
desfazer o ato custa daquele, que responder por perdas e danos.
Pargrafo nico. No sendo possvel desfazer-se o ato, a obrigao resolve-se em perdas e da-
nos, caso em que, aps a liquidao, se observar o procedimento de execuo por quantia
certa.

b) Execuo de cumprimento de sentena (art. 513, do Novo CPC)

19.3 EXECUO POR PAGAMENTO DE QUANTIA CONTRA DEVEDOR


SOLVENTE
Tcnica expropriatria o mtodo da execuo por quantia. Quando se fala nisso, se fala da
em tirar algo do executado para dar para o exequente, tirar do ru para dar para o autor. Essa tcnica
expropriatria pressupe uma sequncia de atos executivos, dentre eles, um dos mais importantes
sendo o ato de penhora. O executado ser responsvel com o seu patrimnio para satisfao do crdito,
e as suas caractersticas so:
Execuo direta, em que o Estado realiza atividade sub-rogatria;
Execuo patrimonial;
Utilizao de meios executivos tpicos em que toda a atividade est previamente
regulada pelo legislador.

Art. 797. Ressalvado o caso de insolvncia do devedor, em que tem lugar o concurso universal,
realiza-se a execuo no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de prefe-
rncia sobre os bens penhorados.

Art. 824. A execuo por quantia certa realiza-se pela expropriao de bens do executado, res-
salvadas as execues especiais.

Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimen-
to de suas obrigaes, salvo as restries estabelecidas em lei.

H casos de ttulos judiciais que ainda exigem o manejo de ao executiva, no se aplicando a


esses casos necessariamente o processo sincritco, como a Execuo Contra a Fazenda Pblica e a
Execuo de Alimentos com Priso Civil do Executado, uma vez que o sistema processual vigente ordena
a citao, do que se origina um novo processo.

205
205
Execuo de Alimentos com Priso Civil do Executado
Se a execuo de alimentos for ser realizada na forma de execuo patrimonial, por
quantia, sem a utilizao da tcnica da priso civil, no necessrio ajuizar ao autnoma, essa
sentena vai ser cumprida na forma do Art. 523 do Novo CPC. Se a execuo ocorrer mediante a tcnica
de priso civil, preciso entrar com uma ao de execuo de alimentos requerendo a citao do
devedor para pagar, sob pena de priso. que ao de alimentos pode-se escolher entre os ritos do art.
523 ou do art. 528, 3, do Novo CPC.

Execuo contra a Fazenda Pblica


Entendeu o legislador manter a execuo contra a Fazenda Pblica submetido ao sistema da
dplice demanda. Somente condenada a Fazenda ao pagamento de quantia tem que ser executada em
uma ao de execuo diversa da ao de conhecimento. Se for execuo de fazer ou de no fazer,
mesmo contra a Fazenda Pblica, cumprem-se os arts. 497 e 498 do Novo CPC, em razo da
peculiaridade do credor.
Nas condenaes ao pagamento de quantia certa, h que se considerar dois fatores
importantes: de um lado, tem-se a base do mecanismo executivo, o interesse particular de obter, com a
maior brevidade possvel, o valor do seu crdito; enquanto, de outro, se tem em vista o interesse
pblico, a necessidade de respeito disponibilidade oramentria para viabilizar a continuidade do
servio pblico e investimentos de polticas pblicas.
Assim, e tendo em vista a indisponibilidade dos bens pblicos no que tange sobretudo
penhora, principal meio de coero do sistema de execues, o meio de garantir o pagamento da
quantia certa o Precatrio ou a Requisio de Pequeno Valor (RPV). Os precatrios so crditos cujo
valor igual ou superior a 60 (sessenta) salrios mnimos, enquanto que as RPVs dizem respeito a
crditos com valor inferior a tal quantia.
Os valores respectivos so passados aos Tribunais, que efetuam os pagamentos aos credores.
Os montantes dos precatrios devem ser includos na proposta oramentria do exerccio seguinte ao da
expedio, quando sero pagos. J as RPVs so pagas em at 60 (sessenta) dias aps a expedio pelo
juzo. O credor do precatrio, a partir da notificao do crdito, pode renunciar ao valor excedente aos
60 (sessenta) salrios mnimos, recebendo em RPV.
Merece tambm destaque o fato de que os crditos de natureza alimentcia tm preferncia
na ordem de pagamento sobre os demais, respeitando-se a prioridade tambm devida aos portadores de
deficincia grave e os idosos com 60 anos ao dia a da expedio do precatrio. O portador da doena
grave pode requerer prioridade a qualquer momento. O sucessor aproveita a prioridade no caso de
morte do beneficirio aps a expedio do precatrio. As prioridades dos crditos para os portadores de
doenas graves e idosos limitada ao triplo do valor estipulado para as RPVs (o equivalente a 180
salrios mnimos).
Ainda, deve-se atentar possibilidade de compensao dos crditos referentes a precatrios
quanto a eventuais dbitos tributrios existentes em nome do beneficirio. Os dbitos a serem
compensados limitar-se-o ao valor lquido do precatrio, abatendo-se o montante correspondente aos
dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa. No se aplica a RPVs ou a precatrios
parcelados expedidos at 01/07/2009.
Insta, ainda, referir que h possibilidade de cesso de crditos por parte do credor do
precatrio. Assim, os crditos podem ser cedidos total ou parcialmente a terceiros, independentemente
de concordncia do devedor. A eficcia de tal acordo com terceiros ocorre mediante solicitao ao juiz
de juntada do contrato de cesso ao processo de execuo ao qual est vinculado o precatrio antes de
ser encaminhado ao Tribunal.

206
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No caso de parcelamento do precatrio, o Supremo Tribunal Federal julgou, no dia
14/03/2013, inconstitucional o regime especial de pagamento de precatrios, institudo pela Emenda
Constitucional n 62. A corte decidiu, por maioria, acolher a Ao Direta de Inconstitucionalidade
proposta pela OAB, para que os precatrios sejam quitados em uma nica parcela, no ano subsequente
sua expedio.

19.4 EXECUO POR PAGAMENTO DE QUANTIA CONTRA


DEVEDOR INSOLVENTE
No que tange a esse ponto em particular, importa destacar que o Novo Cdigo decidiu pela
manuteno da vigncia do Livro II, Ttulo IV, do Cdigo de 1973 (que trata de tal matria), at a edio
de lei especfica (art. 1.052 do Novo CPC). Portanto, os dispositivos legais aqui mencionados sero
aqueles referentes ao Cdigo de Processo Civil de 1973.
A execuo de quantia certa contra devedor insolvente diferencia-se da proposta contra o
devedor solvente justamente pela necessidade de ser declarado o estado de insolvncia do devedor
antes de se poder iniciar a execuo propriamente dita. Para ser declarada a insolvncia, a totalidade do
patrimnio ativo do devedor deve ser insuficiente para cobrir o patrimnio passivo, de modo que os
recursos do executado no suportem o montante devido ao(s) credore(s).
O requerimento da insolvncia pode ser litigioso ou no e deve ser autuado em apartado, no
se admitindo que a execuo por quantia certa seja transformada em pedido de insolvncia. As pessoas
legalmente legitimadas para o requerimento da insolvncia (devedor ou esplio do devedor e do credor)
devero enderear uma petio ao juiz competente, (nos termos dos artigos 754 e 760, incisos I, II, III, do
CPC).
A petio ser instruda com o ttulo executivo, no caso de pedido formulado por credor. Em se
tratando de pedido do devedor ou seu esplio, exige-se a relao de credores, a individulizao de todos
os bens e relatrio do estado de insolvncia do devedor. Citado o devedor (Art.755, do CPC) ter este o
prazo de 10 dias para opor embargos. No se apresentando os embargos e no havendo necessidade de
produo de provas (Art. 758), o juiz proferir a sentena em 10 dias.
A declarao de insolvncia do devedor produzir os seguintes efeitos: i) o vencimento
antecipado de suas dvidas; ii) a arrecadao de todos os seus bens suscetveis de penhora, quer os
atuais, quer os adquiridos no curso do processo; iii) a execuo por concurso universal dos seus credores
(disto se infere se tratar de execuo coletiva, pois haver o concurso de credores).
Os devedores podem ser tanto pessoas naturais quanto sociedades civis. No procedimento da
insolvncia, aps a fase postulatria e instrutria, em que h a declarao de insolvncia, temos a fase
da arrecadao e da habilitao de crditos, a fase de verificao e classificao dos crditos e, por fim, a
fase da liquidao da massa e do pagamento dos credores, como se ver na anlise a seguir.
No encerramento da fase cognitiva, com a sentena de insolvncia, inaugura-se a segunda fase
(a de fato executiva), esta se processa em regra no mesmo juzo que declarou a insolvncia. Nesse
contexto, de ofcio, o juiz nomeia, dentre os maiores credores, o administrador. A partir de ento, o
devedor insolvente perde o direto de administrar seus bens at a liquidao total da massa.
Cumpre ao administrador, adotar as medidas judiciais necessrias para arrecadar todos os bens
do devedor, fazendo, se possvel lucro. Dessa maneira, visando cumprir a sentena declaratria de
insolvncia, pode o administrador utilizar os preceitos do artigo 475-J, caput e pargrafos do Cdigo de
Processo Civil, bem como se valer de forma subsidiria das regras de execuo de ttulos extrajudiciais
(Art. 475R, 598 e 766, inciso I, do CPC).
Liquidada a massa atravs do necessrio rateio, comum que no haja a satisfao integral dos
credores. Assim, o devedor insolvente continua sendo responsvel pelo crdito remanescente com seus
bens futuros, sendo que a certido comprobatria desse crdito poder ser requerida ao juiz (Arts. 774 e
775, do CPC). Os bens futuros sero arrecadados nos mesmos autos a requerimento de qualquer credor,
procedendo-se a alienao e o respectivo rateio (Art. 776, do CPC).

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Esta responsabilidade subsistir at que se consuma a prescrio, que de cinco anos (Art.
778, do CPC) contados de acordo com a possibilidade de suspenso (prevista no Art. 777, do CPC). A
partir da sentena que declara extintas asobrigaes, a situao do devedor fica juridicamente alterada,
com o trnsito em julgado da sentena, o devedor volta a ser habilitado prtica dos atos da vida civil
(Art. 782, do CPC).

II - Execuo de Ttulo Extrajudicial.

Conforme mais analisado mais profundamente no ponto 18.2, os Ttulos Extrajudiciais so os


ttulos elencados no art. 784 do Novo Cdigo de Processo Civil, sem prejuzo de, conforme disposto no
inciso XII do prprio, haver previso de ttulos extrajudiciais em legislao esparsa:

Art. 784. So ttulos executivos extrajudiciais:


I - a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque;
II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor;
III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;
IV - o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica,
pela Advocacia Pblica, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador cre-
denciado por tribunal;
V - o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e a-
quele garantido por cauo;
VI - o contrato de seguro de vida em caso de morte;
VII - o crdito decorrente de foro e laudmio;
VIII - o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imvel, bem como
de encargos acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio;
IX - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei;
X - o crdito referente s contribuies ordinrias ou extraordinrias de condomnio edilcio,
previstas na respectiva conveno ou aprovadas em assembleia geral, desde que documen-
talmente comprovadas;
XI - a certido expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumen-
tos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas
em lei;
XII - todos os demais ttulos aos quais, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva.
o
1 A propositura de qualquer ao relativa a dbito constante de ttulo executivo no inibe o
credor de promover-lhe a execuo.
o
2 Os ttulos executivos extrajudiciais oriundos de pas estrangeiro no dependem de homo-
logao para serem executados.
o
3 O ttulo estrangeiro s ter eficcia executiva quando satisfeitos os requisitos de formao
exigidos pela lei do lugar de sua celebrao e quando o Brasil for indicado como o lugar de
cumprimento da obrigao.

Muitos dos institutos que sero analisados tm a ver com a tcnica expropriatria, de execuo
por quantia, e se aplicam tanto para as execues do livro II, como do livro I, visto que so aplicveis
subsidiariamente a esses.
necessrio que seja formulada uma petio inicial de demanda executiva. Essa petio inicial
regulada, quanto aos seus requisitos formais especficos da inicial executiva, pelos arts. 798 e 799, sem
prejuzo do art. 319 do Novo Cdigo de Processo Civil:

Deve ser instruda com o ttulo lquido e exigvel;


Deve ser juntado o clculo atualizado do dbito;
Deve haver prova da condio ou vencido o termo, quando exigvel;

208
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No pode exigir se no houve adimplemento da contraprestao;
Deve indicar a espcie de execuo quando mais de uma puder ser feita. Sempre
deve-se balancear o princpio da efetividade com o do no sacrifcio;
Sempre que a execuo deva recair sobre bem dado em garantia real, deve-se intimar
o credor que instituiu o gravame, aquele que tem em penhor, em garantia
hipotecria da coisa. Inclusive porque ser ineficaz ao credor a expropriao se ele
no for intimado;
Pode-se pedir na prpria inicial uma cautelar;
Pode-se, ao distribuir a demanda executiva, obter certido do ajuizamento da
execuo com a finalidade de proceder a averbao do ajuizamento da execuo no
registro imobilirio, de veculos, de aeronaves e etc. A funo dessa averbao de
gerar presuno absoluta de conhecimento por terceiros, assim ningum pode alegar
se adquirente de boa-f.
Apresentada a petio inicial, o juiz far a anlise. Se estiverem preenchidos todos os
requisitos, ele determinar a citao do ru para, dependendo do caso, entregar a
coisa em quinze dias (art. 806), fazer o que se obrigou no prazo determinado pelo juiz
ou pelo contrato, ou, em se tratando de pagamento de quantia, para pagar, no prazo
de trs dias, conforme o art. 829 do Novo Cdigo de Processo Civil, sob pena de
penhora.
Se a situao no estiver regular, o juiz determinar a sua correo no prazo de
quinze dias, e acaso no haja como corrigir a ausncia de requisito obrigatrio, ser
caso de indeferimento, conforme prev o art. 801 do mesmo diploma legal. A deciso
que ordena a citao interrompe a prescrio, conforme o Art. 802, devendo ser
efetivada na forma do art. 240 tambm do Novo Cdigo de Processo Civil.

Execuo Fiscal
Na execuo fiscal, a Fazenda ingressa em juzo para a cobrana forada do crdito tributrio,
rege-se pela Lei de Execuo Fiscal, Lei 6830/80 e, subsidiariamente, pelo CPC. A competncia para
processar e julgar a execuo da dvida ativa exclui a de qualquer outro juzo, inclusive os da falncia, da
concordata, da liquidao, da insolvncia ou do inventrio, conforme Arts. 5. e 29 da LEF. J o crdito
fiscal tem preferncia sobre qualquer outro, ainda que tenha garantia real.
O crdito tributrio s pode ser exigido depois de efetuado o lanamento tributrio, a
notificao do sujeito passivo e esgotado o procedimento administrativo, todavia esse crdito s poder
ser exequvel aps a inscrio do crdito tributrio na dvida ativa, estando revestido, a partir de ento,
de presuno relativa de liquidez e certeza, de modo que a certido da dvida ativa opera como ttulo
executivo extrajudicial, conforme o artigo 784, IX, do Novo CPC. A execuo fiscal regula-se pela lei
6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil.
o
Nos termos do Art. 4. da LEF, a execuo fiscal poder ser promovida contra o devedor, o
fiador, o esplio, a massa, ou o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tributrias ou no, de pessoas
fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado e dos sucessores a qualquer ttulo.
O executado, depois de ser citado, ter cinco dias para realizar o pagamento da dvida,
acrescida de juros, multa e encargos previstos na certido de dvida ativa ou garantir a execuo.
Contudo, caso no efetue o pagamento ou a garantia, seus bens sero penhorados. Como modo de
defesa, o executado poder oferecer embargos em trinta dias, a contar da data do depsito, da
intimao da penhora ou da juntada da prova da fiana bancria.

209
209
Pode ser alegada toda matria necessria defesa e, no mximo, trs testemunhas, no
sendo cabvel reconveno nem compensao. As excees devem ser arguidas em preliminar, salvo as
de suspeio, incompetncia e impedimento.
A prova deve ser produzida no processo de embargos; mas, at a deciso de primeira
instncia, a certido de dvida ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a
devoluo do prazo de embargos. Recebidos os embargos, a Fazenda ser intimada para impugnar em
trinta dias, com a posterior designao da audincia de instruo e julgamento.
No caso da execuo no ser embargada, ter incio a expropriao aps ser ouvida a
Fazenda Pblica.

Execuo de Multa do TCU


As decises impositivas de dbito ou multa do TCU so crditos pblicos crditos da
Fazenda Pblica, classificveis como dvida ativa no-tributria, nos termos da Lei n 4.320/64 ,
consubstanciados em um ttulo executivo extrajudicial (Art. 71, 3 da CF/88).
As decises condenatrias impositivas de sano do TCU devem obedecer ao critrio de
fixao de competncia e ao rito previsto na Lei n 6.830/80, aplicando-se lhe subsidiariamente, no
que couber, as prescries do Cdigo de Processo Civil.
Importante ressaltar que no obrigatria a inscrio das decises condenatrias do TCU
em Dvida Ativa para fins de formao de ttulo executivo. Optando pela no inscrio, eles no
podero ser perseguidos atravs de execuo fiscal, aplicando-se o art. 829 e seguintes do Novo CPC.
Nos termos do artigo 37, caput, da Lei n 10.522/02, aos crditos decorrentes de dbitos
ou multas impostas em decises do TCU vencidos e no pagos incidir de juros e multa de mora,
calculados nos termos e na forma da legislao aplicvel aos tributos federais.

20.1 AES POSSESSRIAS


20.1.1 AO POSSESSRIA E AO PETITRIA
O objeto da ao possessria a tutela jurisdicional da posse. A ao possessria no se presta
a discutir a propriedade.
Enquanto tramita o processo da ao possessria, no pode a parte ajuizar ao de
reconhecimento de domnio (art. 557, Novo CPC), exceto se a pretenso for deduzida em face de terceira
pessoa. Vale dizer, primeiro se resolve a questo da posse e somente depois se pode discutir a
propriedade.
Como regra, no se admite que as partes busquem proteo possessria exclusivamente com
base na propriedade. Entretanto, se duas pessoas estiverem discutindo a posse com base no seu direito
de propriedade, ser dada a posse para aquele que demonstrar a propriedade. Nesse sentido, alis, a

210
210
Smula 487 do STF: Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for
ela disputada.
Para a proteo do direito de propriedade, o proprietrio dever utilizar uma ao petitria,
como, por exemplo, a ao reivindicatria ou a ao de imisso na posse, mas no uma ao possessria.
A ao de imisso na posse demanda do proprietrio que nunca foi possuidor, para se imitir na
posse. ao petitria e no possessria, porque o seu fundamento no a posse, seno a propriedade.

20.1.2 FUNGIBILIDADE ENTRE AS AES POSSESSRIAS


O art. 554 do Novo CPC prev que a propositura de uma ao possessria em vez de outra no
obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos
pressupostos estejam provados.
Trata-se de certa mitigao ao princpio da congruncia. Embora a parte tenha ajuizado uma ao
possessria e deduzido determinado pedido, o juiz poder deferir-lhe outro, que seja mais adequado
proteo possessria. Por exemplo, a parte postula reintegrao de posse, mas, em verdade, o esbulho
no se consumou, havendo apenas ameaa. Nesse caso, o juiz poder deferir o interdito proibitrio, com
a expedio de mandado proibitrio, a fim de impedir o esbulho. Outro exemplo: a parte postula o
interdito proibitrio, mas, durante o curso do processo, o esbulho vem a ocorrer; nesta hiptese, o juiz
poder deferir a reintegrao de posse, diante da mudana das circunstncias fticas, as quais tornam
inadequado o interdito proibitrio.
200
A fungibilidade entre aes possessrias amplamente admitida pela jurisprudncia.
201
No entanto, no se admite a fungibilidade entre ao possessria e ao petitria.

20.1.3 COMPETNCIA
Para as aes possessrias relativas a bem imvel, h competncia absoluta do foro da situao
do imvel, nos termos do art. 47 do Novo CPC.
Caso o litgio possessrio envolva a Unio, suas autarquias, fundaes pblicas e empresas
pblicas, a competncia ser da Justia Federal (art. 109, I, CF).
No caso de ao possessria por ameaa/turbao/esbulho em decorrncia do exerccio abusivo
do direito de greve de trabalhadores da iniciativa privada, a competncia ser da Justia do Trabalho. A
esse respeito, a Smula Vinculante 23 do STF dispe que a Justia do Trabalho competente para
processar e julgar ao possessria ajuizada em decorrncia do exerccio do direito de greve pelos
trabalhadores da iniciativa privada.

20.1.4 LEGITIMIDADE ATIVA


Tem legitimidade ativa o possuidor, ainda que no seja proprietrio.
Alis, nos casos em que a posse se desdobra em posse direta e posse indireta, o possuidor direto
tem legitimidade ativa contra o proprietrio/possuidor indireto. A esse respeito, o art. 1.197 do Cdigo
Civil prev que a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de

200
TJDFT, Acrdo n. 229419, 20040110030123APC, Relator VERA ANDRIGHI, 4 Turma Cvel, julgado em 19/09/2005, DJ 08/11/2005
p. 137.
201
TJDFT, Acrdo n. 364591, 20081010039485APC, Relator NDIA CORRA LIMA, 3 Turma Cvel, julgado em 24/06/2009, DJ
06/07/2009 p. 124.
211
211
direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto
defender a sua posse contra o indireto.
Logo, a posse direito autnomo em relao propriedade. Por exemplo, em virtude do
contrato de locao, o inquilino ou locatrio tem a posse direta, enquanto o locador fica com a posse
indireta; assim, o locatrio tem o direito de fazer valer a sua posse, inclusive contra ameaa, turbao ou
esbulho do proprietrio (porque tem a melhor posse). De outro lado, caso um terceiro viole a posse do
imvel locado, tanto o locatrio quanto o locador/proprietrio possuem legitimidade para a proteo
possessria.

20.1.5 LEGITIMIDADE PASSIVA


O legitimado passivo aquele que est molestando a posse ou na iminncia de faz-lo.
Em alguns casos, a posse pode ser molestada sem que seja possvel identificar individualmente
todos os esbulhadores. o caso, por exemplo, em que determinado grupo de pessoas invade um imvel.
Nesses casos, no h necessidade de individualizao de todos os invasores, at porque isso seria
202
faticamente muito difcil ou impossvel. Esse, alis, o entendimento do STJ.

20.1.6 PARTICIPAO DO CNJUGE NAS AES POSSESSRIAS


O art. 73, caput, do Novo Cdigo de Processo Civil prev que o cnjuge necessitar do
consentimento do outro para propor ao que verse sobre direito real imobilirio, salvo quando casados
sob o regime de separao absoluta de bens. De outro lado, o 2 do art. 73 do Novo CPC disciplina que
nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel nas
hipteses de composse ou de ato por ambos praticado.
No caso de os cnjuges serem titulares da pretenso a ser exercida (seja pela composse ou em
razo de ato por ambos praticado), no h necessidade de litisconsrcio ativo, bastando apenas a
autorizao de um cnjuge ao outro.
De outro lado, quando forem demandados, haver litisconsrcio passivo necessrio entre os
cnjuges nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.

20.1.7 PROCEDIMENTO
a) Ao de fora velha e ao de fora nova
As aes de fora nova so aquelas ajuizadas dentro do prazo de um ano e um dia contados da
data do esbulho ou da turbao. De outro lado, denomina-se ao de fora velha a ajuizada depois de
ano e dia.
Caso se trate de ao de fora nova, seguir o procedimento especial da ao possessria, com
possibilidade de deferimento de medida liminar, com ou sem audincia de justificao.
Quando se tratar de ao de fora velha, a demanda seguir o procedimento comum. Assim, na
ao de fora velha no se admitir a medida liminar da ao possessria.
Entretanto, tem sido aceita, em ambas as hipteses (fora velha e fora nova), a possibilidade de
deferimento de antecipao de tutela, em razo do art. 300 do Novo CPC, que se aplica a todas as
203
espcies de procedimento (poder geral de antecipao de tutela).

202
STJ, REsp 977.662/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 01/06/2012.
203
TJDFT, Acrdo n. 584504, 20120020021545AGI, Relator LEILA ARLANCH, 1 Turma Cvel, julgado em 02/05/2012, DJ 10/05/2012 p.
123.
212
212
b) Petio inicial
A petio inicial dever conter, alm dos requisitos do art. 319 do Novo CPC, a prova da posse; a
demonstrao da turbao, do esbulho ou da ameaa de ser molestado na sua posse; e a data da
ameaa, turbao ou do esbulho (art. 561, Novo CPC).
Na ao possessria, podem ser cumulados, com o pedido possessrio, os pedidos de: a)
condenao do ru em perdas e danos; b) condenao do ru em indenizao dos frutos; c) imposio
de medida para evitar nova turbao ou esbulho; e d) imposio de medida para cumprir-se a tutela
provisria ou final (art. 555, Novo CPC).
Caso no seja possvel demonstrar documentalmente a posse ou que a posse est sendo
molestada, poder o juiz designar audincia de justificao, a fim de que seja colhida prova oral para
comprovao desses fatos.
Assim, a concesso da medida liminar pode ocorrer no momento do recebimento da inicial ou
depois da audincia de justificao.
Aps a audincia de justificao e a deciso sobre a liminar, o processo seguir o rito ordinrio.

c) Contestao: o carter dplice das aes possessrias


O ru dever apresentar contestao no prazo de 15 dias, a contar da juntada aos autos do
mandado de citao.
Caso o juiz entenda ser necessria a audincia de justificao, o ru ser citado para comparecer
a tal audincia, mas o prazo de contestao ainda no comear fluir. Neste caso, o prazo para contestar
contar-se- da intimao da deciso que deferir ou no a medida liminar (art. 564, pargrafo nico, Novo
CPC).
A ao possessria formal e materialmente dplice. formalmente dplice porque o ru pode
deduzir pedido contra o autor na prpria contestao, independentemente de reconveno;
materialmente dplice porque a prpria afirmao do ru na contestao do seu direito posse, em
defesa, j importa o exerccio da sua pretenso possessria, de modo que, caso a ao seja
improcedente, a sentena lhe estar concedendo proteo possessria.
Com efeito, o art. 556 do Novo CPC prev que lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o
ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da
turbao ou do esbulho cometido pelo autor.

d) Instruo processual
Aps a deciso sobre a liminar, a ao possessria prossegue pelo rito ordinrio, seja ao de
fora nova ou de fora velha, como j se exps.
Assim, nas aes possessrias, admite-se ampla possibilidade de produo de provas, com
realizao de audincias de justificao; audincias de instruo para coleta de prova oral; prova pericial;
inspeo judicial etc.

e) Sentena
Nas aes de reintegrao e de manuteno de posse, a prpria sentena que julga procedente o
pedido possessrio j determina o seu cumprimento. Nesse sentido, o art. 563 do Novo CPC estabelece

213
213
que considerada suficiente a justificao, o juiz far logo expedir mandado de manuteno ou de
reintegrao.
Assim, as sentenas da ao de manuteno de posse e da ao de reintegrao de posse
possuem eficcia predominantemente executiva, haja vista que so cumpridas mediante coero direta.
Com efeito, caso a parte no saia da posse no prazo determinado, a sentena dever ser executada
mediante fora policial, retirando-se os invasores.
inegvel, no entanto, que a sentena da ao de reintegrao e de manuteno de posse pode
ter eficcia condenatria, no tocante s perdas e danos e ao desfazimento das construes e plantaes.
Alm disso, tambm pode ter carter mandamental, pois a sentena pode impor multa diria (astreintes)
para o caso de nova turbao ou esbulho medida coercitiva indireta.
De outro lado, a sentena de procedncia do interdito proibitrio possui eficcia
204
predominantemente mandamental, haja vista que determina que a parte requerida no moleste a
posse do autor, sob pena de fixao de multa para o caso de descumprimento (astreintes). Assim, como
ainda no houve o molestamento posse, a medida coercitiva indireta, para que o requerido se
abstenha de turbar ou esbulhar a posse.
Observe-se que, no tocante s obrigaes de fazer e de no fazer, o cumprimento da sentena
dispensa o requerimento do autor da ao, pois a prpria sentena j determina o seu cumprimento.

20.2 AO DE DESAPROPRIAO
20.2.1 DESAPROPRIAO
A desapropriao uma das formas mais drsticas de interveno do Poder Pblico na
propriedade particular, em nome do interesse pblico.
Em razo disso, a desapropriao encontra assento constitucional. O art. 5, incs. XXII e XXIII, da
Constituio Federal prev que garantido o direito de propriedade, mas que ela deve atender sua
funo social. A Constituio tambm disciplina que a lei estabelecer o procedimento para
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia
indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio (art. 5, XXIV, CF). O art. 182,
4, e o art. 184 da Constituio Federal tratam, respectivamente, da desapropriao fundada no
descumprimento da funo social da propriedade urbana e da desapropriao para reforma agrria.
No plano infraconstitucional, a ao de desapropriao est disciplinada no Decreto-Lei
3.365/1941 (Desapropriao por utilidade pblica), na Lei. 4.132/1962 (Desapropriao por interesse
social), na Lei 8.629/1993 e na Lei Complementar 76/1993 (Desapropriao de imvel rural para reforma
agrria) e, ainda, na Lei 10.257/2001 (art. 8 - Desapropriao decorrente de descumprimento da funo
social da propriedade urbana).

20.2.2 ESPCIES DE DESAPROPRIAO


Existem quatro principais espcies de desapropriao:
a) Desapropriao por utilidade pblica (art. 5 do Decreto-Lei 3.365/1941 ex.: para
construo de edifcio pblico);
b) Desapropriao por interesse social (art. 2 da Lei. 4.132/1962 ex.: construo de casas
populares);

204
Nesse mesmo sentido, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (Curso avanado de direito processual civil: processo cautelar e
procedimentos especiais. v. 3. 10. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2010. p. 265).
214
214
205
c) Desapropriao de imvel rural para reforma agrria;
206
d) Desapropriao decorrente de descumprimento da funo social da propriedade urbana.
O estudo de cada uma dessas formas de desapropriao realizado no mbito do direito
administrativo.
No presente trabalho, pretende-se expor apenas a ao de desapropriao e o seu
procedimento.

20.2.3 DESAPROPRIAO POR UTILIDADE PBLICA E POR


INTERESSE SOCIAL: FASES PR-PROCESSUAL E PROCESSUAL
O procedimento de desapropriao por utilidade pblica e por interesse processual possui duas
fases:
1) Fase pr-processual
Essa fase processada no mbito administrativo. Tem por objetivo a edio de um decreto
declaratrio, emanado do chefe do Poder Executivo, reconhecendo utilidade pblica ou interesse social
do imvel. Aps esse decreto expropriatrio, o particular pode aceitar o preo oferecido pelo Poder
Pblico, caso em que no ser necessrio o ajuizamento de ao de desapropriao. No entanto, caso o
particular no concorde com o preo ofertado pelo Poder Pblico, a desapropriao no se efetiva no
mbito administrativo. Neste caso, ser necessrio o ajuizamento da ao de desapropriao.

2) Fase processual
Inicia-se com o ajuizamento da ao de desapropriao, judicializando-se a desapropriao.

20.2.4 COMPETNCIA
Para a ao de desapropriao, competente o juzo do foro da situao do bem (art. 11 do
Decreto-Lei 3.365/1941).
Trata-se de competncia territorial absoluta.

20.2.5 PROCEDIMENTO
A desapropriao por utilidade pblica ou interesse social seguir o rito ordinrio comum aps
a citao, nos termos do art. 19 do Decreto-Lei 3.365/1941 e do art. 5 da Lei. 4.132/1962.
A desapropriao-sano para fins de reforma agrria seguir o procedimento especial previsto
na Lei Complementar 76/1993.

205
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo
sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real,
resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
206
Art. 182 (...) 4 facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos
termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e
territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
215
215
O procedimento de expropriao das glebas onde h culturas ilegais de plantas psicotrpicas
regulado pela Lei 8.257/1991. Lembre-se, todavia, que esta expropriao no reconhecida como
desapropriao por grande parte dos administrativistas, j que no gera direito de indenizao ao
proprietrio.
A seguir, passa-se a estudar a desapropriao por utilidade pblica ou interesse social, por ser a
modalidade de desapropriao mais comum.

20.2.5.1 PETIO INICIAL


A petio inicial da desapropriao por utilidade pblica ou interesse social dever (art.13 do
Decreto-Lei 3.365/1941):
a) preencher os requisitos dos arts. 319 e 320 do Novo CPC;
b) conter a oferta do preo;
c) ser instruda com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o
decreto de desapropriao, ou cpia autenticada dos mesmos; e com a planta ou descrio dos bens e
suas confrontaes.
Ao despachar a inicial, o juiz designar perito para avaliao dos bens (art. 14, Decreto-Lei
3.365/1941). O juiz somente dispensar a percia se o ru concordar com o preo (art. 22, Decreto-Lei
3.365/1941).

20.2.5.2 IMISSO PROVISRIA NA POSSE


O art. 15 do Decreto-Lei 3.365/1941 prev a possibilidade de imisso provisria na posse, nos
seguintes termos: Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com
o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens.
O expropriante tem o prazo de 120 dias, a partir da alegao de urgncia, para que o ente
expropriante requeira ao juiz a imisso na posse (art. 15, 2, DL 3.365/1941). A imisso provisria pode
ocorrer mesmo antes da citao do ru (art. 15, 1, DL 3.365/1941).
Como regra, a urgncia declarada no prprio decreto expropriatrio, mas pode ser declarada
207
posteriormente, inclusive durante o curso da ao de desapropriao. O STF entende que a imisso
provisria na posse pelo ente expropriante, mesmo antes da citao do ru, constitucional. Nesse
sentido, observe-se o teor da Smula 652 do STF: No contraria a Constituio o art. 15, 1, do
Decreto-Lei 3365/1941 (Lei da Desapropriao por Utilidade Pblica).

207
PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTO NO IMPUGNADO. SMULA 283/STF. DESAPROPRIAO. IMISSO PROVISRIA NA POSSE.
URGNCIA. AVALIAO PROVISRIA. DESNECESSIDADE. ART. 15, 1, DO DECRETO-LEI 3.365/1941. CONTAGEM DO PRAZO DE 120
DIAS ESTABELECIDO NO ART. 15, 2, DO CITADO DIPLOMA LEGAL. 1. Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem capazes de
manter o acrdo hostilizado no foram atacados pela recorrente. Incidncia, por analogia, da Smula 283/STF. 2. Ademais, a imisso
provisria na posse do imvel objeto de desapropriao, caracterizada pela urgncia, prescinde de avaliao prvia ou de paga mento
integral. Precedentes do STJ. 3. A lei fixa o prazo de 120 dias, a partir da alegao de urgncia, para que o ente expropriante requeira
ao juiz a imisso na posse. Em geral, a urgncia declarada no prprio decreto expropriatrio, ou aps tal ato, inclusive durante o
curso da ao de desapropriao. 4. Recurso Especial no provido. (STJ, REsp 1234606/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 04/05/2011)
216
216
20.2.5.3 CONTESTAO
Na ao de desapropriao por utilidade pblica ou interesse social, a contestao somente
poder versar sobre: a) vcio do processo judicial; ou b) impugnao do preo. o que determinam os
208
arts 9 e 20 do Decreto-Lei 3.365/1941. Qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta.
O prazo de contestao de 15 dias.
Caso o ru no apresente contestao, haver revelia. Entretanto, na ao de desapropriao, a
revelia no produz o efeito material de presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor, mas
apenas os demais efeitos. Alis, como referido, o juiz somente poder dispensar a percia se o ru
concordar expressamente com o preo (art. 22, Decreto-Lei 3.365/1941).
Sendo necessrio produzir prova em audincia, o juiz designar audincia de instruo.

20.2.5.4 SENTENA
Na sentena, se procedente a desapropriao, o juiz fixar o valor da indenizao.
Segundo entendimento pacificado nos tribunais superiores, na ao de desapropriao direta, os
honorrios advocatcios devem incidir sobre o valor da diferena entre o valor ofertado pelo ente
expropriante e o valor fixado pelo juiz como indenizao pela desapropriao. A esse respeito, a Smula
141 do STJ determina que os honorrios de advogado em desapropriao direta so calculados sobre a
diferena entre a indenizao e a oferta, corrigidas monetariamente. No mesmo sentido, a Smula 617
do STF estabelece que a base de clculo dos honorrios de advogado em desapropriao a diferena
entre a oferta e a indenizao, corrigidas ambas monetariamente.
A Medida Provisria n 2.183-56/2001 acrescentou o 1 ao art. 27 do Decreto-Lei 3.365/1941,
passando a prever que a sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo
oferecido condenar o desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados entre meio e
o
cinco por cento do valor da diferena, observado o disposto no 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil
(de 1973 equivalente ao art. 85, 8, do Novo CPC), no podendo os honorrios ultrapassar R$
151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais). No entanto, o STF, na medida cautelar na ADIN 2.332-2,
suspendeu a expresso "no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um
mil reais)", constante no pargrafo 1 do artigo 27 do Decreto-Lei 3.365/1941, em sua nova redao.
Assim, os honorrios advocatcios, na ao de desapropriao direta, devero ser fixados entre 0,5% e
5% sobre a diferena entre o valor ofertado pelo ente expropriante e o valor fixado pelo juiz a ttulo de
indenizao pela expropriao, corrigidos monetariamente, sem limite.

20.2.5.5 REEXAME NECESSRIO


Haver reexame necessrio quando a sentena condenar a Fazenda Pblica em quantia superior
ao dobro da oferecida (art. 28, 1, Decreto-Lei 3.365/194).

20.2.5.6 RECURSOS
Contra a sentena, caber recurso de apelao.

208
Art. 9 Ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se se verificam ou no os casos de utilidade pblica.
Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser
decidida por ao direta.
217
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Se a sentena fixar a indenizao, a apelao ser recebida apenas no efeito devolutivo, quando
interposta pelo expropriado. Fixada a indenizao e interposta a apelao pelo expropriante, esse
recurso ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo (art. 28, Decreto-Lei 3.365/1941).

20.2.6 QUESTES SUMULADAS


Sobre a ao de desapropriao, h diversas questes sumuladas, que merecem especial
ateno. So elas:
Smula 652 do STF: No contraria a constituio o art. 15, 1, do Decreto-Lei 3365/1941 (Lei
da Desapropriao por Utilidade Pblica).
Smula 618 do STF: Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de
12% (doze por cento) ao ano.
Smula 617 do STF: A base de clculo dos honorrios de advogado em desapropriao a
diferena entre a oferta e a indenizao, corrigidas ambas monetariamente.
Smula 561 do STF: Em desapropriao, devida a correo monetria at a data do efetivo
pagamento da indenizao, devendo proceder-se atualizao do clculo, ainda que por mais de uma
vez.
Smula 479 do STF: As margens dos rios navegveis so de domnio pblico, insuscetveis de
expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao.
Smula 476 do STF: Desapropriadas as aes de uma sociedade, o poder desapropriante, imitido
na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos ttulos.
Smula 416 do STF: Pela demora no pagamento do preo da desapropriao no cabe
indenizao complementar alm dos juros.
Smula 378 do STF: Na indenizao por desapropriao incluem-se honorrios do advogado do
expropriado.
Smula 345 do STF: Na chamada desapropriao indireta, os juros compensatrios so devidos
a partir da percia, desde que tenha atribudo valor atual ao imvel.
Smula 164 do STF: No processo de desapropriao, so devidos juros compensatrios desde a
antecipada imisso de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgncia.
Smula 157 do STF: necessria prvia autorizao do Presidente da Repblica para
desapropriao, pelos Estados, de empresa de energia eltrica.
Smula 111 do STF: legtima a incidncia do imposto de transmisso "inter vivos" sobre a
restituio, ao antigo proprietrio, de imvel que deixou de servir finalidade da sua desapropriao.
Smula 23 do STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, no o
impede a declarao de utilidade pblica para desapropriao do imvel, mas o valor da obra no se
incluir na indenizao, quando a desapropriao for efetivada.
Smula 408 do STJ: Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a
Medida Provisria n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano at 13/09/2001 e, a partir
de ento, em 12% ao ano, na forma da Smula n. 618 do Supremo Tribunal Federal.
Smula 141 do STJ: Os honorrios de advogado em desapropriao direta so calculados sobre
a diferena entre a indenizao e a oferta, corrigidas monetariamente.
Smula 131 do STJ: Nas aes de desapropriao incluem-se no clculo da verba advocatcia as
parcelas relativas aos juros compensatrios e moratrios, devidamente corrigidas.

218
218
Smula 119 do STJ: A ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos.
Smula 114 do STJ: Os juros compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir da
ocupao, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente.
Smula 113 do STJ: Os juros compensatrios, na desapropriao direta, incidem a partir da
imisso na posse, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente.
Smula 69 do STJ: Na desapropriao direta, os juros compensatrios so devidos desde a
antecipada imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel.
Smula 56 do STJ: Na desapropriao para instituir servido administrativa so devidos os juros
compensatrios pela limitao de uso da propriedade.

20.3 AO MONITRIA
Trata-se de ao criada para situaes em que a parte autora no possui um ttulo executivo, mas
to somente um documento com forte aparncia do seu direito.
Pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo
executivo, ter direito de exigir do devedor capaz (art. 700, Novo CPC). Trata-se de um procedimento
mais clere para se constituir um ttulo executivo.
Tem como objeto o pagamento de quantia em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou infungvel,
de bem mvel ou imvel ou o adimplemento de obrigao de fazer ou de no fazer (art. 700, I a III, Novo
CPC).
O requisito especfico para o ajuizamento da ao monitria a prova escrita sem eficcia de
ttulo executivo. Se tiver eficcia de ttulo executivo, ser cabvel a ao de execuo de ttulo
extrajudicial.
No entanto, mesmo possuindo ttulo executivo extrajudicial, o seu titular poder optar por
209
ajuizar ao monitria, conforme entendimento do STJ. Isto , admite-se ao monitria com base em
ttulo executivo, apesar da redao do art. 700 do Novo CPC.
210
O cheque prescrito documento hbil ao ajuizamento da ao monitria (Smula 299 do STJ).
De outro lado, o prazo prescricional para a propositura da ao monitria, com base no cheque prescrito,
211
de 5 anos, com fulcro no art. 206, 5, inc. I, do Cdigo Civil. A jurisprudncia tem admitido o
ajuizamento de ao monitria com base em cheque prescrito mesmo sem a demonstrao da sua causa
212
de emisso, incumbindo ao ru o nus da prova da inexistncia do dbito.
Da mesma forma, o contrato de abertura de crdito em conta corrente, acompanhado do
213
demonstrativo de dbito, pode ser cobrado via ao monitria (Smula 247 do STJ).
A jurisprudncia tambm admite ao monitria para cobrar saldo remanescente oriundo de
214
venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia (Smula 384 do STJ).

209
STJ, AgRg no AREsp 148.484/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 28/05/2012.
210
Smula 299 do STJ: admissvel a ao monitria fundada em cheque prescrito.
211
A jurisprudncia do STJ uniforme nesse sentido: STJ, REsp 926.312/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA,
julgado em 20/09/2011, DJe 17/10/2011.
212
STJ, AgRg no Ag 1143036/RS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 31/05/2012.
213
Smula 247 do STJ: O contrato de abertura de crdito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de dbito, constitui
documento hbil para o ajuizamento da ao monitria.
214
Smula 384 do STJ: Cabe ao monitria para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado
fiduciariamente em garantia.
219
219
215
A ao monitria pode ser ajuizada inclusive contra a Fazenda Pblica (Smula 339 do STJ).

20.3.1 PROCEDIMENTO
Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferir a expedio de mandado de pagamento, de
entrega de coisa ou para execuo de obrigao de fazer ou de no fazer, concedendo ao ru prazo de
15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorrios advocatcios de cinco por cento do
valor atribudo causa.
Na ao monitria, admite-se a citao por qualquer dos meios permitidos para o
procedumento comum, inclusive por edital ou por hora certa, nos termos do art. 700, 7, Novo CPC, e
216
da Smula 282 do STJ.
Citado, o ru, no prazo de 15 dias, poder:
a) Efetuar o pagamento ou entregar a coisa, caso em que ficar isento de custas processuais e
honorrios advocatcios, extinguindo-se a sua obrigao.
b) Permanecer inerte, caso em que se constitui de pleno direito em ttulo executivo judicial,
convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo.
c) Oferecer embargos, que possuem natureza de defesa e no precisam de segurana do juzo
(cauo, depsito ou penhora). Apresentados os embargos, suspende-se a eficcia do mandado inicial.
Os embargos so processados nos mesmos autos, observando-se o procedimento comum.
A jurisprudncia se consolidou no sentido de que deve ser nomeado curador especial se o ru,
citado por edital, for revel, cabendo ao curador opor embargos. A tese contrria que no prevaleceu
argumentava que os embargos tinham natureza jurdica de ao e no de contestao. Atualmente,
pacfica a jurisprudncia no sentido de que pode o curador especial opor embargos, no caso de ru revel
217218
citado por edital em ao monitria.
No prazo de embargos, o ru tambm poder apresentar reconveno, j que o processo segue
o procedimento ordinrio aps os embargos. Alis, esse o teor da Smula 292 do STJ: A reconveno
cabvel na ao monitria, aps a converso do procedimento em ordinrio.
De outro lado, tratando-se de ru revel citado por edital ou por hora certa, ao qual foi nomeado
curador especial, no poder propor reconveno, haja vista que se trata de nova demanda, e no de ato
de defesa.
Caso os embargos sejam rejeitados, o ttulo executivo extrajudicial constitui-se em ttulo
executivo judicial e o processo prossegue na forma do cumprimento de sentena.

20.4 AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


20.4.1 INTRODUO
Improbidade o vocbulo que foi utilizado pela Constituio para designar corrupo
administrativa.
A Constituio Federal determina que os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (art.

215
Smula 339 do STJ: cabvel ao monitria contra a Fazenda Pblica.
216
Smula 282 do STJ: Cabe a citao por edital em ao monitria.
217
STJ, REsp 297421/MG, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seo, julgado em 09/05/2001, DJ 12/11/2001, p. 125.

220
220
37, 4, CF). Tambm prev que lei deve disciplinar a inelegibilidade temporria para aquele que
praticar improbidade administrativa (art. 14, 9, CF).
A Lei 8.429/1992, intitulada Lei de Improbidade Administrativa ou Lei do Colarinho Branco,
estabeleceu o procedimento para a apurao e tambm as sanes para os atos de improbidade
administrativa.

20.4.2 NATUREZA JURDICA


A par da divergncia inicial sobre a natureza jurdica da improbidade administrativa, o Supremo
Tribunal Federal, na ADI 2797, decidiu que ela possui natureza no penal.
Essa definio possui grandes implicaes prticas, sobretudo para a fixao de competncia e a
aplicao de normas subsidirias.

20.4.3 IMPROBIDADE E DELITO: INDEPENDNCIA ENTRE AS


INSTNCIAS
Inicialmente, preciso deixar claro que nem todo ato de improbidade crime, e nem todo
crime ato de improbidade. Assim, determinado ato que viole princpios da administrao pblica
poder configurar improbidade (art. 11, LIA) e no constituir crime; determinado crime praticado na vida
privada, sem relao com as funes pblicas, no configurar ato de improbidade administrativa.
Por exemplo, um crime grave como o de homicdio, se praticado por um funcionrio pblico de
forma passional, que tentou tirar a vida de sua esposa, em razo de traio praticada por esta, que lhe
causava vexame pblico, sem que houvesse na sua ficha funcional qualquer situao que desabonasse a
sua conduta profissional, no configura ato de improbidade. Isso no quer dizer que no deva ser punido
na esfera penal e inclusive at perder o cargo como efeito extrapenal da condenao criminal, mas, por
219
no guardar relao com o exerccio da sua funo, no configura ato de improbidade administrativa.
A improbidade administrativa pode ser punida na via administrativa, desde que esteja presente
no estatuto dos servidores.
H independncia entre as esferas cvel, penal e administrativa. Entretanto, a condenao penal
transitada em julgado possui o efeito de tornar indiscutveis a ocorrncia do crime e a sua autoria. Por
conseguinte, se houver condenao penal prvia, na ao de improbidade, caber apenas verificar se tal
crime configura ato de improbidade (guarda relao com o exerccio da funo pblica) e fixar a sano
aplicvel pela improbidade. De outro lado, se a ao penal for improcedente em razo da falta de provas
ou porque o fato no constitui crime, isso no impedir a persecuo pela improbidade administrativa,
haja vista que, para a esfera penal, se exige mais rigor no grau de certeza e nos requisitos para a

219
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLICIAL CIVIL.
HOMICDIO CONTRA A ESPOSA. CRIME PASSIONAL. ATO DE IMPROBIDADE NO CARACTERIZADO. 1. A Lei 8.429/92 define o ato de
improbidade administrativa como todo aquele que, custa da Administrao Pblica e do interesse da coletividade, importa em
enriquecimento ilcito (art. 9); que causa prejuzo ao errio (art. 10); e que atenta contra os princpios da Administrao Pblica (art.
11).
2. Nos termos do art. 11 da citada Lei, constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao
pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. 3. O ato
praticado pelo ru - homicdio contra a esposa -, a despeito de sua gravidade, no guarda nenhuma relao com o exerccio de sua
funo de policial civil, haja vista que os injustos penais no podem ser confundidos com condutas mprobas, no tendo restado
demonstrado o elemento subjetivo consubstanciado na vontade de transgredir ou macular os princpios da Administrao Pblica,
bem assim, de transgredir os seus deveres para com a Polcia Civil. 4. Recurso desprovido. (TJDFT, Acrdo n.531933,
20060110522265APC, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Revisor: NIDIA CORREA LIMA, 3 Turma Civel, Publicado no DJE: 05/09/2011.
Pg.: 150)
221
221
configurao de crime do que exigido para que o mesmo fato configure ilcito civil ou improbidade
220
administrativa.
De qualquer forma, a jurisprudncia aconselha que se suspenda o processo administrativo, cvel
ou de improbidade administrativa, enquanto h o julgamento na esfera penal. Com efeito, o ideal para
que no existam decises contraditrias que esses processos sejam suspensos.

20.4.4 SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO DO ATO DE


IMPROBIDADE
Podem ser sujeitos ativos do ato de improbidade administrativa:
a) o agente pblico, servidor ou no;
b) o terceiro que auxilie ou se beneficie do ato de improbidade, de forma direta ou indireta,
ainda que particular.
Considera-se agente pblico, para fins de improbidade, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer
outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo em entidades que recebam
recursos pblicos, subvenes, benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios (art. 2, LIA).
De outro lado, existe grande controvrsia acerca da possibilidade de ser proposta ao de
improbidade administrativa contra agentes polticos, j que estes tambm estariam sujeitos a sanes
poltico-administrativas por crimes de responsabilidade. A esse respeito, por exemplo, o STF admite ao
de improbidade administrativa contra prefeito; mas no admite contra o Presidente de Repblica.
A pessoa jurdica tambm pode ser sujeito ativo do ato de improbidade. A pessoa jurdica
uma fico legal, no praticando pessoalmente os atos. Contudo, se ela se beneficiou do ato, pode ser
sujeito ativo da improbidade, na condio de beneficiria.
Sendo pessoa jurdica a beneficiria do ato, a ela no podero ser aplicadas algumas sanes da
lei de improbidade, como suspenso dos direitos polticos e perda da funo pblica, mas ficar sujeita a
outras, tais como multa, ressarcimento ao errio, proibio de contratar com o poder pblico e receber
incentivos fiscais.
Os sujeitos passivos do ato de improbidade so os seguintes (art. 1, LIA):
a) Administrao direta dos trs entes da federao.
b) Administrao Indireta: autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia
mista.
c) Territrios, se forem criados (atualmente, no existem).
d) Empresas que o Estado concorra para a sua constituio ou para o seu funcionamento com
mais de 50% do patrimnio ou da receita anual.
e) Empresas que o Estado concorra para a sua constituio ou para o seu funcionamento com
menos de 50%.
f) Pessoas jurdicas que recebam subvenes, benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.

220
A jurisprudncia desta eg. Corte de Justia firme no sentido da independncia entre as esferas penal e cvel, a no ser que na
primeira seja reconhecida a no ocorrncia do fato ou a negativa de autoria. Na hiptese, na esfera penal foram imputadas trs
condutas, tendo o ru sido absolvido por falta de provas e por uma delas no constituir infrao penal (artigo 386, VI e III do CPP),
no havendo falar-se em prejuzo da presente ao civil de improbidade administrativa em razo daquela deciso criminal. (STJ,
REsp 1103011/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 20/05/2009)
222
222
Assim, fica claro que, onde h emprego de dinheiro pblico, h possibilidade de ocorrncia de
improbidade administrativa e a consequente aplicao da Lei 8.429/1992.
O pargrafo nico do art. 1 da LIA prev que, em relao s pessoas arroladas acima nos itens
e e f, as sanes pela improbidade ficaro limitadas ao ressarcimento. Assim, por exemplo, se o
poder pblico participa com 30% do capital social de uma empresa, havendo desvio de verba, a sano
patrimonial da ao de improbidade s recair sobre os 30% que correspondia participao do Estado.
Essa mesma restrio no se aplica aos demais entes. Ou seja, se, por exemplo, pessoa jurdica
tem 55% do seu capital social formado por recursos pblicos (mais de 50%, portanto), a ao de
improbidade vai ter como base a totalidade do desvio.
Podem tambm ser sujeito passivo de improbidade administrativa as seguintes pessoas jurdicas:
conselho de classe, como CREA, CRECI, CRM etc.; partidos polticos, j que recebem recursos pblicos do
fundo partidrio; sindicatos, pois a contribuio sindical que recebem tem natureza tributria; servio
social autnomo, organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico, j que
tambm recebem recursos pblicos.
De outro lado, a OAB, embora seja um conselho de classe, no pode ser sujeito passivo da
improbidade, j que a sua anuidade no tem natureza tributria.

20.4.5 AO POPULAR E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


No se admite ao popular de improbidade administrativa. Vale dizer, a ao popular no se
presta a buscar a aplicao das sanes de improbidade administrativa aos agentes pblicos mprobos.
Isso porque o cidado, titular da ao popular, no parte legtima para ajuizar a ao de improbidade
administrativa. Com efeito, a legitimidade ativa para tal demanda do Ministrio Pblico e da pessoa
jurdica lesada (art. 17, LIA).
Com a ao popular, o cidado busca a invalidao do ato lesivo ao patrimnio pblico,
moralidade administrativa ou ao meio ambiente. Logo, se a improbidade administrativa implicar prejuzo
ao patrimnio pblico, poder o cidado propor ao popular com o escopo de decretar a invalidade do
ato e obter o ressarcimento ao errio, mas, em tal ao, no podero ser aplicadas as demais sanes da
improbidade administrativa.

20.4.6 ESPCIES E TIPIFICAO DA IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA
Os atos de improbidade esto listados em trs modalidades:
a) Enriquecimento Ilcito (art. 9, LIA): auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida
em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no
art. 1 da LIA.
b) Dano ao Errio (art. 10, LIA): qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1 da LIA.
c) Violao a princpio da administrao (art. 11, LIA): qualquer ao ou omisso que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies.
O enriquecimento ilcito, o dano ao errio e a violao de princpios da administrao pblica
esto em ordem decrescente de gravidade, razo pela qual as sanes para tais atos, previstas no art. 12
da Lei 8.429/1992, obedecem proporcionalmente a essa gradao.
223
223
A Lei de Improbidade Administrativa prev expressamente, no art. 10, a exigncia dos elementos
subjetivos dolo ou culpa para a configurao da improbidade administrativa em razo de dano ao errio.
De outro lado, para as hipteses de enriquecimento ilcito (art. 9, LIA) e de violao a princpios da
administrao (art. 11, LIA), no h qualquer previso sobre a necessidade de existncia de dolo ou culpa
para a sua configurao.
Em razo disso, houve grande divergncia doutrinria e jurisprudencial acerca da necessidade de
dolo e/ou culpa para a configurao de improbidade administrativa nos casos de enriquecimento ilcito
(art. 9, LIA) e violao a princpios da administrao (art. 11, LIA). A esse respeito, surgiram ao menos
trs grandes linhas de entendimento:
1 corrente) h improbidade somente se houver dolo;
2 corrente) h improbidade somente se houver dolo ou culpa;
3 corrente) h improbidade independentemente de haver dolo ou culpa, pois a responsabilidade
objetiva.
A par dessa divergncia, o Superior Tribunal de Justia, em 23.6.2010, pacificou a questo,
adotando a primeira corrente, ao entender que somente a modalidade dolosa comum a todos os
tipos de improbidade administrativa (art. 9, art. 10 e art. 11, LIA), sendo que a modalidade culposa
somente capaz de configurar improbidade administrativa no caso de ato que cause leso ao errio
221
(art. 10 da LIA).
Assim, por exemplo, possvel que haja ilegalidade sem que haja improbidade, pois o elemento
222
volitivo imprescindvel configurao da improbidade administrativa.

20.4.7 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA PARA A AO DE


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A ao de improbidade administrativa poder ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela
pessoa jurdica interessada.
Devero constar no polo passivo da ao o agente pblico, servidor ou no, que praticou o ato,
direta ou indiretamente; e o terceiro beneficirio do ato. Isto , so legitimados passivos da ao de
improbidade os sujeitos ativos da improbidade administrativa.
A pessoa jurdica lesada dever ser intimada, a fim de que se manifeste sobre eventual
requerimento de sua incluso como assistente do autor ou do ru na demanda.
O Ministrio Pblico, quando no for parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei na ao
de improbidade (art. 17, 4, LIA).

221
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
VIOLAO DE PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO. REQUISITO INDISPENSVEL
PARA A CONFIGURAO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PACIFICAO DO TEMA NAS TURMAS DE DIREITO PBLICO
DESTA CORTE SUPERIOR. SMULA 168/STJ. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGNCIA NO CONHECIDOS. (....) Ademais,
tambm restou consolidada a orientao de que somente a modalidade dolosa comum a todos os tipos de improbidade administra-
tiva, especificamente os atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9), causem prejuzo ao errio (art. 10) e atentem contra os
princpios da administrao pblica (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause leso ao errio (art. 10
da LIA). (...) (STJ, EREsp 875.163/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEO, julgado em 23/06/2010, DJe
30/06/2010)
222
(...) 3. A jurisprudncia desta Corte orienta-se no sentido de que, para que se configure a conduta de improbidade administrativa,
necessria a perquirio do elemento volitivo do agente pblico e de terceiros (dolo ou culpa), no sendo suficiente, para tanto, a
irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque no se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade ilegalidade
tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente." (REsp n. 827.445-SP, relator para acrdo Ministro Teori
Zavascki, DJE 8/3/2010). (...) (STJ, MC 17.112/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe
28/09/2010)
224
224
20.4.8 COMPETNCIA E PRERROGATIVA DE FORO
A Constituio Federal de 1988 previu foro por prerrogativa de funo para crimes comuns, mas
no disciplinou a competncia para atos de improbidade administrativa.
O texto da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) no fez previso expressa sobre
competncia, tampouco previu foro por prerrogativa de funo.
Em 2002, foi editada a Lei 10.628, que alterou o art. 84, 2, do Cdigo de Processo Penal, o qual
o o
passou a ter a seguinte redao: 2 A ao de improbidade, de que trata a Lei n 8.429, de 2 de junho
de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o
funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica,

observado o disposto no 1 .
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Aes Diretas de
Inconstitucionalidade n 2.792 e n 2.860, decidiu que inconstitucional a previso infraconstitucional
de foro privilegiado para as aes de improbidade administrativa. Entendeu a Suprema Corte que os atos
de improbidade administrativa possuem natureza no penal e, por conseguinte, no poderia norma
infraconstitucional criar competncia originria de tribunais, j que isso no foi feito pela Constituio.
Atualmente, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem dado tratamento diferente a
depender do cargo ocupado pelo agente pblico. Por exemplo, a Corte Suprema tem entendido que cabe
ao juzo de primeira instncia processar e julgar a ao de improbidade administrativa proposta contra
223
prefeito. De outro lado, tratando-se de Ministros de Estado ou Deputados Federais, haver foro por
prerrogativa de funo e a competncia ser do STF.
O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, recentemente alterou a sua jurisprudncia e passou a
entender, de forma pacfica, que existe foro por prerrogativa de funo em ao de improbidade
224
administrativa.
No entanto, a matria est longe de ter alguma sedimentao no mbito das Cortes Superiores.

20.4.9 PROCEDIMENTO DA AO DE IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA
O procedimento da ao de improbidade administrativa segue o rito ordinrio comum do Cdigo
de Processo Civil, com as especificidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa (art. 17 da LIA).

223
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA DO JUZO DE PRIMEIRO GRAU PARA
JULGAMENTO DE AO CIVIL PBLICA CONTRA PREFEITO MUNICIPAL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECLARAO
DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 10.628/2002. ACRDO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF, RE 444042 AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA,
Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-201 DIVULG 11-10-2012 PUBLIC 15-10-2012)
224
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AGENTE POLTICO ELEITO PARA O CARGO DE DEPUTADO FEDERAL. AO QUE PODE ENSEJAR A PERDA DO MANDATO. FORO PRIVILE-
GIADO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE ESPECIAL DO STJ. REMESSA DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...)
2. A Primeira Turma do STJ, acolhendo questo de ordem apresentada pelo Ministro Teori Albino Zavascki, na sesso de julgamento
realizada em 27/09/2011, entendeu declinar da competncia para o julgamento do presente recurso e determinar sua remessa, no
estado em que se encontra, ao Supremo Tribunal Federal, em razo de o agravante, que ru em ao de improbidade administrativa,
ter sido eleito, supervenientemente ao ajuizamento da ao, como deputado federal. 3. A Corte Especial do STJ, aps alterao do
entendimento jurisprudencial at ento prevalecente no mbito do STJ, vem entendendo, de forma pacfica, que o foro privilegiado
tambm deve ser aplicado aes civis pblicas por ato de improbidade administrativa, quando houver a possibilidade de a autori-
dade investigada perder o cargo ou o mandato. A respeito, vide: Rcl 4.927/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, DJe
29/06/2011; AgRg na Sd 208/AM, Rel. Ministro Joo Otvio De Noronha, Corte Especial, DJe 12/05/2010; Rcl 2.790/SC, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 04/03/2010. 4. Remetam-se os autos ao STF. (STJ, AgRg no Ag 1404254/RJ, Rel. Ministro
BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 17/10/2011)
225
225
Prevalece o entendimento de que a ao de improbidade tem natureza jurdica de ao civil
pblica, razo pela qual comum encontrar, na jurisprudncia dos tribunais superiores, a terminologia
ao civil pblica por improbidade administrativa.

20.4.9.1 PETIO INICIAL


A petio inicial da ao de improbidade administrativa deve atender aos requisitos dos arts. 319
e 320 do Novo CPC, bem como ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios
suficientes da existncia do ato de improbidade.

20.4.9.2 TUTELA CAUTELAR


A principal cautelar a de afastamento preventivo do agente.
O afastamento preventivo do agente pblico poder ser determinado tanto pela autoridade
administrativa quanto pelo juiz, quando se fizer necessria para a instruo processual. Todavia, essa
medida deve ser tomada somente em carter excepcional, quando comprovada a sua real necessidade.
Tal medida de afastamento do cargo no pode ser determinada por membro do Ministrio
Pblico no inqurito civil, que procedimento preparatrio ao ajuizamento da ao de improbidade
administrativa.
O afastamento do exerccio do cargo, emprego ou funo ocorrer sem prejuzo da remunerao,
porque se trata de medida com natureza cautelar, em que ainda no h cognio exauriente sobre a
improbidade (art. 20, pargrafo nico, LIA).
Esse afastamento no possui prazo previsto em Lei. Em razo disso, deve ser fixado pelo juiz,
considerando as peculiaridades de cada caso. O Superior Tribunal de Justia, em julgados recentes, tem
admitido a fixao do prazo de afastamento em torno de 6 meses, permitida a prorrogao por igual
225
perodo, mas no se pode dizer que esses prazos sejam estanques.
A medida cautelar de afastamento do cargo, prevista no art. 20, pargrafo nico, da LIA, tambm
se aplica ao mandato parlamentar. Contudo, tal medida, como referido, deve ser tomada somente em
226
carter excepcional. Nesse sentido, a jurisprudncia pacfica do STJ.
As medidas cautelares de indisponibilidade e de sequestro de bens tambm esto previstas na
Lei 8.429/1992. H uma grande preocupao com a ocultao do patrimnio do agente pblico, diante
da possibilidade de que este o dissipe com o objeto de se furtar reparao e ao ressarcimento ao
errio.
A Lei de Improbidade Administrativa, entretanto, no previu expressamente o arresto,
disciplinando, no seu art. 16, 1, apenas a medida cautelar de sequestro. De qualquer forma, tal
previso no desnatura a distino entre as duas medidas. Com efeito, no caso de improbidade

225
Na hiptese, as instncias ordinrias constataram a concreta interferncia na prova, qual seja, a no prestao de informaes e
documentos aos rgos de controle (Cmara de Vereadores e Tribunal de Contas Estadual e da Unio), o que representa risco efetivo
instruo processual. Demais disso, no desarrazoado ou desproporcional o afastamento do cargo pelo prazo de 180 (cento e
oitenta) dias, pois seria, no caso concreto, o tempo necessrio para verificar "a materialidade dos atos de improbidade administrati-
va". (STJ, MC 19.214/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 20/11/2012)
226
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART.
7 DA LEI 8.429/1992. (...). AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO. SMULA 7/STJ. 1. Cuidam os autos de Ao Civil Pblica ajuizada
contra Deputados Estaduais e servidores da Assembleia Legislativa de Mato Grosso, aos quais so imputados atos de improbidade
administrativa por fraude a licitao, alm de desvio e apropriao indevida de recursos pblicos por emisso e pagamento de che-
ques para empresas inexistentes e irregulares. (...) 9. O art. 20, pargrafo nico, da Lei 8.429/1992 prev a viabilidade de afastamento
cautelar do cargo, emprego ou funo, quando a medida se fizer necessria instruo processual. A alterao do entendimento do
Tribunal a quo, de que no ficou demonstrada tal necessidade, demanda reexame dos elementos ftico-probatrios dos autos, o que
esbarra no bice da Smula 7/STJ. (...) (STJ, REsp 1177290/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/06/2010, DJe 01/07/2010).
226
226
administrativa, possvel que o autor da ao requeira a medida cautelar de sequestro sobre o valor
indevidamente agregado ao patrimnio do agente, bem como o arresto ou a indisponibilidade de bens
do ru, tantos quantos bastem reparao integral do prejuzo por ele causado ao ente pblico.
Ainda nesse nterim, imperioso lembrar que a decretao de indisponibilidade de patrimnio
do ru no possibilita que o seu cnjuge ingresse na ao civil pblica para buscar a desconstituio da
constrio judicial de bem de famlia, o que somente poder ser alegado na via prpria, ou seja, em
227
embargos de terceiro.
De outro lado, as medidas cautelares previstas na Lei 8.429/1992 no constituem rol taxativo.
Assim, aplica-se tambm s aes de improbidade administrativa o art. 297 do Novo CPC, que confere ao
juiz o poder de determinar as medidas que considerar adequadas para efetivao da tutela provisria.
O bloqueio judicial de contas bancrias do ru da ao de improbidade tem sido uma das
medidas mais eficazes para garantir o ressarcimento decorrente do desvio de verbas pblicas.

20.4.9.3 NOTIFICAO
O juiz dever determinar a notificao do requerido (e no citao), a fim de que, no prazo de 15
dias, apresente manifestao por escrito, onde poder juntar documentos e justificaes.

20.4.9.4 RECEBIMENTO DA AO
Apresentada a manifestao do ru ou transcorrido o prazo para tanto, o juiz poder:
a) rejeitar a ao de improbidade administrativa, se convencido da inexistncia do ato de
improbidade, da manifesta improcedncia da ao ou da ausncia de condies da ao ou de
pressupostos processuais;
b) receber a ao de improbidade, prosseguindo-se o processo.
Observe-se que, antes do recebimento da ao de improbidade, necessria uma notificao
para manifestao prvia do ru, a fim de que o juiz possa verificar os requisitos de admissibilidade da
ao. Tal procedimento prvio ao recebimento da ao de extrema relevncia, diante da grande
repercusso poltica negativa que geralmente possui uma ao de improbidade contra um agente
pblico.
Se o juiz receber a ao, determinar a citao do requerido, para apresentar contestao no
prazo de 15 dias.
A deciso que recebe a ao de improbidade, possui natureza de deciso interlocutria, j que
no pe fim ao processo; a que rejeita possui natureza de sentena, pois tendente a por fim ao
processo em primeira instncia. Assim, cabe agravo de instrumento contra a deciso interlocutria que
recebe a ao de improbidade, e apelao contra a sentena que a rejeita.

227
Nesse sentido, observe-se o seguinte precedente do STJ: PROCESSO CIVIL - AO CIVIL PBLICA - MEAO - ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA ESPOSA QUE VISA DESCONSTITUIR DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DE BEM COMUM DO CASAL, TIDO COMO BEM DE
FAMLIA - VIOLAO AO ART. 535 DO CPC NO CARACTERIZADA (...) 3. O art. 1 e pargrafo nico da Lei n 8.429/92 delimita as
pessoas que integram a relao processual na condio de rus da ao civil pblica por ato de improbidade, de maneira que a circuns-
tncia de ser cnjuge do ru na demanda no legitima a esposa a ingressar na relao processual, nem mesmo para salvaguardar
direito que supostamente seria comum ao casal. 4. Existem meios processuais apropriados para questionar o direito do cnjuge que,
no sendo parte na ao civil pblica por improbidade administrativa, possa defender sua meao. 5. O carter de bem de famlia de
imvel no tem a fora de obstar a determinao de sua indisponibilidade nos autos de ao civil pblica, pois tal medida no
implica em expropriao do bem. Precedentes desta Corte. (...) (STJ, REsp 900.783/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009)
227
227
20.4.9.5 CONTESTAO
O prazo de contestao de 15 dias, a contar da juntada aos autos do mandado de citao.
A pessoa jurdica lesada dever ser intimada da ao de improbidade administrativa. Ela poder
contestar, abster-se de contestar o pedido, ou atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao
interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente. Assim, ao de improbidade
administrativa, tambm se aplica, com as devidas adaptaes, o art. 147, 3, da Lei da Ao Civil
228
Pblica, que remete ao art. 6, 3, da Lei da Ao Popular.

20.4.9.6 INSTRUO
Na ao de improbidade administrativa, admite-se ampla instruo probatria. Assim, possvel
a realizao de audincias de instruo, para a produo de prova oral; a requisio e a busca e
apreenso de documentos; etc.

20.4.9.7 SENTENA E DOSIMETRIA DAS SANES


Na sentena, o juiz dever analisar se o ato praticado pelo agente configura improbidade
administrativa.
Se for reconhecida a prtica de ato de improbidade administrativa, o juiz dever aplicar ao ru as
sanes previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992, consoante j exposto. So elas:
a) Para ato de improbidade que configure enriquecimento ilcito: perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o
valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da
qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos.
b) Para ato de improbidade que cause dano ao errio: ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes
o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de cinco anos.
c) Para improbidade administrativa configurada em razo de violao de princpios da
administrao pblica: ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso
dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da
remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios
ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica
da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
As sanes de perda da funo pblica e de suspenso dos direitos polticos somente podero ser
executadas aps o trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 20, caput, LIA).
Caso o ato praticado esteja capitulado como mais de uma espcie de improbidade, o juiz dever
aplicar somente as sanes referente espcie mais grave. Assim, por exemplo, se o ato configura, ao
mesmo tempo, enriquecimento ilcito, dano ao errio e violao de princpio, o juiz deve aplicar somente

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LAP: Art. 6 (...) 3 A pessoas jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de im